COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80C
15e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 29 JUIN 2023
N° RG 21/00919 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UMUE
AFFAIRE :
[G] [A]
C/
S.A.S. PHYSIO-ASSIST
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Janvier 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE- BILLANCOURT
N° Section : E
N° RG : F 18/00654
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Nathalie PRUNET LE BELLEGO
Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES
Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 25 mai 2023, prorogé au 25 mai 2023, puis prorogé au 08 juin 2023, puis prorogé au 29 juin 2023, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre :
Madame [G] [A]
née le 15 Octobre 1955 à [Localité 10]
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentant : Me Nathalie PRUNET LE BELLEGO, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 272
APPELANTE
****************
S.A.S. PHYSIO-ASSIST
N° SIRET : 753 793 827
[Adresse 7]
[Adresse 7]
[Localité 1]
Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625
Représentant : Me Sébastien ARDILLIER de la SELAS FIDUCIAL LEGAL BY LAMY, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 656 substitué à l'audience par Me Marie-Agnès DELUCENAY, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Régine CAPRA, Présidente,
Monsieur Thierry CABALE, Président,
Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,
Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI
EXPOSÉ DU LITIGE
La société Physio-Assist a signé avec Mme [G] [A], le 1er mars 2017, un contrat de travail à durée indéterminée aux termes duquel elle l'engageait à compter de cette date en qualité de directrice clinique, catégorie cadre, coefficient 3.2, coefficient 210, moyennant un salaire mensuel brut de 6 432,99 euros pour 35 heures de travail par semaine, outre la prime de vacances conventionnelle.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseil dite Syntec.
Après avoir été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 février 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 février 2018 et dispensée d'activité jusqu'à la décision à intervenir, Mme [A] a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre adressée dans les mêmes formes le 6 mars 2018.
Contestant son licenciement, invoquant l'existence d'une dissimulation d'emploi et estimant ne pas être remplie de ses droits, Mme [A] a saisi, par requête du 4 mai 2018, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin d'obtenir le paiement de diverses sommes.
Par jugement du 28 janvier 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :
- dit jugé que le licenciement de Mme [A] est dénué de cause réelle et sérieuse ;
- constaté l'absence de tout travail dissimulé ;
Par conséquent,
- condamné la société Physio-Assist à verser à Mme [A] les sommes suivantes :
*12 865,98 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*296,90 euros à titre de congés payés,
*1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des temps habituels travail-domicile,
*1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté Mme [A] de ses autres demandes ;
- débouté la société Physio-Assist de sa demande reconventionnelle ;
- ordonné à la société Physio-Assist la remise d'une attestation pôle emploi et d'un bulletin de salaire rectificatifs ;
- ordonné d'office en application de l'article L 1235-4 du code du travail le remboursement par la société Physio-Assist aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [A] dans la limite d'un mois ;
- dit que les intérêts légaux seront calculés selon les dispositions de l'article 1231-7 du code civil ;
- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, le salaire à retenir étant de 6 432,99 euros bruts ;
- condamné la société aux entiers dépens.
Mme [A] a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe du 22 mars 2021.
Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 2 décembre 2021 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, Mme [A] demande à la cour de la recevoir en son appel limité et l'y déclarer bien fondée, en conséquence :
Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Physio-Assist à lui verser 12 865,98 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
L'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamner la société Physio-Assist au paiement des sommes suivantes :
*1 837,05 euros à titre de solde de congés payés ;
*38 597,94 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois) ;
*10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement habituel des temps normaux de trajets domicile/travail ;
*10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le non-respect des repos hebdomadaires ;
*3 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
*les intérêts légaux sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation ;
Ordonner la remise des documents de rupture et des bulletins conformes à l'arrêt à intervenir.
Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 3 septembre 2021 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Physio-Assist demande à la cour de :
¿ Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement de Mme [A] dénué de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à payer à celle-ci la somme de 12.865,98 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Statuant à nouveau :
Débouter Mme [A] de ses demandes indemnitaires relative au licenciement ;
Subsidiairement, limiter l'indemnisation de Mme [A] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3 216,50 euros ;
¿ Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée la société à payer à Mme [A] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des temps habituels travail - domicile, statuant à nouveau : débouter Madame [A] de ses demandes indemnitaires à ce titre ;
¿ Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [A] la somme de 296,90 euros à titre de congés payés,
statuant à nouveau : débouter Mme [A] de ses demandes indemnitaires à ce titre ;
¿ Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [A] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
statuant à nouveau : débouter Mme [A] de sa demande à ce titre ;
¿ Confirmer le jugement entrepris pour le surplus, en ce qu'il a :
débouté Mme [A] de sa demande relative au travail dissimulé,
débouté Mme [A] de sa demande relative au licenciement irrégulier,
débouté Mme [A] de sa demande relative au non-respect des repos hebdomadaires
¿ En tout état de cause :
Condamner Mme [A] au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 4 janvier 2023.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le travail dissimulé
Mme [A] fait valoir que bien que ne lui ayant fait signer un contrat de travail que le 1er mars 2017, la société Physio-Assist l'a fait travailler auparavant, notamment en l'envoyant à [Localité 13] les 15 et 29 décembre 2016, lui remboursant les frais afférents à ces déplacements, et qu'elle l'a sollicitée en outre pour préparer et animer le congrès de pneumologie de langue française qui s'est tenu du 26 au 28 janvier 2017 à [Localité 17], au cours duquel elle a présenté, avec le président de la société, la technologie Simeox, sans contrat de travail écrit et sans bulletin de paie, dissimulant, en connaissance de cause, son activité salariée.
La société Physio-Assist conteste tant l'existence d'une prestation de travail de Mme [A] antérieure au contrat de travail, que l'intention de dissimuler une activité salariée qui lui est prêtée par celle-ci. Elle fait valoir que Mme [A] a elle-même souhaité intervenir au cours de ces présentations en dehors de tout contrat de travail, qu'elle exerce en qualité de travailleur indépendant/profession libérale et intervient régulièrement à ce titre.
Mme [A] conteste avoir exercé une activité indépendante en parallèle de son activité salariée.
La société Physio-Assist établit que parallèlement à son activité salariée au sein de la société Löwenstein Mécical France, puis en son sein, Mme [A], masseur-kinésithérapeute, intervenait pour dispenser des formations ; que c'est ainsi que devant intervenir entre le 6 octobre et le 9 décembre 2016 à l'institut de formation en masso-kinésithérapie de l'APHP en tant que co-responsable pédagogique et formateur pour la formation continue des masseurs kinésithérapeutes sur les sujets de l'insuffisance respiratoire chez l'adulte et de la masso-kinésithérapie respiratoire en pratique clinique chez l'adulte, elle a demandé à M. [K], par mail du 28 septembre 2016, de lui prêter une machine Simeox en vue de son intervention du 7 octobre.
L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s'est exercée l'activité. Elle implique l'existence d'un lien de subordination, lequel est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Pour caractériser suffisamment l'existence du lien de subordination, le juge doit constater que l'employeur a adressé au salarié des directives sur les modalités d'exécution du travail et qu'il disposait du pouvoir d'en contrôler le respect et d'en sanctionner l'inobservation.
En l'absence de contrat de travail apparent portant sur la période antérieure au 1er mars 2017, il incombe à Mme [A] de rapporter la preuve de l'existence du contrat de travail la liant à la société Physio-Assist de décembre 2016 à février 2017, qu'elle invoque.
A l'appui de ses allégations, elle produit :
- l'attestation Pôle emploi qui lui a été délivrée le 3 mars 2017 par la société Löwenstein Mécical France, dont elle a été salariée en qualité de responsable clinique du 19 octobre 2015 au 2 mars 2017, dont il ressort que son préavis, du 3 décembre 2016 au 2 mars 2017, a été payé mais non effectué ;
- un rapport de dépenses autorisé par M. [K], président de la société Physio-Assist, d'un montant de 320,16 euros, correspondant à des frais de transport et de repas qu'elle a engagés le 15 décembre 2016 et le 29 décembre 2016, dont elle joint les justificatifs, notamment ses billets de train, aller [Localité 21]-[Localité 13], départ le 15 décembre à 7h46, retour [Localité 13]-[Localité 21] le même jour à 13h43, aller [Localité 21]-[Localité 13], départ le 29 décembre à 9h46, retour [Localité 13]-[Localité 21] le même jour à 14h13 ;
- un mail qui lui a été adressé ainsi qu'à M. [P], salarié de la société Physio-Assist, par M. [K] le 10 janvier 2017 :
'Merci beaucoup pour cette très belle journée. Vous trouverez une première retranscription des études de cas en pièces jointes. N'hésitez-pas à m'envoyer vos commentaires. Il manque le témoignage de [X], l'avez-vous pour que je puisse le retranscrire. A très bientôt.' ;
- un mail qui lui a été adressé le 13 janvier 2017 par M. [K] lui suggérant un argumentaire possible (Je pense que c'est une réponse très classique. Je pense qu'il a confiance en ton expertise. Tu peux commencer en lui disant...'), sans y joindre cependant le mail qu'elle lui a adressé, auquel il répond, permettant de déterminer le contexte dans lequel cette réponse s'inscrit ;
- un document de la société Physio-Assist invitant à venir découvrir, lors du congrès de pneumologie de langue française (CPLF) organisé à [Localité 17] du vendredi 27 janvier au dimanche 29 janvier 2017, le Simeox, la technologie de désencombrement bronchique assisté qu'elle a développée :
'Durant trois jours, Physio-Assist vous accueillera sur son stand (cf. plan) avec la présence d'[I] [K], fondateur...
Venez nous rejoindre sur le stand 6 en présence de [G] [A] et d'utilisateurs experts :
- Lors d'un petit déjeuner le vendredi 27 janvier de 9h à 10 h
- Lors d'un cocktail apéritif avec présentation et démonstration du Simeox le samedi 28 janvier de 12h à 14h, le dimanche 29 janvier de 12h à 14h...'
- un mail qu'elle a adressé M. [K] le 22 janvier 2017 proposant des modifications à apporter au communiqué et des éléments d'organisation à mettre en place concernant ce congrès en lui demandant de lui faire part de son appréciation et le mail de celui-ci du 23 janvier 2017 lui adressant les compléments et les liens vers les vidéos, en lui demandant si cela lui semble bien ; -une photographie qui lui a été adressée par MMS par M. [K] le 28 janvier 2017, les montrant tous deux devant un panneau de présentation du Simeox ;
- une attestation de M. [O] indiquant qu'elle lui a présenté le Simeox au CPLF le 29 janvier 2017.
S'il est établi qu'avant son embauche, le 1er mars 2017, Mme [A], répondant à des demandes ponctuelles de la société Physio-Assist, a fait bénéficier celle-ci de son expertise technique les 15 et 29 décembre 2016 et courant janvier 2017, la preuve n'est pas rapportée que la société Physio-Assist lui a adressé des directives sur les modalités d'exécution du travail et disposait du pouvoir d'en contrôler le respect et d'en sanctionner l'inobservation. L'existence d'un lien de subordination n'étant pas caractérisé, l'existence d'un contrat de travail liant Mme [A] à la société Physio-Assist de décembre 2016 à février 2017 n'est pas démontrée et aucune dissimulation d'emploi salarié n'est en conséquence imputable à cette dernière. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [A] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Sur le dépassement habituel des temps normaux de trajets domicile/travail
Mme [A] fait valoir qu'elle a fait de multiples déplacements tant en province qu'à l'étranger qui ont manifestement excédé le temps normal de trajet domicile/travail, qui n'ont fait l'objet d'aucune contrepartie, que ce soit sous forme de repos ou sous forme financière, en violation des dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail et sollicite à ce titre l'allocation de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts.
La société Physio-Assist répond que l'immense majorité des trajets dont Mme [A] fait état ayant été effectués durant ses horaires de travail, ces temps de trajet ont été rémunérés comme du temps de travail effectif, même s'ils n'en étaient pas, que la salariée ne justifie pas des modalités de calcul de la somme de 10 000 euros qu'elle revendique et ajoute que l'intéressée prolongeait ses séjours pour profiter de ces voyages professionnels à titre personnel.
Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.
Aux termes de l'article L. 3121-4, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail n'est pas du temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.
Lorsque le temps de trajet entre le domicile du salarié et son lieu de travail dépasse le temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu habituel de travail, ce temps de déplacement excédentaire s'apprécie mission par mission lorsque celle-ci dépasse une journée et que le salarié ne regagne pas son domicile chaque jour.
Selon l'article L. 3121-7 alinéa 2, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l'article L. 3121-4 dépasse le temps normal de trajet.
Selon l'article L. 3121-8, à défaut de tels accords, ces contreparties sont déterminées par l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (après consultation du comité social et économique dans la version en vigueur à compter du 1er janvier 2018).
L'article 12.4 de la convention collective Syntec prévoit, pour les déplacements hors de France métropolitaine, que les délais de route, définis comme les délais nécessaires pour se rendre du lieu de la résidence habituelle au lieu de la mission, et inversement, par les moyens de transport déterminés au sein de l'entreprise, ne peuvent venir en déduction des congés payés et sont rémunérés comme temps de travail, suivant les modalités à préciser dans l'ordre de mission.
Mme [A] produit un récapitulatif de ses déplacements en France métropolitaine et hors de France métropolitaine ainsi que de nombreux titres de transport établissant :
- pour les déplacements en France métropolitaine, que les temps de déplacement professionnel dépassant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ne coïncidait pas toujours avec l'horaire de travail ;
- pour les déplacements hors de France métropolitaine, que les temps de déplacement pour se rendre du lieu de la résidence habituelle au lieu de la mission ne coïncidaient généralement pas avec les horaires de travail.
Ainsi :
- déplacement à [Localité 12] : aller départ [Localité 21] Nord le 2 mars 2017 à 7h55, retour [Localité 21] Nord le dimanche 5 mars arrivée à 20h11 ;
- déplacement à [Localité 5] via [Localité 20] : aller le dimanche 26 mars 2017, embarquement [Localité 21] 12h10, embarquement [Localité 20] 16h50 ; retour le 28 mars 2017 embarquement [Localité 5] à 6h15, embarquement [Localité 20] à 20h00 ;
- déplacement à [Localité 19] : départ de [Localité 21] le 20 avril 2017 à 9h10 ; retour de [Localité 19] le dimanche 23 avril à 20h55 ;
- déplacement à [Localité 25] le 4 mai 2017 : départ de [Localité 21] à 8h03, retour de [Localité 25], arrivée à [Localité 21] à 19h16 ;
- déplacement à [Localité 26] : aller, embarquement à [Localité 21] le 23 mai à 13h05 ; retour, embarquement à [Localité 26] le 24 mai à 19h35 ;
- déplacement à [Localité 23] le 5 juin 2017 : embarquement à [Localité 24] à 18h45, arrivée à [Localité 23] à 20h10 ;
- déplacement à [Localité 11] le 25 juillet 2017 : embarquement à [Localité 21] à 20h55 ;
- déplacement à [Localité 19] le 28 août 2017, retour : départ de [Localité 19] à 18h27, arrivée à [Localité 21] Gare [8] à 21h54 ;
- déplacement à [Localité 18] : aller, embarquement à [Localité 21] le samedi 9 septembre 2017 à 7h20 ; retour, embarquement à [Localité 18] le mercredi 13 septembre à 11h15 ;
- déplacement à [Localité 26] : aller, embarquement à [Localité 21] le 3 octobre 2017 à 13h05 ; retour, embarquement à [Localité 26] le 5 octobre à 19h35 ;
- déplacement à [Localité 9] : aller, embarquement à [Localité 21] le samedi 21 octobre 2017 à 13h20 ; retour, embarquement à [Localité 9] le 31 octobre à 16h20 ;
- déplacement à [Localité 4] : aller, embarquement à [Localité 21] le 8 novembre 2017 à 9h05 ; retour, embarquement à [Localité 4] le 10 novembre à 6h20 ;
- déplacement à [Localité 6] : aller, embarquement à [Localité 21] le jeudi 16 novembre 2017 à 11h50 ; retour, embarquement à [Localité 6] le samedi 18 novembre à 16h15 ;
- déplacement à [Localité 22] : aller, embarquement à [Localité 21] le mardi 23 janvier 2018 à 18h00 ; retour, embarquement à [Localité 22] le vendredi 26 janvier 2018 à 7h10 ;
- déplacement à [Localité 15] le 26 janvier 2018, retour : départ de [Localité 15] à 18h04, arrivée à [Localité 21] Gare de [Localité 15] à 20h07.
Mme [A], qui a été privée de contrepartie en repos pour ses temps de déplacements professionnels en France métropolitaine dépassant le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail et au titre de ses temps de déplacements professionnels hors de France métropolitaine pour se rendre du lieu de sa résidence habituelle au lieu de sa mission ne coïncidant pas avec l'horaire de travail, a subi un préjudice que la cour fixe, au vu des pièces soumises à son appréciation, à la somme de 6 000 euros. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a alloué à Mme [A] la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts à ce titre et la société Physio-Assist sera condamnée à payer de ce chef à la salariée la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts.
Sur le non-respect du repos hebdomadaire
Mme [A] fait valoir que son droit au repos hebdomadaire n'a pas été respecté à plusieurs reprises :
- en mars 2017 à [Localité 12] et à [Localité 5] ;
- en avril 2017 à [Localité 19] et à [Localité 16] ;
- en juin 2017 à [Localité 23], [Localité 21] et [Localité 19] ;
- en septembre 2017 à [Localité 18] (congrès à [Localité 18] du samedi 9 au mercredi 13 septembre 2017, suivi d'un déplacement à [Localité 25] le jeudi 14 septembre et à [Localité 14] le vendredi 15 septembre ) ;
- en octobre 2017 au Vietnam ;
- en novembre 2017 à [Localité 6].
La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur.
La société Physio-Assist ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que Mme [A] a bénéficié d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives du repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives.
Le seul constat du non-respect de la durée minimale du repos hebdomadaire ouvre droit à réparation. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Physio-Assist à payer à Mme [A] à ce titre la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts.
Sur le bien fondé du licenciement
La société Physio-Assist a notifié à Mme [A] son licenciement pour insuffisance professionnelle. L'énoncé dans la lettre de licenciement d'insuffisance professionnelle constitue un motif matériellement vérifiable au sens de l'article L. 1232-6 du contrat de travail qui peut être précisé et discuté devant le juge du fond.
L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié à exécuter de manière satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Les faits invoqués par l'employeur doivent être objectifs, précis et matériellement vérifiables.
A l'appui de l'insuffisance professionnelle qu'elle impute à Mme [A], la société Physio-Assist invoque :
-un manque de respect envers son supérieur hiérarchique direct en public au sein d'un congrès devant l'équipe, des actionnaires investisseurs et des clients potentiels ;
-un manque de préparation des rendez-vous extérieurs ;
-un nombre de rendez-vous insuffisant sur l'ensemble de la période travaillée ;
-une insuffisante satisfaction des clients.
Il est établi que concernant l'organisation de la présence de l'entreprise au congrès CPLF 2018 à [Localité 15] :
- par mail du 23 janvier 2018 adressé à Mme [A] et à M. [K] avec copie à M. [B], Mme [U] et M. [P], Mme [Z], Clinical & Product Director, a annoncé à la salariée que les badges exposants ne donnent pas accès aux sessions et qu'elle a pris un seul badge accès session qu'elles pourront se passer ;
- par mail du 23 janvier 2018 adressé à Mme [A], M. [B], Sales & Marketing Director, a estimé qu'un seul badge scientifique suffisait, surtout qu'il coûte 330 euros ;
- par mail du 23 janvier 2018, Mme [A], directrice des formations cliniques, a répondu qu'un badge pour deux, c'est juste ;
- par mail du 24 janvier 2018, Mme [A], directrice des formations cliniques, qui reprochait à M. [B] de manquer de transparence sur l'organisation des rendez-vous, a ajouté : 'Et pour finir comment est-ce possible que je sois la seule à ne pas avoir de badge sessions, la formation et l'information sont l'essence même de mon métier et de mon poste.'
Mme [A] conteste avoir manqué de respect à M. [K] le 26 janvier lors du congrès CPLF 2018 à [Localité 15]. Elle expose qu'arrivée le matin même de [Localité 22], elle a rejoint M. [K] et Mme [Z] au congrès et a demandé un badge pour assister aux sessions kinésithérapiques, celui qui lui était destiné ayant été attribué à Mme [Z], qui s'est excusée de ne pas lui en avoir commandé, que M. [K] s'est énervé et lui a ordonné de repartir sur-le-champ à [Localité 21].
Mme [R] [Z], qui a préparé le congrès CPLF 2018, atteste qu'elle a pris un seul badge pour toute l'équipe pour accéder aux sessions scientifiques, étant précisé qu'elle-même avait besoin du badge pour assister à une session 'Evaluation des techniques de désencombrement bronchique' ; qu'en arrivant sur le stand le vendredi matin, Mme [A] a vivement et ouvertement manifesté son mécontentement et sa frustration de ne pas avoir de badge à son nom pour accéder aux sessions et de ne pas pouvoir assister à la session 'Evaluation des techniques de désencombrement bronchique' ; que M. [K] et elle ont expliqué le contexte à Mme [A] mais que celle-ci a continué à faire un scandale sur le sujet et ce devant les clients et un représentant d'un de leurs investisseurs, les mettant, M. [K] et elle, dans une situation très gênante ; que M. [K] a demandé à Mme [A] de se contenir mais que celle-ci n'en a pas tenu compte, jusqu'à ce qu'il lui soit demandé de quitter le stand.
M. [E], de la société Merieux Equity Partners, investisseur au sein de la société Physio-Assist, qui atteste qu'il a assisté à une altercation verbale entre Mme [A] et M. [K] au cours de laquelle la première a ouvertement et ostensiblement critiqué le second, manifestant ouvertement sa désapprobation et remettant en cause l'autorité du dirigeant devant des utilisateurs et/ou clients potentiels de l'entreprise, ne fait aucune description précise de la situation.
Si Mme [Z] relate que Mme [A] a manifesté son mécontentement et sa frustration de ne pas avoir de badge à son nom pour accéder aux sessions, elle ne précise pas ce qu'elle entend par l'expression 'faire un scandale sur le sujet'. M. [E], de la société Merieux Equity Partners, ne fait état pour sa part d'aucun scandale. L'emploi par Mme [A] de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs n'étant par établi, la salariée n'a pas abusé en l'espèce de la liberté d'expression dont elle dispose. Si elle a exprimé son mécontentement, légitime, alors que des clients potentiels et un représentant de la société Merieux Equity Partners étaient présents sur le stand, il n'est pas établi qu'elle ait, par ses propos, discrédité le dirigeant de la société Physio-Assist. Cet unique événement, survenu alors qu'elle revenait d'un déplacement professionnel de trois jours à [Localité 22], ne permet pas de caractériser une insuffisance professionnelle de la part de Mme [A].
M. [B], directeur commercial, atteste que Mme [A] a fait preuve :
- d'insuffisance d'activité, avec une moyenne, lorsqu'il est arrivé dans l'entreprise en octobre 2017 de 4 activités par mois (formation France ou Etranger, congrès), qu'aucun travail, ni aucune stratégie mise en place ne vient expliquer ;
- d'une agressivité permanente envers ses collègues au sein de l'entreprise, générant un climat de tension ; que L3 Médical leur a fait part de la difficulté qu'avait son équipe terrain à travailler avec Mme [A], certains ne souhaitant plus faire de présentation en commun, suite à des problèmes récurrents ;
Il ne fait état d'aucun fait précis et circonstancié et ses allégations ne sont corroborées par aucun élément objectif sérieux permettant de caractériser une réelle insuffisance professionnelle de la salariée.
Dans son mail du 20 novembre 2017, M. [K] se montrait confiant dans les capacités de Mme [A] à développer l'activité de l'entreprise et les mails de cette dernière en date des 20 décembre 2017, 15 janvier 2018, 17 janvier 2018, dans lesquels elle rendait compte de son activité, n'ont donné lieu à aucun retour critique.
Si la société Physio-Assist produit un mail de M. [S] de L3 Médical du jeudi 12 octobre 2017, indiquant qu'il n'a plus de nouvelle de Mme [A] depuis la semaine précédente, qu'il en déduit une volonté de rétention d'information et de volonté de faire cavalière seule, Mme [A] produit un mail que M. [K] lui a adressé ainsi qu'à M. [B] et à Mme [Z] le 20 novembre 2017 : 'Pour info, j'ai eu [W] et nous sommes en pause avec L3, je m'occupe avec lui des modalités. Je lui ai demandé de faire un arrêt avec ses équipes...', qui montre que la situation correspondait à un choix du dirigeant de la société Physio-Assist.
Si la société Physio-Assist produit une lettre de Mme [Y] du cabinet [Y] indiquant avoir signalé à la société Physio-Assist en janvier 2018 des difficultés lors d'une présentation et formation sur Simeox à [Localité 22], qu'il avait été prévu que Mme [A] et elle travaillent ensemble le matin sur leurs présentations pour les synchroniser mais que cela n'a pas été possible car Mme [A] est allée se promener dans [Localité 22] ; que la présentation de Mme [A], mal préparée, a été chaotique, qu'elle a été peu investie pendant la partie pratique, très passive, en attente, le contenu de cette lettre, établie pour les besoins de la cause, est contredit par l'attestation de Mme [C], assistante export/développement international au sein du cabinet [Y] de septembre 2017 à février 2019, qui indique avoir suivi les présentations de Mme [A] à [Localité 6] et à [Localité 26] et avoir préparé avec elle la présentation faite à [Localité 22], que celle-ci connaissait bien son sujet, s'exprimait avec aisance et a fait des présentations pratiques.
Mme [A] produit des éléments attestant de la satisfaction suscitée par les formations qu'elle dispensait pour promouvoir le Simeox :
- une lettre du Dr [M] du 12/12/2017, la remerciant pour son intervention, le 30 octobre 2017, lors la session de formation continue 'Réhabilitation respiratoire' à [Localité 9] et lui faisant part de ce que sa présentation fluide et didactique autour du Simeox, alternant exposé en français, discussions principalement en anglais et démonstrations pratiques ayant été bien perçues par l'auditoire au vu du questionnaire de satisfaction en fin de session ;
- une attestation de M. [J], directeur du développement de la société ADS, indiquant que la formation sur le Simeox dispensée par Mme [A] a répondu à toutes les attentes : qualité des informations données, document remis et ponctualité ;
- une attestation de M. [V], kinésithérapeute, qui atteste que la formation suivie était claire, intéressante et répondait à ses interrogations, que la formatrice était disponible pour répondre à ses questions.
L'insuffisance professionnelle reprochée à la salariée n'étant pas établie, le licenciement prononcé pour ce motif est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.
En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, Mme [A], qui comptait une année complète d'ancienneté à la date de son licenciement, peut prétendre à une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre le montant minimal de un mois de salaire brut et le montant maximal de deux mois de salaire brut.
En raison de l'âge de la salariée au moment de son licenciement, 62 ans, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, c'est par une juste appréciation des éléments de la cause que les premiers juges lui ont alloué en réparation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi du fait de la perte injustifiée de son emploi, la somme de 12 865,98 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.
Sur la régularité de la procédure de licenciement
Mme [A], qui soutient que la procédure de licenciement est irrégulière, la lettre de convocation à l'entretien préalable lui ayant été présentée moins de 5 jours ouvrables avant l'entretien, en l'occurrence la veille de l'entretien, convient dans ses conclusions que cette indemnité ne peut être accordée que si le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef.
Sur les congés payés
Mme [A] fait valoir qu'embauchée le 1er mars 2017, elle avait acquis 37,5 jours de congés (2,5 jours x 15 mois) à la fin du préavis, le 6 juin 2018, qu'elle a pris 23 jours de congés payés et non 25 jours comme mentionné sur ses bulletins de paie, dès lors qu'elle n'était pas en congés payés mais en déplacement professionnel à [Localité 26] les 23 et 24 mai 2017,qu'elle avait donc droit à son départ de l'entreprise à une indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la base de 14,5 jours et d'une indemnité de 292,41 euros par jour, soit de 4 239,94 euros et que la société Physio-Assist ne lui ayant payé à ce titre, lors du solde de tout compte, que la somme de 2 402,89 euros, elle est bien fondée à prétendre à un solde de 1 837,05 euros.
La société Physio-Assist soutient que la salariée a été remplie de ses droits à indemnité compensatrice de congés payés.
A l'appui de sa demande, Mme [A] retient une durée de congés payés acquis calculée en jours ouvrables comme suit : 15 mois x 2,5 jours = 37,5 jours, en soustrait la durée des congés payés pris calculés en jours ouvrés, 23 jours, pour en déduire qu'il lui reste dû 14,5 jours de congés payés, dont elle demande l'indemnisation sur la base d'un salaire de 292,41 euros (6 432,99/ 22 jours ouvrés = 292,41 euros), soit 4 239,94 euros, sous déduction de l'indemnité compensatrice de congés payés qui lui a été versée à son départ de l'entreprise, soit 2 402,89 euros (8,217 jours x 292,41 euros).
Selon l'article L. 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.
Aux termes de l'article 5.1 de la convention collective Syntec, tout salarié ayant au moins un (1) an de présence continue dans l'entreprise à la fin de la période ouvrant droit aux congés payés a droit à vingt-cinq (25) jours ouvrés de congés payés (correspondant à trente (30) jours ouvrables).
La société Physio-Assist est donc fondée à calculer les jours de congés payés de Mme [A] en jours ouvrés (lesquels sont acquis à raison de 2,08 jours par mois travaillé et comptabilisés comme pris sans y inclure les samedis, jours non ouvrés dans l'entreprise), au lieu d'un calcul en jours ouvrables (lesquels sont acquis à raison de 2,5 jours par mois travaillé et comptabilisés comme pris en incluant les samedis situés à l'intérieur de la période de congés ou correspondant au dernier samedi précédant la reprise du travail), dès lors que cette modalité de calcul n'est pas moins favorable à la salariée que le calcul en jours ouvrables, ce qui est le cas en l'espèce en l'absence de jour férié correspondant à un samedi, jour non ouvré dans l'entreprise, durant les congés payés pris par l'intéressée.
Mme [A] avait acquis, sur 15 mois, 31,20 jours ouvrés de congés payés, correspondant aux 37,5 jours ouvrables dont elle se prévaut.
Il est constant qu'elle a été en congés payés :
- du jeudi 18 au lundi 22 mai 2017 (3 jours ouvrés) ;
- du lundi 21 au samedi 26 août 2017 (5 jours ouvrés) ;
- du vendredi 24 novembre au vendredi 8 décembre 2017 (11 jours ouvrés) ;
- du mardi 26 au samedi 30 décembre 2017 (4 jours ouvrés).
Elle a ainsi pris non pas 23 jours ouvrés de congés payés correspondant à 29 jours ouvrables.
Si la société Physio-Assist a mentionné a posteriori sur le bulletin de paie du mois de juin 2018, que Mme [A] a été en congé payé 5 jours ouvrés du 18 au 25 mai (le jeudi 25 mai, jeudi de l'Ascension, étant férié), 5 jours ouvrés du 21 août au 26 août et 4 jours ouvrés du 26 au 30 décembre 2017 et un taux salarial de 105,05 euros, alors qu'il est établi, d'une part, que celle-ci n'était pas en congés payés mais en déplacement professionnel à [Localité 26] les 23 et 24 mai 2017 (2 jours ouvrés) et, d'autre part, que son salaire a été maintenu durant les 23 jours ouvrés de congés payés effectivement pris, soit 292,41 euros par jour, il n'en demeure pas moins qu'elle n'a pas tiré de conséquence de ces mentions erronées dans le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis restant due à la salariée à son départ de l'entreprise, puisqu'elle lui a versé une indemnité compensatrice de congés payés de 2 402,89 euros correspondant à 8,20 jours de congés payés non pris (31,20 - 23 = 8,20), qui l'a remplie de ses droits.
Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de débouter Mme [A] de sa demande de solde d'indemnité compensatrice de préavis.
Sur les intérêts
Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation.
La créance d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est productive d'intérêts au taux légal à compter du jugement.
Les autres créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Sur la remise des documents sociaux
Il convient d'ordonner à la société Physio-Assist de remettre à Mme [A] un bulletin de paie récapitulatif et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt.
Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi
En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Physio-Assist à Pôle emploi, partie au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'il a versées le cas échéant à Mme [A] à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence d'un mois d'indemnités.
Sur les dépens et l'indemnité de procédure
La société Physio-Assist, qui succombe partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Il convient de la condamner, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à Mme [A] la somme de 2 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 1 000 euros qu'elle a été condamnée à payer à celle-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance.
PAR CES MOTIFS :
La COUR,
Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,
Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 28 janvier 2021, et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
Condamne la société Physio-Assist à payer à Mme [G] [A] les sommes suivantes :
*6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour dépassement habituel des temps normaux de trajets domicile/travail :
*2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le non-respect des repos hebdomadaires ;
Déboute Mme [G] [A] de sa demande en paiement d'un solde de congés payés ;
Ordonne à la société Physio-Assist de remettre à Mme [G] [A] un bulletin de paie récapitulatif et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt ;
Dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation ;
Dit que la créance d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est productive d'intérêts au taux légal à compter du jugement ;
Dit que les créances indemnitaires fixées par le présent arrêt sont productives d'intérêts au taux légal à compter du prononcé de celui-ci ;
Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;
Y ajoutant :
Déboute la société Physio-Assist de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;
Condamne la société Physio-Assist à payer à Mme [G] [A], en application de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 2 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 1 000 euros qu'elle a été condamnée à payer à celle-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance ;
Condamne la société Physio-Assist aux dépens d'appel.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, La Présidente,
