N°10507 du rôle Inscrit le 16 janvier 1998 Audience publique du 30 avril 1998
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Recours formé par Monsieur … WAGNER et Monsieur … SKRIJELJ contre le ministre du Travail et de l’Emploi en matière de permis de travail
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Vu la requête déposée le 16 janvier 1998 au greffe du tribunal administratif par Maître Cathy ARENDT, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, aux noms de Monsieur … WAGNER, agriculteur, demeurant à …, et de Monsieur … SKRIJELJ, ouvrier agricole, demeurant également à …, tendant à l’annulation d’un arrêté du ministre du Travail et de l’Emploi du 19 novembre 1997 refusant à Monsieur SKRIJELJ le permis de travail sollicité par Monsieur WAGNER;
Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 26 février 1998;
Vu le mémoire en réplique déposé aux noms des demandeurs au greffe du tribunal le 23 mars 1998;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision attaquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport et Maître Cathy ARENDT et Monsieur le délégué du gouvernement Marc MATHEKOWITSCH en leurs plaidoiries respectives.
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Le 3 mars 1997, Monsieur … WAGNER, agriculteur, a introduit auprès de l’administration de l’Emploi, ci-après dénommée « l’ADEM », une déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention du permis de travail en faveur de Monsieur … SKRIJELJ, de nationalité yougoslave, pour le poste d’ouvrier agricole. La prédite déclaration indique comme date d’entrée en service de Monsieur SKRIJELJ le 15 novembre 1995. Il ressort également de ladite déclaration que la rémunération brute a été fixée à 46.000.- francs pour une durée de travail de 45 heures par semaine.
Le permis de travail a été refusé à Monsieur SKRIJELJ par arrêté du 19 novembre 1997 « pour des raisons inhérentes à la situation et à l’organisation du marché de l’emploi suivantes: - des demandeurs d’emploi appropriés sont disponibles sur place: 2.238 ouvriers non qualifiés inscrits comme demandeurs d’emploi aux bureaux de placement de l’Administration de l’Emploi et 2 personnes ont été assignées à l’employeur;
- priorité à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen (E.E.E.);
- poste de travail non déclaré vacant par l’employeur;
- occupation irrégulière depuis le 20 novembre 1995 » Par requête déposée le 16 janvier 1998, Messieurs … WAGNER et … SKRIJELJ ont introduit un recours en annulation contre ledit arrêté ministériel du 19 novembre 1997 pour 1 violation de la loi et plus particulièrement pour insuffisance de motivation, erreur de droit, erreur de fait et erreur d’appréciation manifeste.
A l’appui de leur recours, les demandeurs font valoir principalement que la décision attaquée est insuffisamment motivée dans la mesure où les motifs énoncés dans l’arrêté ministériel litigieux sont trop généraux et ne contiennent aucune référence à la situation particulière de Messieurs WAGNER et SKRIJELJ.
Quant au fond, ils estiment que la décision attaquée doit être annulée pour erreur de droit, sinon pour erreur de fait, sinon pour erreur d’appréciation manifeste, étant donné qu’aucun des motifs retenus par l’arrêté ministériel ne permettrait de justifier la décision de refus. Ils relèvent plus particulièrement, concernant le premier motif de refus, qu’aucun des textes de loi cités par l’arrêté attaqué ne prévoit la condition selon laquelle une personne ne peut être engagée par un employeur que s’il n’y a pas d’autres demandeurs d’emploi appropriés disponibles sur place et qu’une telle exigence serait en contradiction avec le principe de la liberté du commerce et de l’industrie consacré par l’article 11 (6) de la Constitution. Ce principe serait encore renforcé par l’idée qu’en droit du travail, le principe est celui de la liberté contractuelle, de sorte qu’un employeur, en raison de l’aspect personnel et humain du contrat de travail, doit être libre de recruter une personne plutôt qu’une autre.
Par ailleurs, ils font exposer que le ministre du Travail et de l'Emploi n’a pas tenu compte de leur situation particulière dans la mesure où, nonobstant le fait que 2.238 ouvriers non qualifiés seraient inscrits comme demandeurs d’emploi au bureau de placement de l'ADEM, le profil de Monsieur SKRIJELJ correspondrait exactement aux attentes légitimes de Monsieur WAGNER. Dans ce contexte, ils font valoir que le travail dans une exploitation agricole est très dur et que les conditions de travail, à savoir se lever tôt le matin, travailler le dimanche et les jours féries, « ne plaisent pas aux chômeurs », même s’ils sont théoriquement disponibles pour tous les emplois qui leur sont proposés. Ils ajoutent que dans la mesure du possible, l’ouvrier agricole devrait vivre dans la maison de son employeur ou du moins à proximité pour pouvoir intervenir à tout moment en cas d’imprévu, ce qui se présenterait fréquement dans le cadre du travail agricole. De ce fait, le travailleur approprié pour le poste devrait également être célibataire, Monsieur WAGNER ne disposant pas de la possibilité d’héberger toute une famille dans sa maison. Une autre circonstance particulière se dégagerait du fait que Monsieur WAGNER a été victime d’un accident de travail suite auquel il a perdu un avant-bras, de sorte qu’il a absolument besoin d’un ouvrier agricole sur lequel il puisse compter régulièrement pour accomplir un certain nombre de tâches qu’il ne peut plus accomplir lui-même.
En ce qui concerne le deuxième motif de refus consistant dans la priorité de l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen (E.E.E.), les demandeurs estiment que le règlement grand-ducal du 12 mai 1972 déterminant les mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, invoqué par le ministre afin de justifier la priorité à l’emploi des ressortissants E.E.E., serait contraire à l’article 11 (6) de la Constitution, au motif qu’un règlement grand-ducal ne pourrait pas édicter une restriction à la liberté d’un chef d’entreprise de choisir les personnes qu’il entend employer. A titre subsidiaire, et pour le cas où le tribunal ne retiendrait pas ce raisonnement, ils estiment que le ministre a fait une fausse interprétation du texte cité ainsi que de l’article 1er du règlement CEE n° 1612/68 du Conseil relatif à la liberté de circulation des travailleurs, qui dispose que les ressortissants communautaires doivent bénéficier de la même priorité que les ressortissants de l’Etat membre d’accueil en ce qui concerne l’accès aux emplois disponibles. Or, d’après les demandeurs, il n’existerait aucune priorité d’embauchage pour un ressortissant luxembourgeois ou communautaire pour un poste vacant d’ouvrier 2 agricole. La seule restriction sur base de ce qui précède serait que l’employeur devrait choisir parmi les travailleurs disponibles sur le marché de l’emploi luxembourgeois sans pouvoir faire de distinction selon la nationalité des demandeurs d’emploi en question.
Les demandeurs font encore contester l’obligation de déclarer le poste vacant par l’employeur, au motif que l’article 4 du règlement grand-ducal du 12 mai 1972 précité, à la base de la prédite obligation, ne serait pas applicable. Ils y ajoutent, à titre subsidiaire, qu’il serait inéquitable de sanctionner l’ouvrier, en lui refusant le permis de travail, parce que l’employeur a omis de déclarer le poste vacant. Ils estiment en dernier lieu que même si Monsieur WAGNER avait déclaré le poste vacant, il n’aurait pas trouvé de travailleurs disponibles sur le marché luxembourgeois, de sorte que le but de l’obligation imposée aux employeurs de déclarer vacant le poste de travail disponible, qui est de créer une possibilité d’emploi pour un demandeur d’emploi inscrit auprès de l’ADEM, n’aurait de toute façon pas été réalisé.
En ce qui concerne l’occupation irrégulière de Monsieur SKRIJELJ depuis le 20 novembre 1995, les demandeurs relèvent que Monsieur SKRIJELJ n’a pas travaillé « au noir », mais qu’il était régulièrement affilié aux organismes de sécurité sociale luxembourgeois.
Ils affirment que le fait de travailler sans être en possession d’un permis de travail pourrait constituer une infraction pénale dans le chef de l’employeur en vertu de l’article 12 du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, mais qu’en aucun cas ce fait ne saurait constituer un motif de refus de permis de travail. En effet, aucun texte de loi ne prévoirait que le permis de travail ne pourrait être accordé si le salarié avait déjà commencé à travailler avant qu’il ne soit statué sur la demande en obtention d’un permis de travail.
Quant au reproche de l’insuffisance de motivation de l’arrêté attaqué, le délégué du gouvernement soutient que la motivation expresse de l’acte de refus n’étant pas imposée explicitement par le texte qui constitue sa base légale, il suffit, en l’occurrence, pour que l’acte de refus soit valable, que ces motifs aient existé au moment du refus, quitte à ce que l’administration concernée les fournisse a posteriori sur demande de l’administré, le cas échéant au cours d’une procédure contentieuse.
Le délégué du gouvernement estime ensuite que Messieurs SKRIJELJ et WAGNER ne pouvaient pas se méprendre sur le sens à attribuer aux raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, auxquelles il est fait référence dans l’arrêté attaqué, au vu de l’évolution du chômage au Luxembourg et, d’une manière générale, en Europe, et au vu du nombre de demandes de travail émanant d’ouvriers non qualifiés non satisfaites. Dans ce contexte, il relève qu’au moment de la prise de décision, 6.544 demandeurs d’emploi étaient à la recherche d’un emploi au Luxembourg, de sorte que la situation du marché de l’emploi était préoccupante à tel point qu’il faut réserver l’accès à l’emploi aux demandeurs d’emploi bénéficiant de la priorité à l’emploi et non pas à un non-
ressortissant de l’E.E.E. qui, par ailleurs, ne dispose pas d’une autorisation de séjour. Cette situation mettrait Monsieur SKRIJELJ sur un pied d’égalité avec un travailleur recruté à l’étranger et que partant l’article 16 de la loi modifiée du 21 février 1976 concernant l’organisation et le fonctionnement de l’administration de l’Emploi et portant création d’une commission nationale de l’Emploi, est à respecter et que, plus particulièrement, l’autorisation prévue au dit article afin de permettre le recrutement de travailleurs à l’étranger doit être obtenue, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce.
En ce qui concerne le motif de la disponibilité de demandeurs d’emploi sur le marché de l’emploi luxembourgeois, le représentant étatique indique que dans la mesure où la fonction d’ouvrier agricole, rémunérée au salaire social minimum, ne nécessite aucune 3 qualification particulière, tous les ouvriers non qualifiés entraient en compte pour occuper le poste en question. Or, au moment de la prise de décision au mois de novembre 1997, 2459 ouvriers non-qualifiés étaient inscrits à l’ADEM, de sorte que des demandeurs d’emploi appropriés étaient disponibles pour occuper le poste en question. Quant à l’affirmation qu’aucun chômeur luxembourgeois ou autre n’aurait accepté d’occuper le poste en question, elle resterait à l’état d’une pure allégation. Il souligne en outre que les demandeurs seraient mal venus à reprocher à l’ADEM de ne pas avoir tenu compte de leur situation particulière, dans la mesure où l’employeur n’aurait même pas déclaré la vacance de poste avant d’engager Monsieur SKRIJELJ.
Enfin, concernant l’argument que le droit du travail est régi par le principe de la liberté contractuelle, le délégué du gouvernement fait répliquer que la loi du 28 mars 1972 concernant 1. l'entrée et le séjour des étrangers; 2. le contrôle médical des étrangers; 3. l'emploi de la main-d'oeuvre étrangère, en disposant dans son article 26 « qu’aucun travailleur étranger ne pourra être occupé sur le territoire du Grand-Duché sans permis de travail », apporte une importante restriction à la liberté contractuelle de l’employeur.
En ce qui concerne le deuxième motif de refus du permis de travail, à savoir la priorité à accorder à l’emploi des ressortissants de l’Espace Economique Européen, il se réfère à l’article 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 qui prévoit expressément une telle priorité à l’embauche.
Quant au motif tiré de l’occupation irrégulière de Monsieur SKRIJELJ depuis le 20 novembre 1995 ainsi que celui tiré du fait que le poste de travail n’avait pas été déclaré vacant, il se réfère aux dispositions des articles 9 de la loi précitée du 21 février 1976 et 4 du règlement grand-ducal modifié du 12 mai 1972, précité, pour conclure qu’aucun contrat d’emploi n’aurait légalement pu se former au mépris de ces dispositions.
Il fait finalement valoir que, comme le principe qu’aucun travailleur étranger ne pourra être occupé sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg sans permis de travail, est prévu par l’article 26 de la loi du 28 mars 1972, l’article 11(6) de la Constitution n’aurait pas été violé.
Dans leur mémoire en réplique, les demandeurs insistent sur leur moyen tiré d’une absence ou insuffisance de motivation de l’arrêté attaqué pour conclure à l’annulation de ce dernier. Ils soulignent également que le délégué du gouvernement n’aurait pas apporté en cours d’instance des précisions qui permettraient de clarifier la situation et qu’il n’aurait pas tenu compte de la situation concrète des parties dans la présente affaire. Ils concluent dès lors qu’aucun des quatre motifs invoqués par le ministre à l’appui de la décision de refus ne serait susceptible de la justifier légalement.
Ils soutiennent ensuite que le motif tiré de la violation de l’article 16 de la loi précitée du 21 février 1976 a été invoqué à tort par le délégué du gouvernement. Ils estiment que cette disposition légale ne s’applique pas à eux, du fait qu’elle vise la situation dans laquelle un employeur fait activement des démarches, avec ou sans autorisation de l’ADEM, pour trouver des travailleurs à l’étranger, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce, étant donné que Monsieur SKRIJELJ vivait au Luxembourg depuis le 15 juillet 1994, c’est-à-dire depuis plus d’un an au moment où Monsieur WAGNER l’a embauché et presque trois années au moment où la demande de permis de travail a été introduite auprès de l’ADEM. Ils soutiennent que la présence de Monsieur SKRIJELJ au Luxembourg était connue et tolérée par les autorités luxembourgeoises, de sorte qu’on ne saurait exiger de la part de l’employeur qu’il suive la procédure prévue par l’article 16 (2) de la loi du 21 février 1976 précitée.
4 Le recours ayant été introduit dans les formes et délai de la loi, il est recevable.
Le reproche d’une absence ou d’une insuffisance de motivation de la décision attaquée est à abjuger, dès lors que l’arrêté ministériel attaqué ensemble avec le complément de motivation fourni par le délégué du gouvernement en cours d’instance, indiquent de manière suffisamment détaillée les motifs en droit et en fait sur lesquels l’administration s’est basée pour justifier sa décision de refus d’accorder le permis de travail sollicité et que les demandeurs n’ont pas pu se méprendre sur la portée à attribuer à la décision litigieuse.
Aux voeux de l’article 28 de la loi précitée du 28 mars 1972 et de l’article 1er du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972, seuls les travailleurs ressortissant d’un des pays membres de l’Union européenne sont dispensés de la formalité du permis de travail et bénéficient au même titre que les nationaux de la priorité d’embauche par rapport aux travailleurs ressortissant d’Etats non membres de l’Union européenne.
Un étranger non ressortissant de l’Union européenne ou de l’E.E.E doit donc être autorisé conformément aux dispositions du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 à occuper un emploi sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg. Les motifs pouvant justifier le refus d’octroyer un permis de travail sont énoncés à l’article 27 de la loi précitée du 28 mars 1972 ainsi qu’à l’article 10 (1) du règlement grand-ducal précité du 12 mai 1972 qui dispose que « l’octroi et le renouvellement du permis de travail peuvent être refusés aux travailleurs étrangers pour des raisons inhérentes à la situation, à l’évolution ou à l’organisation du marché de l’emploi, compte tenu de la priorité d’embauche dont bénéficient les ressortissants des Etats membres de l’Union Européenne et des Etats parties à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, conformément à l’article 1er du règlement CEE 1612/68 concernant la libre circulation des travailleurs ».
En l’espèce, le ministre a basé sa décision notamment sur la considération que des demandeurs d’emploi appropriés, qui doivent bénéficier d’une priorité à l’emploi, sont disponibles pour occuper le poste d’ouvrier agricole auprès de Monsieur WAGNER.
Le tribunal constate que le poste à pourvoir a été occupé avant même d’être déclaré vacant. En effet, et alors même qu’une déclaration de poste vacant qui n’a pas été spécialement et expressément faite, peut encore se dégager implicitement de la déclaration d’engagement tenant lieu de demande en obtention d’un permis de travail en faveur de Monsieur SKRIJELJ, une telle déclaration n’a toutefois été introduite auprès de l’ADEM qu’en date du 3 mars 1997, en prévoyant comme date d’entrée en service de Monsieur SKRIJELJ le 20 novembre 1995.
Il est dès lors établi que l’employeur n’avait pas l’intention d’engager, le cas échéant, un demandeur d’emploi envoyé par l’ADEM, mais qu’il voulait régulariser la situation de Monsieur SKRIJELJ qui était à ses services depuis presque un an et demi. Cette absence d’intention d’engager un demandeur d’emploi qui aurait, le cas échéant, été assigné par l’ADEM est confirmée dans un rapport établi le 4 février 1998 par la brigade de gendarmerie de Grevenmacher, duquel il ressort que: « Gelegentlich einer Kontrolle am 7. Januar 1998 wurde festgestellt, dass … SKRIJELJ bei dem Landwirt … WAGNER beschäftigt ist. Laut Angaben von WAGNER ist dieser nicht gewillt seinen Arbeiter zu entlassen. SKRIJELJ wurde aufgefordert das Land binnen 14 Tagen zu verlassen. Eine Uberprüfung am 22. Januar ergab, dass sich an der Situation nichts geändert hatte. » Il se dégage des considérations qui précèdent que l’employeur a donc mis l’ADEM dans l’impossibilité de lui assigner un quelconque travailleur disponible inscrit auprès de ses 5 bureaux. On ne saurait dès lors reprocher à l’ADEM de ne pas avoir assigné de candidats à Monsieur WAGNER et de ne pas avoir rapporté ainsi la preuve de la disponibilité concrète de main-d’oeuvre susceptible d’occuper le poste d’ouvrier agricole, poste ne réclamant par ailleurs pas de qualification professionnelle étant donné que le poste était occupé depuis longtemps déjà par Monsieur SKRIJELJ et que Monsieur WAGNER n’avait pas l’intention d’engager une autre personne pour l’occuper.
Le ministre du Travail et de l'Emploi a dès lors légalement pu refuser le permis de travail en se basant sur l’occupation irrégulière de Monsieur SKRIJELJ avant la déclaration de vacance de poste, Monsieur WAGNER ayant, à cause de ce fait, mis l’ADEM dans l’impossibilité de lui assigner utilement des candidats au poste de travail en question.
Etant donné que la décision se justifie pour le motif analysé ci-dessus, l’examen des autres motifs sur lesquels le ministre a encore basé sa décision de refus du 19 novembre 1997, devient surabondant et le recours en annulation est à rejeter comme non fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, deuxième chambre, statuant contradictoirement;
reçoit le recours en annulation en la forme;
au fond le déclare non justifié et en déboute;
condamne les demandeurs aux frais.
Ainsi jugé par:
M. Schockweiler, vice-président M. Campill, premier juge Mme Lamesch, juge et lu à l’audience publique du 30 avril 1998, par le vice-président, en présence de Monsieur Schmit, greffier en chef.
s. Schmit s. Schockweiler 6
