| France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 22 juin 2023, 21/00983

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 JUIN 2023

N° RG 21/00983 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UNGE

AFFAIRE :

[I] [N]

C/

S.A. SOLOCAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Mars 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE - BILLANCOURT

N° Section : AD

N° RG : F 18/01312

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Hervé TOURNIQUET

Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 15 juin 2023, prorogé au 22 juin 2023, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Monsieur [I] [N]

né le 28 Juin 1967 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Hervé TOURNIQUET, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1883

APPELANT

****************

S.A. SOLOCAL

N° SIRET : 444 212 955

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Hortense GEBEL de la SELARL LUSIS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0081, substitué à l'audience par Me Lisa MAHE, avocat au barreau de PARIS

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 Avril 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Greffier lors du prononcé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI

EXPOSE DU LITIGE

Après avoir effectué au sein de la société Pages Jaunes SA une mission d'intérim à compter du 13 décembre 1999, M. [I] [N] a été engagé par ladite société, selon contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er novembre 2000 en qualité d'assistant technique 2ème catégorie coefficient 300, aux fonctions de télérédacteur moyennant un salaire brut mensuel de 1 699,81 euros auquel s'ajoutait un treizième mois égal à la rémunération du mois de décembre de l'année en cause.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié occupait le poste de gestionnaire contenu multimédia, statut 'maîtrise d'encadrement techniciens supérieurs' (Mets), niveau 2.3, et percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 3 061,58 euros.

Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 et soumises à divers accords d'entreprise.

La société anonyme Solocal, anciennement Pages Jaunes, compte plus de 11 salariés et intervient principalement dans le secteur de la publicité et du marketing digital.

M. [N] était un salarié investi syndicalement depuis 2009. Désigné représentant syndical au comité d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail (CHSCT) de l'établissement de [Localité 6] le 30 novembre 2010, il a ensuite été désigné membre du CHSCT dudit établissement le 28 juin 2011, puis élu délégué du personnel à compter des élections professionnelles de 2014.

Le 22 juin 2018, la société intimée a souhaité mettre en place un congé de mobilité afin d'accompagner les salariés occupant un emploi identifié comme étant en décroissance et/ou en évolution majeure de compétences dans le cadre d'un accord collectif portant sur le projet de réorganisation des activités de l'entreprise et ses conséquences sociales.

Le 25 juillet 2019, la société et les organisations syndicales ont signé l'avenant n°3 à l'accord collectif du 22 juin 2018 précisant les conditions et modalités de ce congé de mobilité et le poste de gestionnaire contenu multimédia occupé par le salarié a été identifié comme étant en décroissance et/ou en évolution majeure de sorte qu'il a été éligible à un départ dans le cadre dudit avenant.

Le 26 juillet 2019, la société a procédé à l'ouverture de la période de candidatures et le salarié, remplissant les conditions prévues par l'avenant n°3, a fait part de son souhait d'un départ volontaire dans ce cadre. Salarié protégé, le comité social et économique a été informé et consulté sur ce projet de rupture le 17 octobre 2019 et le 20 décembre 2019, l'inspection du travail a rendu une décision d'autorisation de procéder à ladite rupture.

Le 13 janvier 2020, la société a adressé au salarié, la convention de rupture amiable de son contrat de travail dans le cadre du congé de mobilité, laquelle a été signée et approuvée par M. [N] le même jour.

Le préavis non effectué et payé au salarié a eu lieu du 25 février au 24 avril 2020 suite à quoi M. [N] a bénéficié de son congé de mobilité du 25 avril 2020 au 24 février 2021, date à laquelle il a quitté les effectifs de la société Solocal.

Par requête reçue au greffe le 26 octobre 2018, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de faire juger qu'il a été victime de discrimination syndicale et d'obtenir le versement de diverses sommes en réparation.

Par jugement du 9 mars 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- Fait droit à la demande indemnitaire de M. [N] pour défaut d'exécution loyale du contrat de travail pour un montant de 20 000 euros tous préjudices confondus ;

- Condamné la SA Solocal à verser à M. [N] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Ordonné l'exécution provisoire du jugement au titre de l'article 515 du code de procédure civile ;

- Débouté M. [N] du surplus de ses demandes, y compris ses demandes indemnitaires pour ce qui concerne la discrimination syndicale ;

- Débouté la SA Solocal de ses demandes ;

- Mis les entiers dépens à la charge de la SA Solocal.

M. [N] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 30 mars 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 24 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [N] demande à la cour de :

- L'accueillir en son appel et, l'y déclarant recevable et bien fondé,

- Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau ;

- Constater la discrimination syndicale dont il a été victime depuis l'exercice de ses mandats de représentants du personnel ;

- Condamner la société défenderesse à lui verser les sommes de :

* 86 080.50 € net à titre de réparation du préjudice causé en matière de rémunération

* 25 824.15 € net à titre de réparation du préjudice causé en matière de pension de retraite

* 15 000 € net à titre de réparation du préjudice moral ;

- Fixer son salaire brut mensuel au montant de 4671.67 € avec prise d'effet au 1er janvier 2020 ;

- Ordonner son repositionnement au coefficient 3.3 de la convention collective avec prise d'effet au 1er janvier 2020 ;

* En conséquence porter le montant mensuel de sa rémunération due pendant le cours de son congé de mobilité à 3 737,34 euros brut, avec effet rétroactif au début de ce congé

* En conséquence, condamner la société Solocal à lui verser la somme de 12 945,24 euros à titre de rappel de salaire sur la période de congé de mobilité ;

* Fixer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due en fin de congé de mobilité au montant de : 38 123,51 euros ;

* En conséquence, condamner la société Solocal à lui verser la somme de 12 723.88 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

* Fixer le montant de l'indemnité complémentaire de licenciement due en fin de congé de mobilité au montant de 73 718.95 euros ;

* En conséquence, condamner la société Solocal à lui verser la somme de 19 659.94 euros à titre de complément d'indemnité complémentaire de licenciement ;

Très subsidiairement

Et dans le cas où la cour ne retiendrait pas l'existence de la discrimination ;

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'exécution déloyale du contrat de travail,

- Le réformer sur le quantum de la réparation due,

- Condamner la société intimée à lui verser la somme de 80 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'égalité de traitement,

En tout état de cause

- Dire et juger que les condamnations pécuniaires porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation ;

- Condamner la société défenderesse à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ajoutant à la condamnation prononcée de ce chef par les premiers juges.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 20 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la SA Solocal demande à la cour de :

- Constater que M. [N] n'a subi aucune discrimination syndicale ;

- Constater que M. [N] n'a pas été victime d'une exécution déloyale de son contrat de travail ni même d'une inégalité de traitement ;

En conséquence

- Infirmer le jugement du 9 mars 2021 rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il a condamné la société Solocal à verser 20 000 euros à M. [N] au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail ;

- Infirmer le jugement du 9 mars 2021 rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il a condamné la société Solocal à verser 1 000 euros à M. [N] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Confirmer le jugement du 9 mars 2021 rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il a débouté M. [N] de surplus de ses demandes ;

- Le débouter de l'ensemble de ses demandes ;

- Le condamner aux entiers dépens ;

La clôture de l'instruction a été prononcée le 15 mars 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la discrimination syndicale

Critiquant la décision des premiers juges, M. [N] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il n'avait pas fait l'objet, depuis son investissement dans ses mandats de représentation du personnel en 2011, d'une discrimination syndicale matérialisée par :

- le blocage de son coefficient depuis son entrée dans l'entreprise ;

- sa stagnation salariale comparativement à un panel représentatif ;

- l'absence d'octroi de formation qualifiante lui permettant d'évoluer professionnellement ;

- une mise à l'écart des opportunités de mobilité interne.

Pour le démontrer, il fait valoir que le conseil de prud'hommes a totalement ignoré le panel comparatif qu'il a produit aux débats et par suite, les enseignements qu'il convenait d'en tirer et qu'en outre, les deux panels présentés par la société étaient dépourvus de toute pertinence.

A titre subsidiaire, M. [N] soutient que l'indemnité de réparation pour l'exécution déloyale du contrat de travail par la société et l'inégalité de traitement établie n'est pas réparée par la somme de 20 000 euros nette à laquelle la société a été condamnée. Le salarié entend dès lors demander la confirmation de ce chef mais solliciter l'infirmation du quantum attribué par les premiers juges.

La société Solocal conteste, à titre principal, la discrimination syndicale alléguée par le salarié. Elle plaide la mise en place de mesures concrètes en faveur des représentants du personnel concernant leur évolution professionnelle et salariale puis conteste que M. [N] a en bénéficié, de même qu'il a suivi un grand nombre de formations puis nie la pertinence du panel établi par le salarié dans le présent contentieux et lui en substitue un autre, selon elle, plus pertinent.

A titre subsidiaire, la société Solocal affirme avoir exécuté le contrat de travail de M. [N] de bonne foi et réfute l'inégalité de traitement sur le fondement de son pouvoir d'individualisation des salaires de sorte que les demandes de réévaluation de coefficient, de salaire et les autres demandes indemnitaires formulées par le salarié sont infondées et doivent être rejetées.

Selon l'article L. 2141-5 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, en vigueur jusqu'au 19 août 2015, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Le même article, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015, en vigueur du 19 août 2015 au 1er janvier 2020, précise, entre autres, qu'un accord détermine les mesures à mettre en 'uvre pour concilier la vie personnelle, la vie professionnelle et les fonctions syndicales et électives, en veillant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes. Cet accord prend en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle.

L'article L. 1132-1 du même code dispose de façon plus générale, qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, notamment en raison de ses activités syndicales.

Aux termes de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Sur la classification du salarié durant sa relation de travail

En premier lieu, M. [N] soutient qu'il est resté bloqué au même coefficient depuis son intégration dans la société jusqu'à son départ en raison de ses activités syndicales et représentatives, soit pendant plus de 20 ans.

A l'occasion d'un entretien qui s'est déroulé le 12 novembre 2014, il est constant que le salarié a passé 83% de son temps de travail à l'exercice de ses mandats, estimation partagée réalisée sur la base des années 2011, 2012 et 2013 et signée par Mme [D], responsable régionale des ressources humaines et M. [N].

Les bulletins de salaire de l'intégralité de la période travaillée produits par les parties, permettent de constater que M. [N] :

- a exercé les fonctions de rédacteur multimédia au coefficient 300 depuis son engagement jusqu'au 30 novembre 2004 ;

- a été positionné au coefficient 2.3 de la convention collective nationale de la publicité française au 1er décembre 2004 suite à un changement de la classification au sein de la société, ce, jusqu'à son départ ;

- s'est vu attribuer de nouvelles fonctions de gestionnaire contenu multimédia en juillet 2009.

La société Solocal ne commente pas cette classification constante du salarié au niveau 2.3 de la convention collective nationale de la publicité mais se défend d'une stagnation professionnelle en faisant valoir une évolution du statut 'maîtrise' vers celui de 'maîtrise d'encadrement et des techniciens supérieurs' (Mets) en 2011.

Cela étant, la stagnation de classification professionnelle de M. [N] durant toute sa relation de travail au sein de la société est établie nonobstant son changement de statut.

C'est donc à tort que le conseil de prud'hommes a conclu qu''en matière de salaire, M. [N] a bénéficié d'un changement de coefficient toutes les fois que cela a été possible comme le prévoit la convention collective applicable dans la société Solocal'.

Sur l'évolution salariale du salarié depuis l'année 2011

En second lieu, le salarié appelant soutient qu'il n'a perçu que les augmentations de salaire générales depuis 2011 et que les deux évolutions de salaire, hors augmentations générales, ne sont pas des augmentations individuelles mais correspondent :

- en juillet 2011, à l'intégration dans son salaire de 50% de sa prime d'assiduité suite à son passage au statut 'Mets';

- en décembre 2015, à l'application de la loi Rebsamen et de l'accord collectif relatif au droit syndical signé par les partenaires sociaux le 6 mai 2014 prévoyant un versement rétroactif correspondant à la moyenne des augmentations individuelles de la catégorie à effet rétroactif à avril 2014.

La société Solocal affirme, sans apporter de précisions sur la nature des augmentations, que le salaire de M. [N] a évolué chaque année, y compris depuis la prise de ses mandats. Elle ajoute qu'il a même été augmenté à deux reprises les années 2011, 2014, 2016 et 2017 et à trois reprises au cours de l'année 2015.

Les affirmations des parties sont à tempérer dans la mesure où la lecture des bulletins de salaire versés aux débats permet de constater que :

- la moitié de sa prime d'assiduité versée jusqu'en juin 2011 a été intégrée dans le salaire de base de M. [N] en juillet 2011 conformément à la convention d'entreprise PagesJaunes du 1er janvier 2014 produit ;

- une prime d'objectifs a été versée au salarié en mars 2012, avril 2013, mars 2014, avril 2015, puis en mars 2016, 2017, 2018 et 2019 ;

- M. [N] a perçu l'augmentation générale chaque année ;

- le salarié a perçu la moyenne des augmentations individuelles de sa catégorie conformément à l'accord « droit syndical » en vigueur depuis le 6 mai 2014 sous l'appellation « prime exceptionnelle A ou R » en juillet et octobre 2015, octobre 2016, août 2017 et novembre 2018.

Pour démontrer la stagnation de son évolution salariale en raison de la discrimination syndicale qu'il prétend avoir subie, le salarié produit divers états chiffrés non contestés par la société Solocal.

Le premier détaille les augmentations de salaire qu'il a perçues entre décembre 2008 et novembre 2019 illustrant son affirmation selon laquelle l'attribution d'augmentation individuelle a été stoppée en 2010 qui est dès lors, établie.

Le second présente les augmentations annuelles en pourcentage et met en exergue qu'entre 2000 et 2011, le salarié a bénéficié d'une augmentation salariale brute moyenne annuelle de 2,90% et qu'entre 2012 et 2019, malgré le versement d'une prime d'objectifs depuis 2012, l'augmentation moyenne de son salaire brut annuel n'a été que de 1,61%, soit un écart d'environ 1,3 points permettant d'établir le ralentissement de son évolution salariale.

Le dernier état chiffré présente le positionnement du salarié en terme de rémunération par rapport au revenu minimum et au maximum de son poste de gestionnaire contenu multimédia qui était :

* en 2012, à 35,63 % au-dessus du minimum et 64,37% en deçà du maximum ;

* en 2013, à 34,71% au-dessus du minimum et 65,29% en deçà du maximum ;

* en 2015, à 34,93% au-dessus du minimum et 65,07% en deçà du maximum ;

* en 2016, à 27,02% au-dessus du minimum et 72,98% en deçà du maximum ;

* en 2017, à 42,29% au-dessus du minimum et 57,71% en deçà du maximum ;

* en 2018, à 12,02% au-dessus du minimum et 87,98% en deçà du maximum.

En complément, M. [N] produit un document interne de cadrage des modalités de mise en 'uvre des augmentations individuelles (AI) daté de juillet 2015 à l'attention des responsables d'équipe, qui mentionne que la phase d'évolution 'fait référence' dans un poste correspond à une phase de notoriété dans l'entreprise et/ou sur le marché de sorte que le collaborateur possède des compétences de haut niveau dans son domaine, qu'il apporte une hauteur de vue et qu'il est précurseur de transformations majeures, qu'il conseille et sert de référence ou d'exemple dans sa direction, voire dans l'entreprise. A ce titre, cette note précise que l'augmentation individuelle doit prendre en compte la phase d'évolution du collaborateur et le positionnement de sa rémunération dans la fourchette de son poste et qu'à titre indicatif, lorsqu'un salarié 'fait référence', sa rémunération est fixée entre 95% et 105% de la fourchette maximum du poste.

Il résulte des entretiens annuels d'évaluation versés aux débats que M. [N] était évalué par sa hiérarchie en phase 'fait référence' de 2012 à 2015, (mode d'évaluation abandonné en 2016).

En conséquence, force est de constater que le salaire du salarié se trouvait en deçà des préconisations de mise en 'uvre des augmentations individuelles qui fixaient la position de la rémunération relative à cette phase entre 95 et 105% de la fourchette salariale du poste.

La présentation des négociations salariales de 2017 au comité d'entreprise concernant la population non commerciale, relate que 58 salariés n'ont pas été augmentés ni primés entre 2011 et 2013, 68 entre 2012 et 2014, 92 entre 2013 et 2015, et enfin, 84 entre 2014 et 2016 représentant ainsi pour cette dernière tranche, 5,8% de l'effectif éligible aux augmentations individuelles, que M. [N] revendique.

Compte tenu de ce qui précède, il est établi que depuis 2011, M. [N] n'a bénéficié d'aucune évolution salariale significative en dehors de l'augmentation générale annuelle et de celle résultant de l'application rétroactive à avril 2014, de l'accord relatif au droit syndical au sein de Pages Jaunes SA du 6 mai 2014 garantissant aux représentant du personnel consacrant 70% ou plus de leur temps à l'exercice des mandats, les mesures salariales de l'année de leur catégorie (augmentation générale et moyenne des augmentations individuelles).

Sur le panel comparatif produit par les parties

L'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés.

Cela étant, afin de démontrer sa stagnation tant salariale que professionnelle, M. [N] retient un panel constitué des sept salariés de niveau I ou II (hormis une personne de niveau III), embauchés fin 1999 ou en 2000 en qualité de télérédacteur au coefficient 300 comme lui pour lesquels la société intimée produit entre autres, les bulletins de salaire d'avril à octobre 2017 étant précisé que M. [N] a sorti un salarié, M. [H], du son panel initial puisque ce dernier, devenu conseiller commercial, se voyait appliquer un mode de rémunération non comparable.

M. [N] met en exergue que :

- Mme [U] est devenue responsable communication interne, au coefficient 3.3 et a perçu une rémunération brut annuelle de 54 021 euros en 2016 ;

- M. [K] est devenu responsable community management au coefficient 3.3 et a perçu une rémunération annuelle brute de 58 992 euros en 2016 ;

- Mme [J] est devenue chef de projet, au coefficient 3.2 et a perçu une rémunération brute annuelle de 42368 euros en 2016 (à raison d'un passage à temps partiel) ;

- M. [S] est devenu responsable de projet, au coefficient 3.3 et a perçu une rémunération brute annuelle de 54 324 euros en 2016 ;

- Mme [LL] est devenue chargée d'animation des ventes, au coefficient 3.2 et a perçu une rémunération brute annuelle de 51 453 € en 2016 ;

- Mme [E] est devenue responsable de marché, au coefficient 3.4 et a perçu une rémunération brute annuelle de 65 414 euros en 2016 ;

- Mme [O] est devenue responsable marketing internet, au coefficient 3.3 et a perçu une rémunération brute annuelle de 52 290 euros en 2016.

Aucune de ces informations, (postes, classifications, rémunération, niveau d'études) n'est contestée par la société Solocal d'autant que le salarié a obtenu ces informations par cette dernière suite à une action en référé sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile initiée en octobre 2017 et pour laquelle il s'est désisté après avoir obtenu les éléments sollicités les 23 novembre 2017 et 8 février 2018.

Compte tenu de ces éléments, il est constant que tous ont pu évoluer vers des postes à responsabilité couplé d'un passage au statut « cadre » et de l'attribution d'un coefficient allant de 3.2 à 3.4 de la convention collective nationale applicable à la relation de travail avec des rémunérations plus élevées que lui et dont la moyenne brute annuelle à fin 2018, compte tenu des éléments de mesures salariales des 3 dernières années produits et communiqués par la société lors des négociations salariales 2018, s'élève à 56 060 euros contre 36 931 euros le concernant, soit une différence de 19 129 euros bruts et une classification du salarié en 2.3.

Selon la société Solocal, la composition du panel de salariés choisis par M. [N] laisse arbitrairement à penser qu'il était le seul salarié embauché en qualité de télérédacteur en 2000 à ne pas avoir évolué à un poste supérieur alors que c'est faux. En conséquence elle présente son propre panel de 15 salariés composé de deux parties, la première comprenant 7 d'entre eux engagés à la même époque que M. [N] exerçant au moment des faits, les mêmes fonctions que lui, la seconde comprenant les 8 autres embauchés avant lui et exerçant également les mêmes fonctions au moment des faits, tous étant positionnés entre le coefficient 2.2 et 2.4 pour un statut maîtrise ou Mets à l'instar de l'appelant.

Il ressort des informations produites par la société Solocal que :

* le poste de gestionnaire de contenu multimédia est une évolution de carrière pour bon nombre d'entre eux :

- Mme [P] a été engagée en qualité d'employée aux écritures au coefficient 140 ;

- Mme [C] a été engagée en qualité de lecteur d'annonces au coefficient 180 ;

- Mme [X] a été engagée en qualité d'employée de documentation au coefficient 160 ;

- M. [T] a été engagé en qualité de producteur au coefficient 180 a été engagée en qualité de secrétaire commerciale au coefficient 200 ;

- Mmes [R] et [G] ont été engagées en qualité de secrétaire commerciale au coefficient 200 ;

- M. [A] a été engagé en qualité de claviste au coefficient 250 ;

- M. [V] a été engagé en qualité d'employé administratif au coefficient 175 ;

* que la plupart des salariés composant l'entier panel ont un niveau d'études inférieur à celui de M. [N] lorsqu'il est fourni par la société puisqu'ils sont titulaires d'un diplôme de niveau 4 ou 5 (CAP ou d'un bac) à l'exception de Mme [G] qui est titulaire d'une maîtrise AES.

Il s'ensuit dès lors, que seul le panel de salariés sélectionnés par M. [N] est pertinent pour établir une comparaison dans la mesure où ils appartiennent tous à la même société, qu'ils ont été embauchés à une date proche avec un niveau d'études équivalent sur un emploi similaire et un niveau de qualification identique.

Les informations produites par les parties relatives à ce panel permettent d'établir que M. [N] a eu une évolution de carrière et de rémunération moins favorable que les salariés dudit panel placés dans une situation initiale comparable.

Sur l'accès du salarié aux formations qualifiantes

L'accord en faveur de l'emploi et du maintien des seniors et relatif aux jeunes au sein de Solocal Group du 12 octobre 2016 prévoit que l'entreprise agisse concrètement sur l'anticipation des évolutions professionnelles, la gestion des âges, le développement des compétences et qualifications et l'accès à la formation.

L'accord relatif à la gestion prévisionnelle des emplois, des compétences, des parcours professionnels et à la formation professionnelle du 14 décembre 2016 prévoit que les salariés concernés par des emplois impactés par les évolutions stratégiques, les salariés dont l'activité est amenée à évoluer de manière significative dans les trois ans ou les représentants du personnel en fin de mandature notamment, sont prioritaires au développement des compétences et à la formation.

M. [N] soutient qu'il n'a pas bénéficié de formations qualifiantes à compter de l'obtention de ses mandats syndicaux et représentatifs, que les actions de formation relevant de l'obligation légale de formation que sont les heures relatives aux dispositifs de droit individuel de formation (DIF) et de congé individuel de formation (CIF) à l'initiative des salariés, les formations à la sécurité et les formations liées aux mandats de représentants du personnel ou de membre du CHSC, de même que celles, internes et courtes, relevant plus de l'information que de la formation, ne doivent pas être prises en considération pour que soit utilement caractérisée l'absence de formation qualifiante.

Il fait valoir que, seules, les formations propres à son métier et lui permettant d'évoluer doivent être retenues et dans cette logique, il insiste sur le fait qu'elles lui ont toutes été dispensées de 2000 à 2005, donc antérieurement à ses mandats, à l'exception de la formation « prendre la parole en public » réalisée en mai 2013 qu'il a été contraint de réclamer à de multiples reprises avant de l'obtenir.

La société s'en défend et rétorque que depuis novembre 2010, M. [N] a suivi 30 formations sur des thèmes liés à ses missions de gestionnaire contenu multimédia et qu'auparavant il avait suivi 25 formations dont un congé individuel de formation (CIF). En outre, elle précise que le salarié a sollicité une formation « data science starter program » d'une durée de 160 heures dans le cadre de son droit individuel de formation (DIF) en 2014 mais qu'elle n'a pu y répondre favorablement car cette demande n'était pas recevable dans le cadre de ce dispositif mais seulement en congé individuel de formation (CIF) et qu'elle s'est tenue à sa disposition pour l'aider à préparer son dossier de demande de financement, en vain car le salarié n'est pas revenu vers elle, ce que le salarié ne conteste pas.

Selon l'article L. 6321-1 du Code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Le fait qu'un salarié ne demande pas à bénéficier de formations ne libère pas l'employeur de son obligation de veiller à son employabilité et le seul constat de l'absence de formation suffit à établir un manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de l'employabilité de ses salariés. Dès lors, l'employeur a le devoir de proposer régulièrement des actions de formation à ses salariés afin de maintenir son employabilité à un emploi interne ou externe et il ne peut s'exonérer de sa responsabilité en invoquant notamment que l'expérience acquise était suffisante et qu'il appartenait au salarié de demander une formation dans le cadre du DIF ou du CIF.

Le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 8 mars 2016 produite aux débats par le salarié, est l'occasion pour la société de préciser la différence entre les réunions d'information et les actions de formation lesquelles sont identifiables par un programme préalablement établi et la production d'une attestation de présence en fin de session, ce qui n'est pas le cas dans le cadre d'une information.

La pièce 29 du salarié illustre le contenu de quatre réunions d'information auxquelles il a été convié s'agissant notamment, d'une demi-journée le 8 juillet 2015 dédiée à la « culture digitale », ou celle intitulée « Temps fort d'avril » du 21 avril 2015 sur les thèmes « offre Adhésive, comprendre/choisir, évolution et la gamme CVI et sites, suppression de certains produits, nouvelle politique tarifaire » et matérialise le fait qu'il s'agit d'informations et non de formations alors qu'elles sont qualifiées d'actions de formation par la société dans son historique des formations suivies par le salarié qu'elle produit en pièce 3.

Outre les réunions d'informations, internes et très courtes qu'il n'y a pas lieu de comptabiliser et les formations liées à ses mandats représentatifs notamment de recyclage en santé et sécurité et l'entraînement à la manipulation d'un défibrillateur, les pièces 3 de la société et 26 du salarié permettent d'établir :

qu'entre 2001 et fin 2010, le salarié a bénéficié de 108,5 heures d'actions de formation sur divers thèmes hors 14 heures accordées au titre du DIF et 960 heures au titre du CIF ;

qu'entre 2011 et fin 2017, il n'a bénéficié que de 17 heures de formation, 14h heures relatives à la « prise de parole en public » et 3 heures de sensibilisation au digital, hors 28 heures de formation accordées au titre du DIF.

Le salarié soutient qu'il a obtenu la formation « prise de parole en public » avec difficultés après plusieurs demandes formulées entre autres, à l'occasion de ses entretiens professionnels 2010 et 2011 produits aux débats et dont l'ultime sollicitation a été effectuée par courriel en mettant l'inspection du travail en copie, affirmation corroboré par la pièce 30 du salarié.

Il ressort des pièces versées aux débats que suite à la demande du salarié formulée sur son entretien professionnel de 2011, l'assistante formation est revenue vers lui par courriel du 23 juin 2011 afin de l'inviter à participer à une formation dédiée à ce thème les 14 et 15 septembre 2011 mais que le salarié n'a pu y assister en raison de congés payés déjà posés sur cette période puis que M. [N] a réitéré sa demande par courriels des 22 juin et 16 septembre 2012 et que la responsable formation par courriel du 17 septembre 2012 lui a confirmé que cette formation avait peu de chance de lui être accordée dans le cadre du plan de formation puisqu'elle ne fait pas partie des formations prioritaires pour un gestionnaire de contenu multimédia avant de la lui refuser et de l'inviter à la solliciter dans le cadre de son DIF.

Par courriel du 18 octobre 2012, le salarié lui a fait part de son incompréhension au regard du premier accord reçu par courriel du 23 juin 2011, de l'accord de son responsable hiérarchique et des termes de l'accord sur la formation et le développement des compétences du 26 juin 2006 concernant le dispositif de formation à l'initiative de la société selon lequel « parallèlement, la politique de formation est aussi un dispositif pour le collaborateur afin d'atteindre les objectifs suivants :

- d'accompagner la mobilité professionnelle et/ou, dynamiser les évolutions en offrant des perspectives d'accroissement de responsabilité, de motivation, de rémunération,

- pouvoir individualiser ses choix d'acquisition de compétences quel que soit son métier, sa qualification,

- développer son portefeuille de compétences en vue de préparer son projet d'évolution professionnelle, dans une perspective de professionnalisation sur son poste, de changement de filière de métier et/ou de niveau de responsabilité. »

M. [N] a été contraint de la relancer le 8 novembre 2012 exprimant au surplus, son sentiment de mise à l'écart, puis d'insister le même jour en mettant en copie l'inspecteur du travail, avant que cette formation lui soit enfin accordée par le responsable carrière et mobilité par courriel du 21 janvier 2013.

En conséquence de ce qui précède, force est de constater que le nombre d'heures d'actions de formation de M. [N] a chuté drastiquement à compter de 2011, qu'il a obtenu avec difficultés la formation « prise de parole en public » et qu'il n'a pas bénéficié de la possibilité de développer ses compétences en big data dans le cadre du plan de formation alors qu'il s'agissait d'un besoin interne identifié. Cet ensemble de faits est matériellement établi et caractérise un manquement de la société à son obligation de maintenir la capacité de M. [N] à occuper un emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Sur l'accès du salarié aux opportunités de mobilité interne

Selon les termes de l'accord relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences de 2013 versé aux débats, la société s'est engagée à faciliter la mobilité d'un représentant du personnel qui en fait la demande dès lors qu'il remplit les conditions requises avec au surplus, le respect de la confidentialité des informations relatives à son activité syndicale.

En l'espèce, le salarié soutient qu'il a été à plusieurs occasions mis à l'écart des informations de mobilité que reçoivent ses collègues, notamment lors de l'appel à candidatures de rédacteurs web pour la fabrication des sites privilèges. M. [N] verse aux débats différents documents qui permettent d'établir qu'un appel à candidatures « offre Site privilège » a été ouvert le 16 juin 2015, qu'il a été adressé par courriel du même jour par M. [Y] à ses collègues mais pas à M. [N] qui s'en est étonné auprès de l'expéditeur les 19 juin et 3 juillet 2015 étant précisé qu'il existe bien une adresse courriel générique pour l'ensemble de l'équipe et qu'à cette occasion, elle n'a pas été utilisée par M. [Y]. L'appelant soutient que ce dernier a démenti cet envoi avant de laisser les courriels de relance des 2 août 2016 et 5 janvier 2017 du salarié ce qui établit matériellement la mise à l'écart de M. [N] concernant cette opportunité de mobilité interne.

Le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 8 mars 2016 relate, à la réclamation numéro 11, que l'appel à candidatures pour le second recrutement de l'équipe privilège a été effectué via les responsables de groupe et les responsables de service, mais que de manière générale, les postes à pourvoir sont affichés dans l'intrapages qu'il est de la responsabilité de chaque salarié d'aller consulter puis qu'un outil permet de s'abonner aux offres d'emploi selon les critères propres à chaque salarié et enfin que les managers et chef de service relayent l'ouverture d'un appel à candidatures.

Cette fois, l'appelant ne justifie pas de sa mise à l'écart de cette nouvelle opportunité de mobilité interne.

Par ailleurs, il ressort de la production d'une interview de M. [W], président-directeur général de la société Solocal publié le 10 octobre 2014, que « la société ne trouve pas les indispensables « data scientists », (') que c'est donc aux entreprises d'investir dans la formation et le développement des compétences dont elle a besoin. Voie choisie par Solocal qu'ils allaient former la grande majorité des compétences dont la société avait besoin en embauchant des gens capables d'apprendre, pas de gens qui savent. »

Le salarié fait valoir qu'il a sollicité une formation DIF de « Data Science starter Program » soutenue par sa responsable hiérarchique lors de son entretien professionnel 2015 et 2016, à raison de 160 heures hors temps de travail et dispensée à l'école Polytechnique, mais qu'elle a été refusée par la société alors que dans le même temps, la société publiait sur son site internet, un appel à candidatures pour des Data scientists tout en identifiant un besoin de profils IT pointus notamment en architecture web business intelligence et date-scientist.

M. [L], collègue de M. [N] atteste qu'en 2014, ce dernier lui avait fait part de son projet de formation diplômante sur le big data, de sa sélection à l'école polytechnique ainsi que sa demande de DIF du 29 août 2014. Il précise que, peu de temps après, en sa qualité de représentant force ouvrière à la commission GPEC, M. [B], responsable du pôle formation au sein de la société Solocal l'a informé qu'il n'y avait pas de profil pouvant être formé au Big data à l'exclusion d'une personne et que cette personne était un élu. Pour connaître la majorité des élus, M. [L] en a déduit que cette personne ne pouvait être que M. [N].

S'agissant d'une déduction, ce témoignage ne peut matérialiser la mise à l'écart de l'appelant sur ces nouveaux postes mais force est d'admettre qu'en n'accompagnant pas le salarié en développement de compétences sur ces métiers d'avenir dans le cadre de son plan de formation, la société intimée a mis le salarié à l'écart de cette opportunité de mobilité.

Un échange de courriel des 16 et 23 novembre 2015 entre M. [N] et Mme [M], directrice production print, search, et display service et solution client, établit la création prochaine de postes de rédacteur multimédia. Mme [M] souligne que « les missions seraient assez éloignées de celles des rédacteurs d'antan du fait de l'évolution des besoins liés au référencement » mais elle précise que cela n'empêchait pas la pertinence de voir des ex-rédacteurs se tourner vers ce type de poste et qu'un chantier spécifique allait être initié sur le rôle et les nouvelles missions du rédacteur web dans le cadre d'un atelier collaboratif.

Par suite, le salarié a été intégré à ce groupe de réflexion conduit par Mme [Z], directrice production site/bons plans/vitrine qui a débuté ses travaux le 26 novembre 2015 pour s'achever en mars 2016 avec la rédaction d'une fiche de poste et l'ouverture d'un appel à candidatures.

Le salarié soutient que malgré l'adéquation de son profil (diplôme de DESS de journalisme scientifique), il n'a pas été donné suite à sa candidature à l'instar d'autres candidatures antérieures produites et datées des 1er avril et 3 novembre 2011, ce que la société Solocal ne commente ni ne conteste.

Par conséquent, force est de constater que M. [N] a été mis à l'écart d'opportunités de mobilité interne.

Les éléments ci-avant établis, concordants, laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale. Dès lors, il appartient à l'employeur de les justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant précisé qu'un seul élément est nécessaire pour caractériser l'existence d'une discrimination.

Premièrement, la société Solocal ne justifie pas les raisons pour lesquelles le salarié est resté à la même classification durant 20 ans.

Deuxièmement, elle affirme en page 19 de ses écritures que M. [N] n'a jamais manifesté un quelconque souhait d'évolution se référant aux comptes rendus annuels d'évaluation du salarié mais de nombreuses pièces versées aux débats par le salarié contredisent cette affirmation à l'instar :

- des pièces 4 et 40 relatives à ses candidatures internes ;

- de l'entretien professionnel 2009 du salarié qui précise qu'il consulte régulièrement l'intranet et que ses axes de développement de ses compétences dépendront des offres de postes et des axes de développement de l'entreprise dans la mesure où « après 10 ans d'expérience au service production, il souhaite évoluer vers les filières transverses (chargé de veille, chargé de communication, vidéaste, chargé d'étude qualité ') ;

- de l'entretien 2010 qui mentionne que « [I] souhaite un poste en transverse dans le domaine de l'internet, il connaît très bien le web ». ;

- de l'entretien 2013 qui évoque à nouveau un souhait d'évolution transverse et une situation de mobilité depuis plusieurs années ;

- de l'entretien 2015 sur lequel le salarié précise qu'il aimerait participer au développement de la société en travaillant dans le big data qui lui permettrait d'utiliser ses compétences techniques avant d'ajouter qu'il est étonné que l'entreprise n'utilise pas ses compétences scientifiques alors qu'elle est en phase de digitalisation.

La société intimée fait valoir également que M. [N] n'a pas obtenu les promotions qu'il souhaitait, se contredisant ainsi, en raison d'un retard dans l'acquisition et le développement de ses compétences sur le poste de gestionnaire multimédia qu'il occupait, outre un manque de motivation souligné par ses managers.

Pour illustrer ces dires, elle se base sur les entretiens annuels d'évaluation du salarié qui mentionnent en 2013, que plusieurs compétences restaient encore à améliorer telles que « la gestion du plan de travail, la gestion du stock, la participation aux envois préparatoires pour liste Kmp » et que plusieurs objectifs qui lui avaient été fixés n'ont été que partiellement réalisés sur l'année, puis en 2014, son manager relevait l'implication de M. [N] sur les sites traditionnels mais qu'il était nécessaire qu'il approfondisse « ses compétences sur les autres missions pour répondre aux attentes des clients dont le contrôle qualité » et en 2016, que « l'ACD reste un point d'amélioration » soulignant un manque de motivation et que le salarié restait sur ses acquis.

Or, il ressort des entretiens produits que la qualité globale du travail de M. [N] était évaluée au stade « fait référence » de 2011 à 2015 et que sa performance était conforme aux attentes selon le nouveau système d'évaluation en vigueur à compter de 2016.

En 2016, le salarié s'est plaint lors de son entretien que l'entreprise ne voulait pas utiliser ses compétences et encore moins les développer avant d'affirmer qu'il était toujours motivé par son travail malgré sa mise à l'écart de toute mobilité. Il a insisté sur le fait qu'il avait été écarté du lancement des nouveaux produits, sites privilèges et confiné sur les produits qui n'avaient pas d'avenir, que les conditions de travail étaient déplorables ne faisant que s'aggraver ce à quoi son évaluateur a rétorqué que M. [N] n'avait pas répondu favorablement à ses propositions de double-poste et de formation, qu'il manquait de motivation et restait sur ses acquis. Cependant, dans le cadre de ce contentieux, la société Solocal ne justifie aucunement les propositions de double-poste ni de formation évoquées.

Enfin, son évaluateur précise en 2017 que « cette année son engagement a été important. Lorsque j'arrive le matin, il est parti en réunion. Il m'est donc difficile d'évaluer sa tenue de poste au regard du temps de présence sur le poste de gestionnaire de contenu multimédia. D'autre part, il n'est pas objectivé ».

Ainsi, alors que les entretiens annuels d'évaluation du salarié sont globalement très favorables et qu'il est en situation de mobilité depuis 2009, qu'il est doté de compétences non exploitées et utiles au regard de l'évolution des métiers au sein de la société Solocal, cette dernière ne justifie par aucun élément étranger à toute discrimination les raisons pour lesquelles le salarié n'a pas connu d'évolution de carrière à compter de 2011.

Troisièmement, s'agissant de la stagnation salariale de l'appelant, il sera utilement relevé que lors du comité d'entreprise du 29 mars 2017, Mme [F] représentant l'employeur, a confirmé que certaines personnes n'avaient pas perçu d'augmentations individuelles pendant plusieurs années consécutives, certaines depuis plus de 3 ans, soit parce qu'elles se trouvaient au sommet de la plage de rémunérations, soit parce qu'elles faisaient preuve d'une sous-performance et que de ce fait, les managers ne souhaitaient pas leur octroyer d'augmentation.

Tel que vu supra, la faible augmentation du salaire de M. [N] depuis 2011 n'est justifiée par aucune de ces situations et si le salarié a bénéficié à effet rétroactif en avril 2014, de la moyenne annuelle des augmentations individuelles de sa catégorie conformément à l'accord de droit syndical du 6 mai 2014, cette évolution s'avère être bien inférieure à celle constatée s'agissant du panel de salariés placés dans une situation comparable.

Faute d'élément avancé par la société intimée sur ce point, il s'avère que la stagnation salariale de M. [N] n'est pas justifiée par un élément objectif.

Quatrièmement, selon l'accord sur la formation & le développement des compétences du 26 juin 2006, « la formation professionnelle continue constitue une priorité de l'entreprise, clé du maintien et du développement des compétences des salariés, et favorisant la mobilité professionnelle et que, compte tenu de l'évolution de plus en plus rapide des activités, des métiers et des technologies, l'impératif de formation doit être renforcé comme vecteur de convergence entre le développement des collaborateurs et la performance de l'entreprise. »

L'article 2 de cet accord rappelle également que préparer les collaborateurs aux évolutions rapides de l'environnement, des techniques et des métiers, accroître l'efficacité des collaborateurs sur leur poste et accompagner la mobilité et/ou dynamiser les évolutions en offrant des perspectives d'accroissement de responsabilité, de motivation et de rémunération sont quelques-unes des priorités de la politique de la formation avec le fait de permettre l'adaptation des profils aux besoins de l'entreprise et des métiers.

Pour ce faire, il était prévu que le service des ressources humaines devait notamment, définir les axes de la politique de formation en résonance avec la stratégie de l'entreprise, anticiper l'évolution des métiers et exploiter le résultat des entretiens professionnels pour préparer le plan de formation.

La société Solocal ne justifie pas plus la non-application de cet accord concernant M. [N] ni les raisons pour lesquelles l'attribution d'actions de formation qualifiantes a chuté à compter de 2011 jusqu'à la fin de la relation contractuelle du salarié.

Il apparaît que la Direction de l'entreprise n'a pas veillé à ce que le salarié doté de mandats représentatifs et syndicaux depuis 2011, ne subisse aucun préjudice au titre de sa carrière dans l'entreprise, de l'évolution de sa rémunération pendant la période où il a exercé ces mandats, que sa hiérarchie n'a pas veillé, en conséquence, à ce qu'il occupe un emploi correspondant à sa qualification et à son parcours dans et hors de l'entreprise lui permettant de progresser dans son emploi ou dans le cadre d'une mobilité au regard de ses compétences et enfin que la DRH ne s'est pas assurée que l'évolution de sa situation individuelle ne présentait pas d'anomalie ou d'incohérence par rapport aux salariés placés dans une situation comparable.

Ainsi, force est d'admettre qu'en dépit des termes des accords relatifs à la formation et à la GPEC de 2013 et de 2016, M. [N] a subi une situation de discrimination directe en raison de ses activités syndicales à compter de l'année 2011 puisque la société Solocal ne justifie par aucun élément objectif étranger à toute discrimination, la stagnation salariale et professionnelle du salarié, la chute drastique de l'attribution de formations qualifiantes et la mise à l'écart des opportunités de mobilité interne.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

C'est donc à tort que le conseil a estimé une exécution déloyale du contrat de travail par la société Solocal en constatant que M. [N] avait subi une inégalité de traitement en matière salariale sur la période de 2009 à 2017 mais qu'il n'avait pas fait l'objet de stagnation professionnelle dans le cadre de la formation professionnelle et qu'il avait bénéficié du changement de coefficient toutes les fois que cela avait été possible comme le prévoyait la convention collective applicable à la relation de travail. Dès lors, le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt sera également infirmé de ce chef.

Sur la demande de positionnement de M. [N] au coefficient 3.3 de la convention collective applicable à la relation de travail

M. [N] sollicite son repositionnement au coefficient 3.3 de la convention collective nationale de la publicité française, à l'instar des salariés composant son panel comparatif.

La société conteste cette demande en raison de son défaut de motivation puis elle fait valoir que M. [N] ne faisait qu'exercer les missions de gestionnaire multimédia avant d'ajouter que tous les salariés auxquels se compare l'appelant ne bénéficiaient pas tous de ce coefficient à l'instar de Mme [LL] positionnée seulement au niveau 3.2.

La grille de classification de la convention collective de la publicité requiert pour les niveaux 3.1 à 3.4, un diplôme de niveau II et I de l'éducation nationale, ce que détient M. [N].

Le niveau 3.3 exige une parfaite maîtrise de la fonction mesurée par la capacité d'aborder et de résoudre des missions délicates avec pour base (correspondant au niveau 3.2), une prise en charge de missions à partir d'orientations exigeant l'élaboration de solutions impliquant la définition de moyens à mettre en 'uvre, mettant en jeu une responsabilité de résultat et faisant une part importante aux qualités personnelles.

En 2011, l'entretien annuel d'évaluation validant le passage du salarié de la phase 'maîtrise 'à celle de 'fait référence' dans son travail est justifiée par l'appréciation très positive de son manager libellée comme suit : ' [I] a réalisé l'ensemble de ses objectifs sur les PVI, aucune remontée négative m'a été signalée sur le travail effectué et le suivi des dossiers par l'agence dont il a la charge. L'agence a un bon ressenti sur le suivi et le traitement des demandes, ainsi que la relation instaurée entre [I] et les RDC, ceci m'a été confirmé par l'assistance technique. Avec le lancement du PVI, [I] a en charge la 'Hot line des mises à jour' et des dossiers pour les sites tradis, parallèlement il traite aussi son portefeuille agence ainsi que les appels PVI. Il arrive à switcher entre les 2 produits et les différentes demandes reçues par mail ou par téléphone. L'année 2010 n'a pas été facile avec le traitement du PVI et a été forte en rebondissement et [I] a su y faire face. C'est pourquoi je demande le passage du statut 'Maîtrise' au statut 'Mets' pour [I] cette année.'

La synthèse des entretiens annuels d'évaluation 2012, 2013 et 2014 versés aux débats, confirment que M. [N] est resté positionné en phase 'fait référence' quant à l'appréciation des compétences et de l'accomplissement des missions et activités du poste étant rappelé que cela correspond à une phase de notoriété dans l'entreprise et/ou sur le marché de sorte que le collaborateur possède des compétences de haut niveau dans son domaine, qu'il apporte une hauteur de vue et qu'il est précurseur de transformations majeures, qu'il conseille et sert de référence ou d'exemple dans sa direction, voire dans l'entreprise.

Il s'en déduit que si M. [N] n'avait pas subi de discrimination en raison de ses activités syndicales, il avait les aptitudes pour évoluer comme les salariés de son panel et satisfaire les caractéristiques de base du niveau 3 de la grille de classification de la convention collective applicable à la relation de travail dont le niveau 3.1 correspond au positionnement d'un jeune diplômé dont c'est le premier emploi dans la branche et pendant une durée maximale de 12 mois.

Conformément au principe selon lequel la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et les dispositions de l'article L. 1132-4 du code du travail ne faisant pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d'un salarié victime d'une discrimination prohibée, la demande présentée par le salarié sera alors accueillie par la cour mais au positionnement 3.2 et à la date du 1er janvier 2020.

Sur les conséquences indemnitaires

M. [N] demande que la cour fixe son salaire brut mensuel au montant de 4 671,67 euros au 1er janvier 2020 afin de le resituer dans la moyenne des collègues de son panel.

La société Solocal conteste ce montant du fait que les salariés bénéficiant du coefficient 3.3 auxquels l'appelant se compare dans le cadre de son panel, ne perçoivent pas un tel salaire et que la rémunération minimum prévue par la convention collective nationale de la publicité française pour le statut cadre, niveau 3.3 est de 2 613 euros.

La cour fera droit à la demande du salarié sur la base de la moyenne mensuelle brute de la rémunération des salariés positionnés 3.2 au sein de son panel, infirmant le jugement entrepris de ce chef.

Le salaire fixe mensuel brut sera fixé, sur la base d'un salaire moyen annuel de 46 910 euros en 2016, majoré par la prise en compte des augmentations collectives et de la moyenne des augmentations individuelles de sa catégorie les années suivantes, à la somme de mensuelle de 4 049 euros.

Sur la demande de réparation du préjudice économique et moral de la discrimination syndicale

En application de l'article L. 1134-5 du code du travail, le salarié victime d'une discrimination est fondé à obtenir réparation de l'entier préjudice résultant de la discrimination, donc pendant toute sa durée.

La méthode de calcul du préjudice économique, dite méthode Clerc, proposée par l'appelant n'est pas critiquée par la société intimée dans la mesure où il n'intègre pas l'ensemble des salariés embauchés à la même époque que lui et exerçant au moment du litige, les mêmes fonctions. Or, le panel de la société n'étant pas pertinent en l'espèce, seul celui du salarié appelant sera considéré pour évaluer la réparation du préjudice économique du salarié.

M. [N] sollicite la somme de 86 080,50 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à sa rémunération sur la période de 2011 jusqu'au 24 avril 2020, date de fin de préavis, à laquelle s'ajoute une majoration de 30% représentant la somme de 25 824,15 euros au titre de la perte de droits en matière de pension de retraite. La cour accueillera partiellement ces demandes et condamnera la société Solocal, sur la base d'un différentiel annuel de 11 657 euros, à verser au salarié les sommes respectives de 52 456 euros et de 15 736 euros (préjudice de retraite).

Le préjudice moral sera fixé à la somme de 7 500 euros, cette demande, même tardivement présentée en première instance, étant recevable puisqu'elle se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires du salarié en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt sera infirmé en ce sens.

Sur la demande de rappel de salaire durant le congé de mobilité et les compléments d'indemnités de rupture

En application de l'accord de mobilité du 22 juin 2018 et de ses avenants, M. [N] demande que sa rémunération mensuelle soit portée à 3 737,34 euros correspondant à 80% de la rémunération moyenne brute des salariés de son panel, durant son congé de mobilité et sollicite à ce titre, un rappel de salaire à hauteur de 12 945,24 euros (3 737,34 € ' 2 658,58 € X 12).

L'appelant sollicite également une nouvelle évaluation de ses indemnités conventionnelle et complémentaire de licenciement sur la base d'un salaire mensuel de 4 671,67 euros et la condamnation de la société Solocal à lui verser la différence respective de 12 723,88 euros et 19 659,94 euros compte tenu des sommes déjà perçues sur la base de son salaire de 2658,58 euros.

Sur la base de salaire précédemment retenue et compte tenu de la période de préavis du 25 février 2020 au 24 avril 2020 et du congé de mobilité couvrant la période du 25 avril 2020 au 24 février 2021, la cour fera droit à ces demandes dans les limites suivantes :

- 6 967,44 euros bruts à titre de rappel de salaire durant le congé de mobilité,

- 7 650,07 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 9 834,21 euros à titre de complément d'indemnité complémentaire de licenciement.

La cour condamnera la société Solocal à verser lesdites sommes au salarié infirmant ainsi, le jugement entrepris de ces chefs.

Sur les autres demandes

Sur les intérêts

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale et l'indemnité de licenciement sont dus à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation.

S'agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal sont dus à compter de la décision les ayant prononcées.

Sur les dépens et l'indemnité de procédure

La société Solocal, qui succombe, sera condamnée aux dépens et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

Il convient de la condamner, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros pour les frais irrépétibles qu'il a exposé en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne Billancourt en date du 9 mars 2021 et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant :

Dit que M. [I] [N] a subi une discrimination syndicale,

Ordonne le repositionnement de M. [N] à la classification 3.2 de la convention collective nationale de la publicité française,

Fixe le salaire de mensuel brut de base de M. [N] à effet au 1er janvier 2020 à la somme de 4 671,67 euros,

Condamne la société Solocal à verser à M. [N] les sommes suivantes :

* 52 456 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier afférent à la période de discrimination,

* 15 736 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de retraite futur,

* 7 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

* 6 967,44 euros bruts à titre de rappel de salaire durant la période de congés de mobilité,

* 7 650,07 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* 9 834,21 euros à titre de complément d'indemnité complémentaire de licenciement lié au congé de mobilité,

Dit que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale et l'indemnité de licenciement sont dus à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ;

Dit que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision les ayant prononcées ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Solocal à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile exposé en première instance et en cause d'appel,

Déboute la société Solocal de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Solocal aux dépens de première instance et d'appel.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,