| France, Tribunal judiciaire de Paris, Ct0196, 27 septembre 2023, 18/13437

TRIBUNAL
JUDICIAIRE
DE PARIS

3ème chambre
3ème section

No RG 18/13437 -
No Portalis 352J-W-B7C-COHLH

No MINUTE :

Assignation du :
29 octobre et 3 novembre 2018

JUGEMENT
rendu le 27 septembre 2023
DEMANDERESSES

Société ARCADOPHTA
[Adresse 1]
[Localité 3]

S.A.S. BVI FRANCE
intervenante volontaire
[Adresse 7]
[Adresse 7]
[Localité 3]

représentées par Maîtres Benjamin MAY et Louis JESTAZ de la SELARL ARAMIS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #K0186

DÉFENDERESSES

Société AL.CHI.MI.A
[Adresse 9]
[Localité 6] (ITALIE)

S.A. OPHTA FRANCE
[Adresse 2]
[Localité 4]

représentées par Maître Loïc LEMERCIER de L'AARPI DENTONS EUROPE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P372

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Jean-Christophe GAYET, premier vice-président adjoint
Anne BOUTRON, vice-présidente
Linda BOUDOUR, juge

assistés de Lorine MILLE, greffière,

DÉBATS

A l'audience du 08 décembre 2022 tenue en audience publique devant Jean-Christophe GAYET et Linda BOUDOUR, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l'audience, et, après avoir donné lecture du rapport, puis entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l'article 805 du Code de Procédure Civile. Avis a été donné aux avocats que le jugement serait rendu par mise à disposition au greffe le 19 avril 2023 puis prorogé en dernier lieu au 27 septembre 2023.

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe
Contradictoire
En premier ressort

________________________________

EXPOSE DU LITIGE

La SARL ARCADOPHTA a pour activité la création, le développement, la fabrication et la commercialisation de dispositifs médicaux destinés à la chirurgie vitréo-rétinienne. Elle commercialise des dispositifs dénommés « ARCEOLE », notamment des « kits » d'injection prêts à l'emploi de gaz ophtalmiques destinés au tamponnement interne de la rétine, visant selon elle à faciliter l'usage de ces gaz ophtalmiques par le praticien au bloc opératoire.

Elle est titulaire du brevet européen no EP 1 589 926 (ci-après EP 926) intitulé « dispositif et procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide stérile », déposé le 24 décembre 2003 sous priorité du brevet français no FR 0301334 et délivré le 1er octobre 2008. Ce brevet a fait l'objet d'une opposition par la société de droit italien AL.CHI.MI.A. Par décision du 16 juillet 2012, la division d'opposition de l'Office européen des brevets (ci-après OEB) a maintenu le brevet EP 926 dans une forme modifiée compte tenu des modifications apportées par la société ARCADOPHTA au cours de la procédure d'opposition. Par décision du 18 octobre 2017, la chambre de recours technique de l'OEB a rejeté le recours formé par la société AL.CHI.MI.A.

La SAS BVI FRANCE, dont le nom commercial est PHYSIOL FRANCE, a pour activité la fabrication et la commercialisation d'instruments et de dispositifs médicaux dans le domaine de l'ophtalmologie. Elle se présente comme distributeur exclusif en France depuis 2012 des dispositifs de la société ARCADOPHTA dénommés « ARCEOLE SF6 », « ARCEOLE C2F6 », « ARCEOLE C3F8 », « ARCEOLE SF6 Multi », « ARCEOLE C2F6 Multi » et « ARCEOLE C3F8 Multi ».

La société de droit italien AL.CHI.MI.A a pour activité la fabrication de dispositifs médicaux destinés à la chirurgie ophtalmologique. Elle commercialise des dispositifs d'administration de gaz intraoculaires en chirurgie rétinienne dénommés « GOT Multi C3F8 », « GOT Multi C2F6 » et « GOT Multi SF6 ».

La SA OPHTA FRANCE a pour activité le développement, le négoce, le stockage et la distribution de dispositifs médicaux pour la chirurgie oculaire. Elle distribue en France les dispositifs « GOT Multi C3F8 », « GOT Multi C2F6 » et « GOT Multi SF6 » de la société AL.CHI.MI.A.

Estimant que les dispositifs « GOT Multi C3F8 », « GOT Multi C2F6 » et « GOT Multi SF6 » contrefont des revendications du brevet EP 926 dont elle est titulaire, la société ARCADOPHTA a fait procéder à un constat d'huissier sur le site internet etlt;www.alchimiasrl.cometgt; de la société AL.CHI.MI.A selon procès-verbal du 14 juin 2018.

Puis, autorisée par ordonnance sur requête du 1er août 2018, la société ARCADOPHTA a fait procéder le 4 octobre 2018 à une saisie-contrefaçon dans les locaux de la pharmacie centrale de l'hôpital [8] à [Localité 5].

C'est dans ces circonstances que par actes d'huissier des 29 octobre et 3 novembre 2018, la société ARCADOPHTA a fait assigner la société AL.CHI.MIA et la société OPHTA FRANCE devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de PARIS en contrefaçon des revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet EP 926.

La société BVI FRANCE est intervenue volontairement à l'instance par conclusions notifiées par voie électronique le 22 juin 2020.

La société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE ont ensuite fait procéder à deux constat d'huissier, l'un sur le site internet etlt;www.alchimiasrl.cometgt; de la société AL.CHI.MI.A, l'autre sur le site internet etlt;www.ophta-france.cometgt; de la société OPHTA FRANCE, selon procès-verbaux du 1er décembre 2020.

Par ordonnance sur incident du 12 février 2021, le juge de mise en état a rejeté la demande de communication formée par la société ARCADOPHTA au titre du droit d'information et l'a condamnée à payer à chacune des défenderesses la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'incident.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 mars 2022.

L'ensemble des parties ayant constitué avocat, le jugement est contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 janvier 2022, la société ARCADOPTHA et la société BVI FRANCE demandent au tribunal, au visa des articles L. 611-1, L. 611-14, L. 613-3, L. 613-4, L. 615-1, L. 615-7, L. 615-7-1 du code de la propriété intellectuelle, des articles 54 (2), 56, 83, 85 et 138 de la Convention sur le brevet européen, de l'article 1240 du code civil et de l'article 700 du code de procédure civile, de :

« DECLARER irrecevable la demande reconventionnelle en nullité de la revendication 12 de la partie française du brevet EP 1 589 926 qui n'est pas opposée au titre de la contrefaçon ;

ECARTER des débats le constat d'huissier du 5 octobre 2021 ou, à tout le moins, la brochure reproduite dans ce constat ;

DIRE ET JUGER que la partie française du brevet EP 1 589 926 est valable ;

DIRE ET JUGER que la société AL.CHI.MI.A. S.R.L., à travers ses dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi, fabrique en Italie, met dans le commerce et exporte sur le territoire français des dispositifs contrefaisant les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18 et 19 de la partie française du brevet EP 1 589 926 de la société ARCADOPHTA ;

DIRE ET JUGER que la société OPHTA-FRANCE importe sur le territoire français, commercialise et livre les dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi de la société AL.CHI.MI.A. S.R.L, lesquels contrefont les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18 et 19 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 de la société ARCADOPHTA ;

DIRE ET JUGER que la livraison des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi au Centre Hospitalier Universitaire de [Localité 5] par la société OPHTA-FRANCE constitue une fourniture de moyens de mise en oeuvre du procédé revendiqué au sens de l'article L. 613-4 du code de la propriété intellectuelle et une offre d'utilisation du procédé au sens de l'article L. 613-3 du même code ;

DIRE ET JUGER que les revendications 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet EP 1 589 926 de la société ARCADOPHTA sont contrefaites par la livraison de chacun des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi sur le territoire français ;

DIRE ET JUGER que les actes de contrefaçon sont constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire à l'égard de BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE) ;

DIRE ET JUGER que la société BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE) est recevable et fondée à réclamer réparation de ces actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

DIRE ET JUGER que ces actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire engagent la responsabilité des sociétés AL.CHI.MI.A. S.R.L. et OPTHA-France ;

En conséquence,

DEBOUTER les sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

ENJOINDRE aux sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. d'arrêter immédiatement tout acte de fabrication, importation, exportation, promotion, commercialisation et exploitation des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi de la société AL.CHI.MI.A. S.R.L. ainsi que de tout autre dispositif contrefaisant la partie française du brevet européen EP 1 589 926 de la société ARCADOPHTA, de quelque manière et à quelque titre que ce soit et à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement par toute personne physique ou morale interposée, et ce sous astreinte de 1.000 euros par dispositif GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi vendu, à compter de la signification du jugement à intervenir ;

ENJOINDRE aux sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. de détruire immédiatement, à leurs frais, tout stock de dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi, et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir ;

ORDONNER le rappel, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard passé la signification du jugement à intervenir, conformément à l'article L. 615-7-1 du code de la propriété intellectuelle, des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi et leur destruction sous contrôle d'huissier ;

ENJOINDRE sous astreinte à la société AL.CHI.MIA. et à la société OPHTA France de produire chacune, sous astreinte de dix mille (10.000) euros par jour de retard à l'expiration du délai de quinze (15) jours suivant la signification du jugement à intervenir, toutes les informations et documents justificatifs relatifs à l'import, à l'export et à la commercialisation en France des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi ainsi que ceux relatifs aux marchés conclus concernant ces produits avec tout type de client (parmi lesquels les groupements hospitaliers, cliniques privées et pharmacies), à savoir :
- La date de première commercialisation en France de chacun des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6,
- La liste exhaustive, contenant les noms et adresses, de l'ensemble des importateurs, exportateurs, distributeurs, vendeurs, prospects et clients en France des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6, ce depuis la date de première commercialisation de ces dispositifs en France,
- La liste des contrats et marchés à bons de commandes passés ou en vigueur à la date du jugement à intervenir, ainsi que leur durée et les quantités concernées relatifs aux dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6, ce depuis la date de première commercialisation de ces dispositifs en France,
- Une attestation d'un commissaire aux comptes ou d'un expert-comptable indépendant, rédigée en langue française et contenant les informations suivantes, au jour du prononcé du jugement à intervenir, accompagnée des pièces justificatives (bons de commande, factures) :
o Les quantités annuelles de dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6, fabriqués, importés, exportés, commercialisés, livrés, reçus ou commandés en France, ce depuis la date de première commercialisation de ces dispositifs en France,
o La quantité de dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6 encore en stock en France, en volume et en valeur (hors taxe),
o Le chiffre d'affaires hors taxe réalisé sur la commercialisation en France des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6, ce depuis la date de première commercialisation de ces dispositifs en France,
o Le prix de vente hors taxe à l'unité en France des dispositifs produits GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6, ce depuis la date de première commercialisation de ces dispositifs en France,
o La marge brute réalisée sur la commercialisation en France des dispositifs GOT C3F8 Multi, GOT C2F6 Multi et GOT SF6, ce depuis la date de première commercialisation de ces dispositifs en France ;

DIRE ET JUGER que cette procédure de communication d'information et de reddition des comptes sera conduite sous le contrôle du juge de la mise en état, le Tribunal restant saisi du litige de façon à pouvoir, une fois la reddition des comptes achevée, statuer sur le montant final des demandes de réparation formulées par les sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE) ;

RENVOYER la procédure avant dire droit sur la détermination définitive des dommages, à la mise en état pour permettre le suivi et le contrôle de la procédure de communication et de reddition des comptes et pour conclusions ultérieures des sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE) sur les préjudices par elles invoqués ;

SE RESERVER la liquidation des astreintes ;

ORDONNER la publication du jugement à intervenir, aux frais des sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L., dans le prochain numéro de la revue « Les Cahiers de l'Ophtalmologie », revue mensuelle éditée par la société PROMOTION PRESSE INTERNATIONALE ;

CONDAMNER solidairement les sociétés OPHTA FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. à payer à la société ARCADOPHTA, en réparation de son préjudice causé par la contrefaçon, la somme provisionnelle de 187.946 euros hors taxes à titre de dommages et intérêts, quitte à parfaire comme détaillé ci-dessus ;

CONDAMNER solidairement les sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. à payer à la société BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE), en réparation de son préjudice causé par les actes de concurrence déloyale et parasitaire, la somme provisionnelle de 612.383 euros hors taxes à titre de dommages et intérêts, quitte à parfaire comme détaillé ci-dessus ;

CONDAMNER solidairement les sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. à payer à chacune des sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE), la somme de 100.000 euros en réparation de leur préjudice moral ;

CONDAMNER solidairement les sociétés OPHTA-FRANCE et AL.CHI.MI.A. S.R.L. à payer à chacune des sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE (PHYSIOL FRANCE) la somme de 150.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

ASSORTIR de l'exécution provisoire le jugement à intervenir ».

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 mars 2022, la société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA FRANCE demandent au tribunal, au visa de l'article 6, § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 52, 56, 57, 69, 83, 138 et 139 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, du livre VI du code de la propriété intellectuelle et notamment de ses articles L. 611-11, L. 611-15, L. 613-3, L. 613-4, L. 613-5, L. 613-9, L. 614-4, L. 614-12, L. 615-1, L. 615-2, L. 614-4 et L. 615-5, de l'article 1240 du code civil, des articles 6, 9, 31, 32-1, 56, 122, 139, 699, 329, 700 et 768 du code de procédure civile, de :

« JUGER que les sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE sont recevables et bien fondées dans leurs demandes ;

In limine litis,

CONSTATER que l'huissier instrumentaire n'a pas respecté les termes de l'ordonnance présidentielle du 1er août 2018 lors des opérations de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 ;

CONSTATER que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 ne retranscrit pas fidèlement les opérations menées par l'huissier instrumentaire en ce qu'il en omet des éléments essentiels ;

CONSTATER que le procès-verbal de constat sur internet du 14 juin 2018 est illisible et incomplet en ce que bon nombre d'annexes mentionnées par l'huissier instrumentaire sont manquantes ;

En conséquence,

JUGER que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 est nul et de nul effet ou, à tout le moins, qu'il est dépourvu de caractère probant et que, en tout état de cause, il doit être écarté des débats ;

JUGER que le procès-verbal de constat sur internet du 14 juin 2018 est nul et de nul effet ou, à tout le moins, qu'il est dépourvu de caractère probant et que, en tout état de cause, il doit être écarté des débats ;

JUGER que la preuve des actes de contrefaçon allégués par la société ARCADOPHTA n'est pas rapportée ;

À titre liminaire,

CONSTATER que la société BVI FRANCE, qui n'établit pas sa qualité de « distributeur exclusif » de la société ARCADOPHTA sur laquelle elle fonde pourtant sa demande d'intervention volontaire, ne démontre aucun intérêt à agir ;

En conséquence,

DECLARER la demande d'intervention volontaire de la société BVI FRANCE irrecevable ;

À titre principal,

CONSTATER que les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 ne sont pas décrites de façon suffisamment claire et complète ;

CONSTATER que les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 sont dépourvues de nouveauté ;

CONSTATER les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 sont dépourvues d'activité inventive ;
En conséquence,

JUGER que les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 sont nulles et de nul effet ;

ORDONNER la transcription du jugement d'annulation au Registre National des Brevets dans le mois suivant la date où il sera définitif, à la requête de Monsieur le Greffier en chef du Tribunal ;

À titre subsidiaire,

JUGER que les produits GOT Multi C3F8, GOT Multi C2F6 et GOT Multi SF6 ne reproduisent pas les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 du brevet européen EP 1 589 926 ;

JUGER que les sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE n'ont commis aucun acte de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la société BVI FRANCE ;

En conséquence,

JUGER que l'ensemble des demandes, fins et conclusions des sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE sont infondées, et les en débouter ;

À titre très subsidiaire,

JUGER que les sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE ne justifient ni ne démontrent l'existence d'aucun préjudice notamment en l'absence d'exploitation du brevet EP 926 ;

En conséquence,

DEBOUTER la société ARCADOPHTA de sa demande de paiement par les sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE de la somme provisionnelle de 187.946 euros au titre de prétendus actes de contrefaçon ;

DEBOUTER la société BVI FRANCE de sa demande de paiement par les sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE de la somme provisionnelle de 612.383 euros au titre de prétendus actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

En toute hypothèse,

JUGER irrecevables et mal fondées les sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE en toutes leurs demandes et les en Débouter, notamment s'agissant des mesures d'interdiction, de destruction et de publication ainsi que de l'exécution provisoire du jugement à intervenir ;

CONDAMNER in solidum les sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE à verser à chacune des sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE la somme de 30.000 euros pour procédure abusive ;

FIXER telle amende qu'il plaira au tribunal au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile ;

CONDAMNER in solidum les sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE à verser à chacune des sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE la somme de 80.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER in solidum les sociétés ARCADOPHTA et BVI FRANCE aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Loïc LEMERCIER de l'AARPI DENTONS EUROPE conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

PRONONCER l'exécution provisoire du jugement à intervenir en ce qui concerne les demandes formulées par les sociétés AL.CHI.MI.A. et OPHTA-FRANCE ».

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les fins de non-recevoir

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA FRANCE soutiennent, sur le fondement de l'article L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle, que la société BVI FRANCE est irrecevable en son intervention volontaire pour défaut d'intérêt à agir en ce qu'elle n'établit pas la qualité de « distributeur exclusif » des produits ARCEOLE sur le territoire français qu'elle allègue.

La société BVI FRANCE fait valoir que l'exclusivité conférée au distributeur est indifférente sur la recevabilité à agir en concurrence déloyale aux côtés du titulaire du brevet.

La société ARCADOPHTA soulève quant à elle l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle en nullité de la revendication 12 du brevet EP 926 pour défaut d'intérêt à agir des défenderesses en ce qu'elle ne leur est pas opposée au titre de la contrefaçon.

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE ne répondent pas sur ce point.

SUR CE,

L'article 31 du code de procédure civile dispose que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Selon l'article 32 du même code, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

Aux termes de l'article 122 dudit code, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L'article 329 du code de procédure civile dispose que l'intervention est principale lorsqu'elle élève une prétention au profit de celui qui la forme. Elle n'est recevable que si son auteur a le droit d'agir relativement à cette prétention.

Sur l'intervention volontaire de la société BVI FRANCE

Les dispositions de l'article L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle, invoquées par les défenderesses au soutien d'un prétendu défaut d'intérêt à agir de la société BVI FRANCE en ce qu'elle ne justifie pas de la qualité de « distributeur exclusif » qu'elle allègue, sont inopérantes dès lors que la société BVI FRANCE n'invoque pas une qualité de licencié du brevet EP 926 et ne forme aucune demande au titre de la contrefaçon de brevet.

La société BVI FRANCE, dont la qualité de distributeur des produits ARCEOLE sur le territoire français n'est contestée que dans son caractère exclusif, justifie au contraire d'un intérêt à agir dès lors qu'elle sollicite, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, l'indemnisation d'un préjudice qui lui est propre au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, demande indemnitaire dont la recevabilité n'est pas subordonnée à la qualité de « distributeur exclusif ». Le caractère exclusif de la distribution est indifférent. Le moyen des défenderesses est alors inopérant.

En conséquence, la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société BVI FRANCE sera écartée.

Sur la demande reconventionnelle en nullité de la revendication 12 non opposée

A titre liminaire, le tribunal observe que la société ARCADOPHTA ne soulève pas l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle en nullité de la revendication 9, pourtant non opposée, et cantonne la fin de non-recevoir à la revendication 12.

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA FRANCE, qui n'ont pas répondu sur ce point dans leurs dernières conclusions bien qu'ayant conclu en dernier, ne font état d'aucun intérêt à agir en nullité de la revendication 12 qui ne leur est pas opposée dans la présente instance. Cette demande reconventionnelle est alors irrecevable.

Présentation du brevet EP 1 589 926

Selon le paragraphe [0001] de la partie descriptive du fascicule du brevet EP 926, l'invention concerne un dispositif et un procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible – notamment un gaz de traitement – en vue de son admission à un patient (humain ou animal).

Le paragraphe [0002] de la description enseigne que certaines applications thérapeutiques ou chirurgicales exigent l'administration d'un fluide, dit fluide de traitement stérile, et compressible notamment un gaz, par exemple de l'air ou un gaz fluorocarboné (CF4, C2F6, C3F8?), SF6, N2, C02, et que, par exemple, certains actes de chirurgie ophtalmiques nécessitent l'administration topique d'un tel gaz de traitement neutre parfaitement stérile dans la cavité oculaire.

Le paragraphe [0004] précise que jusqu'à présent, dans la pratique, les quantités individuelles de gaz de traitement sont préparées par remplissage d'une seringue d'administration à partir d'une bouteille de gaz de grand volume sous forte pression et via un détenteur et un dispositif de stérilisation par filtration. Selon la description, ces bouteilles de grandes tailles et le gaz qu'elles contiennent ne peuvent toutefois pas être stérilisées ni maintenues à l'état stérile dans des conditions satisfaisantes. Le passage de la seringue depuis le site non stérile de remplissage à la bouteille jusqu'au site stérile d'utilisation, par exemple un bloc chirurgical, exige de nombreuses manipulations et précautions, entraîne de nombreuses manipulations et précautions, entraîne des risques de contaminations, et ne permet pas de procurer une « traçabilité » ad hoc de chaque quantité individuelle de fluide de traitement administrée à chaque patient.

Les paragraphes [0005] et [0006] évoquent l'art antérieur, en particulier les brevets US 3 853 157 et US 6073759. Selon le paragraphe [0005], le dispositif du brevet US 3 853 157 ne permet pas de garantir la stérilité de la composition liquide introduite dans la seringue, qui peut être contaminée notamment au contact de l'orifice de sortie de la valve de la cartouche, susceptible d'être infecté, et n'est pas non plus compatible avec la distribution d'une composition compressible (gazeuse ou contenant un gaz) qui rendrait extrêmement délicat, sinon impossible, le dosage précis, par simple visualisation du déplacement du piston, du volume introduit dans la seringue.

Le paragraphe [0003] expose comme suit le problème technique auquel l'invention propose d'apporter une solution : mettre à la disposition du praticien une quantité individuelle (c'est-à-dire destinée à un patient unique) de ce fluide en l'état parfaitement stérile, et dans des conditions appropriées à l'administration envisagée.

Ainsi, selon le paragraphe [0007], l'invention propose la solution suivante : un dispositif permettant la préparation extemporanée, sur le site d'utilisation, d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible, simple et fiable d'utilisation, évitant toute fuite de fluide lors de l'assemblage et de la préparation – notamment totalement hermétique lors du remplissage de la seringue – et tout risque de rupture de l'asepsie, et pouvant être lui-même complètement stérilisé – notamment à l'oxyde d'éthylène – sans risque – notamment sans risque de mélange ou de réaction du fluide de traitement avec l'oxyde d'éthylène.

Le paragraphe [0033] de la description précise que l'invention s'étend à un procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible – notamment un gaz de traitement – en vue de son administration à un patient, à l'aide d'un dispositif selon l'invention.

Aux paragraphes [0039] et suivants est décrit un mode de réalisation de l'invention, donné à titre d'exemple non limitatif, représenté aux figures 1 à 8 comme suit :
- la figure 1 est un schéma en perspective illustrant un exemple de dispositif selon l'invention ;
- la figure 2 est une vue en coupe d'un exemple de réalisation d'une valve de cartouche de fluide de traitement d'un dispositif selon l'invention avant utilisation ;
- la figure 3 est une vue similaire à la figure 2 illustrant la valve au cours du remplissage de la seringue ;
- les figures 4 à 8 sont des vues schématiques en coupe illustrant respectivement différentes étapes d'un procédé selon l'invention.

Le paragraphe [0073] donne ensuite l'exemple d'un autre mode de réalisation de l'invention.

Aux fins de l'invention, le brevet EP 926 se compose de 23 revendications dont :
- les revendications 1 à 19 visent un dispositif de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible ;
- les revendications 20 à 23 visent un procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible à l'aide d'un dispositif selon les revendications 1 à 19.

Sont énoncées ci-dessous les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 opposées par la société ARCADOPHTA, ainsi que la revendication 9 dont les défenderesses sollicitent également la nullité à titre reconventionnel :

« 1. Dispositif de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible en vue de son administration à un patient, comprenant :

- une seringue (4) d'administration d'une dose de fluide de traitement, comprenant un piston (42) coulissant dans un cylindre (44) doté d'une extrémité axiale (41) débouchante, dite extrémité de distribution (41),

- un réservoir (3) contenant une quantité de fluide de traitement sous pression formé d'une cartouche (3) rigide dotée d'une valve (10) de sortie adaptée pour pouvoir être reliée hermétiquement en communication de fluide avec l'extrémité de distribution (41) de la seringue (4), et pour pouvoir être ouverte en vue de la libération du fluide de traitement sous pression dans le cylindre de la seringue,

caractérisé en ce que :

- il comporte un dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation comportant un dispositif (5) de stérilisation par filtration doté d'une entrée (38) de fluide et d'une sortie (40) de fluide, et apte à stériliser le fluide de traitement s'écoulant entre l'entrée (38) et la sortie (40), ce dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation étant adapté pour permettre l'assemblage et le raccordement hermétique de la cartouche (3) et de la seringue (4) en vue du remplissage de la seringue (4), avec le dispositif (5) de stérilisation interposé entre la cartouche (3) et la seringue (4), de telle sorte que la sortie (40) de fluide du dispositif (5) de stérilisation puisse délivrer, dans la seringue (4), du fluide stérile issu de la cartouche (3),

- le réservoir (3) contient une quantité de fluide de traitement sous pression telle que la quantité totale de fluide de traitement pouvant être libérée à la pression atmosphérique par la cartouche (3) lors de l'ouverture de la valve (10) correspond à une quantité individuelle de fluide de traitement pouvant être entièrement contenue dans le cylindre (44) de la seringue (4),

- la valve (10) de sortie est du type rappelé élastiquement axialement vers l'extérieur en position d'obturation et pouvant être repoussée axialement vers l'intérieur en vue de son ouverture pour la libération du fluide de traitement.

2. Dispositif selon la revendication 1, caractérisé en ce que le dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation est adapté pour réaliser un assemblage axial de la seringue (4), de ce dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation, et de la valve (10) de la cartouche, et pour permettre le remplissage de la seringue (4), sans fuite de fluide de traitement, par simple rapprochement axial de la seringue (4) et de la cartouche (3).

3. Dispositif selon la revendication 2, caractérisé en ce que le dispositif (5,6) de raccordement/stérilisation comprend une portion (26) de raccordement à la valve (10) de la cartouche (3), et en ce que cette portion (26) de raccordement et cette valve (10) sont adaptées pour que :

- dans une première course de rapprochement axial relatif, un raccord hermétique puisse être réalisé entre elles, sans actionnement de la valve (10) de la cartouche (3) qui reste fermée,
- dans une deuxième course de rapprochement axial relatif ultérieur au-delà de la première course, la valve (10) soit ouverte.

7. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 6, caractérisé en ce que la sortie (40) du dispositif (5) de stérilisation par filtration est adaptée pour pouvoir être connectée directement à l'extrémité de distribution (41) de la seringue (4) d'administration.

8. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 7, caractérisé en ce que la sortie (40) du dispositif (5) de stérilisation par filtration est une liaison tronconique femelle conjuguée d'une liaison tronconique mâle formée par l'extrémité de distribution (1) de la seringue (4) d'administration.

9. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 8, caractérisé en ce que la cartouche (3) comprend une proche (11) interne souple renfermant ladite quantité individuelle de fluide de traitement sous pression raccordée à la valve (10) de sortie, et à l'extérieur de la poche (11), une quantité de gaz pousseur adaptée à la mise sous pression du fluide de traitement contenu dans la poche (11).

14. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 13, caractérisé en ce que la cartouche (3) comprend un volume de fluide de traitement compris entre 10 ml et 100 ml – notamment de l'ordre de 40ml –.

16. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 15, caractérisé en ce qu'il comprend une aiguille (7) stérile apte à être raccordée à l'extrémité de distribution (41) de la seringue (4) pour l'administration du fluide de traitement au patient.

17. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 16, caractérisé en ce qu'il comprend une étiquette (46) – notamment sous forme de bracelet (8) – destinée à être associée au patient.

18. Dispositif selon l'une des revendications 1 à 17, caractérisé en ce qu'il comprend une enveloppe (2) externe d'emballage stérile renfermant l'intégralité des éléments (3, 4, 5, 6, 7, 8) constitutifs du dispositif à l'état stérile.

19. Dispositif selon la revendication 18, caractérisé en ce que la seringue (4) et le dispositif (5) de stérilisation se présentent préalablement assemblés à l'état stérile dans l'enveloppe (2).

20. Procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible en vue de son administration à un patient, caractérisé en ce que :
- on utilise un dispositif (1) selon l'une des revendications 1 à 19,
- on assemble axialement la seringue (4), le dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation, la valve (10) de la cartouche (3), de façon à réaliser entre eux une communication isolée hermétiquement de l'extérieur,
- puis on rapproche axialement la seringue (4) et la cartouche (3) de façon à ouvrir la valve (10) et à introduire dans la seringue (4) une dose prédéterminée de fluide de traitement stérile, par équilibrage des pressions.

21. Procédé selon la revendication 20, caractérisé en ce qu'on dilue le fluide de traitement dans la seringue (4).

22. Procédé selon l'une des revendications 20 ou 21, caractérisé en ce que la seringue (4) et le dispositif (5) de stérilisation étant préalablement assemblés, on réalise l'assemblage axial uniquement en reliant l'entrée du dispositif de stérilisation à la valve (10) de la cartouche (3).

23. Procédé selon l'une des revendications 20 à 22, caractérisé en ce qu'on dissocie ensuite le dispositif (5) de stérilisation par filtration de la seringue (4) à laquelle on raccorde une aiguille (7) d'administration ».

Sur la demande reconventionnelle en nullité des revendications opposées et 9 du brevet EP 926

Sur l'insuffisance de description

Les défenderesses soutiennent que les revendications 1 et 20, et par voie de conséquence les revendications placées sous leur dépendance, sont nulles pour insuffisance de description en ce que :
- la notion de « quantité individuelle de fluide », qui induit que le dispositif de la revendication 1 est à usage unique, est définie de « manière lâche » et insuffisante tandis que le brevet revendique une quantité particulière de fluide ;
- la notion de « quantité de fluide » est impropre à désigner le volume d'un gaz de traitement et la notion de « volume » est impropre à désigner la quantité d'un gaz de traitement ;
- la notion de « quantité individuelle » dans la revendication 1 est impropre à qualifier un gaz de traitement et contrevient à la clarté requise de la description de l'invention ;
- les termes « quantité individuelle de fluide » de la revendication 1 sont substitués dans la revendication 20 par les termes « dose prédéterminée de fluide » sans que la notion de « dose prédéterminée » ne soit définie et son interaction avec la notion de « qualité individuelle de fluide » exposée ;
- la revendication 1 évoque une libération de la « quantité individuelle de fluide » à la pression atmosphérique tandis que la revendication 20 exprime une libération de la « dose prédéterminée » par « équilibrage des pressions » et ne comprend aucune référence à la pression atmosphérique.
Les défenderesses concluent que face à de telles incohérences, l'homme du métier n'est pas capable d'exécuter l'invention dès lors que la caractéristique essentielle fluctue en fonction des circonstances. Elles définissent l'homme du métier comme « un technicien doté d'une connaissance basique des lois de la physique et ayant une expérience certaine du conditionnement de fluides, et notamment de fluides de traitement ».

La société ARCADOPHTA répond que l'invention ne porte pas sur la quantité de fluide de traitement elle-même mais sur un dispositif de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement. Elle souligne que les défenderesses tentent de limiter artificiellement la portée de la revendication 1 afin d'imposer une interprétation dénaturée du brevet EP 926 conforme à leurs intérêts. Elle fait valoir que la revendication 1 ne revendique aucune quantité particulière de fluide de traitement contenue dans le réservoir et/ou dans le cylindre de la seringue – que ce soit en moles, en volume ou en masse –, et que la pression est définie dès lors qu'il s'agit de la pression atmosphérique, dont l'homme du métier connaît parfaitement les variations, ainsi que les lois physiques des rapports pression/volume qui font partie de ses connaissances générales. La société ARCADOPHTA expose en outre que la revendication 1 n'indique ni que le dispositif est destiné à un usage ou une administration unique, ni que le dispositif est lui-même à usage unique. Elle considère que la « quantité individuelle de fluide de traitement » est définie dans la revendication 1 par le fait que, lors de l'ouverture de la valve, elle est entièrement contenue dans le cylindre de la seringue et non par son utilisation ultérieure dans une méthode de traitement chirurgical et renvoie à cet égard aux figures 4 à 6 du brevet. Elle précise que d'après la description, la quantité individuelle de fluide est comprise entre une quantité minimale de fluide correspondant à une dose posologique et une quantité maximale de fluide pouvant être comprise dans le cylindre de la seringue. En revanche, la société ARCADOPHTA ne répond pas aux arguments des défenderesses sur la revendication 20 du brevet. Elle définit l'homme du métier comme un « sachant dans le domaine des dispositifs médicaux pour la chirurgie ophtalmique ».

SUR CE,

L'article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich ».

Aux termes de l'article 138 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens, « 1. Sous réserve des dispositions de l'article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un État contractant, que si : [...]
b) le brevet européen n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ».

L'article 83 de même Convention énonce que « l'invention doit être exposée dans la demande de brevet européen de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter ».

Une invention est suffisamment décrite lorsque l'homme du métier est en mesure, à la lecture de la description et grâce à ses connaissances professionnelles normales, théoriques et pratiques, d'exécuter l'invention (Cass. com., 23 mars 2005, no 03-16.532 ; Cass. com., 20 mars 2007, no 05-12.626 ; Cass. com., 13 novembre 2013, no 12-14.803 et no12-15.449).

Le fait que certains éléments indispensables au fonctionnement de l'invention ne figurent ni explicitement dans le texte des revendications ou de la description, ni dans les dessins représentant l'invention revendiquée, n'implique pas nécessairement que l'invention n'est pas exposée dans la demande de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter dès lors que ces éléments indispensables appartiennent à ses connaissances générales (Cass. com., 23 janvier 2019, no17-14.673 et no16-28.322).

L'homme du métier est celui du domaine technique où se pose le problème que l'invention, objet du brevet, se propose de résoudre (Cass. com., 20 novembre 2012, no11-18.440).

En l'espèce, l'homme du métier est un technicien spécialisé dans le domaine des matériels et dispositifs médicaux destinés à la chirurgie oculaire.

Si, contrairement à ce qu'affirme la société ARCADOPHTA, le paragraphe [0015] de la description indique expressément que « le dispositif selon l'invention [est] à usage unique », force est de constater que cet élément est indifférent pour apprécier la suffisance de description du brevet EP 926, et au demeurant les défenderesses n'expliquent pas en quoi un usage unique empêcherait l'homme du métier d'exécuter l'invention.

Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirment les défenderesses, il ne ressort pas de la revendication principale 1, ni des revendications 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19 placées sous sa dépendance, ou de la description et des figures 1 à 3 que le brevet EP 926 revendique une « quantité individuelle de fluide de traitement » en elle-même. Il revendique un dispositif, sous forme de kit, de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible, par exemple un gaz fluorocarboné (CF4, C2F6, C3F8?) administré pour certains actes de chirurgie ophtalmologique, comprenant une seringue d'administration de la dose de fluide de traitement, une cartouche contenant une quantité individuelle de fluide de traitement sous pression comportant une valve de sortie, ainsi qu'un élément de raccordement et de stérilisation par filtration apte à être raccordé hermétiquement à la cartouche et à la seringue.

En outre, les prétendues incohérences relevées par les défenderesses, qui selon elles ne permettraient pas à l'homme du métier d'exécuter l'invention, ne ressortent pas du brevet EP 926.

Au contraire, la partie description enseigne que :

- l'invention est particulièrement applicable au cas où le fluide de traitement est un gaz de traitement qui peut être notamment choisi parmi les gaz fluorocarbonés (CF4, C2F6, C3F8?), SF6, N2, CO2 ou de l'air (paragraphe [0049]) ;

- la cartouche ne contient qu'une quantité individuelle de fluide de traitement, c'est-à-dire une dose destinée à une administration unique (paragraphes [0014] et [0064]) ; la cartouche comprend un volume de fluide de traitement compris entre 10 ml et 100 ml, notamment de l'ordre de 40 ml, inférieur à la capacité totale de la seringue (paragraphes [0028] et [0048]) ; le volume de fluide de traitement contenu dans la cartouche et pouvant être libéré par cette dernière pour une administration unique est prédéfini à la fabrication ; aucun dosage n'est donc à effectuer par l'utilisateur lors du remplissage de la seringue (paragraphe [0064]) ;

- le cylindre de la seringue est adapté pour pouvoir contenir toute la quantité individuelle de fluide de traitement pouvant être libérée par la cartouche à la pression atmosphérique (paragraphes [0012] et [0064]) ; la seringue d'administration est une seringue jetable standard de volume compris entre 10 ml et 100 ml, par exemple de 50 ml (paragraphe [0064]) ;

- selon un mode de réalisation de l'invention, la cartouche comprend une poche (11) interne souple renfermant ladite quantité individuelle de fluide de traitement sous pression raccordée à la valve de sortie et, à l'extérieur de la poche mais à l'intérieur de la cartouche, une quantité de gaz pousseur – à l'état gazeux – adaptée à la mise sous pression du fluide de traitement contenu dans la poche ; ladite poche (11) est d'un volume correspondant à celui de la quantité individuelle de fluide de traitement devant être délivrée par la cartouche, inférieur ou égal au volume maximum du cylindre de la seringue (paragraphe [0025]) ;

- dans ce mode de réalisation de l'invention, le gaz pousseur est de même nature que le fluide de traitement lorsque ce dernier est un gaz – afin de ne pas constituer en lui-même un risque de toxicité ou de contamination pour le patient (paragraphe [0025]) – dès lors que les gaz fluorocarbonés (CF4, C2F6, C3F8?) peuvent faire office de gaz pousseurs (paragraphe [0049]) ; le gaz pousseur est de préférence un gaz physiologiquement acceptable, compatible avec le fluide de traitement et avec le procédé de stérilisation, notamment avec l'oxyde d'éthylène, de sorte que sont évités, d'une part, toute complication en cas de diffusion accidentelle du gaz pousseur dans le fluide de traitement et, d'autre part, tout risque d'accident au cours de l'étape de stérilisation à l'oxyde d'éthylène (paragraphe [0047]) ;

- selon un autre mode de réalisation de l'invention, la cartouche peut contenir uniquement un gaz de traitement sous pression, sans poche de séparation, tel qu'un gaz fluorocarboné choisi parmi CF4, C2F6, C3F8 ou SF6, C02, N2 ou de l'air (paragraphe [0073]) ;

- la pression du fluide de traitement dans la cartouche est faiblement supérieure à la pression atmosphérique, de façon à éviter tout accident et toute fuite intempestive lors de l'assemblage et du remplissage de la seringue ; avantageusement selon l'invention, la quantité de gaz pousseur est adaptée pour maintenir dans la poche contenant la quantité individuelle de fluide de traitement une surpression par rapport à la pression atmosphérique inférieure à 2000 hPa, notamment de l'ordre de 600 à 1800 hPa (paragraphes [0026] et [0048]) ; il n'est donc pas nécessaire de prévoir un détendeur, un manomètre ou un robinet d'arrêt pour le remplissage de la seringue à partir de la cartouche (paragraphe [0026]) ;

- la pression initiale du gaz pousseur à l'état gazeux est adaptée pour refouler toute la quantité individuelle de fluide de traitement ; cette pression initiale peut en pratique être adaptée pour qu'en fin de distribution de la quantité individuelle de fluide de traitement, la pression résiduelle du gaz pousseur corresponde à la pression atmosphérique ou soit peu supérieure à la pression atmosphérique, par exemple de 1050 hPa ; la faible surpression correspondante, de l'ordre de 20 à 70 hPa, s'avère être en pratique largement suffisante pour expulser toute la quantité individuelle de fluide de traitement contenue dans la poche, notamment dans le cas d'un gaz de traitement ; la faible valeur de surpression résultant de l'emploi d'un gaz pousseur à l'état gazeux pour l'expulsion du fluide de traitement est aussi importante pour le choix, le dimensionnement et la garantie de l'efficacité du dispositif de stérilisation par filtration dès lors qu'en général les filtres de stérilisation ne résistent pas aux pressions importantes, telles que celles qui seraient imparties – 6 à 20 fois la pression atmosphérique – par l'emploi d'un gaz pousseur liquéfié choisi parmi les gaz compatibles avec une stérilisation à l'oxyde d'éthylène (paragraphe [0027]).

Au regard de tout ce qui précède, les arguments des défenderesses au soutien d'une insuffisance de description de la revendication principale 1 et, partant, des revendications 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19 placées sous sa dépendance, sont inopérants.

Il ne ressort pas davantage de la revendication 20, des revendications 21 à 23 placées sous sa dépendance, de la description et des figures 4 à 8 que le brevet EP 926 revendique une « dose prédéterminée de fluide de traitement stérile », mais revendique un procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible en vue de son administration à un patient à l'aide d'un dispositif selon l'invention. A cet égard, les paragraphes [0066] à [0071] de la description et les figures 4 à 8 proposent un exemple de procédé selon l'invention d'utilisation d'un dispositif selon l'invention.

L'homme du métier, qui doté de ses connaissances techniques dans le domaine considéré comprend sans effort excessif de réflexion que la « dose prédéterminée de fluide de traitement stérile » est introduite dans la seringue par équilibrage des pressions en rapprochant axialement la seringue et la cartouche de façon à ouvrir la valve (paragraphe [0068] de la description), est capable à la lecture du brevet d'exécuter l'invention sans référence à la pression atmosphérique et ses variations, lesquelles relèvent de ses connaissances générales.

L'argument des défenderesses tiré de ce que la revendication 20 ne se réfère pas à une « quantité individuelle de fluide de traitement stérile » comme la revendication 1 mais à une « dose prédéterminée de fluide de traitement stérile » est également inopérant dès lors que l'homme du métier, doté de ses connaissances générales, comprend en fournissant un effort raisonnable de réflexion que la « quantité prédéterminée » correspond à la quantité désirée contenue dans la cartouche, dont le paragraphe [0028] de la description précise qu'elle comprend un volume de fluide de traitement entre 10 ml et 100 ml, notamment de l'ordre de 40 ml, inférieur à la capacité totale du cylindre de la seringue qui est par exemple de 50 ml (paragraphe [0064]).

L'invention proposant un dispositif sous forme de kit permettant de délivrer une quantité individuelle de fluide de traitement stérile et uniquement cette quantité dans le cylindre de la seringue, le choix de la nature – par exemple un gaz fluorocarboné (CF4, C2F6, C3F8?) – et de la quantité de fluide de traitement est à l'appréciation de l'homme du métier qui dispose de ses connaissances professionnelles et des indications susvisées dans la description pour exécuter l'invention. La nature et la quantité du fluide de traitement choisies par l'homme du métier ne représentent qu'une possibilité parmi d'autres pour exécuter l'invention et relèvent de simples opérations d'exécution.

Il s'ensuit que les arguments des défenderesses au soutien d'une insuffisance de description de la revendication 20 et, partant, des revendications 21 à 23 placées sous sa dépendance, sont également inopérants.

Au regard de tout ce qui précède, il n'est pas établi que le brevet EP 926 n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour que l'homme du métier puisse l'exécuter à partir de ses connaissances générales.

Le moyen de nullité tiré d'une insuffisance de description des revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 sera en conséquence écarté.

Sur le défaut de nouveauté

Les défenderesses soutiennent que la revendication 1 du brevet EP 926 est nulle pour défaut de nouveauté en ce que la brochure du produit dénommé « GasMate », disponible dès le 21 décembre 2002 sur le site internet de son fournisseur la société HOWARD INSTRUMENTS, divulgue un kit composé d'une bouteille stérile de gaz C3F8, d'une valve stérile, d'un filtre stérile de haute qualité et d'une seringue stérile à usage unique, et constitue l'état de la technique antérieur à la date du dépôt de la demande du brevet EP 926 le 24 décembre 2003. Elles considèrent que cette même brochure divulgue également les caractéristiques des revendications 2, 3, 7, 8, 14, 20 et 22 qui, dès lors, ne sont pas nouvelles. Elles ajoutent qu'en tout état de cause, si la brochure était ignorée, la capture d'écran du 21 décembre 2002 présentant le produit « GasMate » est à elle seule une antériorité de l'ensemble des caractéristiques de la revendication 1 du brevet EP 926.

La société ARCADOPHTA, qui conteste l'antériorité de la brochure du produit « GasMate », répond que le défaut de nouveauté allégué par les défenderesses ne repose sur aucune pièce et que les caractéristiques de la revendication 1, à supposer que cette brochure ait été accessible au public antérieurement au brevet EP 926, ne sont pas divulguées en l'absence d'informations fonctionnelles suffisantes sur le dispositif « GasMate ». Elle fait également valoir que les défenderesses se contentent d'affirmer que les caractéristiques des revendications 2, 3, 7, 8, 14, 20 et 22 sont aussi divulguées par ladite brochure, sans aucune démonstration.

SUR CE,

L'article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich ».

Aux termes de l'article 138 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens, « 1. Sous réserve des dispositions de l'article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un État contractant, que si : [...]
a) l'objet du brevet européen n'est pas brevetable aux termes des articles 52 à 57 ».

L'article 52.1 de la même Convention énonce que « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

Selon l'article 54 « Nouveauté » de ladite Convention, « 1. Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. 2. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen. Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique ».

L'article 9 du code de procédure civile dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver tout entière dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique (Cass. com., 12 mars 1996, no 94-15.283 ; 6 juin 2001, no 98-17.194 ; 14 mai 2013, no11-27.686 ; 17 mai 2023, no 19-25.509). L'antériorité, qui est un fait juridique dont l'existence, la date et le contenu doivent être prouvés par tous moyens par celui qui l'invoque, doit être unique et être révélée dans un document unique dont la portée est appréciée globalement.

En l'espèce, il ressort tant du procès-verbal de constat d'huissier du 5 octobre 2021 produit par les défenderesses (leur pièce no54.1) que du procès-verbal de constat d'huissier du 16 décembre 2021 produit par la demanderesse (sa pièce no40) que la brochure du produit « GasMate » téléchargeable sur le site internet etlt;howardinstruments.cometgt; était accessible au public sous le fichier « GasMate.pdf » le 16 juillet 2006 et non le 21 décembre 2002 comme l'affirment les défenderesses. Il s'ensuit que cette brochure n'est pas pertinente car postérieure au 24 décembre 2003, date de dépôt du brevet EP 926.

Les défenderesses produisent également une capture d'écran du site internet etlt;howardinstruments.cometgt; du 21 décembre 2002 figurant en page 12 et en annexe 2 du procès-verbal de constat d'huissier du 5 octobre 2021 (leur pièce no54.1), relative au produit « GasMate », faisant état des mentions suivantes en langue anglaise – traduites en français par le tribunal – accompagnées de dessins illustrant deux cartouches « GasMate », une seringue, un filtre et un robinet :
« Chaque kit GasMateZ contient
- un flacon stérile de C3F8 ou SF6 (au choix)
- une valve stérile
- un filtre stérile de haute qualité
- une seringue stérile jetable
Les gaz peuvent être achetés dans les puretés suivantes
- un SF6 pur à 99,9%
- un mélange 12% C3F8 ÷ AZOTE sec
- un C3F8 pur à 99,95 %
Nos gaz de haute qualité sont présentés dans un emballage stérile de 50 ml ».

Le dispositif de l'invention revendiquée par le brevet EP 926 est certes composé d'une seringue, d'une cartouche pouvant contenir un gaz fluorocarboné – notamment C3F8 ou SF6 –, d'une valve et d'un dispositif de stérilisation. Toutefois, les éléments trop lapidaires de cette capture d'écran du site internet etlt;howardinstruments.cometgt; relative au produit « GasMate », dont la structure, le fonctionnement et l'effet technique de la cartouche et de la valve sont inconnus, ne peuvent à eux seuls constituer une antériorité de toutes pièces destructrice de nouveauté des caractéristiques de chacune des revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 20 et 22 dès lors qu'il n'est pas établi que le produit « GasMate » et l'invention du brevet EP 926 ont le même fonctionnement en vue du même résultat technique.

Au regard de tout ce qui précède, le moyen de nullité tiré d'un défaut de nouveauté des revendications opposées ne peut qu'être écarté.

Sur le défaut d'activité inventive

En premier lieu, les défenderesses soutiennent que la revendication principale 1 du brevet EP 926 est dépourvue d'activité inventive en ce que ses caractéristiques sont divulguées par le mode de réalisation de la figure 7 du brevet américain US 6 494 314 (ci-après brevet US 314), publié le 17 décembre 2002, qu'elle dit être « l'art antérieur le plus proche ». Elle considère que l'objet de la revendication 1 ne diffère de cette figure 7 que dans sa caractéristique 1.6 dont le problème technique de rendre le remplissage de la seringue plus facile et plus ergonomique est néanmoins résolu par la valve représentée aux figures 3 et 4 du brevet américain US 1 408 272 (ci-après brevet US 272), publié le 28 février 1922, auquel se serait référé l'homme du métier. Elles ajoutent que d'autres arts antérieurs démontrent qu'il était évident pour l'homme du métier d'appliquer ce type de valve au conditionnement d'un fluide de traitement, en particulier la valve du dispositif du brevet américain US 3 853 175 (ci-après brevet US 175) publié le 10 décembre 1970, la valve du dispositif du brevet américain US 4 266 941 (ci-après brevet US 941) publié le 12 mai 1981 et la valve du dispositif du brevet européen EP 0 324 257 (ci-après brevet EP 257) publié le 19 juillet 1989. Elles indiquent verser également aux débats quatre inventions supplémentaires faisant partie de l'art antérieur qui décrivent selon elles des dispositifs de valve similaires à celle décrite dans le brevet EP 926 et renvoient à cet égard au brevet US 5 423 791, au brevet US 5 573 516, au brevet WO 98/34582 et au brevet W0 2001/07102.

Les défenderesses font ensuite valoir que les revendications dépendantes 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18 et 19 sont elles-mêmes dépourvues d'activité inventive dès lors qu'aucune d'elles ne surmonte le défaut d'activité inventive de la revendication principale 1 au regard des brevets précités.

Elles exposent que la revendication 20 est également dépourvue d'activité inventive au regard du brevet US 314 – en renvoyant à cet égard à la partie de la discussion relative à la revendication principale 1 – et du brevet WO 00/24649 publié le 4 mai 2000. Elles concluent qu'aucune des revendications dépendantes 21, 22 et 23 ne surmonte le défaut d'activité inventive de la revendication 20 au regard du brevet EP 0 781 567 A2 et du brevet US 314.

En second lieu, les défenderesses soutiennent que la revendication principale 1 du brevet EP 926 est dépourvue d'activité inventive au regard du dispositif dénommé « KitGas », qui constitue selon elle « l'art antérieur alternatif », commercialisé par la société CHAUVIN-OPSIA dont Monsieur [V] [W] désigné inventeur du brevet EP 926 était le président au moment de sa commercialisation trois ans avant le dépôt du brevet français FR 03 01334 de priorité. Elles font valoir que le dispositif KitGas constituait l'un des meilleurs points de départ pour l'homme du métier qui, outre la cartouche et la valve du brevet US 941 similaires à celles du brevet EP 926, aurait de manière évidente :
- pensé à intégrer la poche de gaz du dispositif KitGas dans une cartouche rigide sous pression afin de faciliter le stockage du dispositif ainsi que le prélèvement du gaz par les professionnels de santé au regard du récipient du brevet GB 1 440 752 publié le 23 juin 1976 et du dispositif du brevet WO 88/10221 publié le 29 décembre 1988 ;
- appliqué, s'agissant de la caractéristique 1.6 de la revendication 1, le type de valve décrit dans le brevet EP 926 au dispositif KitGas au regard du brevet US 314, du brevet US 272, du brevet US 941, du brevet US 157 et du brevet EP 257.

Les défenderesses font ensuite valoir que les revendications dépendantes 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18 et 19 opposées sont elles-mêmes dépourvues d'activité inventive dès lors qu'aucune d'elles ne surmonte le défaut d'activité inventive de la revendication principale 1 au regard du dispositif KitGas et des brevets US 941, US 791, US 516, WO 98/34582, WO 2001/07102, EP 257 et GB 752.

Elles exposent que la revendication 20 est également dépourvue d'activité inventive au regard du dispositif KitGas, modifié selon le brevet US 941, et du brevet WO 00/24649. Elles concluent qu'aucune des revendications dépendantes 21, 22 et 23 ne surmonte le défaut d'activité inventive de la revendication 20 au regard du dispositif KitGas, du brevet WO 00/24649 et du brevet EP 0 781 567 A2.

La société ARCADOPHTA répond que la figure 7 du brevet US 6 494 314, invoqué comme « art antérieur le plus proche » par les défenderesses, ne divulgue pas les caractéristiques du dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926 qu'il s'agisse du dispositif de raccordement/stérilisation, du réservoir ou de la valve. Elle ajoute que confronté au problème technique objectif de faciliter la préparation d'une dose individuelle de fluide de traitement stérile, l'homme du métier n'aurait pas été incité, au vu de l'enseignement des autres documents de l'art antérieur cités en combinaison du brevet US 314, à modifier ou à adapter l'état de la technique le plus proche de telle sorte qu'il serait parvenu sans difficulté à un résultat couvert par la revendication 1 du brevet EP 926.

Elle fait également valoir que le dispositif KitGas, invoqué comme « art antérieur alternatif » par les défenderesses alors qu'elles devaient faire un choix entre les deux arts antérieurs les plus proches qu'elles invoquent, présente de nombreuses différences avec le dispositif revendiqué par le brevet EP 926 et que l'homme du métier n'aurait pas pu trouver dans la brochure KitGas l'incitation à modifier et améliorer ce dispositif pour parvenir au dispositif de l'invention, même combinée aux brevets US 4 266 941, GB 1 440 752 et WO 88/10221, ni même combinée aux brevets US 1 408 272, US 3 853 157 et EP 0 324 257 cités en bloc. Elle souligne qu'en l'absence d'un quelconque raisonnement d'activité inventive par les défenderesses à partir du document KitGas, ces combinaisons doivent être écartées par le tribunal sans examen au fond. Elle soutient que les différents documents de l'art antérieur cités en combinaison avec l'« état de la technique alternatif » KitGas ne sont pas pertinents et que les défenderesses sont incapables de construire une approche problème-solution cohérente et objective permettant de démontrer un quelconque manque d'activité inventive de l'objet de la revendication 1 du brevet EP 926.

La société ARCADOPHTA conclut ensuite qu'il n'est nécessaire d'exposer ni le caractère inventif des revendications 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18 et 19 relatives au dispositif, ni des revendications 20, 21, 22 et 23 relatives au procédé utilisant ledit dispositif dès lors qu'elles sont nécessairement inventives en raison du caractère inventif de la revendication principale 1 dont elles sont toutes dépendantes.

SUR CE,

L'article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich ».

Aux termes de l'article 138 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens, « 1. Sous réserve des dispositions de l'article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un État contractant, que si : [...]
a) l'objet du brevet européen n'est pas brevetable aux termes des articles 52 à 57 ».

L'article 52.1 de la même Convention énonce que « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

Selon l'article 56 « Activité inventive » de ladite Convention, « une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l'homme du métier, elle ne découle pas de manière évidente de l'état de la technique. Si l'état de la technique comprend des documents visés à l'article 54, paragraphe 3, ils ne sont pas pris en considération pour l'appréciation de l'activité inventive ».

Les éléments de l'art antérieur ne sont destructeurs d'activité inventive que si, pris isolément ou associés entre eux selon une combinaison raisonnablement accessible à l'homme du métier, ils permettaient à l'évidence à ce dernier d'apporter au problème résolu par l'invention, la même solution que celle-ci.

A titre liminaire, il est rappelé que l'article 56 de la CBE n'exige pas, pour apprécier l'activité inventive, de procéder selon l'approche problème-solution supposant de déterminer au préalable l'état de la technique le plus proche, qui est propre à la chambre de recours de l'OEB et ne s'impose pas aux juridictions françaises (CA Paris, pôle 5 – chambre 1, 19 janvier 2021, RG no 18/28089).

Sur la revendication principale 1

Le dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926 est caractérisé en ce que :
« - il comporte un dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation comportant un dispositif (5) de stérilisation par filtration doté d'une entrée (38) de fluide et d'une sortie (40) de fluide, et apte à stériliser le fluide de traitement s'écoulant entre l'entrée (38) et la sortie (40), ce dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation étant adapté pour permettre l'assemblage et le raccordement hermétique de la cartouche (3) et de la seringue (4) en vue du remplissage de la seringue (4), avec le dispositif (5) de stérilisation interposé entre la cartouche (3) et la seringue (4), de telle sorte que la sortie (40) de fluide du dispositif (5) de stérilisation puisse délivrer, dans la seringue (4), du fluide stérile issu de la cartouche (3),

- le réservoir (3) contient une quantité de fluide de traitement sous pression telle que la quantité totale de fluide de traitement pouvant être libérée à la pression atmosphérique par la cartouche (3) lors de l'ouverture de la valve (10) correspond à une quantité individuelle de fluide de traitement pouvant être entièrement contenue dans le cylindre (44) de la seringue (4),

- la valve (10) de sortie est du type rappelé élastiquement axialement vers l'extérieur en position d'obturation et pouvant être repoussée axialement vers l'intérieur en vue de son ouverture pour la libération du fluide de traitement ».

S'agissant du brevet US 314 pris isolément ou en combinaison des autres brevets invoqués

La partie description du brevet US 6 494 314, invoqué comme « art antérieur le plus proche » par les défenderesses, dont la traduction libre n'est pas contestée, enseigne que : « Dans un autre mode de réalisation illustré à la figure 7, une cartouche de gaz sous pression 100 est couplée à une seringue 102 pour remplir la seringue 102 avec un gaz médical. La cartouche peut être en métal, en plastique, en verre ou en d'autres matériaux appropriés, capables de maintenir le gaz sous une pression suffisante pour remplir la seringue. La cartouche 100 comprend une valve à commande manuelle 104 comportant un bouton d'actionnement 105. La valve 104 comporte un élément d'accouplement 106, tel qu'un accouplement fileté, pour permettre la connexion à un boîtier de filtre 108. Le boîtier de filtre 108 est typiquement un filtre HEPA tel que connu dans l'art pour éliminer les particules et autres impuretés. Un raccord de sortie 110 est prévu dans le boîtier de filtre 108 pour se connecter à la seringue 102. La seringue 102, dans le mode de réalisation illustré, possède un raccord de type luer lock pour le raccordement au filtre. [?] Alternativement, la seringue peut avoir un embout conique pour se fixer au raccord de sortie et pour recevoir une aiguille ou un autre mode de distribution ou dispositif. Durant l'utilisation, le bouton 105 est enfoncé pour libérer le gaz de la cartouche pour remplir la seringue. Typiquement, les cartouches contiennent une quantité suffisante de gaz pour rincer la seringue afin d'éliminer tous les contaminants qui peuvent être présents. Dans la réalisation de l'invention, la seringue et la cartouche sont enfermées dans un récipient qui a une cavité contenant le même gaz que celui contenu dans la cartouche » (colonne 7, lignes 19 à 47).

Certes le dispositif représenté à la figure 7 du brevet US 314 comprend, à l'instar du dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926, une cartouche (100) contenant du gaz sous pression qui est dotée d'une valve (104) – actionnée manuellement via un bouton (105) – et une seringue (102) à remplir, toutefois, il convient d'examiner les caractéristiques revendiquées du dispositif de raccordement/stérilisation disposé entre la cartouche et la seringue, du réservoir et de la valve, partie caractérisante de la revendication 1.

L'effet technique de stérilisation allégué par les défenderesses du boitier de filtre (108) du dispositif de la figure 7 du brevet US 314 ne peut être déduit de la seule mention dans la description de ce qu'il « est typiquement un filtre HEPA tel que connu dans l'art pour éliminer les particules et autres impuretés » (colonne 7, lignes 27 à 29). A cet égard, l'article intitulé « What is a HEPA filter ? » – se traduisant par « qu'est-ce qu'un filtre HEPA ? » – publié sur internet, dont la date est inconnue, et l'extrait de la page « HEPA » de l'encyclopédie en ligne Wikipédia, dont les références citées en notes de bas de page démontrent qu'il date au plus tôt de l'année 2020, invoqués par les défenderesses (leurs pièces no60 et 61), ne permettent pas à eux seuls de démontrer que l'élimination des particules et autres impuretés par le filtre HEPA mentionné dans la description du brevet US 314 publié le 17 décembre 2002 avait pour effet technique de stériliser le gaz issu de la cartouche à l'instar du dispositif (5) de stérilisation par filtration du brevet EP 926 dont l'effet technique est, selon la revendication 1 et la description (paragraphe [0062]), de stériliser le fluide de traitement issu de la cartouche. Il n'est donc pas établi que le boitier de filtre (108) de la figure 7 du brevet US 314 divulgue les caractéristiques du dispositif (5) de stérilisation par filtration du brevet EP 926.

Par ailleurs, le dispositif de la figure 7 du brevet US 314 comprend certes une cartouche (100), toutefois, il ne ressort pas du brevet que cette cartouche (100) ne contient qu'une dose unitaire de fluide de traitement libérée dans le cylindre de la seringue à la pression atmosphérique lors de l'ouverture de la valve (104), et uniquement cette quantité prédéterminée, à l'instar du réservoir (3) du dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926. La description de ce mode de réalisation du brevet US 314 précise au contraire que « durant l'utilisation, le bouton (105) est enfoncé pour libérer le gaz de la cartouche pour remplir la seringue. Typiquement, les cartouches contiennent une quantité suffisante de gaz pour rincer la seringue afin d'éliminer tous les contaminants qui peuvent être présents » (colonne 7, lignes 32 à 41), ce qui implique que la cartouche (100) contient une quantité de gaz supérieure à la quantité individuelle de traitement et ne libère pas uniquement cette quantité dans le cylindre de la seringue à la pression atmosphérique.

La phrase « conformément à la présente invention, un emballage pré-rempli contenant une dose unitaire de gaz médical et son procédé de fabrication sont fournis » dans la description du brevet US 314 (colonne 7, lignes 61 à 63), invoquée par les défenderesses, ne permet pas davantage de l'établir, étant observé qu'il s'agit des seringues pré-remplies, modes de réalisation représentés aux figures 2, 5 et 6 dont la description précise qu'elles contiennent une dose unitaire (« unit dose »), et non du dispositif représenté à la figure 7. Le brevet ne l'indique pas pour ce mode de réalisation. Il en est de même de la revendication 12 du brevet US 314, énoncée ci-après dont la traduction libre n'est pas contestée, à laquelle les défenderesses se bornent à renvoyer le tribunal par cette mention lapidaire dans leurs conclusions « voir également la revendication 12 », sans exposé argumentaire, tandis qu'il ne ressort pas des termes de la revendication 12 que le dispositif de dosage dont s'agit comporte une cartouche, ni que le gaz est sous pression ni même que la quantité de gaz est une dose unitaire : « 12. Dispositif de dosage pour introduire un gaz pharmaceutiquement acceptable dans un récipient, le dispositif comprenant :
- une seringue comportant une zone de stockage de gaz ;
- un dispositif d'alimentation de gaz couplé de manière amovible à la seringue de sorte que le dispositif d'alimentation en gaz est efficace pour remplir un volume prédéterminé de la zone de stockage de gaz avec le gaz pharmaceutiquement acceptable ; et
- un récipient sensiblement étanche à l'air enfermant ladite seringue de gaz, le récipient ayant un volume interne contenant une quantité de gaz pharmaceutiquement acceptable ».

Les défenderesses, qui invoquent ensuite un extrait de la description du brevet US 5 125 079 (leur pièce no62) en ce qu'il divulguerait une cartouche de gaz contenant une dose unitaire d'un médicament, arguent que « l'homme du métier aurait trouvé dans ce document une indication claire sur la manière de fournir uniquement la dose unitaire dans la cartouche de gaz du document US 6 494 314 ». Or, les défenderesses ne démontrent pas leur affirmation et l'extrait invoqué de la description du brevet US 079 n'est pas pertinent puisqu'il indique seulement, selon la traduction libre non contestée, « si un vaccin doit être administré par un IDM, il serait avantageux que le patient ne soit autorisé à s'administrer qu'une seule dose, évitant ainsi les complications de surdosage qui pourraient autrement survenir. L'une des réalisations de l'invention passe par la formulation de la composition médicamenteuse/propulsive dans la cartouche 10 pour inclure une dose de médicament » (colonne 2, lignes 46 à 53), étant par ailleurs observé que le brevet US 079 revendique un dispositif d'administration d'un vaccin par inhalation, et partant, sans seringue (colonne 1, lignes 13 à 20). En outre, les défenderesses, qui effectuent un raisonnement a posteriori, n'expliquent pas comment l'homme du métier, confronté à l'enseignement du brevet US 314, aurait été incité à consulter le brevet US 079, relatif à un inhalateur, pour améliorer le dispositif représenté à la figure 7 du brevet US 314 puis aboutir au dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926.

En outre, les caractéristiques de la valve (104) comportant un bouton d'actionnement (105) du dispositif représenté à la figure 7 du brevet US 314 sont inconnues, et les défenderesses reconnaissent elles-mêmes dans leurs conclusions qu'il ne peut être considéré que cette valve divulgue les caractéristiques de la valve (10) de sortie de la revendication 1 du brevet EP 926 dont l'effet technique est une manipulation simple et ergonomique du dispositif selon l'invention tant pour l'assemblage que le remplissage de la seringue (paragraphe [0016]). Pour y pallier, les défenderesses visent les valves des brevets US 1 408 272, US 3 853 157, US 4 266 941 et EP 0 324 257. Or, il ne ressort pas de l'examen des valves dont s'agit qu'elles ont cet effet technique et au demeurant les défenderesses, qui se bornent à invoquer l'existence de ces valves, ne le démontrent pas. Il en est de même des valves des brevets US 5 423 791, US 5 573 516, W0/9834582 et WO 2002/07102, auxquelles les défenderesses se contentent de renvoyer le tribunal sans autre exposé argumentaire que ces termes « Enfin, les concluantes versent aux débats quatre inventions supplémentaires qui faisaient partie de l'art antérieur et qui décrivent, dans le domaine médical, des dispositifs de valve similaires à celle décrite dans le brevet EP 926 » (page 92 de leurs conclusions).

Il s'ensuit que le brevet US 314, pris isolément ou en combinaison des autres brevets invoqués, est inopérant à établir que l'homme du métier serait parvenu de manière évidente, avec ses seules connaissances et par de simples opérations d'exécution, au dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926 à partir des enseignements de l'état de la technique.

S'agissant de la brochure du dispositif « KitGas » en combinaison des brevets invoqués

Les défenderesses invoquent ensuite, comme « art antérieur alternatif », une brochure de la société CHAUVIN-OPSIA datée de février 2000 (leur pièce no16) présentant comme suit un dispositif dénommé « KitGas » dont il est indiqué qu'il sera disponible le premier quadrimestre 2000 :
- une photographie du kit composé de 6 éléments identifiés des lettres A à F de la façon suivante :
« A – Poche de gaz 60 cc
B – Seringue 60 cc
C – Filtre 0,22 cc
D – Robinet 2 voies
E – Percuteur
F – Aiguille 30 G » ;
- une photographie illustrant l'utilisation du kit, en particulier un praticien prélevant le gaz de la poche en tirant sur le piston de la seringue pour la remplir ;
- un premier texte intitulé « Gaz ophtalmiques SF6, C2F6, C3F8 » :
« Choisis pour leur pouvoir de tamponnement important, les gaz vitréo-rétiniens étaient jusqu'à présent conditionnés uniquement en bouteille de gaz sous pression. Aujourd'hui KitGas propose un prélèvement simplifié et normalisé, en conditions stériles, à partir d'une poche accessoirisée sous emballage à double protection » ;
- un second texte intitulé « Le premier kit unidose stérile prêt sur le champ » :
« KitGas est un ensemble compact et complet pour le prélèvement et le dosage de gaz de tamponnement de la rétine. La poche en dose unique supprime les contraintes d'encombrement liées aux conditionnements sous pression. Les 6 éléments du kit s'assemblent facilement. Ils sont protégés par deux blisters indépendants qui garantissent la stérilité et répondent aux normes de sécurité actuelles. KitGas est donc immédiatement disponible au plus près de la zone opératoire. Le conditionnement et le jeu d'étiquettes permettent d'assurer la traçabilité des produits tout en simplifiant la procédure de suivi. La carte patient favorise une bonne information du patient. Le kit unidose autorise le réassortiment permanent des 3 gaz. Le chirurgien dispose toujours du gaz le mieux indiqué ».

Si le dispositif KitGas est composé, à l'instar du dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926, d'un fluide de traitement (gaz SF6, C2F6, C3F8), d'une seringue et d'un filtre, force est de constater que celui-ci ne comprend pas une cartouche rigide dans laquelle le gaz de traitement est sous pression, mais une poche de gaz en plastique souple qui n'a pas pour effet technique de libérer à la pression atmosphérique une quantité individuelle de gaz de traitement dans le cylindre de la seringue, ce que confirme la brochure du dispositif KitGas, en particulier la photographie montrant l'utilisateur prélever le gaz de la poche en tirant sur le piston de la seringue pour la remplir et la phrase « Aujourd'hui KitGas propose un prélèvement simplifié et normalisé, en conditions stériles, à partir d'une poche accessoirisée ». Par ailleurs, le dispositif KitGas est composé d'un robinet deux voies tandis que la cartouche (3) rigide du dispositif selon la revendication 1 est dotée d'une valve (10) de sortie rappelée élastiquement axialement vers l'extérieur en position d'obstruction et pouvant être repoussée axialement vers l'intérieur en vue de son ouverture pour la libération du gaz de traitement (voir aussi paragraphe [0026] de la description du brevet EP 926 : « il n'est pas nécessaire de prévoir (?) un robinet d'arrêt pour le remplissage de la seringue à partir de la cartouche »), ladite valve actionnable axialement permettant ainsi le remplissage automatique du cylindre de la seringue d'une quantité individuelle de gaz de traitement à la différence du robinet deux voies du dispositif KitGas.

Pour y pallier, les défenderesses soutiennent que « l'homme du métier aurait simplement à remplacer la poche de 60 ml avec gaz non pressurisé de KitGas par la cartouche rigide pressurisée avec valve axiale du brevet EP 926 ». Or, outre qu'elles n'expliquent pas comment l'homme du métier aurait été incité à le faire, les défenderesses procèdent à un raisonnement a posteriori fondé sur une connaissance de la solution de l'invention revendiquée par le brevet EP 926 et, partant, non pertinent.

Les défenderesses se bornent ensuite à viser la valve de sortie de la cartouche comportant une poche interne des figures 2 et 3 du brevet US 4 266 941, puis les cartouches comportant une poche interne des figures 1 des brevets GB 1 440 752 et WO 88/10221 sans toutefois expliquer pourquoi l'homme du métier aurait été incité à consulter ces brevets et à combiner ces éléments, et ce en dépit des contestations de la société ARCADOPHTA qui leur reproche de viser des brevets « en bloc » sans exposé argumentaire.

Les défenderesses renvoient, en dernier lieu, le tribunal à leur argumentaire précédent en ces termes : « comme il a été détaillé ci-dessus concernant la caractéristique 1.6 de la revendication 1 du brevet EP 926 au regard du brevet US 6 494 314 (en particulier du US 1 408 272, du US 4 266 941, du US 3 853 157 et du EP 0 324 257), il résulte des éléments de l'art antérieur (?) qu'il était évident, pour l'homme du métier, d'appliquer le type de valve décrit dans le brevet EP 926 au dispositif KitGas » (page 100 de leurs conclusions). Or, outre que ces documents ne sont pas pertinents comme précédemment exposé, les défenderesses renvoient le tribunal à leur argumentaire développé à partir du dispositif de la figure 7 du brevet US 314, dont la structure et le fonctionnement diffèrent du dispositif KitGas, et qui, de ce fait, est inopérant à démontrer un défaut d'activité inventive de la revendication 1 du brevet EP 926 à partir de la brochure du dispositif KitGas.

Il s'ensuit que la brochure relative au dispositif KitGas, même combinée aux brevets invoqués, est inopérante à établir que l'homme du métier serait parvenu de manière évidente, avec ses seules connaissances et par de simples opérations d'exécution, au dispositif selon la revendication 1 du brevet EP 926 à partir des enseignements de l'état de la technique.

Au regard de tout ce qui précède, le moyen de nullité tiré du défaut d'activité inventive de la revendication principale 1 et, partant, des revendications placées sous sa dépendance, sera écarté.

En conséquence, les moyens d'insuffisance de description, de défaut de nouveauté et de défaut d'activité inventive de la revendication principale 1 du brevet EP 926 étant tous écartés, les défenderesses seront déboutées de leur demande en nullité tant de cette revendication que des revendications dépendantes 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 dès lors que la validité d'une revendication principale entraîne celle des revendications placées sous sa dépendance (Cass. com., 8 avril 2008, no 05-17.570 et no 05-19.280 ; 27 janvier 2021, no18-17.063).

Sur la demande reconventionnelle en nullité des revendications 20 à 23 pour défaut d'application industrielle

Les défenderesses soutiennent que le procédé selon les revendications 20 à 23 du brevet EP 926 n'est pas susceptible d'application industrielle en ce qu'il doit être exécuté par un praticien et ne peut pas être utilisé dans tout genre d'industrie dès lors qu'il ne peut être appliqué par tous et requiert au contraire des talents spécifiques chez son utilisateur.

La société ARCADOPHTA répond que le procédé selon les revendications 20 à 23 est susceptible d'application industrielle dès lors qu'il présente un caractère technique non contesté par les défenderesses.

SUR CE,

L'article L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle dispose que « la nullité du brevet européen est prononcée en ce qui concerne la France par décision de justice pour l'un quelconque des motifs visés à l'article 138, paragraphe 1, de la Convention de Munich ».

Aux termes de l'article 138 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens, « (1) Sous réserve de l'article 139, le brevet européen ne peut être déclaré nul, avec effet pour un État contractant, que si : [...]
a) l'objet du brevet européen n'est pas brevetable en vertu des articles 52 à 57 ».

L'article 52.1 de la même Convention énonce que « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».

Selon l'article 57 « Application industrielle » de ladite Convention, « une invention est considérée comme susceptible d'application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie, y compris dans l'agriculture ».

En l'espèce, pour mémoire, les revendications 20 à 23 du brevet EP 926 sont énoncées comme suit :

« 20. Procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible en vue de son administration à un patient, caractérisé en ce que :
- on utilise un dispositif (1) selon l'une des revendications 1 à 19,
- on assemble axialement la seringue (4), le dispositif (5, 6) de raccordement/stérilisation, la valve (10) de la cartouche (3), de façon à réaliser entre eux une communication isolée hermétiquement de l'extérieur,
- puis on rapproche axialement la seringue (4) et la cartouche (3) de façon à ouvrir la valve (10) et à introduire dans la seringue (4) une dose prédéterminée de fluide de traitement stérile, par équilibrage des pressions.

21. Procédé selon la revendication 20, caractérisé en ce qu'on dilue le fluide de traitement dans la seringue (4).

22. Procédé selon l'une des revendications 20 ou 21, caractérisé en ce que la seringue (4) et le dispositif (5) de stérilisation étant préalablement assemblés, on réalise l'assemblage axial uniquement en reliant l'entrée du dispositif de stérilisation à la valve (10) de la cartouche (3).

23. Procédé selon l'une des revendications 20 à 22, caractérisé en ce qu'on dissocie ensuite le dispositif (5) de stérilisation par filtration de la seringue (4) à laquelle on raccorde une aiguille (7) d'administration ».

A cet égard, les paragraphes [0066] et suivants de la description proposent un exemple de procédé selon l'invention d'utilisation d'un dispositif selon l'invention, dont les étapes sont illustrées aux figures 4 à 8. Ce mode de réalisation permet d'apprécier l'application industrielle.

La mise en oeuvre par un « praticien », visé aux paragraphes [0003] et [0014] de la description, du procédé de préparation extemporanée d'une quantité individuelle de fluide de traitement stérile pouvant être compressible – notamment un gaz de traitement – à l'aide d'un dispositif selon les revendications 1 à 19, en vue de son administration à un patient pour certains actes de chirurgie ophtalmologique, constitue une application industrielle dudit procédé au sens de l'article 57 de la CBE dès lors que la notion d'industrie, qui doit être comprise au sens large, couvre toute activité exercée de manière ininterrompue et indépendante dans un but lucratif (en ce sens, décision T 144/83 du 27 mars 1986, JO OEB 1986, 301), que la mise en oeuvre du procédé a une implication économique et s'effectue au-delà du cercle privé (en ce sens, décision T 74/93 du 9 novembre 1994, JO OEB 1995, 712). Le moyen de nullité des revendications 20 à 23 du brevet EP 926 pour défaut d'application industrielle sera en conséquence écarté.

Sur la demande reconventionnelle en nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE soutiennent que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 est entaché de nullité en ce que l'huissier instrumentaire n'a pas respecté les termes de l'ordonnance du 1er août 2018 dès lors que la description a été effectuée sur des produits qui n'ont pas été saisis réellement, que le secret des affaires de la société OPHTA-FRANCE n'a pas été respecté, que les opérations de saisie-contrefaçon ont territorialement et matériellement excédé les termes de l'ordonnance, mais aussi en ce que l'huissier instrumentaire n'a pas distingué clairement ses propres constatations des déclarations de l'expert et n'a pas retranscrit dans le procès-verbal toutes que les interventions de Monsieur [T] lors des opérations de saisie-contrefaçon.

La société ARCADOPHTA fait valoir que l'huissier instrumentaire n'a pas saisi de manière globale et systématique des documents complets, qu'il a pris le soin de respecter le secret des affaires comme prévu dans l'ordonnance notamment en caviardant certains documents annexés au procès-verbal, qu'il n'a pas outrepassé la limitation géographique et matérielle de l'ordonnance dès lors que les opérations se sont intégralement tenues dans les locaux de la pharmacie de l'hôpital [8] et que l'ordonnance l'autorisait à se faire remettre les produits « GOT C3F8 multi », « GOT C2F6 multi » et « GOT SF6 multi » sans autre précision. Elle ajoute que l'utilisation d'une terminologie particulière ne suffit pas à considérer que l'huissier instrumentaire n'est pas personnellement l'auteur du procès-verbal et que les déclarations de Monsieur [T] sont parfaitement claires et confirmées par sa signature sans réserve du procès-verbal de saisie-contrefaçon à l'issue des opérations.

SUR CE,

Aux termes de l'article L. 615-5, alinéas 1 à 3, du code de la propriété intellectuelle, la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens.
A cet effet, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, le cas échéant assistés d'experts désignés par le demandeur, en vertu d'une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d'échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou procédés prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s'y rapportant. L'ordonnance peut autoriser la saisie réelle de tout document se rapportant aux produits ou procédés prétendus contrefaisants en l'absence de ces derniers.
La juridiction peut ordonner, aux mêmes fins probatoires, la description détaillée ou la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer les produits ou pour mettre en oeuvre les procédés prétendus contrefaisants.

Les opérations de saisie-contrefaçon effectuées par un huissier de justice instrumentant en violation des limites fixées par l'ordonnance qui les autorise sont frappées d'une nullité d'ordre public (Cass. 1re civ., 8 novembre 2017, no16-21.751).

A cet égard, il est constamment jugé que la saisie-contrefaçon étant une mesure probatoire exorbitante du droit commun, l'ordonnance qui l'autorise doit être interprétée strictement (CA Paris, 4e ch., 28 mars 2007, RG no06/8645 ; CA Paris, pôle 5 - chambre 1, 25 novembre 2009, RG no09/02848 ; 29 juin 2022, RG no21/06171).

En l'espèce, il ressort du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 que l'huissier instrumentaire a procédé comme suit :
- en page 4 : « Monsieur [T] [S] [MCUPH Pharmacien] me déclare que les produits concernés sont intégralement stockés sur le site du CHU Hôtel Dieu mais qu'il va m'en faire venir immédiatement. Je lui demande 2 exemplaires de chaque produit suivant : GOT C3F8 multi, GOT C2F6 multi et GOT SF6 multi » ;
- en page 6 : « Monsieur [T] me remet les produits demandés en double.
Puis, j'entreprends l'ouverture du produit GOT multi Ref GOT 009-00 lot P17030025, conditionné dans un emballage carton fermé. A l'intérieur se trouvent un emballage transparent clos contenant une seringue [?] » (pièce demanderesse no12).

Or, en l'absence des produits « GOT multi » argués de contrefaçon sur le lieu des opérations de saisie-contrefaçon, autorisée uniquement dans les locaux de la pharmacie centrale de l'hôpital [8], et dès lors que les opérations révélaient un lieu de stockage desdits produits au CHU Hôtel Dieu situé à 3 kilomètres (pièce défenderesses no20), l'huissier instrumentaire ne pouvait, sans y être expressément autorisé par l'ordonnance du 1er août 2018, demander que deux exemplaires de chacun des produits argués de contrefaçon lui soient apportés depuis cet autre lieu – dont l'adresse est absente du procès-verbal – pour procéder à leur description détaillée avec saisie réelle, qui plus est sans constatation de leur provenance. Il incombait à la société ARCADOPHTA de présenter une nouvelle requête devant le président du tribunal judiciaire afin d'être autorisée par ordonnance à faire procéder à une saisie-contrefaçon au CHU Hôtel Dieu.

Il s'ensuit que l'huissier instrumentaire a outrepassé les termes de sa mission fixée par l'ordonnance du 1er août 2018. Le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 sera en conséquence annulé sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens des défenderesses, lesquels sont surabondants.

Sur la demande reconventionnelle en nullité du procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 14 juin 2018

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE soutiennent que les captures d'écran des pages du site internet etlt;www.alchimiasrl.cometgt;, annexées au procès-verbal de constat d'huissier du 14 juin 2018, sont dépourvues de valeur probante car illisibles et que des impressions des pages internet visitées ne sont pas annexées, de sorte que ce procès-verbal doit être écarté des débats.

La société ARCADOPHTA fait valoir que les défenderesses n'exposent aucun grief, n'identifient pas les captures d'écran prétendument illisibles, qu'en tout état de cause, même si les reproductions ne sont pas parfaites, celles-ci demeurent lisibles, et que les impressions prétendument manquantes en annexe du procès-verbal ne sont pas davantage identifiées.

SUR CE,

Conformément à l'article 768 du code de procédure civile, les écritures doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, dans le dispositif de leurs dernières conclusions les défenderesses demandent au tribunal de « JUGER que le procès-verbal de constat sur internet du 14 juin 2018 est nul et de nul effet ou, à tout le moins, qu'il est dépourvu de caractère probant et que, en tout état de cause, il doit être écarté des débats ».

Toutefois, dans la partie discussion de leurs dernières conclusions, les défenderesses ne contestent pas la validité du procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 14 juin 2018 mais en contestent la valeur probante sous l'intitulé « II.1.2. La mise à l'écart du procès-verbal de constat sur internet du 14 juin 2018 », et concluent l'exposé de leurs moyens en ces termes : « En conséquence, le tribunal n'accordera donc aucun crédit à la pièce adverse no7 qui sera écartée des débats et qui, par ailleurs, ne démontre en rien la contrefaçon alléguée comme cela sera démontré ci-après ».

Aucun moyen de nullité du procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 14 juin 2018 n'étant exposé par les défenderesses dans la partie discussion, la demande en nullité énoncée au dispositif de leurs dernières conclusions ne peut qu'être rejetée.

Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'écarter cette pièce des débats mais d'en apprécier la valeur probante lors de l'examen au fond de la demande en contrefaçon des revendications opposées du brevet EP 926.

Sur le procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 1er décembre 2020

Selon l'article 768 du code de procédure civile, les écritures doivent formuler expressément les prétentions des parties. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions.

En l'espèce, tandis que dans leurs dernières conclusions du 19 janvier 2022, la société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE répondaient aux moyens de nullité du procès-verbal du constat d'huissier sur internet du 1er décembre 2020 en ces termes : « Toutefois, cette demande ne figure pas au dispositif des conclusions adverses, de sorte que le tribunal n'ai pas saisi de cette prétention, en application de l'article 768 du code de procédure civile » (page 113 de leurs conclusions), force est de constater que les défenderesses, qui ont pourtant conclu en dernier le 22 mars 2022, n'ont pas complété le dispositif de leurs dernières conclusions en ce sens.

Or, seul le dispositif des dernières conclusions des parties saisit le tribunal conformément à l'article 768 du code de procédure civile. Le tribunal n'est donc saisi d'aucune demande reconventionnelle des défenderesses en nullité du procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 1er décembre 2020.

Sur la contrefaçon des revendications opposées du brevet EP 926

La société ARCADOPHTA soutient qu'il ressort du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 que les produits « GOT Multi » litigieux reproduisent l'ensemble des caractéristiques du dispositif selon les revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18 et 19, et que leur utilisation, conforme à la notice d'utilisation présente dans leur emballage, reproduit l'ensemble des caractéristiques du procédé selon les revendications 20, 21, 22 et 23 du brevet EP 926. S'agissant de la revendication 1, elle invoque également le remplissage partiel de la seringue dans la vidéo de démonstration des produits litigieux sur le site internet de la société AL.CHI.MI.A et la mention d'un « usage unique » desdits produits sur le site internet de la société OPHTA-FRANCE selon procès-verbaux de constat d'huissier sur internet du 1er décembre 2020.

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE, qui contestent la prétendue reproduction des revendications opposées du brevet EP 926, font valoir que les allégations de contrefaçon de la demanderesse ne s'appuient que sur le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 entaché de nullité et, à la marge, de procès-verbaux de constat d'huissier non probants, de sorte que la société ARCADOPHTA doit être déboutée de ses demandes.

SUR CE,

L'article L. 613-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que sont interdites, à défaut de consentement du propriétaire du brevet :
a) La fabrication, l'offre, la mise sur le marché, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement, ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ;
b) L'utilisation d'un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l'utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l'offre de son utilisation sur le territoire français ;
c) L'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation, l'importation, l'exportation, le transbordement ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet.

Aux termes de l'article L. 613-4, 1o du même code, est également interdite, à défaut de consentement du propriétaire du brevet, la livraison ou l'offre de livraison, sur le territoire français, à une personne autre que celles habilitées à exploiter l'invention brevetée, des moyens de mise en oeuvre, sur ce territoire, de cette invention se rapportant à un élément essentiel de celle-ci, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que ces moyens sont aptes et destinés à cette mise en oeuvre.

Selon l'article L. 615-1 dudit code, toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu'ils sont définis aux articles L. 613-3 à L. 613-6, constitue une contrefaçon. La contrefaçon engage la responsabilité civile de son auteur. Toutefois, l'offre, la mise sur le marché, l'utilisation, la détention en vue de l'utilisation ou la mise sur le marché d'un produit contrefaisant, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefaisant, n'engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause.

Aux termes de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

En l'espèce, il ressort des dernières conclusions de la société ARCADOPHTA que l'ensemble des moyens au soutien de ses prétentions fondées sur la contrefaçon de brevet sont exposés principalement à l'appui du procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018, ce qu'elle confirme elle-même dans ses conclusions en ces termes : « Par conséquent, l'analyse de la reproduction de la revendication 1 se fera principalement sur la base des constations de l'huissier sur le dispositif GOT C3F8 Multi mais elle s'applique de la même manière aux produits GOT C2F6 Multi et GOT SF6 Multi. Il sera donc ci-après visé principalement les références (pages) du PV de saisie relatives au dispositif GOT C3F8 Multi » (page 118 de ses conclusions).

S'agissant de la revendication 1, seules les allégations suivantes de la société ARCADOPHTA reposent sur d'autres pièces que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 annulé :

- « Il est d'ailleurs bien visible sur les vidéos de démo d'utilisation des produits GOT Multi mises en ligne par AL.CHI.MIA. que les praticiens ne remplissent pas au maximum la seringue. Et d'ailleurs, si les praticiens remplissaient totalement la seringue (à 60 ml), ils ne pourraient jamais réaliser 5 injections (s'agissant d'une cartouche de gaz de 75 ml) revendiquées par les défenderesses pour ses produits GOT Multi ! (pièce adverse no8, pièce no7-1, pièce no31 – annexe 3, pièce no31 – annexe 4) » (page 140 de ses conclusions) ;

- « En effet, le propre site internet de la société OPHTA FRANCE indique que chacun des sets GOT Multi (SF6, C2F6, C3F8) est « à usage unique » comme le montre de constat d'huissier du 1er décembre 2020 (pièce no32) » (page 145 de ses conclusions).

Or, ces seuls éléments ne permettent pas d'établir la reproduction de l'ensemble des caractéristiques de la revendication 1.

Par ailleurs, il ressort des dernières conclusions de la société ARCADOPHTA que le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 annulé est également la seule pièce qu'elle invoque au soutien de ses allégations relatives à la reproduction des caractéristiques des revendications 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23. Aucune autre pièce n'est invoquée.

Au regard de tout ce qui précède, le procès-verbal de saisie-contrefaçon annulé et ses annexes étant dépourvus de valeur probante (Cass. com., 1er juillet 2003, no01-10.807) et la demanderesse ne pouvant plus se prévaloir de leur contenu (Cass. com., 28 septembre 2022, no 20-16.874), ni la reproduction alléguée de l'ensemble des caractéristiques de la revendication 1 ni la reproduction alléguée de l'ensemble des caractéristiques de chacune des revendications 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet EP 926 par chacun des produits litigieux « GOT C3F8 Multi », « GOT C2F6 Multi » et « GOT SF6 Multi » ne sont établies.

Les demandes de la société ARCADOPHTA fondées sur la contrefaçon de brevet ne peuvent dès lors qu'être rejetées.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

La société BVI FRANCE soutient que les actes de contrefaçon du brevet EP 926 commis par les défenderesses au détriment de la société ARCADOPHTA sont constitutifs de concurrence déloyale et parasitaire à son égard, étant distributeur exclusif des produits « ARCEOLE » en France. Elle répond aux défenderesses que la mise en oeuvre du brevet EP 926 par les produits « ARCEOLE » ressort de la mention de ce brevet sur l'emballage selon la pièce no19 qu'elle produit, et qu'il ne saurait être exigé d'elle la démonstration de la reproduction de chacune des caractéristiques des revendications du brevet EP 926 par les produits « ARCEOLE ». Elle souligne que les défenderesses ont retenu pour leurs produits « GOT Multi » la même seringue « TERUMO » provenant du même fabricant japonais et que ce n'est pas le fruit du hasard car il existe sur le marché une multitude de références de seringues proposées par plusieurs dizaines de fabricants. Elle ajoute que la cartouche de gaz et la seringue des produits litigieux « GOT Multi » sont conditionnés dans un seul blister à l'instar des produits « ARCEOLE » et que les défenderesses ont réduit de plusieurs centimètres l'emballage des produits « GOT Multi » qui est désormais sensiblement équivalent aux dimensions de l'emballage des produits « ARCEOLE ».

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE font valoir que la concurrence déloyale et parasitaire telle qu'alléguée par la société BVI FRANCE est subordonnée à la preuve de la reproduction du brevet EP 926 par les produits « ARCEOLE » dont elle dit être le distributeur exclusif et que la pièce adverse no19 communiquée, à savoir un exemplaire du produit ARCEOLE SF6, ne porte aucune mention du brevet EP 926. Elles ajoutent que les développements de la société BVI FRANCE au soutien de ses prétentions sont lapidaires alors qu'il lui incombe de rapporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité. Elles soulignent que la société BVI FRANCE ne démontre ni un risque de confusion entre les produits « ARCEOLE » et les produits litigieux « GOT Multi » ni qu'elles se seraient placées dans son sillage en profitant indûment des investissements consentis ou de sa notoriété, et que la commercialisation de dispositifs médicaux de chirurgie oculaire relève du principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

SUR CE,

L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce, ce qui implique qu'un signe ou un produit qui ne fait pas l'objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l'absence de faute, laquelle peut être constituée par la création d'un risque de confusion sur l'origine du produit dans l'esprit de la clientèle, circonstance attentatoire à l'exercice paisible et loyal du commerce.

L'appréciation de cette faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté de l'usage, l'originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme, qui n'exige pas de risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et sans bourse délier des investissements, d'un savoir-faire ou d'un travail intellectuel d'autrui, produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

Il incombe à celui qui allègue un acte de parasitisme d'établir le savoir-faire ainsi que les efforts humains et financiers consentis par lui, ayant permis la création d'une valeur économique individualisée.

En l'espèce, la société BVI FRANCE se borne à affirmer dans ses conclusions que les actes de contrefaçon de brevet commis à l'égard de la société ARCADOPHTA constituent des actes de concurrence déloyale et parasitaire à son égard.

Or, elle est intervenue volontairement à l'instance non pas en qualité de licenciée du brevet EP 926 mais en qualité de distributrice des produits « ARCEOLE ». Sa demande indemnitaire étant fondée sur la concurrence déloyale et parasitaire en vertu de l'article 1240 du code civil, il lui incombait de démontrer l'existence d'un risque de confusion entre les produits « ARCEOLE » qu'elle distribue et les produits litigieux « GOT Multi », dont au demeurant il n'est pas établi qu'ils contrefont les revendications opposées du brevet EP 926. Le risque de confusion ne saurait résulter de la seule circonstance que les produits « ARCEOLE » et les produits litigieux « GOT Multi » contiennent le modèle de seringue « TERUMO » – sur lequel la demanderesse n'invoque aucun droit – provenant du même fabricant japonais, du conditionnement de la cartouche de gaz et de la seringue dans un seul blister et de la dimension des emballages. Il s'ensuit que la concurrence déloyale alléguée n'est pas caractérisée.

En outre, la société BVI FRANCE ne fait état d'aucun investissement et ne démontre pas que les produits « ARCEOLE » ont acquis une valeur économique individualisée, de sorte que le parasitisme allégué n'est pas davantage caractérisé.

En conséquence, la société BVI FRANCE sera déboutée de l'ensemble de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire.

Sur les demandes reconventionnelles pour procédure abusive

La société AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE soutiennent que la présente procédure témoigne d'une instrumentalisation du tribunal et du juge de la mise en état à la suite de l'appel d'offres du CHU de [Localité 5] et d'une intention de leur nuire qui leur occasionne un préjudice conséquent en ce qu'elles ont été contraintes de consacrer des ressources à la préparation et à l'adaptation de leur défense au gré des fluctuations de la stratégie procédurale de la demanderesse et de l'intervenante volontaire, en ce compris la préparation des écritures, le dépôt d'un incident en nullité de l'assignation et la préparation d'une réplique au prétendu droit d'information de la demanderesse. Elles ajoutent que la demande de publication du jugement à intervenir illustre leur stratégie de nuisance et de dénigrement des produits « GOT Multi » de la société AL.CHI.MI.A.

La société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE font valoir que les demandes indemnitaires des défenderesses sont injustifiées dès lors qu'elles ne rapportent pas la preuve de circonstances justifiant une condamnation au titre de la procédure abusive. Elles soulignent que les défenderesses ne peuvent invoquer un prétendu bouleversement de leur stratégie procédurale en cours d'instance alors qu'elles ont elles-mêmes considérablement modifié leurs demandes reconventionnelles et moyens en défense dans leurs conclusions no3 après trois ans de procédure.

SUR CE,

L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Aux termes de l'article 1241 du même code, chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Le droit d'agir en justice dégénère en abus constitutif d'une faute au sens de l'article 1240 du code civil lorsqu'il est exercé en connaissance de l'absence totale de mérite de l'action engagée, ou par une légèreté inexcusable, obligeant le défendeur à se défendre contre une action que rien ne justifie sinon la volonté d'obtenir ce que l'on sait indu, une intention de nuire, ou une indifférence totale aux conséquences de sa légèreté.

En l'espèce, la seule circonstance que les demandes de la société ARCADOPHTA et de la société BVI FRANCE soient rejetées n'est pas de nature à faire dégénérer l'action en abus. En outre, les défenderesses, qui procèdent par voie d'affirmation dans leurs écritures quant à la prétendue intention de nuire de la demanderesse et de l'intervenante volontaire, ne justifient d'aucun préjudice distinct des frais exposés pour se défendre en justice, lesquels sont indemnisés au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, leurs demandes reconventionnelles pour procédure abusive seront rejetées.

Sur l'amende civile

Les défenderesses sollicitent, sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile, la condamnation de la société ARCADOPHTA et de la société BVI FRANCE au paiement d'une amende civile.

La société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE ne répondent pas sur ce point.

SUR CE,

Selon l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10.000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

Pour rappel, les dispositions de l'article 32-1 du code de procédure civile ne trouvent à s'appliquer qu'à l'initiative du tribunal. Une partie n'a pas d'intérêt personnel à solliciter la condamnation de l'adversaire à une amende civile payable au Trésor public, et en tout état de cause les circonstances de l'espèce excluent une telle condamnation, de sorte qu'il ne sera pas fait application de l'article 32-1 du code de procédure civile.

Sur les demandes accessoires

Sur les dépens

Aux termes de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge de l'autre partie.

L'article 699 du même code dispose que les avocats peuvent, dans les matières où leur ministère est obligatoire, demander que la condamnation aux dépens soit assortie à leur profit du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils ont fait l'avance sans avoir reçu provision. La partie contre laquelle le recouvrement est poursuivi peut toutefois déduire, par compensation légale, le montant de sa créance de dépens.

La société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE, qui succombent à l'instance, seront condamnées in solidum aux dépens dont distraction au profit de Maître Loïc LEMERCIER conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Sur l'article 700 du code de procédure civile

L'article 700 du code de procédure civile dispose que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a lieu à condamnation.

La société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE ayant été déboutées de l'ensemble de leurs demandes formées à l'encontre de la société AL.CHI.MI.A et de la société OPHTA-FRANCE, l'équité commande de les condamner in solidum à leur payer la somme de 25.000 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur l'exécution provisoire

Aux termes de l'article 515 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au présent litige, hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la loi. Elle peut être ordonnée pour tout ou partie de la condamnation.

En l'espèce, l'exécution provisoire, nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, sera ordonnée.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal,

ECARTE la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société BVI FRANCE soulevée par la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE ;

DECLARE la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE irrecevables en leur demande reconventionnelle en nullité de la revendication 12 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 ;

ANNULE le procès-verbal de saisie-contrefaçon du 4 octobre 2018 ;

DEBOUTE la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE de leur demande reconventionnelle en nullité du procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 14 juin 2018 ;

DEBOUTE la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE de leur demande reconventionnelle tendant à voir écarter des débats le procès-verbal de constat d'huissier sur internet du 14 juin 2018 ;

DEBOUTE la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE de l'ensemble de leurs demandes reconventionnelles en nullité des revendications 1, 2, 3, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 ;

DEBOUTE la société ARCADOPHTA de l'ensemble de ses demandes fondées sur la contrefaçon des revendications 1, 2, 3, 7, 8, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 et 23 de la partie française du brevet européen EP 1 589 926 ;

DEBOUTE la société BVI FRANCE de l'ensemble de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire ;

DEBOUTE la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE de leurs demandes reconventionnelles pour procédure abusive ;

DIT n'y avoir lieu à application de l'article 32-1 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum la société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE aux dépens dont distraction au profit de Maître Loïc LEMERCIER conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum la société ARCADOPHTA et la société BVI FRANCE à payer à la société de droit italien AL.CHI.MI.A et la société OPHTA-FRANCE la somme de 25.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE l'exécution provisoire de la présente décision.
Fait et jugé à Paris le 27 septembre 2023

La greffière Le président