SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 25 mai 2018
Rejet
M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 803 F-D
Pourvoi n° T 17-11.078
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par la société Beaudout père et fils, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
contre l'arrêt rendu le 21 novembre 2016 par la cour d'appel de Bordeaux (1re chambre civile, section A), dans le litige l'opposant à la société AG2R Réunica prévoyance, organisme de prévoyance sociale institution de retraite, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
défenderesse à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 11 avril 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, M. Y..., avocat général référendaire, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Beaudout père et fils, de Me A..., avocat de la société AG2R Réunica prévoyance, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 21 novembre 2016), que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'AG2R prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; qu'AG2R prévoyance a été désignée par les partenaires sociaux, pour une nouvelle durée de cinq ans, comme unique gestionnaire du régime, aux termes d'un avenant n° 100 du 27 mai 2011 étendu par arrêté du 23 décembre 2011 ; que la société Beaudout père et fils, adhérente d'une organisation d'employeurs signataire de l'avenant, ayant refusé de s'affilier au régime géré par AG2R prévoyance, cette dernière a, par acte du 1er décembre 2008, saisi un tribunal de grande instance pour obtenir la régularisation de l'adhésion de la société et le paiement des cotisations dues pour l'ensemble de ses salariés depuis le 1er janvier 2007 ; que l'institution AG2R prévoyance est devenue AG2R Réunica prévoyance ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de lui ordonner de régulariser son adhésion en retournant à AG2R Prévoyance dûment complétés et signés l'état nominatif du personnel ainsi que les bulletins individuels d'affiliation de tous les salariés accompagnés de tous les justificatifs permettant d'enregistrer les affiliations et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, alors, selon le moyen, que lorsque l'opérateur économique auquel une autorité publique octroie un droit exclusif n'est pas directement sélectionné par ladite autorité publique, mais par une autre entité, comme par exemple un syndicat, par la voie d'un accord collectif, cette autre entité est également tenue de respecter le principe de transparence ; qu'en conséquence, si un tel accord collectif ne respecte pas lui-même le principe de transparence, il n'est pas conforme au droit de l'Union européenne, doit être laissé inappliqué par le juge ; qu'en condamnant néanmoins la société Beaudout à adhérer au régime de couverture des frais de santé commercialisé par AG2R Prévoyance, sur le fondement d'accords collectifs ayant sélectionné cet opérateur économique auquel un droit exclusif avait ensuite été attribué par la voie d'arrêtés ministériels, par la considération, en tant que telle insuffisante, que les syndicats et organisations patronales ayant procédé à cette désignation n'étant pas des autorités publiques, ils n'auraient pas été soumis au principe de transparence, cependant qu'il lui incombait au contraire de rechercher si cette sélection d'AG2R Prévoyance, faite par les syndicats et organisations patronales et non directement par une autorité publique, l'avait été dans le respect du principe de transparence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Mais attendu que la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 17 décembre 2015 (C-25/14 et C-26/14) a dit pour droit que c'est l'arrêté d'extension de l'accord collectif confiant à un unique opérateur, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire au profit des salariés, qui a un effet d'exclusion à l'égard des opérateurs établis dans d'autres Etats membres et qui seraient potentiellement intéressés par l'exercice de cette activité de gestion ; qu'il apparaît que dans un mécanisme tel que celui en cause, c'est l'intervention de l'autorité publique qui est à l'origine de la création d'un droit exclusif et qui doit ainsi avoir lieu dans le respect de l'obligation de transparence découlant de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Et attendu que, sans avoir à procéder à la recherche demandée, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Beaudout père et fils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société AG2R Réunica prévoyance la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Beaudout père et fils.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR ordonné à la société Beaudout de régulariser son adhésion en retournant à AG2R Prévoyance dûment complétés et signés l'état nominatif du personnel ainsi que les bulletins individuels d'affiliation de tous les salariés accompagnés de tous les justificatifs permettant d'enregistrer les affiliations et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard;
AUX MOTIFS QUE la cour de justice de l'union dans sa décision C-437/09 Beaudout du 3 mars 2011 avait validé le principe de désignation assortie d'une clause de migration stricte ; que la cour avait en effet dit pour droit : « '1) L'article 101 TFUE lu en combinaison avec l'article 4, paragraphe 3, TUE doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des salariés d'un secteur d'activité déterminé, un accord issu de négociations collectives qui prévoit l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné, sans possibilité de dispense. 2) Pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause au principal doit être qualifiée d'économique, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, les articles 102 TFUE et 106 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas, dans des circonstances telles que celles de l'affaire au principal, à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime » ; que dans le corps de sa décision la cour de l'union avait relevé toutefois : « '64 Dès lors se pose la question, d'une part, des circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée par l'avenant nº 83 et, d'autre part, de la marge de négociation dont cet organisme a pu disposer quant aux modalités de son engagement, et de la répercussion de ces éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble. 65 En effet, en fonction de ces circonstances et de cette marge de négociation, qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'examiner, il pourrait être conclu qu'AG2R, bien que n'ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe de solidarité, est une entreprise exerçant une activité économique qui a été choisie par les partenaires sociaux, sur la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose » ; qu'ainsi selon la cour de l'Union, dès lors que les régimes complémentaires de protection sociale sont des régimes solidaires (point 52 « degré élevé de solidarité »), ils étaient licites et autorisaient tant une clause de désignation qu'une clause de migration aussi stricte soit-elle ; que par suite il n'était pas possible de revenir sur cette interprétation du droit applicable ; que dans l'arrêt C-25/14 C26/14 en date du 17 décembre 2015, la cour de l'union avait dit pour droit : «'L'obligation de transparence, qui découle de l'article 56 TFUE, s'oppose à l'extension, par un État membre, à l'ensemble des employeurs et des travailleurs salariés d'une branche d'activité, d'un accord collectif, conclu par les organisations représentatives d'employeurs et e travailleurs salariés pour une branche d'activité, qui confie à un unique opérateur économique, choisi par les partenaires sociaux, la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire institué au profit des travailleurs salariés, sans que la réglementation nationale prévoie une publicité adéquate permettant à l'autorité publique compétente de tenir pleinement compte des informations soumises, relatives à l'existence d'une offre plus avantageuse. Les effets du présent arrêt ne concernent pas les accords collectifs portant désignation d'un organisme unique pour la gestion d'un régime de prévoyance complémentaire ayant été rendus obligatoires par une autorité publique pour l'ensemble des employeurs et des travailleurs salariés d'une branche d'activité avant la date de prononcé du présent arrêt, sans préjudice des recours juridictionnels introduits avant cette date » ; qu'ensuite de cet arrêt, le conseil d'Etat par décision du 8 juillet 2016 (nº357115) avait annulé le dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du ministre du travail en tant qu'il étendait l'article 6 de l'avenant nº 100 du 27 mai 2011 à la convention collective nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie (entreprises artisanales) ; que cette annulation prendrait effet le 1er janvier 2017 ; que la haute juridiction administrative ajoutait que les effets produits antérieurement au 1er janvier 2017 par le dernier alinéa de l'article 6 de l'arrêté du 23 décembre 2011 devaient être réputés définitifs sous réserve des actions contentieuses mettant en cause des actes pris sur son fondement engagées avant le 17 décembre 2015 ; que le respect du principe de transparence s'imposait ainsi aux autorités publiques en charge de la procédure d'extension ; qu'en application de ces deux décisions de la cour de l'union qui se combinaient, l'autorité publique ne pouvait pas prendre d'arrêté d'extension c'est-à-dire décider de rendre obligatoire le choix des partenaires sociaux qui avaient déterminé le nom du seul prestataire destiné à gérer le régime, sans satisfaire à l'obligation de transparence c'est-à-dire selon la cour de l'union sans procéder à une publicité adéquate grâce à laquelle il pourrait y avoir ouverture à la concurrence et contrôle de l'impartialité de la procédure d'attribution par l'autorité publique ( CJUE 9 septembre 2010 aff. C-64/08 Engelman) ; qu'en revanche, il se déduisait de ces arrêts que lorsqu'ils concluaient un accord collectif de prévoyance et désignaient le gestionnaire de ce régime de prévoyance obligatoire les partenaires sociaux n'étaient pas tenus à l'obligation de transparence laquelle ne s'imposait qu'aux autorités publiques c'est-à-dire les pouvoirs adjudicateurs et encore les entreprises qui étaient sous contrôle de l'État ou d'une autorité publique et qui n'opéraient pas en situation de concurrence sur le marché (CJUE 13 avril 2010 C ' 91/08 WALL AG; cassation sociale 21 novembre 2012 numéro 10 ' 21. 254 à numéro 10 ' 21. 257) ; que les entreprises adhérentes à la date de la signature de l'avenant d'une organisation d'employeurs signataires de cet avenant étaient tenues par les stipulations de l'avenant jusqu'au terme normal de la clause de désignation de l'institution de prévoyance AG2R PRÉVOYANCE et ce même si l'employeur démissionnait de l'organisation ou du groupement signataire postérieurement à la signature de la convention ou de l'accord (article L2262-3 du code du travail et article L135-1 ancien code du travail) ; qu'il n'était pas possible à la lumière de l'arrêt de la cour de l'union du 17 décembre 2015 de considérer que le respect du principe de transparence qui s'imposait aux autorités publiques en charge de la procédure d'extension ne valait que pour l'arrêté d'extension de 2011 et que l'arrêté de 2006 qui servait de fondement à l'assignation d'AG2R dans l'affaire soumise à la cour de céans, était sanctuarisé par les décisions antérieures des hautes juridictions françaises ; qu'il convenait de rappeler que les arrêts préjudiciels de la cour de l'union avaient en principe un effet 'ex tunc' c'est-à-dire que la cour disait le droit tel qu'il aurait toujours dû être interprété ; que toutefois, la question de l'arrêté d'extension de 2006 n'a d'intérêt que pour une entreprise qui n'aurait pas été affiliée à une organisation signataire de l'avenant du 24 avril 2006 et qui ne serait pas liée par un tel accord ; qu'au cas particulier, il ressortait des énonciations de l'arrêt du conseil d'État, énonciations qui n'étaient pas démenties par les pièces de la procédure déférée à la cour de céans, que la SARL BEAUDOUT PÈRE ET FILS était membre d'une organisation d'employeurs adhérente à une organisation signataire de l'avenant numéro 100 ; qu'à cet égard, la confédération nationale de la boulangerie qui était partie à l'instance devant le conseil d'État avait, au surplus, soutenu, sans être démentie, que la société BEAUDOUT PÈRE ET FILS ne s'était retirée qu'en 2015 de l'organisation signataire de l'avenant étendue par l'arrêté attaqué. La cour en déduit que ne s'étant retirée qu'en 2015 la SARL BEAUDOUT PÈRE & FILS était adhérente en 2006 au moment de la signature de l'avenant numéro 83 ; que dans ce cas, la question de l'extension par arrêté ministériel était sans emport sur sa situation au regard d'AG2R ; qu'il s'agissait bien d'une entreprise adhérente, à la date de signature de l'avenant numéro 83, à une organisation d'employeurs signataires de cet avenant et qui était par suite à ce titre, tenue jusqu'au terme normal de la clause de désignation de l'institution de prévoyance AG2R (cassation sociale 1er juin 2016 numéro 14 ' 27. 229) ; qu'il ne pouvait être fait fond sur l'arrêt précité du conseil d'Etat qui avait considéré que la SARL BEAUDOUT PERE ET FILS nonobstant son affiliation avait un intérêt à agir pour considérer qu'il fallait amalgamer le cas des entreprises signataires et celui des entreprises auxquelles il était opposé l'arrêté d'extension ; que l'intérêt à agir était par évidence distinct du bien-fondé de la réclamation, l'existence de l'intérêt n'étant pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action ; que la société BEAUDOUT PERE ET FILS était en conséquence tenue d'adhérer à AG2R ; que sur ce plan, la SARL BEAUDOUT PÈRE & FILS qui était tenue d'une obligation de faire qui impliquait au préalable la régularisation de l'adhésion se traduisant par l'envoi de l'état nominatif du personnel permettant l'appel des cotisations ne pouvait soutenir valablement qu'il y avait prescription ; qu'en effet, la créance, même périodique, dépendait d'éléments qui n'étaient pas connus du créancier et qui en particulier devaient résulter de déclaration que le débiteur était tenu de faire ; qu'il s'agissait au surplus d'une créance déterminable des lors que les formalités auraient été effectuées par la SARL intimée ; qu'enfin, l'intimée ne pouvait être suivi dans son moyen tenant au fait que la demande de paiement serait dépourvue de cause ; qu'était à juste titre qu'AG2R fait observer que le versement des prestations trouve sa cause dans le paiement des cotisations et non l'inverse ; que la SARL BEAUDOUT PÈRE & FILS devait en conséquence régulariser sa situation comme précisé au dispositif du présent arrêt et payer les sommes dues (arrêt, pp. 6 à 9) ;
ALORS QUE lorsque l'opérateur économique auquel une autorité publique octroie un droit exclusif n'est pas directement sélectionné par ladite autorité publique, mais par une autre entité, comme par exemple un syndicat, par la voie d'un accord collectif, cette autre entité est également tenue de respecter le principe de transparence ; qu'en conséquence, si un tel accord collectif ne respecte pas lui-même le principe de transparence, il n'est pas conforme au droit de l'Union européenne, doit être laissé inappliqué par le juge ; qu'en condamnant néanmoins la société Beaudout à adhérer au régime de couverture des frais de santé commercialisé par AG2R Prévoyance, sur le fondement d'accords collectifs ayant sélectionné cet opérateur économique auquel un droit exclusif avait ensuite été attribué par la voie d'arrêtés ministériels, par la considération, en tant que telle insuffisante, que les syndicats et organisations patronales ayant procédé à cette désignation n'étant pas des autorités publiques, ils n'auraient pas été soumis au principe de transparence, cependant qu'il lui incombait au contraire de rechercher si cette sélection d'AG2R Prévoyance, faite par les syndicats et organisations patronales et non directement par une autorité publique, l'avait été dans le respect du principe de transparence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
