SOC.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 mai 2016
Cassation partielle
M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président
Arrêt n° 854 F-D
Pourvoi n° C 14-25.726
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
1°/ la société Organisation intragroupe des achats Auchan (OIA), société en nom collectif, dont le siège est [Adresse 5], ayant un établissement [Adresse 4],
2°/ la société Auchan France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3],
contre l'arrêt rendu le 21 août 2014 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige les opposant :
1°/ à M. [X] [M], domicilié [Adresse 1],
2°/ à Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [Adresse 2],
défendeurs à la cassation ;
M. [M] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 22 mars 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Farthouat-Danon, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Farthouat-Danon, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat des sociétés Organisation intragroupe des achats Auchan et Auchan France, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [M], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [M] a été engagé par la société Samu Auchan, aux droits de laquelle se trouve la société Auchan France, en 1994, en qualité de chef de rayon ; qu'il a été détaché au Luxembourg, auprès de la société Auchan Luxembourg, aux termes d'un avenant du 10 novembre 2006 ; que par un nouvel avenant conclu avec la société Auchan France le 16 juin 2010, son contrat de travail a été suspendu pendant la période d'exécution de la nouvelle mission, d'une durée de trois ans à compter du 1er août 2010, qu'il a acceptée d'accomplir auprès de la succursale de la société Auchan International à Genève ; qu'il a concomitamment été engagé par contrat du 25 septembre 2010, soumis au droit suisse, par la société Auchan international, en qualité de « Key Supplier Manager » ; qu'en 2012 le groupe Auchan a décidé de réorganiser ses activités de négoce, et de transférer à [Localité 3], à la société OIA, les activités de négociation des contrats des grandes marques internationales, auparavant exercées à Genève ; qu'il a été proposé au salarié, par lettre du 19 mars 2012, co-signée par les sociétés Auchan international et OIA, une mutation à [Localité 3], sur un poste d'acheteur en charge des négociations internationales ; que le salarié ayant refusé cette proposition, les sociétés lui ont notifié conjointement, par lettre remise en mains propres le 24 mai 2012, que son contrat de travail suisse prendrait fin le 31 juillet 2012, et que l'exécution de son contrat de travail français reprendrait dans les conditions antérieures à son départ en Suisse le 31 août 2010 ; que la société Auchan France lui a notifié le 3 septembre 2012 son licenciement, en raison de son refus de reprendre cette exécution ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal des sociétés OIA et Auchan France :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié ;
Vu les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient qu'il restait envisageable, dans la perspective ouverte à la suite des propositions de l'employeur considérées par lui comme réductrices, d'exécuter les tâches qui lui seraient confiées de manière à percevoir la rémunération limitée qui lui était promise en contrepartie, sous la réserve expresse de tous ses droits de soumettre ensuite à la juridiction prud'homale des demandes tendant à obtenir aussi bien le paiement de sommes complémentaires, au titre du préavis, de manière à rétablir le niveau de cette rémunération à celui qui résultait de l'évolution inhérente aux modifications apportées à son contrat de travail qu'un dédommagement du préjudice occasionné par la privation de certaines responsabilités, et que le salarié ne pouvait s'autoriser lui-même à s'abstraire de ses obligations, pendant la durée limitée du préavis, pour exiger ensuite le règlement sans contrepartie d'une créance ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié avait légitimement refusé la proposition faite par l'employeur de réduire sa rémunération à un niveau inférieur à celui qu'il avait avant la suspension de son contrat, ce dont il résultait que l'inexécution du préavis était imputable à l'employeur qui ne pouvait lui imposer de l'exécuter à ces conditions, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 21 août 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne les sociétés OIA et Auchan France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés OIA et Auchan France à payer à M. [M] la somme de 1 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Organisation intragroupe des achats Auchan et Auchan France, demanderesses au pourvoi principal.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société AUCHAN France à lui verser diverses sommes à titre de solde d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile, et de l'AVOIR condamnée à rembourser le pôle emploi des indemnités versées au salarié dans la limite de six mois
AUX MOTIFS QUE « Sur la contestation des motifs du licenciement
Après l'avoir convoqué par lettre remise en mains propres le 20 août 2012 à un entretien préalable à une mesure de licenciement qu'il envisageait à son égard, entretien qui s'est déroulé le 28 août 2012 dans les bureaux de la société à Genève, le Directeur Projet Ressource Humaines International de la SA AUCHAN FRANCE a notifié à [X] [M], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 3 septembre 2012, son licenciement pour cause réelle et sérieuse, en énonçant les motifs de cette décision dans les termes suivants:
Tu as été recruté par la société A UCHAN France le 3 octobre 1994, par contrat de travail à durée indéterminée, pour occuper la fonction de Chef de rayon.
Par la suite, et il compter du 2 août 2010, l'exécution de ton contrat de travail français a été suspendue du fait de la conclusion, avec la société A UCHANINTERNATIONAL basée à Genève, d'un contrat de travail à durée maximum de 3 ans pour exercer les fonctions de KSM (Key Supplier Manager).
Par courrier en date du 24 avril 2012, et à l'issue d'une période de consultation, tu as été informé du transfert de l'activité de Genève à [Localité 3] et des conséquences que celui-ci aurait sur ta situation contractuelle.
Par mail en date du 22 mai 2012, tu nous a fait part de ce que tu refusais le transfert du contrat de travail Suisse te liant la société AUCHAN INTERNATIONAL à la société SNC OIA, la société AUCHAN INTERNATIONAL ayant dans ce contexte pris acte de la rupture de ton contrat de travail suisse à la date du 22 mai 2012, marquant le point de départ de ton préavis d'une durée de trois mois civils pleins expirant donc le 31 août 2012.
La rupture de ton con/rat de travail suisse ayant mis fin à la suspension de ton contrat de travail français, nous t'avons alors invité, par courrier en date du 24 mai 2012, à reprendre l'exécution de ton contrat de travail français dans les conditions qui ont précédé ton départ en Suisse, à savoir:
- Fonctions: Acheteur
- Statut: Cadre, niveau 8
- Forfait mensuel: 3850 €
- Enjeu RVI: 6900 €
- Lieu de travail: [Localité 3].
Par courrier remis en main propre le 1er juin 2012, tu nous indiquais que tu n'entendais pas reprendre l'exécution de ton contrat de travail français dans les conditions antérieures à ton départ en Suisse et que, dans ce contexte, tu ne te présenterais pas à ton poste de travail basé à [Localité 3] le 1 er septembre 2012.
C'est dans ce contexte que, par courrier en date du 20 août 2012, nous t'avons convoqué à un entretien préalable à ton éventuel licenciement qui s'est tenu le 28 août 2012.
Lors de cet entretien, tu nous as confirmé ton refus de reprendre l'exécution de {on contrat de travail français dans les conditions antérieures à ton départ en Suisse, comme nous t'y avions invité.
Dès lors nous n'avons d'autre choix que de te notifier, par la présente, ton licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Ainsi que l'appelant l'a fait observer à juste titre, après que l'employeur eut fait très explicitement référence, pour justifier sa décision de le licencier, au déroulement de la carrière professionnelle de ce salarié, depuis son embauche par la société SAMU AUCHAN en qualité de chef de rayon au magasin hypermarché Auchan au [Localité 2] (Vaucluse), dans le cadre d'un contrat de travail poursuivi ensuite au sein de la SA AUCHAN FRANCE, pour occuper les fonctions d'Acheteur pour le compte des services centraux à [Localité 3], puis auprès de la société AUCHAN LUXEMBOURG, à la faveur d'un détachement au Luxembourg pour une mission de longue durée du 1 er janvier 2007 au 1 er août 2010, mais suspendu pendant toute la durée d'exécution d'un autre contrat conclu avec la SA AUCHAN INTERNATIONAL, pour exercer les fonctions de Key Supplier manager sur le rayon Produit Frais Libre-Service, responsable de la négociation des accords internationaux sur ces produits avec les principaux fournisseurs, du 1 er août 2010 au 31 août 2012, et que le Directeur Projet Ressources Humaines International de la SA AUCHAN FRANCE se fut expressément situé « dans ce contexte », pour énoncer les motifs du licenciement de ce salarié consacrant la résiliation de son contrat de travail français, postérieurement à la rupture de son contrat suisse, la cause du licenciement de [X] [M] ne peut se résumer à l'ultime refus qu'a exprimé celui-ci le l er juin 2012 de rejoindre son poste de travail à [Localité 3], aux conditions d'emploi et de rémunération antérieures à son départ en Suisse, mais refus qui était indissociablement lié par lui à son opposition plus globale à une réduction du montant de la rémunération à lui versée par la SA AUCHAN INTERNATIONAL jusqu'en 2012, au cours de la période de sa collaboration dans le cadre de la succursale suisse de cette société (ayant son siège à Luxembourg), dans la mesure où il excluait très logiquement une seconde solution de reclassement objectivement beaucoup plus désavantageuse encore que la première, fut-elle présentée comme une traduction pure et simple des clauses de son contrat de travail français.
En effet, l'argumentaire développé par [X] [M] pour justifier lui-même son opposition au sort qui lui était réservé l'a été dans la formulation suivante extraite d'une lettre remise en mains propres par celui-ci le 1 er juin 2012 au Directeur de la succursale de Genève de la SA AUCHAN INTERNATIONAL, ainsi qu'à la Directrice des Ressources Humaines de la SNC OIA, et ce, en réaction à la notification par ces deux personnes, par lettre reçue en mains propres le 24 mai 2012, de la résiliation de son contrat suisse à effet du 31 août 2012, au terme d'un délai congé légal applicable en droit suisse, en raison de son refus du transfert de ce contrat à la SNC OIA, d'une part, et d'une invitation à reprendre l'exécution de son contrat de travail français à compter du 1 er septembre 2012, aux conditions préexistantes à son départ en Suisse, d'autre part:
Vous me précisez que j'aurais refusé le transfert de mon contrat de travail de A INTERNATIONAL à la SNC OIA.
Or, vous ne m'avez pas sollicité à ce jour pour obtenir mon accord sur un transfert de mon contrat de travail qui aurait impliqué, sans rupture, la poursuite par OIA du contrat me liant à AUCHAN INTERNATIONAL en l'état, aux mêmes conditions de fonction et de rémunération, c'est-à-dire sans modification essentielle.
En effet, vos propositions des 19 mars et 24 avril 2012 s'articulaient, non pas sur un transfert de contrat de travail dans la continuité, mais sur une rupture du contrat de travail me liant à AUCHAN INTERNATIONAL avec reprise d'un contrat de travail au sein de SNC OIA à des conditions différentes et défavorables que malheureusement je n'ai pu accepter.
Vous m'indiquez ensuite que du fait de mon refus du transfert de mon contrat de travail, AUCHAN INTERNATIONAL s'est vue contrainte de prendre acte de ma décision, entraînant, ipso facto, la rupture de mon contrat de travail au sein de cette structure, et le point de départ de mon préavis en Suisse ...
Enfin, et conformément aux éléments communiqués en information/consultation collective, et dans votre notification initiale du 19 mars 2012, vous maintenez une réintégration «automatique» et «de plein droit» à compter du 1 er septembre 2012, mais à des conditions encore plus défavorables qu'initialement sur un plan professionnel et salarial.
Un délai de 15 jours étant exigé pour une réponse de ma part, je vous confirme:
- que je n'ai jamais refusé le transfert de mon contrat de travail d'AUCHAN INTERNATIONAL à la SNC OIA, transfert qui d'ailleurs ne m'a pas été proposé,
- que je ne pouvais accepter ma réintégration au 1 er septembre 2012 aux conditions imposées par votre notification des 19 mars et 24 avril 2012 pour les raisons que je vous ai d'ores et déjà indiquées,
- que je ne peux accepter cette même mesure de réintégration à des conditions encore plus défavorables telles que vous me les avez notifiées le 24 mai 2012.
Il se vérifie, à la lecture d'une lettre, adressée par [X] [M] au Directeur Projet Ressources Humaines International de la SA AUCHAN FRANCE et en copie aux mêmes responsables de la SA AUCHAN INTERNATIONAL et de la SNC OIA, qui lui avaient désigné le premier comme interlocuteur sur les questions relatives au transfert de son contrat de travail, lettre transmise par le canal d'un message électronique envoyé le 22 mai 2012, que ce salarié avait alors justifié de manière plus précise son désaccord sur une réduction, évaluée à plus de 50 %, du montant de sa rémunération versée par la SA AUCHAN INTERNATIONAL et qu'il concevait cette rémunération comme la contrepartie de l'accomplissement de sa fonction d'acheteur international depuis août 2010, de ses compétences et des services rendus au Groupe, tous éléments déterminants pour avoir donné lieu à son affectation à Genève dans des conditions matérielles qui lui ont été imposées par le Groupe dans son intérêt, sur la base des contraintes réglementaires françaises entre autres, avec un statut de travailleur frontalier, mais que ni le coût de la vie en Suisse, ni le taux de change, ni le régime fiscal ni le statut social, n'avaient pu être pris, selon lui, en considération pour fixer ladite rémunération; il avait alors également exprimé son opposition à la remise en cause de sa fonction et du lieu d'exécution de celle-ci, à l'occasion d'une nouvelle orientation stratégique matérialisée par la restructuration de la direction de l'organisation internationale des achats, pour une recherche d'optimisation du fonctionnement du Groupe Auchan ;
Par ailleurs, ce salarié avait rappelé en introduction de cette lettre ses interrogations précédemment formulées à l'intention des mêmes correspondants, par messages électroniques en date des 2 et 16 avril 2012, pour leur faire préciser la situation qui serait la sienne dans l'hypothèse où il serait dans l'impossibilité de pouvoir répondre favorablement à leur proposition, à défaut d'avoir obtenu aucune réponse de leur part sur différentes questions relatives à son avenir, d'une part, et sur la marge de manoeuvre salariale que l'entreprise s'est donnée pour prendre en compte l'expérience internationale des compétences acquises pendant 5 ans, d'autre part (pièce n°8 du dossier de l'appelant: recto et verso).
La SA AUCHAN FRANCE, d'autant moins pour s'être délibérément abstenue d'apporter au salarié des éclaircissements sollicités par lui directement auprès de son propre Directeur Projet Ressources Humaines International, les 2 et 16 avril et le 22 mai 2012 sur le sort qui lui était réservé in fine, avant que la SA AUCHAN INTERNATIONAL n'ait enregistré son refus de la proposition d'être transféré dans l'organisation de la SNC OIA, conjointement avec celle-ci, refus pourtant motivé par son opposition à une modification de son contrat de travail, et ne lui ait notifié corrélativement la rupture de son contrat de travail suisse, assortie d'une invitation à reprendre l'exécution de son contrat français, le 24 mai 2012 seulement, ne saurait donc faire l'économie d'un débat élargi portant sur le caractère réel et sérieux de la motivation du licenciement de [X] [M], dans toutes ses composantes, conformément aux dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, de telle sorte que le contrôle juridictionnel prévu par ce texte doit intégrer nécessairement une appréciation relative au bien-fondé du refus réitéré opposé par l'intéressé aux solutions de reclassement qui lui ont été successivement notifiées par les représentants de son employeur suisse et de son futur éventuel employeur français, le 19 mars puis le 24 mai 2012.
Or, il est constant qu'après avoir été détaché par son employeur, la SA AUCHAN FRANCE, pour exercer auprès d'une autre composante du Groupe AUCHAN, la société AUCHAN LUXEMBOURG à compter du l er janvier 2007 une mission de longue durée, dont la prolongation (jusqu'au 31 décembre 2012 en principe) a été interrompue concomitamment à son recrutement par la SA AUCHAN INTERNATIONAL pour exercer des fonctions de Key Supplier Manager (KSM) à compter du 2 août 2010 et pour une durée maximum de trois ans, en principe encore, l'évolution de la situation professionnelle de [X] [M] est devenue tributaire des modifications apportées au cours des deux étapes suivantes à l'organisation des activités de négociation des catégories de produits dont il était chargé plus particulièrement, dans la catégorie Alimentaire,
- qu'en premier lieu, à l'occasion de la dévolution des activités support pour la négociation de produits distribués sous les grandes marques internationales à Genève en Suisse, l'exécution du contrat d'emploi qui le liait à la SA AUCHAN FRANCE a fait l'objet d'une suspension par l'effet d'un avenant signé par le DRH de cette société et lui-même le 16 juin 2010, préalablement à la conclusion, le 25 septembre 2010, d'un contrat de travail avec la SA AUCHAN INTERNATIONAL, ayant son siège à Luxembourg, en vue de lui confier une mission de négociation en qualité de KSM chargé d'effectuer « l'interface entre les Achats internationaux et les différents pays », mission qui lui a été présentée comme réalisée au bénéfice d'une succursale de cette société, dite succursale du Grand-Saconnex à Genève, dont le directeur était signataire du contrat, alors que des précisions ont été alors données entre autres sur l' applicabilité du droit suisse à ce contrat, plus particulièrement des dispositions impératives du Code des Obligations suisse relatives à la résiliation immédiate pour justes motifs, aux articles 19 et 20 de ce code, et sur la comptabilisation au bénéfice du salarié de toutes les almées passées au service du Groupe Auchan dans le monde pour toutes les prestations calculées en fonction de l'ancienneté,
- qu'en second lieu et accessoirement à la mise en oeuvre d'une reconstitution annoncée le 27 septembre 2011 par le nouveau gérant de la SNC Organisation Intra-groupe des Achats, dénomination substituée à Organisation Internationale des Achats, avec le même acronyme, le même siège social et le même numéro d'immatriculation au RCS de Roubaix, d'une structuration verticale par secteur des activités de négociation des produits, indépendamment de leur marque, (pièces n° 14, 15 et 16 du dossier de l'intimée) et à l' officialisation de cette réorganisation début 2012, dans une perspective d'exercice de ces activités dorénavant centralisées à [Localité 3], abstraction faite de toute distinction pour des activités de négociation spécifiques aux grandes marques à Genève, [X] [M] lui-même a eu vocation, en vue de s'intégrer au sein d'une équipe d'un nouveau secteur, dans le cadre de la verticalisation des services d'appui, à être transféré sur le nouveau lieu d'exercice des activités de négociation regroupées par l'effet de cette réorganisation et à connaître une modification de son contrat de travail, qui devait s'articuler entre la rupture de son contrat suisse et la réactivation de son contrat français. Cependant, dès le 14 décembre 2011, dans le cadre d'un entretien individuel placé dans la perspective de la mise en place de l'organisation de la Direction Offre-Achat-Production Internationale du Groupe AUCHAN, entretien qui s'est déroulé entre lui-même et le Directeur de la succursale de Genève de la SA AUCHAN INTERNATIONAL, [X] [M] avait très explicitement manifesté ses réticences à l'idée de revenir à [Localité 3] (« sur [Localité 1] »), perspective vécue « comme un retour à la case départ », après un parcours entre la France, la Suisse et le Luxembourg, en exprimant la crainte que « son parcours à l'étranger pourrait ne pas être valorisé en revenant sur [Localité 1]» et en ajoutant qu'il appréciait « les projets source d'apprentissage de développement de compétences) et qu'il n'écartait « aucune hypothèse quant El son avenir (formation 3e cycle, ... ), indépendamment d'un projet d'expatriation en Europe du Sud, et ce, quand bien même il comprenait, après avoir reçu l'information dispensée dans ses grandes lignes à ce sujet en septembre 2011, « l'intérêt général du projet pour le groupe », qu'il trouvait « logique et porteur d'avenir pour Auchan » (pièce n° 31 du dossier de l'appelant).
Admettrait-on que les représentants de la SA AUCHAN INTERNATIONAL et de la SNC OIA aient pu notifier à l'intéressé une solution de reclassement, pour le compte de la SA AUCHAN FRANCE, dans le cadre hypothétique d'une stipulation pour autrui, voire, beaucoup plus sérieusement au plan juridique, en exécution d'un possible mandat apparent (compte tenu des messages électroniques adressés par [X] [M] les 2 et 16 avril et le 24 mai 2012 au Directeur Projet Ressources Humaines Internationales), c'est dans une véritable impasse que ce salarié a été enfermé au terme de la procédure d'information consultation conduite par les représentants des deux sociétés composantes du Groupe AUCHAN. En effet, après avoir été appelé à quitter son poste au Luxembourg et à collaborer aux activités développées au sein de la succursale de Genève de la SA AUCHAN INTERNATIONAL, dans le cadre d'une équipe internationale chargée de développer la négociation dans le domaine des produits de marque, en qualité de Key Suppliers Manager sur le rayon Produits Frais Libre-Service, et avoir obtenu des résultats en ligne avec les objectifs fixés, en révélant d'excellentes compétences à la négociation internationale dans le domaine des produits de marque, ainsi qu'un savoir-faire indéniable en termes de management non hiérarchique, comme co-animateur de la Synergie Internationale Liquide, en accompagnant les acheteurs locaux dans la mise en oeuvre des accords internationaux, fort de son expérience au Luxembourg, suivant le certificat de travail qui lui a été remis par le Directeur de cette succursale (pièce n° 14 du dossier de l'appelant), il a de nouveau été orienté vers une reconversion, par l'effet de la mise en oeuvre d'un troisième processus de mobilité et dans les circonstances précédemment évoquées.
Or, tandis que le contrat de travail conclu le 25 septembre 2010, pour définir les conditions d'exercice de ses fonctions au sein de la succursale de Genève de la SA AUCHAN INTERNATIONAL, a été très explicitement soumis au droit suisse et plus précisément au Code des Obligations s'agissant des règles relatives à la rupture du contrat, aux termes des articles 19 et 20 de celui-ci, les représentants de la SA AUCHAN INTERNATIONAL et de la SNC OIA ont fait jouer les dispositions de l'article 333 du Code des Obligations suisse, fût-ce pour justifier la résiliation de plein droit du contrat de travail suisse conclu avec [X] [M], en retenant sa réponse à la présentation le 19 mars 2012 des conditions d'exercice de ses fonctions à [Localité 3] comme une opposition à la transmission à la SNC OIA de leurs « rapports de travail », accessoirement au transfert d'une structure consacrée aux négociations internationales de produits de grandes marques de son contrat : il en résultait que ces deux sociétés, l'ancien employeur de [X] [M] et son futur employeur, situaient délibérément le transfert de son contrat de travail dans le cadre d'un transfert d'entreprise, au sens de ce texte de droit suisse (pièces n° 9 et 12 du dossier de l'appelant et n° 10 du dossier de l'intimée), alors qu'il se déduisait sans conteste de ces dispositions que le législateur suisse prévoyait sans ambages et en des termes inspirés par les dispositions de l'article 3 des deux Directives 77/187 /CEE du Conseil du 14 février 1977 et 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, dont la Suisse, par ailleurs membre de l'Association Européenne de Libre Échange partenaire de l'Espace Économique Européen, a manifestement cherché à rapprocher les mécanismes juridiques, régissant les droits des travailleurs dans les transferts d'entreprise ou de parties d'entreprise, que les rapports de travail passent il l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Pour autant, [X] [M] a constaté, en le déplorant, que le transfert de son contrat de travail découlant de ce transfert du service précédemment installé à Genève et chargé de la négociation internationale des produits de grandes marques, comme tel conçu comme une partie d'entreprise, s'est accompagné d'une diminution de ses conditions salariales, supérieure à 50 % par rapport à son salaire mensuel de 9150 CHF antérieurement versée par la SA AUCHAN INTERNATIONAL. Au demeurant et en toute hypothèse, il se vérifie que le calcul sommairement élaboré par l'employeur, et présenté dans le cadre d'un document pour le moins simplifié, sous la dénomination « Tableau des révisions annuelles de salaire» (pièce n° 32 du dossier des intimées) procédait même d'une erreur portant sur le salaire mensuel de base retenu comme étant celui dont [X] [M] bénéficiait en 2010, antérieurement à son engagement au service de la SA AUCI-IAN INTERNATIONAL: au vu d'un bulletin de paye délivré à ce salarié par la SA AUCHAN FRANCE pour le mois de mai 2010, (pièce n° 35 du dossier de l'appelant), soit peu avant son départ du Luxembourg, et à une date plus proche de la suspension de son contrat de travail français et de son engagement par la SA AUCHAN INTERNATIONAL que les bulletins de paye communiqués par les intimées (pièces n° 13 du dossier de celles-ci ), et même aux termes de l'article 3 de la convention de suspension conclue le 16 juin 2010 avec la SA AUCHAN FRANCE (pièce n° 4 du dossier de l'appelant, nonobstant une erreur purement matérielle relative à la désignation d'un forfait annuel brut, au lieu d'un forfait mensuel), ce n'est pas la somme de 3850 € par mois qui devait être retenue base de calcul mais une somme de 3930 €.
C'est donc à juste titre que [X] [M], qui ne s'était pas opposé au transfert de la structure d'entreprise à laquelle il collaborait ni à la transmission à l'acquéreur des rapports de travail découlant de cette collaboration avec tous les droits et obligations y afférents, au jour du transfert, suivant l'économie des dispositions de l'article 333 du Code des Obligations suisse, en exprimant des réserves sur la diminution très importante de sa rémunération et en proposant aux représentants de la SA AUCHAN INTERNATIONAL et de la SNC OIA une discussion sérieuse, dépassant la «position fermée» de celles-ci, a pu faire valoir, au regard de ce contexte, que les droits et obligations résultant pour la première du contrat de travail ou de la relation de travail existant à la date du transfert étaient de nature à subsister par principe à la charge de la seconde, laquelle se trouvait quant à elle soumise aux dispositions d'ordre public de l'article L 1224-1 du code du travail français, en sa qualité de nouvel employeur au sens de ce texte, dans la mesure où ladite SNC, qui n'avait pu retrouver elle-même la plénitude des droits et responsabilités du département rattaché à la succursale de la SA AUCHAN INTERNATIONAL qu'à la faveur d'une décision commune permettant une reprise directe de la gestion de cette structure différenciée pendant neuf ans, se présentait bel et bien comme cessionnaire de la partie d'entreprise ayant pour objet des activités support de négociation internationale de produits de grandes marques.
S'il ne peut être exclu pour le nouvel employeur de conserver la possibilité de chercher à modifier le contrat, encore faut-il qu'il puisse se prévaloir d'une acceptation du salarié, après avoir entrepris, à tout le moins, de négocier avec celui-ci une éventuelle remise en adéquation de ses droits à la réalité de ses fonctions.
Or, en l'espèce, il s'est avéré qu'il avait été présenté, pour satisfaire à l'obligation d'information prévue par l'article 333 a du Code des Obligations suisse, la formulation à chacun des salariés appelés à être transférés de Genève à Villeneuve-d' Ascq d'une proposition de poste tenant compte des besoins de l'entreprise, de la situation professionnelle du collaborateur (métiers et compétences) et de ses perspectives de développement individuel, mais que les représentants de la SA AUCHAN INTERNATIONAL et de la SNC OIA, qui s'inscrivaient ensuite dans le cadre de cette procédure de consultation, ont essentiellement transmis à [X] [M], par lettre remise en mains propres le 19 mars 2012, une simple confirmation d'une proposition d'intégrer l'équipe du secteur Alimentaire, à [Localité 3], au poste d'Acheteur en charge des négociations internationales PFLS, Niveau 8, et une évaluation de sa rémunération de référence se décomposant entre un salaire brut annuel de 52 650 €, versé en 13 mensualités de 4050 €, et un enjeu annuel de rémunération variable de 6900 €.
Par ailleurs, alors même que la SNC OIA, agissant conjointement avec la SA AUCHAN INTERNATIONAL, pour adresser à [X] [M] sa proposition de reclassement, n'a fourni strictement aucune précision sur la mise en oeuvre d'une méthode qui aurait pu être conçue précédemment par les dirigeants de cette société et/ou du Groupe AUCHAN, en vue de calculer le niveau de sa rémunération en fonction de critères objectifs, dont l'application serait vérifiable, d'une part, et de documents de comparaison, d'autre part, au regard d'un organigramme de la nouvelle structure, même si les représentants de ces deux sociétés ont tenu à affirmer qu'ils avaient pris le temps de réanalyser la situation de chaque salarié, avant de lui confirmer une proposition, aux termes d'une lettre remise en mains propres le24 avril 2012 (pièce n°8 du dossier des intimés), il apparaît que les représentants de l'employeur ont essentiellement fait état de leur préoccupation de gommer des avantages « liés à un statut privilégié suisse », ayant bénéficié à un salarié domicilié en France, et considérés comme techniquement injustifiables au moment de son retour à [Localité 3], avant de préciser, de manière plus ambiguë, que leur proposition s'inscrivait « dans le cadre des possibilités de l'entreprise ».
Toutefois, sans contester la baisse très significative du niveau de la rémunération de [X] [M], supérieur à 50 % de son salaire brut, soit 9150 CHF par mois, les intimées n'ont toujours fourni aucun élément plus précis permettant de se convaincre de ce que l'écart de rémunération ait exclusivement et constamment résulté, depuis l'engagement de ce salarié par la SA AUCHAN INTERNATIONAL à compter du 2 août 2010, de l'intégration au montant du salaire mensuel brut forfaitaire dont il a bénéficié en Suisse d'une indemnité de résidence pour compenser le surcoût de l'affectation, ainsi que des frais de représentation tels que prévus dans le règlement et/ou d'heures supplémentaires dont la rémunération spécifique n'était pas prévue, et ce, dans une proportion beaucoup plus appréciable que la reconnaissance effective de la nature des fonctions, de l'autonomie et des responsabilités qui sont confiées à l'employé, suivant l'économie des dispositions de l'article 6 du contrat de travail conclu entre [X] [M] et la SA AUCHAN INTERNATIONAL.
En toute hypothèse, la SA AUCHAN FRANCE, qui se trouvait elle-même tenue de faire application des dispositions légales et des directives européennes précitées, en lien avec la SA AUCHAN INTERNATIONAL, laquelle se trouvait soumise aux dispositions non moins impératives de l'article 333 du Code des Obligations suisse, ne pouvait faire l'économie d'une discussion plus aboutie avec [X] [M], sur l'élément prépondérant de son contrat de travail que constituait sa rémunération, avant de pouvoir se prévaloir de son refus de conditions unilatéralement définies ensuite par la SA AUCHAN FRANCE comme motif de licenciement, suivant l'énonciation des motifs de licenciement contenue dans la lettre notifiée au salarié le 3 septembre 2012 par cette société, alors ·considérée comme étant redevenue son employeur. Quoi qu'il en soit, il s'avère d'autant plus injustifiable qu'à la suite du refus opposé par [X] [M] à une solution de reclassement proposée par la SNC OIA conjointement avec son précédent employeur, en considération de ce qu'il percevait comme une négation de ses droits contractuels, l'employeur soit allé jusqu'à envisager de réduire encore le niveau de sa rémunération à une somme au surplus inférieure au forfait mensuel qu'il percevait jusqu'en juillet 2010, soit 3850 € au lieu de 3930 €, outre l'enjeu de rémunération variable individuelle applicable à la même date, en faisant totalement abstraction de toute une progression de carrière, qui lui était acquise en tout état de cause, et en méconnaissance du principe de bonne foi énoncé à l'article L 1222-1 du code du travail, d'une part, et de l'obligation pour toute partie à un contrat de veiller à donner toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à chacune de ses obligations d'après leur nature, suivant l'article 1135 du Code civil, d'autre part.
En conséquence, le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Annecy le 4 septembre 2013 doit être réformé, en ce qu'il a dit que le licenciement du salarié était intervenu pour une cause réelle et sérieuse, au motif décisif que [X] [M] aurait manqué à ses obligations contractuelles en refusant de reprendre son poste de travail en France, pour le débouter ensuite de toutes ses prétentions, hormis ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, outre l'octroi d'un défraiement au titre de l'article 700 du code de procédure civile: en prononçant le licenciement de [X] [M], le 3 septembre 2012 en considération de son refus de reprendre l'exécution de son contrat de travail français dans les conditions antérieures à son départ en Suisse, la SA AUCHAN FRANCE ne pouvait se prévaloir d'une cause réelle et sérieuse de nature à justifier sa décision, à défaut d'avoir elle-même pleinement observé préalablement ses devoirs à l'égard de ce salarié, bénéficiaire de droits auxquels il ne pouvait être porté atteinte sans son consentement éclairé, d'une part, et pour l'avoir ensuite invité à reprendre un poste de travail d'Acheteur, à un niveau de salaire forfaitaire inférieur au dernier forfait de base qu'il percevait de la part de son employeur français, en situation de détachement à Luxembourg au cours des derniers mois de cette mission, d'autre part.
Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse
Bénéficiaire d'une ancienneté indéniablement supérieure à deux ans, en raison des modalités de comptabilisation de toutes les années de service passées, indifféremment du lieu de travail e l'employé, à collaborer à des activités développées au sein des différentes composantes du Groupe AUCHAN, « pour toutes les prestations calculées en fonction de l'ancienneté », par référence à l'article 1l du contrat de travail précédemment conclu avec la SA AUCHAN INTERNATIONAL, [X] [M] peut prétendre au paiement d'une indemnité calculée dans les conditions définies par l'article L 1235-3 du code du travail, pour avoir constamment travaillé dans une entreprise employant habituellement plus de 1l salariés. Alors que cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois perçus par [X] [M], lesquels ne pouvaient effectivement correspondre qu'aux rémunérations servies par la SA AUCHAN INTERNATIONAL, que. par ailleurs, l'appelant a justifié, par la production d'un avis de prise en charge à l'Allocation de Retour à l'Emploi en date du 1 er novembre 2012 de son inscription sur la liste des demandeurs d'emploi en catégorie 1 depuis le 1 er septembre 2012, pour une durée totale de 730 jours (pièce na 16 de son dossier), d'une part, de son indemnisation effective jusqu'au 28 février 2014, avec la communication d'une attestation de paiement de ces prestations en date du 25 mars 2014 (pièce n° 37 de son dossier), d'autre part, et enfin de lettres de candidatures adressées à différents employeurs et des réponses négatives de ceux-ci (pièces n°34 du même dossier), mais qu'il n'a toujours pas retrouvé un emploi, 20 mois après la notification de son licenciement, subissant une perte financière qui menace de s'aggraver, passé le terme d'une première période d'indemnisation limitée à 730 jours, ainsi qu'un préjudice moral objectivement incontestable, la cour arbitre à la somme nette de 100 000 €, l'indemnisation du occasionné à [X] [M] par un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en considération de l'ensemble de ces éléments.
Sur la demande en paiement d'une indemnité de licenciement
[X] [M] avait enfin droit à une indemnité de licenciement d'un montant égal à 6,27 mois d'un salaire équivalent au douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant son licenciement, laquelle ne peut être évaluable distinctement de celle concrètement perçue de la part de la SA. AUCH AN INTERNATIONAL jusqu'au 31 août 2012 : sur la base de la somme ainsi déterminée d'un montant de 14 406,37 CHF, la créance de l'appelant à ce titre pouvait donc être liquidée à la somme de 90 327,92 CHF, soit 74688,50 €. Mais dans la mesure où [X] [M] a déjà perçu la somme de 30990,53 €, c'est un solde de 43697,97 € dont la SA AUCRAN FRANCE reste redevable sur cette indemnité de licenciement »
1/ ALORS QUE l'application des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail qui opèrent transfert de plein droit des contrats de travail affectés à une entité économique autonome, comme celles de l'article 333 du Code des obligations suisse qui opère transfert des rapports de travail en cas de transmission d'entreprise, ne sont opposables qu'au cessionnaire de l'entreprise transférée; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le transfert du contrat de travail de Monsieur [M] dans le cadre du transfert de l'activité de négoce internationale de grandes marques de Genève à Villeneuve d'Ascq aurait dû se réaliser de la société AUCHAN INTERNATIONAL, vers la SNC OIA, repreneur de cette activité ; qu'en reprochant à faute à la société AUCHAN France qui était demeurée employeur français du salarié, l'absence de reprise à l'identique par la SNC OIA du contrat de travail de droit suisse qui liait Monsieur [M] à la société AUCHAN INTERNATIONAL, lorsqu'elle était pourtant tierce à ce transfert, la Cour d'appel a violé l'article L 1224-1 du Code du travail par fausse application ;
2/ ALORS subsidiairement QUE les dispositions de l'article 333 du Code des obligations suisse en vertu desquelles « si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose », excluent tout transfert lorsque le salarié refuse, dès avant celui-ci, les modalités de la reprise de son contrat de travail en raison des modifications que le cessionnaire est autorisé, par le droit suisse, à apporter à son contrat de travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le salarié s'était opposé le 21 mai 2012 aux modalités du transfert de son contrat de travail de la société AUCHAN INTERNATIONAL alors régi par le droit suisse, auprès de la société OIA, qui devait intervenir le 1er septembre 2012, en raison des modifications qui devaient y être apportées par la société OIA, ce dont il résultait que son refus avait fait échec au transfert en application de l'article 333 du Code des obligations suisse ; qu'en jugeant néanmoins que le salarié était bien fondé à opposer les dispositions de ce texte à la société OIA dès lors qu'il ne s'était pas opposé au principe même de son transfert mais seulement aux modifications apportées à son contrat de travail, la Cour d'appel a dénaturé ce texte en violation de l'article 3 du Code civil ;
3/ ALORS en outre QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne trouvent à s'appliquer qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome, soit un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, et qui conserve son identité ; qu'il résulte seulement des constatations de l'arrêt que dans le cadre d'une réorganisation des activités de négoce du groupe AUCHAN consistant à regrouper toutes les activités de négociation sur un même site, l'activité de négociation internationale spécifique aux grandes marques qui était assurée jusqu'en 2012 à Genève par la société AUCHAN INTERNATIONAL, avait été transférée à la SNC OIA pour être exercée à Villeneuve d'Ascq ; que la société AUCHAN FRANCE faisait valoir que ce transfert d'activité s'inscrivait dans le cadre d'une réorganisation ayant pour objet de réunir au sein d'une « Direction Offre Achat Production Internationale » l'ensemble des activités Achats sans plus distinguer les produits selon leurs marques, mais en établissant de nouvelles divisions en fonction de leur catégorie (Alimentaire, Bazar, Equipement de la maison) (conclusions d'appel de l'exposante p 10-11), ce dont il résultait que le transfert n'avait porté que sur une activité spécifique de négoce internationale de grandes marques vouée à être éclatée au sein de divisions par catégories de produits, et qu'en conséquence aucune entité économique autonome ayant conservé son identité n'avait pu être transférée de la société AUCHAN INTERNATIONAL auprès de la société OIA ; qu'en affirmant que la SNC OIA se trouvait soumise aux dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail en tant que repreneur de la « partie d'entreprise ayant pour objet des activités support de négociation internationale de produits de grandes marques », pour en déduire qu'elle était tenue de reprendre les droits et obligations attachés au contrat de travail suisse conclu par le salarié avec la société AUCHAN INTERNATIONAL, sans cependant caractériser que l'activité de négociation internationale spécifique aux grandes marques exercées à Genève qui avait été reprise par la SNC OIA constituait une entité économique autonome qui avait conservé son identité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1224-1 du Code du travail ;
4/ ALORS par voie de conséquence QUE l'effet relatif des conventions s'oppose à ce qu'un employeur soit tenu par les clauses d'un contrat de travail que son salarié a conclu avec une société tierce; que dès lors en l'absence de transfert de plein droit du contrat de travail de droit suisse qui liait Monsieur [M] et la société AUCHAN INTERNATIONAL, auprès de la SNC OIA, cette dernière était libre de définir avec le salarié les conditions d'un nouveau contrat de travail, sous la seule réserve de ne pas porter atteinte aux droits acquis par le salarié au titre du contrat de travail qui le liait à la société AUCHAN France qui se trouvait suspendu depuis 2010, date à laquelle le salarié était entré au service de la société AUCHAN INTERNATIONAL ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a encore violé l'article 1165 du Code civil ;
5/ALORS subsidiairement QU'en cas de transfert d'entreprise transnational qui implique non seulement un changement d'employeur mais encore un changement de lieu de travail et de législation applicable, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne peuvent imposer au repreneur de conserver strictement à l'identique les contrats de travail de droit étranger qui lui ont été transférés, mais seulement d'offrir aux salariés des garanties équivalentes pour tenir compte des spécificités nationales tenant notamment au coût de la vie et à la législation de chaque pays; qu'il était constant en l'espèce que Monsieur [M] bénéficiait en dernier lieu auprès de la société AUCHAN INTERNATIONAL d'un contrat de droit suisse en qualité de Key Supplier Manager en contrepartie d'une rémunération mensuelle fixe de 9150 CHF assortie d'une rémunération variable de 15%; que la société AUCHAN France faisait valoir qu'il lui avait été proposé dans le cadre du transfert de l'activité de négoce internationale de grandes marques à Villeneuve d'Ascq en 2012, d'occuper des fonctions équivalentes d'Acheteur niveau 8 moyennant une rémunération mensuelle de 4050 euros sur 13 mois, qui, bien qu'inférieure en valeur absolue à celle qu'il percevait en Suisse, était néanmoins équivalente sur le marché du travail français, au regard des différences de cout de la vie, de taux de charges sociales et de taux d'imposition en Suisse et en France, ce dont elle justifiait au moyen de divers rapports et études (conclusions d'appel de l'exposante p 22-23) ; qu'en retenant que la AUCHAN France ne justifiait pas que l'écart de rémunération résultait de l'intégration au montant du salaire mensuel brut perçue en Suisse d'une indemnité de résidence ainsi que de frais de représentation telle que prévue dans le règlement et/ou d'heures supplémentaires dont la rémunération spécifique n'était pas prévue, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si la rémunération proposée par la SNC OIA ne constituait pas une rémunération équivalente sur le marché du travail français, à celle qu'il percevait en Suisse pour les mêmes fonctions en considération du coût de la vie à Genève et des taux de charges sociales et d'imposition suisses, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1224-1 du Code du travail ;
6/ ALORS EN OUTRE QUE le manquement de l'employeur à son obligation d'informer le salarié sur le contenu, la portée et les conséquences de sa nouvelle affectation, ne prive pas de cause réelle et sérieuse son licenciement fondé sur le refus de celle-ci lorsqu'elle ne constitue pas une modification de son contrat de travail; qu'en retenant que la société SNC OIA n'avait fourni aucune précision sur la méthode utilisée pour fixer la rémunération du salarié et qu'elle s'était abstenue d'apporter au salarié les éclaircissements qu'il avait sollicités sur le sort qui lui serait réservé s'il refusait la proposition qui lui était faite dans le cadre de la réorganisation, tandis que la société AUCHAN avait fait l'économie d'une discussion sur les éléments essentiels du contrat de travail du salarié, la Cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs impropres à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur [M] prononcé par la société AUCHAN France fondé sur son refus de reprendre le poste de travail qui était le sien au sein de la société AUCHAN France avant son départ en Suisse, ensuite de son refus de la proposition qui lui avait été faite par la SNC OIA dans le cadre de la nouvelle organisation, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1235-1 du Code du travail ;
7/ ALORS ENFIN QUE l'équité n'est pas une source du droit ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sous couvert d'équité, la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1135 du Code civil et 12 du Code de procédure civile.Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [M], demandeur au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnité de préavis,
AUX MOTIFS QUE Il est constant que [X] [M] pouvait bénéficier d'un préavis de trois mois à compter de la présentation à son domicile de la lettre recommandée de licenciement qui lui a été notifiée le 3 septembre 2012. Cependant, par message électronique adressé postérieurement à cette notification, il a demandé au Directeur Projet Ressources Humaines International de lui confirmer qu'il était dispensé de l'exécution de son préavis. Or, ce dernier lui a répondu, dès le 14 septembre 2012, qu'à défaut de dispense d'exécution du préavis de l'employeur au sein notamment de sa lettre de licenciement, son absence excluait tout paiement du préavis ou d'une indemnité compensatrice ; nonobstant l'argumentation développée ensuite par [X] [M], selon laquelle il se trouvait dans l'impossibilité d'exécuter son préavis en raison d'exigences relatives au lieu d'exécution de celui-ci, ainsi qu'aux changements de statut et de rémunération imposés par son employeur, il ne lui a été envoyé, le 4 octobre 2012, par le même Directeur de projet RH, qu'un bulletin de paye sur lequel se trouvait déduit de son salaire forfaitaire de base un montant équivalent pour « absence non excusée » et qui était joint à une lettre destinée à lui rappeler les observations précédemment formulées par le DRH pour justifier l'absence de tout paiement, de la même façon que les bulletins de paye établis au nom de [X] [M], pour les mois d'octobre et de novembre 2012, se sont traduits par l'absence de tout règlement de salaire, jusqu'à la régularisation de son indemnité de licenciement, dans le cadre d'un bulletin de paye couvrant la période du 1" au 3 décembre 2012. Malgré tout, l'appelant n'a aucunement cherché alors à justifier concrètement des éléments qui auraient pu faire obstacle à l'exécution de son préavis sans qu'ils ne lui soient imputables, indépendamment de la référence en termes très généraux à une impossibilité, en s'abstenant d'expliciter pour quelles raisons, notamment matérielles, il aurait été exclu pour lui, au cours de la période considérée, d'une durée limitée à trois mois, de se tenir à la disposition de son employeur, pour exercer des fonctions d'Acheteur. Par ailleurs, dans le cadre de son argumentation soutenue devant la juridiction prud'homale puis devant la cour, [X] [M] s'est borné à soutenir que les deux sociétés AUCHAN INTERNATIONAL et OIA auraient exigé de lui qu'il exécute son préavis à des conditions différentes de celles gouvernant l'exécution de son contrat de travail. Cependant, ainsi qu'il a été vu, alors même que [X] [M] avait vocation en toute hypothèse à poursuivre, pendant son préavis, l'exercice de ses activités de négociateur international constituant le coeur de son métier, d'une part, et qu'il restait envisageable en tout état de cause, dans la perspective ouverte à la suite des propositions de l'employeur considérées par lui comme réductrices, d'exécuter les tâches qui lui seraient confiées de manière à percevoir la rémunération limitée qui lui était promise en contrepartie, sous la réserve expresse de tous ses droits et de la faculté pour lui de soumettre ensuite à la juridiction prud'homale compétente des demandes tendant à obtenir aussi bien le paiement de sommes complémentaires, au titre du préavis, de manière à rétablir le niveau de cette rémunération à celui qui résultait de l'évolution inhérente aux modifications apportées à son contrat de travail, qu'un dédommagement du préjudice occasionné par la privation de certaines attributions ou responsabilités découlant de ses fonctions antérieures au poste de Key Supplier Manager au service de la SA AUCHAN INTERNATIONAL, d'autre part, ce salarié ne pouvait s'autoriser lui-même à s'abstraire de ses obligations, pendant la durée limitée du préavis, pour exiger ensuite le règlement, sans aucune contrepartie, d'une créance salariale ou indemnitaire. C'est pourquoi la décision rendue par le conseil de prud'hommes d'Annecy, qui a considéré que la SA AUCHAN FRANCE aurait pu dispenser [X] [M] de l'exécution de son préavis, en considération de ses difficultés à l'exécuter dans des conditions matérielles acceptables, compte tenu de l'éloignement géographique, doit être également infirmée sur ce point,
ALORS QU'en cas de modification du contrat, l'employeur est tenu de verser l'indemnité de préavis, le salarié ne pouvant être contraint d'effectuer le préavis dans les conditions nouvelles imposées unilatéralement ; qu'après avoir constaté que l'employeur avait modifié la rémunération du salarié lors du transfert de son contrat de travail, la cour d'appel a néanmoins considéré que « le salarié ne pouvait s'autoriser lui-même à s'abstraire de ses obligations, pendant la durée limitée du préavis, pour exiger ensuite le règlement, sans aucune contrepartie, d'une créance salariale ou indemnitaire » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail,
