N° 10053 du rôle Inscrit le 6 juin 1997 Audience publique du 3 décembre 1997
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Recours formé par Monsieur … THEIS,…, contre la Ville de Luxembourg en matière d’autorisation d’établissement
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Vu la requête déposée au greffe du tribunal administratif le 6 juin 1997 par Maître Albert WILDGEN, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur … THEIS, …, exploitant son commerce à …, tendant à l’annulation, sinon à la réformation d’une décision rendue par Madame le bourgmestre de la Ville de Luxembourg en date du 28 mars 1997, refusant de lui accorder une autorisation de tenir ouvert son commerce de take-out les week-ends jusqu’à cinq heures du matin;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Marcel HERBER, demeurant à Esch-sur-Alzette, du 9 juin 1997 portant signification de ce recours à l’administration communale de la Ville de Luxembourg;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif le 22 septembre 1997 par Maître Lex THIELEN, avocat inscrit à la liste I du tableau de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de l’administration communale de la Ville de Luxembourg;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL, demeurant à Luxembourg, du 16 septembre 1997 portant signification de ce mémoire en réponse à Monsieur … THEIS;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 29 octobre 1997 par Maître Albert WILDGEN pour Monsieur … THEIS;
Vu l’exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL, demeurant à Luxembourg, du 21 octobre 1997, portant signification de ce mémoire en réplique à l’administration communale de la Ville de Luxembourg;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée;
Ouï le juge-rapporteur en son rapport et Maîtres Elisabeth ALEX et Marc WAGNER en leurs plaidoiries respectives.
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A côté de son activité principale d’exploitation d’une boucherie, Monsieur … THEIS exploite depuis juin 1993 un commerce de vente par comptoir à partir de son établissement sis 1 à …. Il bénéficie à ce sujet de deux autorisations d’établissement délivrées respectivement le 1er juin 1993 et le 31 janvier 1994 par le ministre des Classes moyennes et du Tourisme, ces autorisations lui permettant de vendre en tant que commerçant des sandwichs garnis, des saucissons, des hamburgers, des pommes frites et des boissons non alcooliques. Suivant courrier du 15 mars 1994, la bourgmestre de la Ville de Luxembourg a également autorisé Monsieur THEIS à exercer son activité de vente par comptoir à partir de son établissement sis ….
Par lettre de son conseil du 17 février 1997, Monsieur THEIS a sollicité l’accord de la bourgmestre de la Ville de Luxembourg pour exploiter son activité de take-out les week-ends jusqu’à cinq heures du matin. En réponse à cette lettre, celle-ci a décidé le 28 mars 1997 de ne pas faire droit à la demande de Monsieur THEIS et l’informa que, par application de la loi du 15 juillet 1993 concernant les débits de boissons non alcooliques et du règlement communal du 1er avril 1996 concernant l’octroi d’autorisations individuelles de proroger les heures d’ouverture des débits de boissons alcooliques et non alcooliques, elle n’entendait pas accorder la prorogation sollicitée, alors qu’il y avait lieu de craindre des troubles à l’ordre et à la tranquillité publics et des inconvénients intolérables pour le voisinage.
A l’encontre de cette décision du 28 mars 1997, Monsieur … THEIS a fait déposer un recours en annulation, sinon en réformation pour cause d’incompétence, violation de la loi, ainsi que pour excès et détournement de pouvoir.
A l’appui de son recours, il fait d’abord valoir que la bourgmestre n’aurait pas eu compétence pour rendre la décision déférée, l’alinéa 2 de l’article 2 de la loi précitée du 15 juillet 1993 conférant uniquement compétence au bourgmestre pour délivrer des prorogations jusqu’à deux heures du matin. L’alinéa 5 dudit article 2 conférerait par contre compétence au conseil communal pour proroger les heures d’ouverture de façon générale jusqu’à 3 heures du matin. Dans la mesure où le demandeur a sollicité dans le cadre de sa demande une autorisation jusqu’à cinq heures du matin, seul le conseil communal aurait été compétent pour prendre la décision déférée sur base de la loi précitée de 1993, ceci sans préjudice quant à l’applicabilité de principe de celle-ci.
Le demandeur conclut ensuite à l’inexistence, sinon à l’insuffisance de la motivation de la décision déférée, celle-ci se limitant à reprendre textuellement la loi du 15 juillet 1993 et restant en défaut de mettre l’administré en mesure d’appréhender la décision et de s’en défendre.
A titre subsidiaire, pour le cas où le tribunal devrait considérer la motivation comme suffisante, le demandeur fait remarquer que cette motivation ne reposerait sur aucun élément de fait et resterait en défaut d’énoncer les circonstances de fait à sa base, de manière à contrevenir à l’esprit de la loi du 1er décembre 1978 réglant la procédure administrative non contentieuse et de son règlement d’application du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et des communes, dont l’article 6 exige que la motivation contienne l’énoncé, au moins sommaire, de la cause juridique qui lui sert de fondement et des circonstances de fait à sa base.
La décision déférée serait encore à annuler pour reposer sur des faits matériellement inexacts, alors qu’elle se borne à énoncer qu’il pourrait y avoir risque de troubles sans spécifier en quoi la vente au comptoir s’accompagnerait de bruits ou d’inconvénients.
2 Finalement, le demandeur soutient que c’est à tort que la décision déférée fait application de la loi précitée du 15 juillet 1993 et du règlement communal du 1er avril 1996, alors que ces deux textes ne s’appliqueraient pas en l’espèce, l’activité de take-out ne pouvant se confondre avec celle de la vente de boissons alcooliques et non alcooliques à consommer sur place. Dans la mesure où l’activité du demandeur concernerait uniquement la vente de produits de restauration et de boissons non alcooliques à emporter, cette activité ne tomberait pas dans le champ d’activité visé par les textes précités, ni d’ailleurs dans celui de la loi modifiée du 29 juin 1989 portant réforme du régime des cabarets, l’application de cette dernière supposant également la consommation sur place. Soutenant partant qu’aucune loi ne serait intervenue à ce jour pour régler l’activité de la vente par comptoir, le demandeur invoque l’article 11, alinéa 6 de la Constitution pour faire valoir son droit à la liberté du commerce et soutient qu’à défaut de limitation légale, ce principe supérieur ne saurait être autrement restreint.
Dans son mémoire en réponse, l’administration communale de la Ville de Luxembourg soulève d’abord l’irrecevabilité du recours en réformation, étant donné qu’aucun texte légal ne prévoirait un recours quant au fond en la matière.
Quant à l’applicabilité des lois précitées du 29 juin 1989 et du 15 juillet 1993, la partie défenderesse répond que même s’il est vrai que la vente de boissons alcooliques ou non alcooliques ne fait pas forcément partie de l’objet social des take-out et que par conséquent, ceux-ci ne sont pas d’office soumis aux heures de fermeture telles que portées par ces textes, il faudrait cependant relever que l’établissement THEIS vend également des boissons non alcooliques et qu’à ce titre, la loi précitée du 15 juillet 1993 trouverait application. Elle estime encore que c’est à tort que le demandeur soutient vendre uniquement des produits de restauration et des boissons non alcooliques à emporter, alors qu’il serait évident que pour ce genre de commerce, les clients consommeraient en général des produits sur place et que ce ne serait que de manière très exceptionnelle qu’ils les emporteraient à la maison pour les consommer par après.
Pour rencontrer l’argument tiré d’une prétendue erreur en fait, la partie défenderesse relève que la clientèle du take-out litigieux ne serait pas uniquement constituée par les visiteurs des établissements avoisinants, mais qu’au contraire, l’existence de cet établissement conduirait à un afflux de clients venant de toutes les boîtes de nuit et autres établissements se trouvant sur le territoire de la Ville de Luxembourg, de sorte qu’un grand nombre de personnes viendraient spécialement se restaurer à une heure avancée de la nuit à cet endroit et gareraient leurs voitures à proximité, causant ainsi des troubles à l’ordre et à la tranquillité publics, de même que des inconvénients majeurs et intolérables pour le voisinage.
Quant à l’argument d’incompétence, la défenderesse soutient qu’il appartient au bourgmestre d’accorder, le cas échéant, des dérogations individuelles pour tenir ouvert un débit de boissons non alcooliques jusqu’à 2 heures du matin, le conseil communal n’ayant compétence pour accorder pareille prorogation que jusqu’à 3 heures du matin et qu’à l’occasion de certaines fêtes et festivités.
Le demandeur réplique que l’activité de vente de boissons non alcooliques et de nourriture à travers une fenêtre n’engendrerait pas de consommation sur place au sens de la loi précitée du 15 juillet 1993, ainsi que du règlement grand-ducal du 5 avril 1989 déterminant le champ d’activité des exploitants d’établissements d’hébergement, de débits de boissons et de restaurants. Pour soutenir cette position il se réfère notamment à une définition donnée par le 3 tribunal de police en date du 15 juillet 1997 dans un jugement d’acquittement l’ayant opposé au Ministère Public, le tribunal ayant retenu que pour pouvoir consommer sur place, le client doit avoir à sa disposition une certaine infrastructure, à savoir respectivement des tables, et un comptoir ou équivalent et des chaises, tabourets ou autres meubles lui permettant de s’asseoir, l’ensemble de ces conditions n’étant pas remplies en l’espèce.
Le tribunal de police ayant partant retenu que dans ces circonstances, le débit en cause ne tombe pas sous le champ d’application défini par l’article 1er de la loi du 15 juillet 1993, le demandeur soutient qu’en application du principe de l’autorité du pénal sur l’administratif, ladite loi ne saurait s’appliquer à son cas. Il souligne finalement qu’une proposition de loi relative à la modification de la loi du 15 juillet 1993 a été déposée le 25 septembre 1997, afin de rendre ses dispositions applicables aux take-out.
Aucun recours de pleine juridiction n’étant prévu en la matière, le tribunal est incompétent pour connaître du recours en réformation.
Le recours principal en annulation est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.
La décision déférée de la bourgmestre portant refus d’accorder au demandeur une prorogation des heures d’ouverture jusqu’à 2 heures du matin pour son commerce de take-out, est basée sur la loi du 15 juillet 1993 concernant les débits de boissons non alcooliques, ainsi que sur le règlement communal du 1er avril 1996 concernant l’octroi d’autorisations individuelles de proroger les heures d’ouverture des débits de boissons alcooliques et non alcooliques.
L’article 2 de la loi du 15 juillet 1993 dispose que « les heures normales d’ouverture des débits de boissons non alcooliques sont fixées de six heures du matin à minuit. Des dérogations individuelles prorogeant les heures d’ouverture jusqu’à deux heures du matin peuvent être accordées, sur demande, par le bourgmestre, lorsqu’il n’y a lieu de craindre ni des troubles à l’ordre et à la tranquillité publics ni des inconvénients intolérables pour le voisinage… ».
Le demandeur fait valoir que son activité de take-out ne tomberait pas sous le champ d’application de cette loi, alors qu’elle consisterait en une vente par comptoir et n’engendrerait pas de consommation sur place.
Il y a lieu de constater que le champ d’application de la loi du 15 juillet 1993 est limité, par son article 1er, aux débits de boissons non alcooliques à consommer sur place. Or, l’activité commerciale litigieuse de vente par comptoir, dite de « take-out », se caractérise précisément par la circonstance que les produits offerts en vente sont à emporter en vue de leur consommation à l’extérieur, comme l’indique le nom.
Il découle par ailleurs du procès-verbal de la police de Luxembourg relaté par le tribunal de police de Luxembourg dans son jugement du 15 juillet 1997 versé en cause, ayant retenu que l’activité de take-out de Monsieur THEIS consisterait à passer à travers une fenêtre des boissons et de la nourriture et qu’une infrastructure regroupant des chaises et des tables permettant aux clients de consommer sur place faisait défaut, que la consommation en-
dehors de l’enceinte commerciale s’impose en l’absence d’infrastructure appropriée permettant la restauration sur place des clients.
4 Dans la mesure où le client du take-out dispose d’une entière liberté quant au choix de l’endroit pour consommer les boissons ou la nourriture acquises, le fait qu’en pratique certains clients choisissent de les consommer à toute proximité du comptoir de vente ne saurait énerver le principe même du take-out qui est celui d’une vente de produits à emporter, quel que puisse être l’endroit retenu pour la consommation proprement dite.
Il découle des considérations qui précèdent que l’activité de take-out, tout en couvrant la mise en vente de boissons non alcooliques, ne satisfait pas à toutes les conditions requises pour tomber sous le couvert des dispositions de la loi du 15 juillet 1993 précitée et ne saurait partant être soumise aux prescriptions particulières relatives aux heures de fermeture y indiquées.
Il échet par contre de retenir que l’activité commerciale en cause s’inscrit dans le champ d’application de la loi du 19 juin 1995 réglant la fermeture des magasins de détail dans le commerce et l’artisanat.
Ladite loi du 19 juin 1995 dispose en effet dans son article 1er que « par le terme magasin de détail on entend au sens de la présente loi, toute activité ou entreprise commerciale ou artisanale soumise à autorisation selon les dispositions de la loi d’établissement du 28 décembre 1988 et ayant pour objet la vente directe de marchandises, d’articles et de biens ou la prestation de services dans le contact direct avec le consommateur final », de sorte qu’il est clair que l’activité de take-out, consistant à vendre par le comptoir des boissons et de la nourriture aux clients, doit en principe répondre aux prescriptions de cette loi.
S’il est vrai qu’au voeu de l’article 2 de cette même loi, sont exclus de son champ d’application notamment les établissements d’hébergement et de restauration, les campings et les débits de boissons, c’est néanmoins à juste titre que la partie demanderesse a signalé qu’un établissement de take-out du type de celui exploité par le demandeur et comportant à côté de la vente de boissons non alcooliques, celle de sandwichs garnis, de saucissons et de hamburgers, n’est pas à considérer comme un établissement de restauration, cette notion impliquant nécessairement une consommation sur place.
En effet, même si la loi du 19 juin 1995 ne précise pas directement le contenu de la notion d’établissement de restauration consacrée à l’article 2, cette notion doit s’interpréter à la lumière du règlement grand-ducal du 5 avril 1989 déterminant le champ d’activité des exploitants d’établissements d’hébergement, de débits de boissons et de restaurants, alors que ce règlement a été pris en exécution de la loi modifiée du 28 décembre 1988 précitée, à laquelle la loi du 19 juin 1995 fait directement référence dans son article 1er pour déterminer son propre champ d’application.
L’article 3 dudit règlement grand-ducal définit le champ d’activité de l’exploitant d’un établissement de restauration comme comprenant «1. la vente de plats cuisinés à consommer sur place et accessoirement à livrer au consommateur; 2. la vente de boissons alcooliques et non alcooliques à consommer sur place dans les limites autorisées par la législation sur le cabaretage; 3. accessoirement, la vente d’articles pour fumeurs, d’articles de confiserie, de cartes postales et de souvenirs ». La définition ainsi consacrée de l’activité d’un établissement de restaurant étant directement transposable dans le contexte de la loi du 19 juin 1995 en raison du lien étroit exposé ci-avant entre les deux corps de texte en cause, il y a lieu de retenir 5 qu’à défaut de rencontrer le critère de la consommation sur place, l’activité de take-out ne suffit pas aux critères légaux d’un établissement de restauration au sens de l’article 2 de la loi du 19 juin 1995.
La même conclusion s’impose pour ce qui est de l’exception prévue au même article 2 pour les débits de boissons, cette notion supposant également, au voeu de l’article 2 du règlement grand-ducal précité du 5 avril 1989, une consommation sur place dans tous ses volets.
Il découle des considérations qui précèdent qu’un établissement de take-out du type de celui exploité par le demandeur n’est pas exclu du champ d’application de la loi du 19 juin 1995 précitée et que partant son régime d’ouverture doit rester régi, à défaut de disposition légale particulière opérante, par les dispositions afférentes relatives aux magasins de détail dans le commerce et l’artisanat.
La décision déférée de la bourgmestre du 28 mars 1997 refusant de faire droit à la demande de Monsieur THEIS en vue de l’octroi d’une dérogation individuelle à l’heure légale de fermeture, tout en étant fondée sur des motifs entachés d’une erreur de droit, doit néanmoins être confirmée, étant donné qu’elle se justifie par d’autres motifs conformes à la loi bien que non invoqués par l’administration.
Il appartient en effet à la juridiction administrative de substituer, le cas échéant, des motifs exacts aux motifs erronnés. En l’espèce, la décision déférée ne se justifie non pas parce que les conditions d’octroi de la dérogation sollicitée par rapport aux textes invoqués des 15 juillet 1993 et 1er avril 1996 ne sont pas remplies, mais à plus forte raison du fait que l’activité en cause n’est pas couverte par le champ d’application de la loi précitée du 15 juillet 1993 et qu’une dérogation aux dispositions y inscrites n’est par voie de conséquence pas concevable.
Le recours est partant à abjuger comme n’étant pas fondé.
Par ces motifs, le tribunal administratif, première chambre, statuant contradictoirement;
se déclare incompétent pour connaître du recours en réformation;
reçoit le recours en annulation en la forme;
au fond le dit non fondé et en déboute;
laisse les frais à charge du demandeur.
Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 3 décembre 1997, à laquelle assistaient:
M. Delaporte, premier vice-président Mme Lenert, premier juge M. Schroeder, juge M. Schmit, greffier assumé 6 s. Schmit s. Delaporte 7
