| France, Cour d'appel d'Orléans, 22 août 2019, 18/01266

COUR D'APPEL D'ORLÉANS

CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 22/08/2019
Me Alexis DEVAUCHELLE
la SCP LE METAYER ET ASSOCIES
ARRÊT du : 22 AOUT 2019

No : 231 - 19
No RG 18/01266 - No Portalis
DBVN-V-B7C-FV3B

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'Orléans en date du 22 Mars 2018

PARTIES EN CAUSE

APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265222438424590

SARL UNION TRAVAUX AQUITAINE - U.T.A.
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant Me Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Jean-Baptiste BORDAS, avocat au barreau de BORDEAUX,

D'UNE PART

INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265221808325588

SAS ARTEFACT
Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant Me Didier CAILLAUD, membre de la SCP LE METAYER et ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Corinne MENICHELLI, membre de la SELARL BDMV AVOCATS, avocat au barreau de LYON,

D'AUTRE PART

DÉCLARATION D'APPEL en date du : 14 Mai 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 mars 2019

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 25 AVRIL 2019, à 9 heures 30, devant Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.

Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, qui en a rendu compte à la collégialité
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,

Greffier :

Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

ARRÊT :
Rédigé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Prononcé le 22 AOUT 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 13 novembre 2012, l'Association Syndicale Libre «HÔTEL FOUGEU D'ESCURES» (l'ASL) a passé avec la S.A.S. ARTEFACT une convention de maîtrise d'ouvrage déléguée pour une opération de restauration de l'immeuble sis [...] moyennant une somme totale de 2.252.500 euros.

La convention prévoyait la rémunération forfaitaire d'ARTEFACT à hauteur de 47.792,52 euros HT et précisait que le maître d'ouvrage s'interdisait d'avoir d'autres interlocuteurs que le maître d'ouvrage délégué et qu'il s'engageait à n'entretenir aucune relation directe, écrite ou orale, avec les titulaires des contrats conclus par celui-ci pour son compte.

ARTEFACT, qui a obtenu un permis de construire le 1er août 2013, a conclu le 21 octobre 2013 avec la S.A.R.L. UNION TRAVAUX AQUITAINE (UTA) un contrat de travaux moyennant le montant d'1.285.700 euros TTC.

Le contrat a été résilié le 3 septembre 2014 sur l'initiative d'UTA qui a motivé cette résiliation par :
"- les multiples tensions et non respect des différents intervenants
- les malentendus qui en découlent
- le non respect des engagements D'ARTEFACT vis à vis des règlements de situations de travaux comme défini à l'article 10.3.21 de notre contrat et des règlements des sous- traitants".

ARTEFACT, en l'absence de décompte communiqué par UTA, a transmis à cette dernière le décompte général et définitif (DGD) établi par le maître d'oeuvre, la société APGO, le 12 mars 2015 et validé par elle, faisant apparaître une somme due de 621.925,71 euros TTC.

En l'absence de tout paiement, ARTEFACT a assigné UTA et APGO devant le tribunal de commerce d'Orléans les 7, 10 et 11 octobre 2016, en sollicitant la condamnation d'UTA, ou subsidiairement du maître d'oeuvre, à lui payer la somme de 621.965,71 euros correspondant au décompte général définitif.

Par jugement du 22 mars 2018, le tribunal a fait droit à cette demande en retenant qu'ARTEFACT était recevable, qu'elle ne pouvait être qualifiée de promoteur-constructeur car elle n'avait pas la maîtrise totale du projet et n'agissait pas pour son propre compte, et que le DGD transmis le 30 mars 2015 à la défenderesse, pour un montant de 621.965,71 euros était devenu irrévocable, en ce que, s'il avait bien été suivi d'une «contestation» d'U.T.A., cette contestation générale ne constituait pas les observations prévues au paragraphe 19.6.3 de la norme NF P03001 régissant le marché en vertu du contrat du 21 octobre 2013.

UNION TRAVAUX AQUITAINE a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 14 mai 2018.

Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de juger irrecevable l'action de la société ARTEFACT ou du moins de juger irrecevables les demandes subsidiaires de la société ARTEFACT tendant à obtenir sa condamnation à lui payer les sommes de 301.777,63 euros pour inexécution et de 301.777,63 euros pour entier préjudice subi, de débouter ARTEFACT de ses demandes formées à titre principal, de juger que l'intimée doit être qualifiée de constructeur, de juger en conséquence nul l'ensemble contractuel passé entre l'intimée et elle-même en retenant qu'elle avait la qualité de sous-traitante d'un constructeur. Elle demande par ailleurs à la cour, avant dire droit sur sa propre indemnisation à titre de restitution par équivalent des prestations fournies, d'ordonner la réalisation d'une expertise en économie de la construction. Encore plus subsidiairement elle demande qu'il soit jugé qu'ARTEFACT, en qualité de maître d'ouvrage délégué, était tenue de fournir, dès la conclusion du contrat, la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil et qu'en son absence, la résiliation du contrat de marché de travaux privé était de droit ou de dire que l'absence de fourniture de garantie constitue une faute engageant la responsabilité contractuelle de la société ARTEFACT et d'ordonner une expertise permettant de déterminer l'étendue de son préjudice. En tout état de cause elle réclame paiement d'une indemnité de procédure de 5.000 euros et la condamnation de l'intimée à supporter les dépens.

Elle prétend tout d'abord que les demandes formées à son encontre sont irrecevables. Elle soutient en effet que faute d'y être habilitée par la loi, ARTEFACT ne peut prétendre agir au nom et pour le compte de l'ASL ; que le mandat consenti par cette dernière pour autoriser ARTEFACT à agir en justice est irrégulier puisque la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 dite « loi MOP » n'autorise le maître d'ouvrage délégué à agir en justice au nom et pour le compte de son mandant qu'à la condition que les modalités de représentation en justice du maître d'ouvrage par son mandataire soient expressément prévues dans le contrat de maîtrise d'ouvrage délégué, à peine de nullité de celui-ci ; qu'ARTEFACT a elle-même indiqué qu'aux termes de la convention de maîtrise d'ouvrage déléguée, l'A.S.L. l'a autorisée à mener en tant que de besoin, une procédure de référé préventif aux fins de constat de l'état des avoisinants et s'est réservée la possibilité d'engager tout autre type d'action en justice ; que le mandat ultérieurement donné le 26 août 2016 par consultation écrite à la majorité simple n'est pas le «contrat écrit » mentionné aux articles 3 et 5 de la loi MOP ; qu'ARTEFACT, qui prétend agir pour le compte de l'A.S.L, ne communique pas les statuts de cette association et ne prouve ni l'unanimité ni le consentement personnel des propriétaires concernés, lesquels sont des conditions de recevabilité strictement contrôlées par la Cour de cassation et qu'elle doit préciser si l'ASL. a été constituée antérieurement ou postérieurement à l'acquisition de l'immeuble par les propriétaires concernés, et si la constitution de l'Association était ou non prévue dans les actes de vente, comme l'exige la jurisprudence.

Subsidiairement, elle fait état d'une irrecevabilité partielle des demandes formées à son encontre à raison du périmètre du mandat consenti par l'ASL qui est ainsi libellé: « d'engager toute action en justice à l'encontre de la société U.T.A. afin d'obtenir le paiement du décompte général définitif afférent au chantier de travaux portant sur l'immeuble « Hôtel Fougeu » sis [...] ». Elle soutient que les demandes subsidiaires de l'intimée ne tendent pas au paiement du DGD mais sont des demandes indemnitaires et qu'elles diffèrent donc tant en leur quantum qu'en leur fondement du mandat reçu par ARTEFACT.

Si cette dernière était cependant jugée recevable en son action, elle prétend que l'intimée cherche, par le biais de la présente action, à être réglée par elle à l'insu de l'ASL ; qu'elle-même a contracté avec l'ASL et elle seule, et que le fait que cette convention ait été passée par l'intermédiaire d'ARTEFACT ne fait pas de cette dernière sa cocontractante ; que si l'ASL a convenu avec ARTEFACT que cette dernière conserverait les sommes récupérées, cette convention n'est certainement pas opposable à la juridiction saisie du litige et ne permet pas de contourner la réalité contractuelle, qui est qu'ARTEFACT n'est pas légalement subrogée dans les droits de l'ASL.

Elle prétend par ailleurs que le contrat qu'elle a passé avec ARTEFACT est nul puisque la convention de maîtrise d'ouvrage déléguée du 13 novembre 2012 ne comprend pas une seule mention du terme "mandat" et qu'il y est systématiquement indiqué qu'ARTEFACT agit "pour le compte" de l'A.S.L. mais jamais "en son nom"; que le contrat qui permet d'accomplir des actes « pour le compte » du maître de l'ouvrage mais non de le représenter ne peut pas être un contrat de mandat et encore moins un contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée ; que dans un tel contrat, le maître de l'ouvrage doit en effet avoir, à mesure de l'exécution du mandat, une parfaite connaissance du coût des travaux ; qu'une reddition de comptes est nécessaire ; qu'en l'espèce cette reddition est stipulée «à la discrétion du maître d'ouvrage délégué »,ce qui constitue un non-sens dans un contrat de mandat et qu'ARTEFACT doit donc être considérée comme constructeur puisqu'elle avait la charge de l'organisation administrative du chantier, le libre choix des entreprises exécutantes, la mise en œuvre de la procédure d'agrément des sous-traitants, le contrôle et la mise en place des garanties de paiement des sous-traitants, la gestion de l'ensemble des marchés, la souscription des assurances obligatoires et jusqu'à l'organisation de la réception ; qu'elle assurait donc une mission de contrôle des travaux ; qu'elle a conclu avec l'A.S.L. un contrat par lequel, pour un prix HT de 2.105.000,00 euros, elle s'engageait à tout mettre en œuvre pour que l'ouvrage soit à disposition au plus tard à l'expiration d'un délai de 26 mois;
qu'elle a donc vendu un prix de chantier et d'opération ; qu'elle a d'ailleurs pris l'engagement significatif "de réaliser l'opération projetée" à prix ferme et à ses risques et bénéfices ; qu'elle devait supporter, même en l'absence de faute de sa part, des pénalités de 15% du montant total de sa rémunération en cas de dépassement de l'enveloppe financière approuvée par l'ASL ; qu'un maître d'ouvrage délégué ne peut pas s'engager auprès du maître de l'ouvrage sur un prix global de la construction sous peine d'être qualifié de promoteur. Et elle en déduit que le contrat de marché de travaux privés passé le 21 octobre 2013 entre ARTEFACT et elle-même ne peut qu'être annulé et la demanderesse déboutée de l'ensemble de ses prétentions qui sont fondées sur une convention de maître d'ouvrage délégué elle-même nulle.

Si ARTEFACT était déclarée maître d'ouvrage délégué, elle fait valoir que lui était due, en tant qu'entreprise générale, la fourniture de la garantie prévue à l'article 1799-1 du code civil ; que l'ASL qui ne recourt à aucun crédit spécifique était bien soumise aux dispositions de cet article et, qu'agissant pour le compte des propriétaires et non sur son patrimoine personnel, elle n'est pas une structure transparente et n'apporte elle-même aucune garantie tandis que ses membres ne sont pas non plus tenus à l'égard des tiers au titre du passif; qu'il était donc indispensable qu'elle obtienne cette garantie mais qu'elle l'a sollicitée en vain, ce qui l'a conduite à cesser ses prestations. Elle affirme que la jurisprudence retient que la rupture du contrat qui découle de l'absence de garantie est une rupture pour faute à charge du maître de l'ouvrage et que la marge que l'entreprise pouvait escompter doit lui être versée à titre de dommages et intérêts et elle soutient qu'une mesure d'expertise est donc nécessaire afin d'évaluer le préjudice qu'elle subit de ce chef.

ARTEFACT sollicite la confirmation du jugement déféré et la condamnation de l'appelante à lui verser une nouvelle indemnité de procédure de 15.000 euros ainsi qu'à supporter les dépens.

Elle fait valoir qu'elle avait pour mission la gestion financière et comptable de l'opération et que le paiement du décompte général et définitif entrait dans le champ du mandat qu'elle avait reçu de l'ASL puisqu'il s'agissait d'une créance née de l'opération de construction. Elle rappelle que la maîtrise d'ouvrage déléguée privée n'est pas soumise à la loi MOP mais au droit privé et, notamment, aux articles 1984 du code civil ; qu'elle a bien reçu mandat d'ester en justice en application des statuts de l'ASL, que le mandat est donc parfait et qu'elle ne plaide pas par procureur en réclamant paiement pour son propre compte. Elle précise que si l'ASL lui a permis de conserver les sommes obtenues, c'est parce qu'elle a pris en charge le surcoût des travaux nécessaires au remplacement de l'appelante, ce qui est expliqué dans le procès-verbal de l'assemblée générale de l'ASL du 26 août 2016.

Elle fait valoir que sa qualité de maître d'ouvrage délégué ne concerne en rien la société UTA qui a été défaillante dans la réalisation des travaux et précise que la convention qu'elle a conclue avec l'ASL n'est pas équivoque et ne saurait être remise en cause par un tiers au contrat.

Elle soutient par ailleurs que sa qualité de maître d'ouvrage délégué est démontrée au regard des dispositions des articles 1787 et 1984 du code civil ; qu'elle a rempli les missions d'un maître de l'ouvrage délégué en application d'un contrat conclu avec le maître d'ouvrage qui pouvait librement lui confier tout ou partie de ce qui relève normalement de la maîtrise d'ouvrage et qu'elle pouvait agir au nom et pour le compte du maître d'ouvrage dans les strictes limites de la convention du mandat ; qu'il résulte de l'article 5 de la convention conclue avec l'ASL que ses missions sont limitées et encadrées et qu'elles s'inscrivent dans le rôle traditionnel du maître de l'ouvrage. Elle fait valoir qu'elle n'est pas un promoteur puisque ce dernier bénéficie d'un mandat d'intérêt commun en application de l'article 1831-1 du code civil tandis qu'elle bénéficie d'un mandat simple et révocable ; que le promoteur exerce la totale maîtrise de l'opération dont il a l'initiative et a pour mission de réaliser un programme de construction, est tenu à une obligation de résultat quant à la bonne fin du programme et de la garantie des vices cachés de la construction tandis que le maître d'ouvrage délégué n'est tenu que d'une obligation de moyens et n'est donc responsable que de ses éventuelles fautes. Et elle affirme qu'elle n'avait pas la maîtrise complète de l'opération immobilière dans la mesure où elle n'avait:
- aucun droit d'action en justice à l'encontre des entreprises titulaires du marché de travaux contrairement à un promoteur,
- aucune liberté de choix,
- aucun droit d'action pour activer les garanties légales et notamment décennale,
- aucun moyen de dépasser l'enveloppe du marché sans le consentement du maître de l'ouvrage,
- aucun droit au maintien de son mandat puisque le contrat pouvait être résilié.

Elle souligne qu'UTA a contracté avec elle et affirme que l'appelante ne peut aujourd'hui et après la résiliation remettre en cause la qualification juridique de chaque intervenant.

En ce qui concerne la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil, elle rappelle que certains maîtres d'ouvrage sont dispensés de fournir cette garantie en application de l'alinéa 4 de cet article ; que tel est le cas de la personne qui construit pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec le marché de construction ; qu'une association syndicale libre qui peut être constituée pour la construction d'ouvrages n'est pas considérée comme étant un maître d'ouvrage soumis à l'obligation de fournir la garantie de paiement dans la mesure où elle n'est pas un professionnel de l'immobilier.

Elle fait en tout état de cause valoir qu'en aucun cas un entrepreneur ne peut suspendre les travaux pour défaut de paiement de la garantie sans avoir prévenu par lettre recommandée le maître de l'ouvrage et le maître d'œuvre au moins quinze jours à l'avance mais qu'UTA n'a jamais écrit ni à l'ASL, ni à ARTEFACT, ni à AGPO pour faire part de sa volonté de suspendre le chantier pour défaut de paiement ou pour défaut de fourniture de garantie de paiement et que l'appelante oublie de préciser qu'elle avait perçu un acompte de 15% du montant des travaux.

Enfin, elle affirme que UTA ne saurait prétendre avoir subi un quelconque préjudice lié à la résiliation de son marché puisqu'ayant elle-même résilié le contrat, elle ne se trouve pas dans le cas prévu par l'article 1794 du code civil ; qu'en outre le décompte produit au cours de l'expertise diligentée par Monsieur E... démontre qu'UTA a non seulement été payée de toutes les situations de travaux qu'elle a bien voulu établir mais, surtout, qu'elle a conservé par devers elle des sommes dues à ses sous-traitants.

Elle soutient qu'UTA n'est pas sérieuse quant elle soutient que la nullité du contrat conclu entre l'ASL et ARTEFACT entraînerait la nullité de son propre contrat alors d'une part qu'elle n'a aucun droit pour demander une nullité d'un contrat auquel elle n'est pas partie et que d'autre part, les arguments qu'elle avance sont erronés puisqu'elle ne peut être considérée comme sous-traitante après avoir validé elle-même son contrat avec l'assistance de son conseil en qualité d'entreprise générale.

Enfin, elle fait valoir que le DGD transmis à UTA le 30 mars 2015 est devenu définitif, rappelle la procédure qui a été suivie et elle précise que deux expertises contradictoires ont démontré la carence de l'appelante à conduire un chantier mais également à réaliser des travaux respectant les règles de l'art. Elle soutient donc que la demande subsidiaire d'expertise judiciaire ne repose sur aucun fondement et qu'il ne peut y être fait droit.

CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :

- Sur l'irrecevabilité totale des demandes en paiement formées par ARTEFACT :

Attendu que l'appelante prétend d'abord que l'intimée serait irrecevable en ses prétentions aux motifs :

1/ que nul ne plaide par procureur et qu'ARTEFACT, faute d'être habilitée par la loi, ne peut prétendre agir au nom et pour le compte de l'ASL et n'a aucun intérêt direct et personnel pour agir ;

Mais attendu que l'intimée ne fait pas état d'une habilitation légale mais d'une part de son intérêt personnel à agir en paiement, d'autre part d'un mandat donné par l'ASL;

Qu'ARTEFACT fait à raison valoir qu'elle avait un intérêt personnel à obtenir paiement des sommes dues par l'appelante puisqu'elle avait conclu avec l'ASL un contrat prévoyant expressément qu'en cas de dépassement de l'enveloppe financière de son fait elle supporterait des pénalités ;

Qu'UTA ayant été choisie par elle, la rupture du contrat et le non paiement du DGD pouvaient entraîner de telles pénalités ;

Que l'argumentation longuement développée par UTA sur le contenu et la portée de la loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP, est donc sans intérêt pour le présent litige ;

2/ que le mandat dont ARTEFACT se prévaut est irrégulier puisque la loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP, n'autorise le maître d'ouvrage délégué à agir en justice au nom et pour le compte de son mandant qu'à la condition que les modalités de représentation en justice du maître de l'ouvrage par son mandataire soient expressément prévues dans le contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;

Que cependant la loi MOP indique en son article 1 que ses dispositions " sont applicables à la réalisation de tous ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure ainsi qu'aux équipements industriels destinés à leur exploitation dont les maîtres d'ouvrage sont : 1o L'Etat et ses établissements publics ;
2o Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics d'aménagement de ville nouvelle créés en application de l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes visés à l'article L. 166-1 du code des communes ;
3o Les organismes privés mentionnés à l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ;
4o Les organismes privés d'habitations à loyer modéré, mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, ainsi que les sociétés d'économie mixte, pour les logements à usage locatifs aidés par l'Etat et réalisés par ces organismes et sociétés ;

Que cette loi est donc inapplicable au litige ainsi qu'en convient d'ailleurs l'appelante elle-même dans ses écritures après avoir cependant exposé longuement les conséquences de cette loi sur le contrat de droit privé conclu entre ARTEFACT et l'ASL;

Que cette argumentation est dès lors dépourvue de toute pertinence ;

Attendu que l'intimée se prévaut du mandat qui lui a été donné le 26 août 2016 par l'ASL aux fins d'ester en justice afin d'obtenir paiement du décompte général du DGD;

Que, contrairement à ce que soutient l'appelante, elle produit les statuts de l'ASL qui permettent de vérifier que ce mandat a été régulièrement donné ;

Qu'ARTEFACT, qui produisait ce mandat, n'avait pas à préciser dans son assignation qu'elle agissait pour le compte de l'ASL ;

Que les rapports entre le mandant et le mandataire échappent à UTA qui, n'étant aucunement chargée de défendre les intérêts de l'ASL, n'a ni qualité ni intérêt à soutenir qu'ARTEFACT cacherait à cette dernière le coût réel de l'opération, étant au surplus relevé que cette affirmation est inexacte ainsi qu'il sera ci-après exposé ;

Que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré recevable la demande principale formée par ARTEFACT ;

- Sur l'irrecevabilité partielle de ces demandes :

Attendu qu'UTA soutient ensuite que les demandes à son encontre seraient partiellement irrecevables au motif que la demande subsidiairement formée par ARTEFACT outrepasse les termes du mandat qui lui a été consenti puisqu'elle vise à obtenir paiement pour inexécution et réparation d'un préjudice ;

Que ce moyen ne sera utile que si la demande principale est rejetée mais qu'il sera cependant immédiatement relevé qu'il a été ci-dessus retenu que l'intimée avait bien un intérêt personnel à agir et qu'elle pouvait donc présenter des demandes subsidiaires personnelles sans se fonder sur le mandat confié par l'ASL ;

- Sur le rejet des demandes formées par ARTEFACT :

Attendu que l'appelante prétend que :
1/ l'intimée ne peut personnellement lui réclamer paiement d'aucune somme puisqu'elle n'est créancière qu'envers l'ASL au titre de sa rémunération et que c'est l'ASL qui est créancière de l'entreprise principale ;

Que cette argumentation a déjà été écartée puisque ARTEFACT a reçu mandat pour ester en justice pour recouvrer les sommes dues au titre du DGD ;

Que cette décision de l'ASL ne peut être critiquée par l'appelante qui n'a aucune qualité pour le faire ;

Que ce mandat ne précise pas qu'ARTEFACT devra agir pour le compte de l'ASL mais qu'il est indiqué dans le texte de la résolution mise aux voix - et non dans le contrat initial contrairement à ce qu'écrivent les parties- elle pourra au contraire conserver pour son compte les sommes qu'elle parviendra à recouvrer ;

Qu'UTA n'a pas à connaître de la destination finale des sommes qui pourront être recouvrées par ARTEFACT envers laquelle elle doit s'acquitter en application de ce mandat d'ester, cette disposition contractuelle de remise des fonds à l'intimée ne lui causant pas grief puisqu'elle ne modifie pas le montant de sa dette et ne l'expose pas à payer deux fois ;

2/ que le contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée passé entre ARTEFACT et l'ASL doit être requalifié ou annulé ;

Mais attendu qu'UTA n'a pas qualité pour réclamer une telle annulation et qu'elle est doublement irrecevable en sa demande tendant à voir annuler le contrat, d'une part pour défaut de qualité, d'autre part pour n'avoir pas mis en la cause l'ASL alors qu'une telle annulation pourrait faire grief à cette dernière et que le principe du contradictoire interdit d'examiner une telle prétention en l'absence de l'une des parties au contrat ;

Qu'UTA semble soutenir, en réclamant la requalification du contrat conclu entre le maître d'ouvrage et ARTEFACT, que la qualification donnée à ce contrat lui est inopposable au regard des dispositions d'ordre public applicables aux constructeurs et promoteurs ;

Qu'une telle demande est recevable mais dépourvue de fondement ;

Qu'en effet, il importe peu que la convention de maîtrise déléguée du 13 novembre 2012 ne comporte pas le terme "mandat" puisqu'il y est précisé que :
- ARTEFACT agit pour le compte de l'ASL, ce qui caractérise un mandat ;
- dans l'article 3 que "la description détaillée du projet est contenue à l'annexe de la présente convention. Le maître d'ouvrage délégué s'engage à réaliser l'opération projetée dans le strict respect du programme détaillé à l'annexe I et de l'enveloppe financière du projet indiquée à l'annexe 3.2 ci dessous" ;
- dans ce même article que si des modifications requises ou correspondant à une demande expresse du maître de l'ouvrage devaient être réalisées, il est nécessaire de signer un avenant régularisé ;
- dans l'article 5 que les missions confiées à ARTEFACT sont l'organisation et la gestion des aspects administratifs des travaux, le choix du maître d'oeuvre de conception et du maître d'oeuvre d'exécution après approbation du maître d'ouvrage (souligné par la cour), le choix des entreprises et la signature des marchés de travaux pour un montant global, forfaitaire et définitif compatible avec l'enveloppe financière et comprenant un délai ferme d'exécution assorti de pénalités de retard dissuasives, la mise en oeuvre de la procédure d'agrément des sous-traitants, le contrôle de la mise en place des garanties de paiement de ceux-ci, la gestion de l'ensemble des marchés et conventions passés avec les intervenants le cas échéant après qu'elles aient été validées par le maître d'oeuvre, le choix, la souscription et la gestion des assurances, l'organisation des opérations de réception des travaux, le prononcé de la réception des travaux en présence du maître d'ouvrage (souligné par la cour) et du maître d'oeuvre et la levée des éventuelles réserves ;
- dans l'article 6 sont prévus les délais dans lesquels ARTEFACT devrait justifier des assurances auprès du maître d'ouvrage ;
- dans l'article 7 sont précisées les modalités du contrôle financier et comptable exercé par le maître d'ouvrage avec obligation pour ARTEFACT d'opérer un compte rendu de l'avancement de l'opération avant le 15 du premier mois de chaque trimestre avec un bilan financier actualisé, le maître d'ouvrage ayant quant à lui un délai de 15 jours pour faire connaître son accord sur ces opérations et obligation pour elle d'établir et adresser au maître de l'ouvrage un bilan général de l'opération comportant le détail de toutes les dépenses et recettes avec mise à disposition de l'ASL de toutes les pièces justificatives; que ce même article précisait que le bilan général ne deviendrait définitif qu'après accord du maître de l'ouvrage ;
- dans l'article 7.2 est prévu un décompte périodique faisant apparaître le montant cumulé des dépenses supportées par ARTEFACT, le montant cumulé des versements effectués par elle, le montant de l'avance nécessaire pour couvrir la période à venir, le montant de l'acompte de rémunération sollicité par l'intimée pour sa mission ;
- dans l'article 8 le maître de l'ouvrage se réserve le droit d'effectuer à tout moment les contrôles techniques et administratifs qu'il jugerait utiles et nécessaires et il est mentionné qu'ARTEFACT doit lui laisser libre accès au chantier et tenir à sa disposition tous les contrats; que dans ce même article l'ASL s'interdit toutefois d'avoir d'autres interlocuteurs que le maître d'ouvrage délégué et s'engage à n'entretenir aucune relation directe écrite ou orale avec les titulaires des contrats passés pour son compte ;
- l'article 8.3 indique qu'ARTEFACT est tenue d'obtenir l'accord préalable de l'ASL avant de prendre la décision de réception des ouvrages et détaille les modalités de cette réception dont il ressort que la décision finale de réception était prise par le seul maître d'ouvrage ;

Attendu qu'il est ainsi démontré par ces dispositions précises qu'ARTEFACT ne disposait pas d'une complète autonomie, contrairement à ce que soutient l'appelante, mais devait rendre compte à son mandataire, tant de l'avancement des travaux que des dépenses effectuées, et qu'elle n'avait aucunement l'autorité de procéder directement à la réception des travaux soumise à la seule décision du maître de l'ouvrage qui lui appartenait d'appliquer ;

Qu'il est donc justifié de l'exacte qualification donnée par l'ASL et ARTEFACT à la convention qui les liait et qui a délégué à l'intimée partie seulement des pouvoirs du maître de l'ouvrage sous son contrôle ;

Que cette convention est donc opposable à UTA, ce qui conduit à écarter la demande de cette dernière tendant à voir qualifier de contrat de sous-traitance la convention qu'elle a conclue avec ARTEFACT, étant surabondamment relevé que l'appelante a apposé son cachet et sa signature sous la mention " l'entreprise générale" et qu'elle s'est comportée comme telle pendant toute la durée des relations contractuelles, notamment en organisant le travail des sous-traitants et en réclamant paiement de leurs prestations;

- Sur l'absence de garantie fournie par le maître d'ouvrage :

Attendu qu'UTA fait valoir que les dispositions de l'article 1799-1 du code civil instaurent un mécanisme de garantie afin de préserver l'entrepreneur des risques d'insolvabilité du maître d'ouvrage ; que cette garantie peut être apportée selon trois procédés alternatifs, soit le versement direct par le banquier du montant du prêt souscrit pour les travaux, soit l'instauration dans le contrat de garanties particulières conventionnelles, soit la fourniture d'un cautionnement solidaire ;

Qu'elle prétend que cette garantie ne lui ayant pas été fournie, elle était en droit de résilier le contrat, et que cette résiliation est, aux termes d'une jurisprudence constante, imputable à faute au maître d'ouvrage qui doit l'indemniser de ses prestations et lui verser la marge à laquelle elle aurait pu prétendre, ce qui nécessite l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire ;

Mais attendu, sans qu'il y ait lieu d'entrer dans la discussion des parties sur l'obligation ou non de fournir une telle garantie, qu'il ne peut qu'être constaté qu'UTA ne se prévaut de ces dispositions que pour prétendre qu'elle était en droit de résilier le contrat et qu'elle n'est tenue au paiement d'aucune somme ;

Que, cependant, aux termes de l'alinéa 3 de l'article 1799-1 sur lequel elle fonde une telle prétention "tant qu'aucune garantie n'a été fournie, l'entrepreneur demeuré impayé des travaux exécutés peut surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de 15 jours" ;

Qu'en l'espèce il est constant, d'une part qu'UTA n'a jamais mis en demeure ARTEFACT de lui fournir cette garantie puisqu'elle en a pour la première fois fait état par écrit le 8 avril 2015, soit 7 mois après que la résiliation soit intervenue,er d'autre part que sa lettre de résiliation ne fait pas état de l'absence de fourniture de cette garantie comme étant l'un des motifs de sa résiliation du contrat ;

Que ce n'est que lorsque la rupture du contrat découle de l'absence de garantie qu'il y a faute du maître de l'ouvrage et qu'il découle de cette rupture fautive que la marge que l'entreprise pouvait escompter doit lui être versée à titre de dommages et intérêts;

Que tel n'étant pas le cas dans le présent litige où la rupture ne découle pas de l'absence de garantie fournie par le maître de l'ouvrage, ce moyen ne saurait faire obstacle au paiement des sommes réclamées au titre du DGD ;

Attendu qu'UTA prétend subsidiairement que l'absence de fourniture de la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil constitue une faute contractuelle justifiant condamnation de l'appelante ;

Mais attendu, sans même relever qu'elle affirme avoir conclu un contrat exclusivement avec l'ASL et que sa demande d'indemnisation formée envers ARTEFACT est contraire à cette argumentation, il sera retenu qu'à supposer même ce manquement contractuel établi, elle n'expose pas quel préjudice il lui aurait causé ;

Qu'elle ne prétend en effet pas ne pas avoir été réglée de ses travaux en raison de l'impécuniosité de l'intimée et d'une absence de garantie et ne précise même pas lesquelles de ses prestations ne lui auraient pas été payées ;

Qu'en l'absence de tout préjudice allégué et d'un lien de causalité entre ce préjudice et le manquement reproché à l'intimée, UTA doit être entièrement déboutée de ses prétentions ;

- Sur les sommes dues par UTA :

Attendu que l'appelante ne reprend pas devant la cour ses moyens tirés d'une contestation des termes du DGD et ne conclut pas subsidiairement sur les sommes qui lui sont réclamées ;

Qu'il sera donc simplement rappelé qu'ARTEFACT a contesté les motifs de la résiliation dans un courrier recommandé avec demande d'avis de réception en date du 22 septembre 2014 qui détaille les nombreux manquements qu'elle reprochait à UTA et qui avaient d'ailleurs, pour la plupart, déjà fait l'objet de mises en garde au moyen de précédents courriers recommandés ;

Qu'il n'est pas contesté qu'en application de l'article 19-5.1 de la norme NF P03001 valant cahier des clauses administratives générales (CCAG) comme le précisait le contrat signé par les parties, UTA devait, dans un délai de 60 jours suivant la résiliation, remettre au maître d'oeuvre son mémoire définitif ;

Que par courrier recommandé du 11 décembre 2014, ARTEFACT l'a mise en demeure de lui transmettre ce décompte dans un délai de 15 jours ;

Que devant la carence d'UTA, elle lui a transmis le décompte général définitif établi par AGPO le 12 mars 2015 et validé par elle faisant apparaître une somme restant due de 621.925,71 euros TTC et précisant que ce courrier faisait courir le délai de 30 jours pendant lequel l'appelante pourrait faire connaître ses observations ;

Que la seule réponse adressée par UTA le 8 avril 2015 était : " nous récusons en bloc le DGD", ce qui, ainsi que l'a retenu le tribunal, ne constitue pas les observations prévues par l'article 19-7.6 de la norme susvisée, étant relevé qu'aucune copie de cette lettre n'a été adressée au maître d'oeuvre ;

Qu'une jurisprudence constante retient qu'une contestation générale sur le montant du décompte, sans aucune observation précise et adressée uniquement au maître de l'ouvrage mais non au maître d'œuvre rend irrecevable une telle contestation (cf notamment Cass. 3ème civ. 4 décembre 1991, no 90-13.335 ou 24 mars 2015, no14-12.330 et 14-14.707) ;

Qu'en l'absence de toute argumentation de l'appelante sur ce point, il sera retenu que la somme réclamée au titre du DGD est due, étant surabondamment observé que le calcul des pénalités a été établi sur la base du planning de travaux convenu lors de la signature du marché (ordre de service no1 signé par les parties) aux termes duquel les travaux devaient démarrer le 4 novembre 2013 pour se finir le 4 juillet 2014, la durée totale du chantier ne pouvant excéder 15 mois, la fin de travaux étant prévue le 4 février 2015, et que le rapport contradictoirement établi par Monsieur E..., expert, démontre le bien fondé des réclamations de l'intimée ;

Que le jugement déféré sera donc entièrement confirmé ;

- Sur les autres demandes des parties :

Attendu que l'appelante, qui succombe dans toutes ses demandes, devra supporter les dépens de la procédure d'appel et qu'il sera fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME la décision entreprise, en y ajoutant la précision que la société ARTEFACT est recevable à agir également en qualité de mandataire de l'Association Syndicale Libre, maître d'ouvrage, dont elle a reçu mandat d'ester en justice,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE la S.A.R.L. UNION TRAVAUX AQUITAINE à payer à la S.A.S. ARTEFACT la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la S.A.R.L. UNION TRAVAUX AQUITAINE aux dépens d'appel.

Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT