France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 08 juin 2023, 21/00839

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 80A

15e chambre

ARRET N°

RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

DU 08 JUIN 2023

N° RG 21/00839 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UMAU

AFFAIRE :

[U] [S]

Maître [O] [P], administrateur judiciaire de la SAS MGTEC

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Février 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : C

N° RG : 19/00295

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me David METIN de

l' AARPI METIN & ASSOCIES

Me Suzanne SOARES

Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 02 mars 2023, prorogé au 06 avril 2023, puis prorogé au 25 mai 2023, puis prorogé au 01 juin 2023, puis prorogé au 08 juin 2023, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre :

Monsieur [U] [S]

né le 23 Mai 1990 à [Localité 9]

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représentant : Me David METIN de l'AARPI METIN & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159

APPELANT

****************

Maître Franck MICHEL, administrateur judiciaire de la SAS MGTEC

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : Me Suzanne SOARES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P274

S.E.L.A.R.L. JSA prise en la personne de Me [I] [J] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société MGTEC

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : Me Suzanne SOARES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P274

L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'ORLEANS

[Adresse 2]

[Localité 4]

Signification de l'acte d'appel et des conclusions par acte d'huissier de justice le 05 mai 2021 par remise à Mme [G] [W], en sa qualité de gestionnaire, habilitée à recevoir la copie.

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 03 Janvier 2023, Madame Régine CAPRA, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier en pré-affectation lors des débats : Madame Juliette DUPONT

Greffier lors du prononcé : Madame Sophie RIVIERE

****************

EXPOSÉ DU LITIGE

A l'issue de son contrat d'apprentissage au sein de la société MGTEC du 26 octobre 2011 au 31 juillet 2013, M. [U] [S] a été engagé par celle-ci, représentée par M. [C] [A], en sa qualité de président, par contrat de travail à durée indéterminée le 1er août 2013 en qualité de technicien commercial pour 35 heures de travail par semaine. Classé employé, niveau 3, échelon 1, il était rémunéré en dernier lieu sur la base d'un salaire mensuel brut de 2 400 euros et de commissions directes et indirectes.

Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager.

M. [S] a été absent de l'entreprise du 10 avril au 24 septembre 2017, pour avoir été en arrêt de travail pour maladie du 10 avril au 10 septembre 2017, puis en congés payés du 11 au 24 septembre 2017.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 avril 2017, la société MGTEC lui a notifié un avertissement.

Elle lui a notifié ensuite trois avertissements successifs par lettres recommandées avec accusé de réception du 29 septembre 2017, du 11 octobre 2017 et du 16 octobre 2017.

Par lettre remise en main propre le 17 octobre 2017, elle lui a notifié une mise à pied conservatoire et une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 octobre 2017, puis par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 octobre 2017, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement, estimant avoir été victime de harcèlement moral et ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles par requête reçue au greffe le 14 février 2018, afin d'obtenir la condamnation de la société MGTEC au paiement de diverses sommes.

Par ordonnance du 28 juin 2018, le bureau de conciliation et d'orientation a ordonné à la société MGTEC, sous astreinte, de remettre à M. [S] les bilans et liasses fiscales des années 2014 à 2017 et les documents permettant de justifier du chiffre d'affaires direct développé par le salarié.

L'affaire a été radiée par décision du 28 mars 2019, puis réinscrite au rôle le 10 mai 2019.

Par jugement du 7 janvier 2020, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société MGTEC et a désigné Me [O] [P] en qualité d'administrateur judiciaire et la Selarl JSA prise en la personne de Me [I] [J] en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 28 juillet 2020, il a prononcé la liquidation judiciaire de la société MGTEC et a désigné la Selarl JSA prise en la personne de Me [I] [J] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 4 février 2021, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Versailles a :

- Dit qu'il n'y a pas eu d'harcèlement

- Fixé la moyenne des salaires de M. [S] à 2 400 euros

- Fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les sommes suivantes :

'' 3 600 euros à titre d'indemnité légale de licenciement

'' 4 800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

'' 480 euros à titre de congés payés y afférents sur préavis

'' 1 107,67 euros à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

'' 110,76 euros à titre de congés payés y afférents sur rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

- Débouté M. [S] du surplus de ses demandes

- Débouté la partie défenderesse de ses demandes reconventionnelles

- Ordonné la remise de l'attestation destinée à Pôle emploi et des bulletins de paie conformes sous astreinte de 30 euros par documents par jour de retard dans les 15 jours suivant le prononcé du jugement à intervenir

- Dit qu'il se réservait le droit de liquider l'astreinte sur simple requête en application de l'article L. 131-3 du code des procédures civiles d'exécutions

- Ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi à hauteur d'un mois

- Ordonné l'exécution provisoire

- Fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les entiers dépens, y compris les éventuels frais d'exécution du jugement à intervenir

- Dit que les sommes en argent porteront intérêts légaux conformément à l'article 1231-7 du code

civil à compter de quinze jours après la notification du jugement.

M. [S] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 12 mars 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 3 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [S] demande à la cour de :

- Le recevoir en ses demandes et l'y déclarer bien fondé ;

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

* fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC une indemnité légale de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents ;

*fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire de 1 107,67 euros outre la somme de 110,77 euros au titre des congés payés afférents ;

*ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi à hauteur d'un mois ;

*débouté la Selarl JSA de sa demande reconventionnelle portant sur le remboursement de commissions ;

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié (mentionné par erreur sous l'identité de M. [Y]) de certaines de ses demandes et s'agissant du quantum des sommes allouées au titre de l'indemnité légale de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ;

Statuant à nouveau,

¿ sur l'exécution du contrat de travail,

- à titre principal, juger que la société MGTEC a commis des actes de harcèlement moral à son encontre, en conséquence fixer au passif de la liquidation judiciaire de celle-ci la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral ;

- à titre subsidiaire, juger que la société MGTEC a exécuté déloyalement le contrat de travail, en conséquence fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

¿ sur la rupture du contrat de travail,

- à titre principal, juger que son licenciement est nul, en conséquence fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les sommes suivantes :

' Indemnité légale de licenciement : 5 291,25 euros

' Indemnité compensatrice de préavis : 7 055 euros

' Congés payés y afférents : 705,50 euros

' Indemnité pour licenciement nul : 35 000 euros nets de CSG-CRDS sur le fondement de l'article L. 1235-3-1 du code du travail

- à titre subsidiaire, juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence, fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les sommes suivantes :

' Indemnité légale de licenciement : 5 291,25 euros

' Indemnité compensatrice de préavis : 7 055 euros

' Congés payés y afférents : 705,50 euros

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

¿ sur les rappels de salaires,

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC un rappel de salaire sur commissions de 16 941,07 euros outre 1 694,10 euros à titre des congés payés afférents ;

- ordonner la remise de l'attestation destinée au Pôle emploi et des bulletins de salaire conformes et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans les 8 jours suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir ;

- dire qu'en application de l'article L. 131-3 du code des procédures civiles d'exécution, le conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte sur simple requête ;

¿ autres demandes :

- fixer la moyenne des salaires bruts à la somme de 3 527,50 euros ;

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- assortir ces sommes des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,

- fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les entiers dépens, y compris les éventuels frais d'exécution de l'arrêt à intervenir.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 16 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, demande à la cour de :

- La juger recevable et bien fondée en ses présentes écritures, fins et conclusions,

¿ sur l'exécution du contrat de travail :

- constater que la société MGTEC et M. [S] ont toujours entretenu de bonnes relations,

- constater que ni la loi, ni la convention collective, ni le contrat ne prévoient de promotions ou

d'augmentations individuelles automatiques, ni d'avancements anticipés automatiques et obligatoires,

- constater que M. [S] ne fournit aucun élément probant de nature à caractériser un

quelconque harcèlement ou exécution déloyale du contrat de travail,

- juger que la société MGTEC ne s'est rendue coupable d'aucun fait de harcèlement moral ou

d'exécution déloyale du contrat de travail,

- confirmer en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement et a débouté M. [S] de toute demande indemnitaire à ce titre, notamment de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 15 000 euros ;

¿ sur la rupture du contrat de travail :

- constater que M. [S] ne fournit aucun élément probant de nature à caractériser un quelconque harcèlement ou exécution déloyale du contrat de travail,

- juger que la société MGTEC ne s'est rendue coupable d'aucun fait de harcèlement moral,

-confirmer en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement et a débouté M. [S] de sa demande de nullité du licenciement ainsi que de toute demande indemnitaire subséquente, notamment de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 35 000 euros ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi à hauteur d'un mois, et écarter toute condamnation à ce titre compte tenu de la liquidation judiciaire de la société MGTEC ;

- constater les avertissements notifiés à M. [S],

- constater que les griefs reprochés à M. [S] sont établis,

- juger que le licenciement pour faute grave de M. [S] est justifié,

- infirmer en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les sommes suivantes :

'' 3 600 euros à titre d'indemnité légale de licenciement

'' 4 800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

'' 480 euros à titre de congés payés y afférents sur préavis

'' 1 107,67 euros à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

'' 110,76 euros à titre de congés payés y afférents sur rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

Et statuant à nouveau,

- débouter M. [S] de la totalité de ses demandes de paiement au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, de rappels de salaire sur mise à pied conservatoire et congés payés y afférents ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [S] reposait sur une cause réelle et sérieuse et fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC les sommes suivantes :

'' 3 600 euros à titre d'indemnité légale de licenciement

'' 4 800 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

'' 480 euros à titre de congés payés y afférents sur préavis

'' 1 107,67 euros à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

'' 110,76 euros à titre de congés payés y afférents sur rappel de salaires sur mise à pied conservatoire

- infirmer le jugement du 4 février 2021 en ce qu'il a ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi à hauteur d'un mois, et écarter toute condamnation à ce titre compte tenu de la liquidation judiciaire de la société MGTEC

Si par extraordinaire, la cour devait infirmer le jugement et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- rejeter l'argumentaire de M. [S] relatif à la prétendue 'inconventionnalité' de l'article L.1235-3 du code du travail

- constater que la société MGTEC était une entreprise de moins de 11 salariés,

- faisant application de l'article L.1235-3 du code du travail,

- condamner la société MGTEC à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne saurait excéder 1,5 mois de salaire ;

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi à hauteur d'un mois et écarter toute condamnation à ce titre compte tenu de la liquidation judiciaire de la société MGTEC,

- constater que M. [S] ne fournit aucun élément justifiant du préjudice prétendument subi,

- constater que la société MGTEC était une entreprise de moins de 11 salariés,

- juger que M. [S] ne rapporte pas la preuve de son prétendu préjudice,

- débouter M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou subsidiairement limiter la condamnation de la société MGTEC à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à de justes proportions au regard de l'insuffisance des éléments produits et de la taille de la société MGTEC ;

- infirmer le jugement du 4 février 2021 en ce qu'il a ordonné le remboursement des allocations Pôle emploi à hauteur d'un mois et écarter toute condamnation à ce titre compte tenu de la liquidation judiciaire de la société MGTEC,

¿ sur la demande de rappels de salaires :

- constater que M. [S] a perçu l'intégralité des commissions qui lui étaient dues au titre du chantier Hôtel de Paris et que sa demande au titre des commissions prétendument dues au titre de ce chantier n'est ni fondée ni justifiée,

- constater que M. [S] a perçu l'intégralité des commissions qui lui étaient dues au titre des chantiers hors Hôtel de Paris et que sa demande au titre des commissions prétendument dues au titre des chantiers hors Hôtel de Paris n'est ni fondée ni justifiée,

- constater que M. [S] a bénéficié d'un trop-perçu de commissions pour un montant de 7 459,67 euros,

En conséquence,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de rappel de salaires à hauteur de 16 941,07 euros,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Me [I] [J] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, de sa demande reconventionnelle de remboursement au titre des commissions indûment versées et condamner en conséquence M. [S] au paiement de la somme de 7 459,67 euros, avec intérêts au taux légal avec anatocisme à compter de la date du jugement et exécution provisoire à compter de la date du jugement,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de toutes ses autres demandes, notamment au titre de l'astreinte et de l'exécution provisoire,

- condamner M. [S] à verser à Me [I] [J] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 16 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, Me [O] [P] demande à la cour de :

- Le juger recevable et bien fondé en ses présentes écritures, fins et conclusions,

Vu les articles L.622-11 et L.641-1 III du code de commerce,

- Constater que les demandes de M. [S] ne peuvent être dirigées qu'à l'encontre du liquidateur judiciaire désigné,

- Le mettre hors de cause,

En tout état de cause,

- Condamner M. [S] à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner M. [S] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Suzanne Soares conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

L'Unedic-AGS CGEA d'Orléans, à qui l'appelant a régulièrement signifié sa déclaration d'appel et ses conclusions, a informé la cour, par courrier du 19 mars 2021, qu'elle ne sera ni présente, ni représentée à la procédure.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 30 novembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la mise hors de cause de Me [O] [P] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société MGTEC

Le jugement du tribunal de commerce de Versailles du 28 juillet 2020, qui a prononcé la liquidation judiciaire de la société MGTEC, a mis fin à la mission d'administrateur judiciaire de Me [O] [P]. Il convient en conséquence de prononcer la mise hors de cause de Me [O] [P] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société MGTEC.

Sur les commissions directes

L'avenant au contrat de travail conclu par la société MGTEC avec M. [S] stipulait que celui-ci percevra une rémunération composée d'une partie 'fixe' et d'une partie 'commission', constituée, d'une part, d'une commission directe, calculée sur le chiffre d'affaires direct HT encaissé généré par son activité, déterminée chaque mois et payée en fin de mois suivant le mois pour lequel elle est due et, d'autre part, d'une commission indirecte, calculée sur le chiffre d'affaires indirect encaissé, à savoir le chiffre d'affaires total HT mensuel de la société, déduction faite du chiffre d'affaires direct encaissé déjà pris en compte au titre de la commission directe, déterminée chaque semestre et payée en fin de mois suivant le semestre pour lequel elle est due.

Il précisait :

- que la commission indirecte était calculée en appliquant au chiffre d'affaires indirect encaissé un taux de commissionnement de 0,5% ;

- que la commission directe du salarié, était calculée en appliquant au chiffre d'affaires direct encaissé généré par l'activité du salarié les taux de commissionnement suivants :

*entre 0 euros HT et 10 000 euros HT : pas de commission ;

*au-delà de 10 000 euros HT et jusqu'à 30 000 euros HT (1ère tranche) : 1% du chiffre d'affaires ;

*au-delà de 30 000 euros HT et jusqu'à 70 000 euros HT (2ème tranche) : 5% du chiffre d'affaires ;

*au-delà de 70 000 euros HT et jusqu'à 150 000 euros HT (3ème tranche) : 3,5% du chiffre d'affaires ;

*au-delà de 150 000 euros (4ème tranche) : 2% du chiffre d'affaires.

Des stipulations particulières étaient prévues concernant le taux de commissionnement direct en cas de remises accordées aux clients :

- pour les clients 'particuliers' :

*si le taux de remise accordé est inférieur ou égal à 10%, le taux de commissionnement reste à 1% pour la première tranche et à 5% pour la 2ème tranche,

*si le taux de remise accordé est supérieur à 10% et inférieur ou égal à 15%, le taux de commissionnement reste à 1% pour la première tranche, passe de 5% à 4% pour la 2ème tranche, de 3,5% à 3% pour la 3ème tranche et de 2% à 1,5% pour la 4ème tranche ;

*avant d'accorder toute remise supérieure à 15%, le salarié devra obtenir l'accord de l'employeur ; en cas d'accord de ce dernier, les taux de commissionnement seront les mêmes que pour une remise supérieure à 10% et inférieure à 15% ;

- pour les clients 'professionnels' :

*si le taux de remise accordé est inférieur ou égal à 25%, le taux de commissionnement reste à 1% pour la première tranche et à 5% pour la 2ème tranche,

*si le taux de remise accordé est supérieur à 25% et inférieur ou égal à 30%, le taux de commissionnement reste à 1% pour la première tranche, passe de 5% à 3% pour la 2ème tranche, de 3,5% à 2,5% pour la 3ème tranche et de 2% à 1% pour la 4ème tranche ;

*avant d'accorder toute remise supérieure à 30%, le salarié devra obtenir l'accord de l'employeur ; en cas d'accord de ce dernier, les taux de commissionnement seront les mêmes que pour une remise supérieure à 25% et inférieure à 30%.

Selon ses bulletins de paie, M. [S] a perçu les commissions indirectes suivantes : 1 263,29 euros en janvier 2016, 1 000 euros en juillet 2016, 1 218,70 euros en décembre 2016, 1 000 euros en janvier 2017, soit une somme totale de 4 481,99 euros.

Il a perçu sous l'intitulé 'primes sur chiffre d'affaires' les commissions directes suivantes :

- en janvier 2016 : 998,86 euros sur CA décembre 2015

- en février 2016 : 621,43 euros sur CA janvier 2016

- en mars 2016 : 679,19 euros sur CA février 2016

- en avril 2016 : 1 302,33 euros sur CA mars 2016

- en mai 2016 : 265,73 euros sur CA avril 2016

- en juin 2016 : 986,50 euros sur CA mai 2016

- en juillet 2016 : 1 153,32 euros sur CA juin 2016

- en août 2016 : 1 085,53 euros sur CA juillet 2016

- en septembre 2016 : 0 euro sur CA août 2016

- en octobre 2016 : 2 398,96 euros sur CA septembre 2016

- en novembre 2016 : 1 159,12 euros sur CA octobre 2016

- en décembre 2016 : 0 euro sur CA novembre 2016

- en janvier 2017 : 655,98 euros sur CA décembre 2016

- en février 2017 : 840,05 euros sur CA janvier 2017.

En arrêt de travail pour maladie du 10 avril 2017 au 10 septembre 2017, puis en congés payés du 11 au 24 septembre 2017 et mis à pied à titre conservatoire le 17 octobre 2017, il n'a perçu aucune commission directe après celles versées avec son salaire du mois de février 2017 et conteste avoir été rempli de ses droits à commissions.

Il revendique un rappel de commission directe de 16 941,07 euros au titre des années 2016 et 2017, calculé sur la base du taux de commissionnement suivant :

*entre 0 euros HT et 10 000 euros HT : 2% ;

*au-delà de 10 000 euros HT et jusqu'à 30 000 euros HT : 5% ;

*au-delà de 30 000 euros HT et jusqu'à 70 000 euros HT : 3,5% ;

*au-delà de 70 000 euros HT et jusqu'à 150 000 euros HT : 3,5% ;

*au-delà de 150 000 euros : 2% du chiffre d'affaires ;

comme suit :

*11 400 euros de commissions directes pour le chantier de rénovation de l'Hôtel de Paris à Monaco (dit ci-après le chantier HDP), sur la base d'un chiffre d'affaires réalisé de 400 000 euros, selon le calcul suivant :

[(10 000 x 2%) + (40 000 x 5%) + (40 000 x 3,5%) + (80 000 x 3,5%) + (250 000 x 2%)] = 11 400 ;

*5 541,07 euros de commissions directes sur le chiffre d'affaires réalisé avec divers autres clients payables en 2016 et 2017.

La cour relève à titre liminaire qu'en suivant les modalités de calcul retenues par M. [S], la commission portant sur le chantier HDP serait en réalité la suivante :

[(10 000 x 2% = 200) + (20 000 x 5% = 1 000) + (120 000 x 3,5% = 4 200) + (250 000 x 2% = 5000)] = 10 400.

La Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC soutient pour sa part avoir trop versé à M. [S] la somme de 9 720,74 euros à titre de commissions directes sur le chiffre d'affaires et en demande le remboursement à concurrence de 7 459,67 euros, affirmant avoir effectué pour le surplus une compensation avec des commissions d'un montant de 2 261,07 euros générées par le chantier HDP payables en mai, août et septembre 2017. Elle conteste la base de calcul ainsi que les taux de commissionnement retenus par le salarié.

Elle fait valoir :

1°) concernant le chantier HDP :

- que M. [S] n'a pas été impliqué dans la négociation et la conclusion du marché, qui a été négocié et conclu exclusivement par M. [A], et n'est intervenu qu'a posteriori dans le cadre du suivi de la commande et des relations avec les architectes en charge des prestations pour la fourniture de documents techniques et quelques rendez-vous avec les cabinets d'architecte ; que c'est à titre de simple libéralité pour l'encourager et le récompenser de la prise en charge opérationnelle de ce marché que M. [A] a décidé de lui verser ponctuellement des 'commissions' pour ce marché ;

- que le chiffre d'affaires réalisé avec ce chantier n'a jamais été de 400 000 euros au total mais de 260 989,33 euros HT (sic), cette somme correspondant à deux tranches de travaux distinctes attribuées à deux sociétés d'électricité (Pastor et Mes), à l'issue de négociations groupées ; que M. [S] produit des devis qui concernent la société CEF Monaco et non le chantier HDP, qu'un devis ne se solde pas systématiquement par une commande et qu'en outre seules les commandes qui sont payées génèrent des commissions ; que le chantier HDP ne représente qu'une petite partie de ce qui a été facturé à CEF Monaco ;

- qu'elle produit l'intégralité des factures qu'elle a émises pour le chantier HDP, qui établissent que la facturation totale a été de 310 506,96 euros TTC, soit 258 755,79 euros HT (sic) ;

- que le barème de commission revendiqué par M. [S] est inexact, le barème applicable étant celui des clients professionnels (CEF Monaco) bénéficiant d'un taux de remise supérieur à 30%, à savoir :

*entre 0 euros HT et 10 000 euros HT : pas de commission ;

*au-delà de 10 000 euros HT et jusqu'à 30 000 euros HT (1ère tranche) : 1% du chiffre d'affaires ;

*au-delà de 30 000 euros HT et jusqu'à 70 000 euros HT (2ème tranche) : 3% du chiffre d'affaires ;

*au-delà de 70 000 euros HT et jusqu'à 150 000 euros HT : 2,5%.

*au-delà de 150 000 euros : 1% du chiffre d'affaires ;

- que M. [S] ne justifie ni de la base de calcul ni des modalités de calcul qu'il applique ;

- qu'il a perçu l'intégralité des commissions sur ce marché commandé en 2016 et exécuté entre 2016 et 2017 ;

*que le chantier HDP n'a généré aucun chiffre d'affaires en février et mars 2017 et donc aucune commission payable en mars et avril 2017 ;

*que les commissions générées par ce marché en 2017 (CA d'avril, de juillet et d'août 2017) s'élèvent au total à 2 261,07 euros et ont fait l'objet d'une compensation avec les commissions trop perçues par M. [S] ;

2°) concernant les autres contrats :

- que le barème de commission revendiqué par M. [S] est inexact, la modification du taux de la tranche entre 0 euros HT et 10 000 euros HT n'ayant été que temporaire, la somme de 200 euros allouée à cette tranche ayant été transformée en une augmentation du salaire fixe, d'accord entre les parties, en sus d'une augmentation de salaire de 200 euros, de sorte que le salarié a bénéficié d'une augmentation de 400 euros en avril 2016 ;

- que les calculs de commission étaient effectués et validés chaque mois par M. [S] avec Mme [A], et que l'intéressé n'a jamais émis de contestation ou de réclamation avant les événements de fin mars 2017 (l'annonce de l'embauche d'un directeur commercial) ;

- que M. [S] a perçu non seulement l'intégralité des commissions qui lui étaient dues sur 2016 et 2017, mais a perçu un excédent de commission de 9 720,74 euros ; que celui-ci est dû à des anomalies identifiées en mars 2017, dont M. [A] avait informé oralement M. [S], et qui étaient dues à :

*l'imputation d'un barème erroné sur les affaires courantes, c'est-à-dire hors chantier HDP ;

*la prise en compte de factures émises pour le chantier HDP non encore encaissées ;

*la prise en compte de factures ultérieurement annulées et remplacées ;

*des erreurs sur le calcul du montant des commissions

dont 2 261,07 euros sont venus en compensation des commissions générées par le chantier HDP en avril, juillet et août 2017, de sorte que M. [S] reste lui devoir la somme de 7 459,67 euros ;

- que les montants totaux surlignés du tableau de synthèse objet de la pièce 33 de l'appelant, intitulée 'tableau récapitulatif du chiffre d'affaires de M. [S] et relatif au rappel de salaire sollicité', sont illisibles (ce dont l'intimée ne justifie toutefois pas, constate la cour) et que ce tableau est inexact ; qu'elle verse pour sa part en pièce 40 un tableau de synthèse démontrant que la demande de rappel de commission de M. [S] est injustifiée tandis que sa demande de remboursement par celui-ci d'un trop-perçu est justifiée.

a) sur les taux de commissionnement applicables

Dans un mail adressé à son employeur le 27 janvier 2014, M. [S] a calculé sa commission directe sur chiffre d'affaires sur la base des taux de commissionnements suivants :

*entre 0 euros HT et 10 000 euros HT : 2% ;

*au-delà de 10 000 euros HT et jusqu'à 30 000 euros HT : 5% du chiffre d'affaires,

et celui-ci lui a répondu : 'Pas de problème'.

Les décomptes de commissions adressés par le salarié à l'employeur pour mai, juin et juillet 2014, février et octobre 2015, que la société MGTEC n'allègue pas ne pas avoir validés, en attestent.

Il est établi qu'à compter de l'année 2014, le taux de commissionnement direct effectivement appliqué au salarié a été le suivant :

*entre 0 euros HT et 10 000 euros HT : 2% contre 0% auparavant ;

*au-delà de 10 000 euros HT et jusqu'à 30 000 euros HT : 5% contre 1% auparavant ;

*au-delà de 30 000 euros HT et jusqu'à 70 000 euros HT : 3,5% contre 5% auparavant ;

tandis que les taux de commissionnement des tranches supérieures restaient inchangés ;

*au-delà de 70 000 euros HT et jusqu'à 150 000 euros HT : 3,5%.

*au-delà de 150 000 euros : 2% du chiffre d'affaires.

Il ne ressort d'aucun élément que des dispositions particulières s'appliquaient en cas de remise.

Il n'est pas justifié en tout état de cause, que des remises aient été accordées aux clients, hors le chantier HDP, les factures émises n'étant pas produites.

Si l'employeur allègue s'être aperçu en mars 2017 que le taux de commissionnement appliqué était erroné et en avoir informé M. [S] verbalement, il n'en justifie pas, pas plus qu'il ne justifie avoir versé à M. [S] les commissions directes qu'il reconnaît lui devoir aux termes de son décompte au titre du chiffre d'affaires réalisé en avril 2017 (2 015,33 euros payables en mai), en juillet 2017 (231 euros payables en août) et en août 2017 (14,73 euros payables en septembre 2017), mais qu'il ne lui a pas effectivement versées puisqu'il soutient qu'elles venaient, selon lui, en compensation avec partie du trop versé de commission qu'il allègue, alors que la cour constate cependant que rien de tel n'a été mentionné sur les bulletins de paie du salarié, l'employeur s'en prévalant seulement dans son courrier du 13 octobre 2017.

C'est au demandeur en restitution des sommes qu'il prétend avoir indûment payées qu'il incombe de prouver le caractère indu du paiement.

Si l'employeur invoque l'augmentation de salaire fixe consentie au salarié en avril 2016 pour justifier un retour aux taux de commissionnement initiaux, il ne justifie pas de l'acceptation par le salarié de la modification de la structure de sa rémunération, ni même d'un lien entre l'augmentation salariale dont le salarié a bénéficié en avril 2016 et le retour au barème du 1er août 2013, compte-tenu, d'une part, de ce que l'augmentation de salaire n'était de nature à assurer à l'intéressé une rémunération fixe + variable comparable à celle offerte par le barème appliqué depuis 2014 qu'à condition que celui-ci ne réalise pas un chiffre d'affaires supérieur à 14 000 euros, alors qu'il a réalisé de janvier 2016 à janvier 2017 un chiffre d'affaires bien supérieur et, d'autre part, qu'il calcule le trop versé dont il revendique le remboursement par le salarié sur la base d'un barème corrigé à compter des commissions versées en février 2016 sur le chiffre d'affaires réalisé en janvier 2016, retenant un trop-versé de 537,14 euros en février 2016 et de 583,36 euros en mars 2016, avant même l'augmentation du salaire fixe dont il se prévaut.

Il est établi que c'est en réalité à juste titre que l'employeur a appliqué à M. [S] en 2016 et 2017 le barème convenu avec lui en janvier 2014, dont le salarié était fondé à se prévaloir. Il est dès lors mal fondé à prétendre au remboursement d'un trop perçu de commissions calculé sur la base d'un retour au barème convenu le 1er août 2013.

b) sur l'assiette de calcul des commissions directes

Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités convenues.

Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

En cas de contestation, il lui appartient de justifier du chiffre d'affaires généré par l'activité du salarié pendant la période sur laquelle porte la réclamation.

La renonciation à un droit doit être exprès et l'absence de réclamation effectuée par le salarié est inopérante.

- sur l'assiette de calcul des commissions directes, hors chantier HDP

Il résulte de la comparaison des décomptes produits par l'employeur (ses pièces 35 et 40) et par le salarié (sa pièce 33), que les parties retiennent, pour le calcul des commissions directes du mois, comme chiffres d'affaires générés par l'activité du salarié encaissé au cours du mois n-1, hors le chantier HDP, les sommes suivantes :

- janvier 2016 : le salarié 23 600,29 euros HT, l'employeur 25 977,26 euros ;

- février 2016 : le salarié 18 833,47 euros HT, l'employeur 18 428,54 euros ;

- mars 2016 : le salarié 17 732 euros HT, l'employeur 19 583,88 euros ;

- avril 2016 : le salarié 37 248,98 euros HT, l'employeur 36 046,54 euros ;

- mai 2016 : le salarié 21 145,33 euros HT, l'employeur 15 314,49 euros ;

- juin 2016 : le salarié 36 936,23 euros HT, l'employeur 29 729,93 euros ;

- juillet 2016 : le salarié 39 446,73 euros HT, l'employeur 33 066,34 euros ;

- août 2016 : le salarié 64 796,94 euros HT, l'employeur 31 710,66 euros ;

- septembre 2016 : le salarié 5 998,27 euros HT, l'employeur 7 442,56 euros retenus pour 8 204 euros réalisé (pièce 40) ;

- octobre 2016 : le salarié 1 583,92 euros HT, l'employeur 10 479,35 euros ;

- novembre 2016 : le salarié 7 524,34 euros HT, l'employeur 10 533,62 euros ;

- décembre 2016 : le salarié 19 939,34 euros HT, l'employeur 11 725,23 euros ;

- janvier 2017 : le salarié 16 735,24 euros HT, l'employeur 23 119,66 euros ;

- février 2017 : le salarié 9 904,47 euros HT, l'employeur 10 909,56 euros ;

- mars 2017 : le salarié 7 421,73 euros HT, l'employeur : 0 euro ;

- avril 2017 : le salarié 1 349 euros HT, l'employeur 0 euro ;

- mai 2017 : le salarié 12 311,88 euros HT, l'employeur 4 577,92 euros ;

- juin 2017 : le salarié 10 585,81 euros HT, l'employeur 0 euro ;

- juillet 2017 : le salarié 25 300,04 euros HT, l'employeur 0 euro ;

- août 2017 : le salarié 24 079,22 euros HT, l'employeur 5 990,85 euros ;

- septembre 2017 : le salarié 69 598,67 euros HT, l'employeur 6 153 euros ;

- octobre 2017 : le salarié 6 317,92 euros HT, l'employeur 0 euro ;

- novembre 2017 : le salarié 24 641,81 euros HT, l'employeur 0 euro ;

- décembre 2017 : le salarié 0 euro, l'employeur 0 euro.

M. [S] justifie de l'établissement de devis et produit des mails échangés avec les entreprises clientes ainsi que les liasses fiscales et le grand livre auxiliaire des clients communiqués par la société MDTEC.

Contrairement à ce qu'affirme l'employeur, le salarié retient, dans le décompte qu'il produit en pièce 33, comme base de calcul des commissions directes qu'il revendique, le chiffre d'affaires HT et non le chiffre d'affaires TTC, ainsi qu'il résulte des deux exemples ci-après :

*pour le mois de février 2016 :

CA TTC 22 600,16 euros ; CA HT : 18 833,47 euros ; prime sur CA totale revendiquée pour ce mois : 641,67 euros (2%, soit 200 euros pour la tranche jusqu'à 10 000 euros, 5% soit 441,67 euros pour la tranche au-delà de 10 000 euros jusqu'à 30 000 euros (8 833,47 x 5% = 441,67 euros).

*pour le mois de juillet 2016 :

CA TTC 47 336,08 euros ; CA HT : 39 446,73 euros ; prime sur CA totale revendiquée pour ce mois : 1 530,63 euros (2%, soit 200 euros pour la tranche jusqu'à 10 000 euros, 5% soit 1 000 euros pour la tranche au-delà de 10 000 euros jusqu'à 30 000 euros et 3,5%, soit 330,63 euros pour la tranche au-delà de 30 000 euros (9446,73 x 3,5% = 330,63 euros).

Contrairement à ce qu'affirme l'employeur, le décompte du salarié n'inclut pas 'du chiffre d'affaires prétendument réalisé' avec le chantier HDP. En effet si ce décompte mentionne un chiffre d'affaires HDP de 94 206,71 euros à côté du chiffre d'affaires réalisé avec les autres clients au cours du mois n-1, il ne l'inclut pas dans la base de calcul de ses commissions du mois d'avril 2017, revendiquant une commission de 26,98 euros seulement.

Si l'employeur allègue que le décompte du salarié comporte des erreurs de montants, il ne produit pas les factures permettant de justifier d'un autre montant.

Il exclut de la base de calcul des commissions directes partie des ventes alléguées par M. [S] comme ayant été générées par son activité en mentionnant comme commentaires :

- 'clients diffus' : Laboratoria Electro (3 000 euros TTC) ; Abcd telecom (3603,62 euros TTC) ; CJ Electricité (466,12 euros TTC) ; [V] (4 238,10 euros TTC) ; Lab Electro (2 200 euros TTC ; 6 270 euros TTC ; 4 500 euros TTC) ; Oz Multimedia (1 831,62 euros TTC ; 222,10 euros TTC ; 8 196,18 euros TTC) ; Orso (2 544,13 euros TTC) ; Imotik (3162,07 euros TTC) ;

- 'clients diffus payés juillet' sans que le montant hors taxe correspondant ait été pris en compte postérieurement : CJ Electricité (4 524,83 euros TTC) ; Lab Electro (7 000 euros TTC), Lab Electro (14 720,46 euros TTC), Lab Electro (6 755,42 euros TTC), Lab Electro (7 517,61 euros TTC) ; [V] (6 357,16 euros TTC) ; [L] (2 000 euros TTC), [L] (4 208,43 euros TTC) ; Oz Multimédia (4 490,86 euros TTC), Oz Multimédia (17 083,80 euros TTC) ; Adi (321,22 euros TTC) ; [E] (5 971,67 euros TTC) ; Map Conception (7 506,46 euros TTC) ;

- 'client diffus payé janvier 2017", sans que le montant hors taxe correspondant ait été pris en compte postérieurement : Oz Multimédia (1 819,70 euros TTC) ; [E] (334,26 euros TTC) ; Paolini Design (204,26 euros TTC) ; adi (104,73 euros TTC) ;

-'client non identifié' : Paolini Design (328 euros TTC), étant précisé que l'employeur a par ailleurs mentionné, à propos d'une autre facture concernant la même société, 'client diffus payés en janvier 2017" ;

- impayés : SCI du Canal (962 euros TTC), [X] (474,58 euros TTC) ; [M] (1 500 euros TTC restant dû sur facture de 2 080,71 euros TTC), [B] (2 488,31 euros TTC).

Si l'employeur affirme que les clients 'diffus' sont des clients de suivi pour lesquels M. [S] n'est pas en droit de percevoir des commissions directes s'agissant de clients historiques, pour la plupart internationaux, de MGTEC mais uniquement la commission indirecte semestrielle, il ne produit aucun élément à l'appui de cette allégation et ne justifie pas non plus avoir inclus les ventes qu'il qualifie de diffus dans l'assiette de calcul des commissions indirectes. Il ne justifie pas enfin avoir adressé des relances aux clients dont il prétend qu'ils n'ont pas réglé tout ou partie de leur facture.

S'agissant du chiffre d'affaires généré par le chantier HDP, M. [S] revendique des commissions directes calculées sur la base d'un chiffre d'affaire total de 400 000 euros HT sur les années 2016/2017.

Le salarié produit un mail qui lui a été adressé le 22 juillet 2014 par ADB Concept pour l'agence d'architecture d'intérieur Affine Design Interiors, chargée du pilotage du projet de rénovation de HDP, rédigé en ces termes : 'Suite aux différents échanges que vous avez eus avec notre agence, nous avons donc en grande partie prescrit votre gamme pour la chambre témoin de l'Hôtel de Paris à Monaco. Vous trouverez ci-joint les prescriptions (vos lots sont à partit de la fiche 2.1) et le plan afin de nous faire un chiffrage pour cette chambre...' ainsi que des devis adressés à C.E.F. Monaco le 3 août 2016, le 13 septembre 2016, le 13 janvier 2017, le 9 mai 2017 et le 13 juin 2017.

L'employeur produit :

- un Sms de M. [S] à M. [A] du 14 juin 2016 'Bon courage et surtout ramène-nous 1 beau contrat signé :)'

- des justificatifs de frais de taxi et de repas engagés à [Localité 8] et Monaco le 14 juin 2016 ;

- un Sms de M. [S] à M. [A] : 'Je ne comprends pas ma paie du mois de septembre. N'a-t-on pas reçu 45k pour l'hôtel de Paris début août '' et le Sms en réponse de ce dernier : 'Non nous avons eu le ca le 16 septembre', puis lui demandant s'il a besoin d'une avance, ce à quoi le salarié a répondu 'Non c'est bon merci' ;

- une attestation manuscrite de M. [H], directeur d'agence de la société Comptoir Electrique et Fournitures de Monaco (signe C.E.F. Monaco), exerçant son activité sous l'enseigne YESSS Electrique, datée du 1er février 2019 rédigée comme suit : L'affaire Hôtel de Paris est une affaire entièrement gérée et conclue par Monsieur [A]. Je n'ai pas eu à faire à M. [S] [U].';

- un document dactylographié signé par M. [H], daté du 31 octobre 2019, aux termes duquel il confirme avoir été accompagné de M. [A] lors de l'obtention du marché HDP à Monaco en juin 2016, indiquant que c'est lors du déplacement de celui-ci en principauté qu'ils ont rencontré et convaincu les principaux décideurs et que 2 commandes ont été enregistrées par la suite : MCO/025869 pour un montant de 172 813,71 euros HT, MCO/026202 pour un montant de 88 175,62 euros HT ;

- deux commandes de CEF Monaco à MGTEC d'un prix total de 260 989,33 euros :

*une commande n° MCO/025869 du 28 juillet 2016 d'un montant de 172 813,71 euros HT ;

*une commande n° MCO/026202 du 13 septembre 2016 d'un montant HT de 88 175,62 euros HT ;

- des factures de MGTEC à CEF Monaco pour un montant total avoirs déduits de 258 755,79 euros HT :

*facture n°1040 du 30 juillet 2016 d'acompte sur commande n° MCO/025869 d'un montant de 50 000 euros HT, sous déduction d'une remise de 2 500 euros, soit un montant HT de 47 500, objet d'un avoir AV0127 du 28 octobre 2016 du même montant ;

*facture n°1048 du 13 septembre 2016 d'acompte sur commande n° MCO/026202 d'un montant de 40 000 euros HT, objet d'un avoir AV0122 du 17 octobre 2016 du même montant ;

*facture n° 1073 du 17 octobre 2016 d'un montant de 30 150,06 euros HT relative à une livraison partielle de la commande n° MCO/025869, objet d'un avoir AV0126 du 28 octobre 2016 du même montant ;

*facture n° 1072 du 17 octobre 2016 d'un montant de 21 923,92 euros HT relative à une livraison partielle de la commande n° MCO/026202, objet d'un avoir AV0125 du 28 octobre 2016 du même montant ;

*facture n° 1085 du 28 octobre 2016 d'un montant de 30 150,06 euros HT (36 180,07 TTC) relative à la livraison partielle de la commande n° MCO/025869 ;

*facture n° 1087 du 28 octobre 2016 d'un montant de 21 923,92 euros HT (26 308,70 TTC) relative à la livraison partielle de la commande n° MCO/026202 ;

*facture n°1091 du 28 octobre 2016 d'un montant de 44 543,13 euros HT (53 451,76 TTC), après remise de 2 344,37 euros sur 46 887,50 euros, correspondant à une facture partielle sur devis DE2020 commande n° MCO/025869 ;

*facture n°1163 du 27 décembre 2016 d'un montant de 15 991,39 euros HT (19 189,67 TTC), après remise de 841,65 euros, correspondant à une facture partielle sur commande n° MCO/026202 ;

*facture n°1174 du 13 janvier 2017 d'un montant de 54 766,34 euros H (65 719,61 TTC), après remise de 2 882,44 euros, correspondant à une facture partielle sur commande MCO/025869 ;

*facture n°1175 du 13 janvier 2017 d'un montant de 39 846,90 euros HT (47 816,28 TTC), après remise de 2 097,21 euros) correspondant à une facture partielle sur commande n° MCO/026202 ;

*facture n°1290 du 27 avril 2017 d'un montant de 7 725,55 euros HT (9 270,66 TTC), après remise de 406,61 euros, correspondant à une facture partielle sur commande MCO/025869 ;

*facture n°1291 du 27 avril 2017 d'un montant de 13 112,28 euros HT (15 734,74 TTC), après remise de 690,12 euros, correspondant à une facture partielle sur commande n° MCO/026202 ;

*facture n°1305 du 11 mai 2017 d'un montant de 8 820 euros HT (10 584 TTC) ;

*facture n°1335 du 16 juin 2017 d'un montant de 5 801,98 euros HT (6 962,38 TTC), après remise de 305,37 euros, correspondant à une facture suite commande n° MCO/026202 ;

*facture n°1350 du 30 juin 2017 d'un montant de 5 671,50 euros HT (6 805,80 TTC), après remise de 298,50 euros, sur commande n° MCO/026202 ;

*facture n°1351 du 30 juin 2017 d'un montant de 10 402,74 euros HT (12 483,29 TTC), après remise de 547,51 euros, sur commande n° MCO/025869 ;

- une synthèse établie par ses soins des facturations TTC adressées au client CEF et des paiements effectués établie à partir de partie des écritures des grands livres auxiliaires des clients concernant la société CEF pour 2016 et 2017.

L'employeur retient dans son décompte (pièce 35) un calcul des commissions directes du salarié pour le chantier HDP effectué sur les bases suivantes :

*en octobre 2016 sur 47 500 euros HT [facture 1040 :50 000 euros HT sous déduction de le remise de 2 500 euros = 47 500 euros HT ]

à régulariser comme suit : - 47 500 (facture 1040 annulée) + 44 543,13 euros HT (facture 1091 remplaçant la facture 1040 : 46 887,50 euros HT sous déduction de la remise de 2 344,37 euros = 44 543,13 ] = - 2 956,87 euros HT ;

*en novembre 2016 sur 26 036,99 euros HT [=10 961,96 + 15 075,03 (1/2 factures 1085 et 1087)] ;

*en décembre 2016 sur 26 036,66 euros HT (1/2 factures 1085 et 1087) ;

*en février 2017 sur 15 991,39 euros HT (facture 1163) ;

*en mai 2017 sur 94 613,24 euros HT [54 766,34 euros HT (facture 1174) + 39 846,90 euros HT (facture 1175)] ;

*en août 2017 sur 19 222,74 euros HT [7 725,25 euros HT (facture 1290) + 13 112,28 euros HT (facture 1291) + 8 820 euros HT (facture 1305) + 10 402,74 euros HT (facture 1351)] ;

*en septembre 2017 sur 11 473,48 euros HT [5 801,98 euros HT (facture 1335) + 5 671,50 euros HT (facture 1350)].

Si le contrat de fournitures conclu pour le chantier HDP a été négocié et signé par M. [A], représentant légal de la société MGTEC, le 14 juin 2016, M. [S] a contribué au chiffre d'affaires réalisé en étant à l'origine du choix des produits commercialisés par la société MGTEC par son action auprès de l'agence d'architecture d'intérieur Affine Design Interiors, chargée du pilotage du projet de rénovation de HDP. La Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, est dès lors mal fondée à soutenir que les commissions directes versées ponctuellement au salarié concernant ce chantier constituaient une rétribution versée en guise d'encouragement et M. [S] est bien fondé à prétendre à des commissions directes sur l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé sur ce chantier.

Il n'est pas contesté que les ventes concernant le chantier HDP ont été réalisées par la société MGTEC via son distributeur exclusif à Monaco, la société CEF, agence de Monaco, exerçant son activité sous l'enseigne YESSS Electrique.

Le grand-livre auxiliaire des clients mentionne en ce qui concerne le client CEF, agence de Monaco, en montants TTC, étant précisé que le taux de la TVA à déduire pour obtenir le montant HT était de 20%, ainsi qu'il ressort des factures sus-énumérées :

*en 2014 : crédit 20 656,34, solde -20 656,34 euros ;

*en 2015 : crédit 29 384,52, débit 237,17, solde - 29 147,35 euros ;

*en 2016 : crédit 144 488,97, débit 3 548,24, solde - 140 940,73 euros ;

*en 2017 : crédit 416 944,95, débit 5 242,47, solde - 411 702,48 euros.

Si l'employeur fait valoir que toutes les ventes conclues avec le client CEF, agence de Monaco, en 2016/2017, ne concernaient pas le chantier HDP et que les ventes concernant le chantier HDP ne concernaient qu'une petite partie des factures adressées à la société CEF, agence de Monaco, il ne produit pas d'éléments expliquant l'ensemble des factures adressées à celle-ci de juin à décembre 2017, ainsi qu'il lui incombe, alors que l'on constate une très forte augmentation des ventes conclues avec ce distributeur après la conclusion du contrat HDP.

c) sur le montant des commissions directes dues

En l'absence d'éléments suffisants justifiant que M. [S] a été rempli de ses droits à commissions directes, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société MGTEC de sa demande de remboursement d'un trop-perçu de commissions directes, de l'infirmer en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande en paiement d'un rappel de commissions directes et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC la créance de rappel de commissions directes dues à M. [S] pour les années 2016 et 2017 à la somme totale de 15 941,07 euros brut et la créance de congés payés afférents à la somme de 1 594,11 euros bruts.

Sur le salaire moyen de M. [S]

M. [S] a perçu au cours des douze mois précédant son arrêt de travail pour maladie, soit d'avril 2016 à mars 2017 un salaire brut total de 40 809,32 euros, soit un salaire mensuel brut moyen de 3 400,78 euros, supérieur au salaire mensuel brut moyen des trois derniers mois précédant son arrêt de travail pour maladie, soit les mois de janvier à mars 2017, qui s'est élevé à 3 101,24 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la moyenne des salaires de l'intéressé à 2 400 euros, correspondant au seul salaire fixe.

Compte-tenu du rappel de prime variable due au salarié pour la période d'avril 2016 à mars 2017, il convient de fixer la rémunération mensuelle moyenne de M. [U] [S] à la somme de 3 527,50 euros brut ainsi qu'il le demande.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable aux faits commis à compter de son entrée en vigueur le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

A l'appui du harcèlement moral qu'il allègue avoir subi, M. [S] invoque les faits suivants :

- l'utilisation par l'employeur de termes accusateurs et menaçants après qu'il ait manifesté la volonté de rompre son contrat de travail dans le cadre d'une rupture conventionnelle ;

- des menaces de sanctions ;

- la brusque interdiction d'utiliser le véhicule de l'entreprise pour ses trajets domicile-travail, alors qu'il lui avait toujours été permis jusqu'alors de se rendre directement le matin avec ce véhicule de son domicile chez les clients et inversement en fin de journée ;

- la désactivation de sa carte bancaire professionnelle ;

- la coupure de sa ligne téléphonique mobile ;

- la notification de quatre avertissements injustifiés en date du 11 avril 2017, du 29 septembre 2017, du 11 octobre 2017 et du 16 octobre 2017 (l'envoi effectif de la lettre d'avertissement en date du 27 septembre 2017 produite par l'employeur qui fait double emploi avec partie de celle du 29 septembre 2017 n'étant pas quant à lui établi) ;

- sa mise à l'écart et l'absence de toute fourniture de travail à compter du 25 septembre 2017 ;

- une agression subie de la part de son employeur ;

- la dégradation de son état de santé.

Il résulte des pièces produites :

- que M. [S] a adressé un sms à M. [A] exprimant son incompréhension quant au montant de sa paie du mois de septembre 2016, en indiquant 'n'a-t-on pas reçu 45k pour l'hôtel de Paris début août', auquel celui-ci a répondu 'non nous avons eu ca le 16 septembre' ;

- que M. [A] a reproché à M. [S] par sms des 3 et 7 octobre 2016 de ne pas respecter les consignes et les horaires et de ne pas rendre compte quotidiennement de ses actions ;

- que suite à leur entretien du 14 octobre 2016, M. [S] a adressé le 18 octobre 2016 à M. [A] un courriel énonçant :

*qu'il prend note que M. [A] confirme la tolérance d'utilisation du véhicule de l'entreprise comme véhicule de fonction depuis 2013 ;

*qu'il reconfirme le besoin de nouveaux documents/catalogues et supports commerciaux ;

*que les clients le sollicitent régulièrement pour pallier les imperfections sur certains des produits, ce qui nécessite de se déplacer pour constater les défauts, effectuer des prises de visuels et rassurer le client insatisfait afin de ne pas compromettre la pérennité de leur relation et qu'il convient, s'il ne souhaite plus qu'il effectue ce suivi, de le lui confirmer ;

*qu'il lui confirme suite à sa demande sa présence effective tous les jours au bureau à 8h, sauf le vendredi où il lui a demandé de participer aux réunions du groupe BNI qui débutent à 7h30, non sans lui rappeler que depuis la création de la société, il l'a accompagné sans compter ses heures ;

*qu'il souhaite qu'il lui fasse parvenir l'échéancier de paiement de l'Hôtel de Paris ainsi que le détail du chiffre d'affaires qu'il a réalisé sur les années 2014, 2015 et 2016 ;

- que les échanges de sms entre M. [A] et M. [S] du 2 novembre 2016 au 22 mars 2017 ne révèlent pas de tensions entre eux ;

- que le mercredi 29 mars 2017 au matin, M. [A] a fait avec M. [S] le point sur le bilan de l'année écoulée, dont aucun compte-rendu contradictoire n'est produit et que, sur demande de M. [S], ils se sont entretenus le lendemain ;

- que le mardi 4 avril 2017 à 12h57 M. [A] a adressé à M. [S] le Sms suivant :

'Bonjour M. [S],

Suite à notre dernier entretien où tu me signifiais ne pas vouloir te conformer aux nouvelles dispositions prévues dans l'entreprise et ne pas accepter l'entrée de [K] [R] au poste de cadre et par conséquent ne pas l'accepter comme ton supérieur hiérarchique, j'attends donc que tu me signifies ta demande de rupture conventionnelle ce qui selon notre discussion serait le mieux pour toi.

Je te demande par contre le temps qu'il nous reste de te conformer aux directives de l'entreprise. Horaires le matin 8h à l'usine.

Ta voiture étant une voiture de service, elle devra à compter du 4 avril être déposée chaque soir à l'usine, tes rapports établis chaque semaine selon le document envoyé par mail.

Tout manquement à ces règles entraînera des sanctions immédiates.

Je préviens [D] afin qu'elle pourvoie à la bonne mise en oeuvre de ce que je viens d'évoquer plus haut durant notre absence.

Espérant que notre collaboration se termine en bonne intelligence.

Cordialement

[C] [A].' ;

- que par mail du mercredi 5 avril 2017, M. [S], évoquant un harcèlement professionnel subi depuis plusieurs mois, a répondu à M. [A] :

*que les termes de son Sms ne reflètent pas les échanges qu'ils ont eu le vendredi 31 mars ; que s'il confirme sa surprise après 6 ans d'étroite collaboration en tant que responsable commercial de l'arrivée sans prévenance ni explication d'un directeur commercial auquel il sera rattaché hiérarchiquement, qu'il lui est demandé de former, il n'a jamais été question pour lui de refuser de se conformer à de nouvelles dispositions mises en oeuvre dans l'entreprise, et lui demande quelles sont celles-ci ; qu'il lui apparaît contradictoire de souhaiter que leur collaboration se termine bien et de le menacer de sanctions disciplinaires ;

*qu'il avait évoqué dans son mail et courrier postal du 18 octobre 2016 la tolérance dont il bénéficiait depuis quatre ans pour utiliser le véhicule mis à sa disposition par l'entreprise comme véhicule de fonction et que sans réponse, ni avis contraire depuis lors, il avait continué à l'utiliser comme tel ; que suite au SMS reçu, il a laissé la veille au soir ce véhicule dans les locaux de l'entreprise et remis les clefs à [D] ;

- que le jeudi 7 avril 2017, la carte bancaire professionnelle dont le salarié bénéficiait, qui venait à expiration le 31 janvier 2019, a été bloquée lorsqu'il a voulu payer un achat de carburant (code de refus : 100) ;

- que par mail du vendredi 8 avril 2017, M. [A] a écrit à M. [S] :

'Il sera nécessaire de me dire par quel biais vous avez eu connaissance des conditions d'entrée de [K] [R].

Deux cas possible

Soit une personne indiscrète au sein de l'entreprise vous a fait part d'informations confidentielles auquel cas cette personne s'expose à de graves sanctions

Soit c'est vous qui avez fouillé dans les documents de l'entreprise et cela risque de ne pas vous être favorable mais vous connaissant je ne peux me résoudre à croire à cette version. Je vous convoque donc lundi matin 8h pour évoquer ce sujet et me remettre votre courrier concernant votre demande de rupture conventionnelle.' ;

- que par sms du mardi 11 avril 2017, M. [A] s'est étonné de ne plus avoir eu de nouvelles de M. [S] depuis le lundi matin ;

- que M. [S] a été en arrêt de travail pour maladie ininterrompu du 10 avril 2017 au 10 septembre 2017 en raison d'un syndrome anxieux, puis d'un syndrome anxio-dépressif ;

- que par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 avril 2017, la société MGTEC lui a notifié un avertissement ;

- que le médecin du travail qui l'a reçu lors de la visite de reprise le 19 mai 2017 a délivré une attestation de suivi mentionnant : 'Contre-indication médicale au travail, adressé au médecin traitant' ; que dans le courrier adressé au médecin traitant du salarié, il relate que M. [S] pleure et lui fait part de sa détresse quand il lui décrit les difficultés qu'il rencontrerait avec son employeur, qu'il lui dit prendre le traitement somnifère de sa mère par moment, qu'il lui confie avoir des pulsions d'agressivité qu'il retient lorsqu'il pense et revit les événements de confrontation avec son patron, avec un fort sentiment d'injustice et de rage, que le salarié n'est pas en situation de retourner travailler pour le moment, qu'un arrêt de travail lui semble indispensable, qu'il va adresser l'intéressé à leur psychologue en santé au travail pour un accompagnement et le reverra vers le 10 juillet 2017 ;

- que par mail du 30 mai 2017, M. [A] a informé M. [S] que suite au regroupement des lignes téléphoniques auprès du même opérateur, sa ligne sera coupée ce jour et qu'une nouvelle carte sim sera à sa disposition dans les locaux de l'entreprise dès son retour ;

- que le salarié en congés payés du 11 au 24 septembre 2017 ayant repris le travail le lundi 25 septembre 2017, l'employeur lui a adressé un mail à 17h50 lui reprochant de s'être présenté à son travail à 9h30 au lieu de 8h, sans avoir au préalable signalé ce retard à quiconque notamment à son supérieur hiérarchique et lui a demandé pour l'avenir de se conformer aux horaires applicables au sein de l'entreprise, à défaut de quoi, il se verra dans l'obligation d'envisager une sanction à son égard ;

- que par mail du 26 septembre à 14h14 (pièce 12 de l'intimée) :

*M. [S] s'est dit très surpris de ce mail qui lui reproche un retard (dû à un accident de la route sur son trajet), alors qu'il s'en est excusé et que ce n'était bien entendu pas volontaire et qu'il est d'autant plus surpris que depuis son retour, ses journées consistent suite aux directives reçues de sa part à s'asseoir sur une chaise et à attendre la fin de la journée, 'en restant là à rien faire';

*relate que ce matin, alors qu'il saluait les collègues dans l'atelier, son employeur lui a demandé de 'dégager' en l'agrippant par le bras et qu'il a immédiatement prévenu son avocat qui s'est mis en relation avec le sien pour qu'il cesse ses agissements et lui donne du travail conformément à son contrat ;

*qu'il ne comprend pas ce que son employeur cherche, qu'il accepte de partir dans le cadre d'une rupture conventionnelle à la condition que ses commissions lui soient réglées ;

- que l'employeur a notifié trois avertissements successifs à M. [S] par lettres recommandées avec accusé de réception du 29 septembre 2017, du 11 octobre 2017 et du 16 octobre 2017 ;

- que l'employeur a répondu à M. [S] par courrier du 13 octobre 2017 qu'il s'inscrit en faux contre ses allégations mensongères :

*qu'il ne lui a pas demandé de restez assis sur sa chaise et d'attendre la fin de la journée ;

*qu'il prétend que ses journées se résument à attendre seul dans un bureau sans aucun travail à effectuer alors que le travail au niveau commercial ne manque pas et qu'il n'a jamais été nécessaire qu'il lui dise exactement quoi faire pour qu'il travaille ;

*qu'il adopte une attitude désinvolte en arrivant systématiquement en retard le matin sans prévenir qui que ce soit, notamment M. [R] son supérieur hiérarchique, et en arrivant en tenue de sport avec un sweat à capuche ;

*qu'il ne lui a pas demandé de 'dégager', mais de sortir de l'atelier car il n'était pas équipé des éléments de sécurité et que celui-ci l'a alors menacé verbalement en lui disant qu'à son âge, il devrait être sur ses gardes s'il s'avisait de recommencer ;

*que son attitude déplorable vise à se constituer des écrits sur des mensonges afin de tenter de le faire céder sur des commissions qui ne lui sont pas dues ; que le fait d'avoir fait venir l'inspection du Travail dans les locaux de l'entreprise ce matin en est encore une illustration ;

*qu'il a indûment perçu un montant global de 6 833,35 euros à titre de commissions depuis janvier 2016 ;

*qu'il a accepté qu'il quitte l'entreprise dans le cadre de la rupture conventionnelle mais aux conditions légales et n'acceptera aucun 'chantage' aux commissions ;

- que le contrôleur du travail, qui s'était déplacé dans l'entreprise le 13 octobre 2017, a adressé à M. [S] le 17 octobre 2019, le mail suivant :

'Je reviens vers vous pour vous faire part des constats que j'ai pu réaliser au cours de ma visite dans la société MGTEC le 13 octobre 2017;

J'avais effectivement relevé que vous vous trouviez assis derrière un bureau situé près de l'accueil de l'entreprise sans aucun moyen mis à votre disposition pour réaliser vos tâches. Vous n'aviez pas de moyens bureautiques à utiliser, juste un bureau vide.

J'avais alerté votre employeur au moment de mon passage sur le fait que cette situation était anormale, dans la mesure où de tels agissements, s'ils devaient perdurer pourraient être constitutifs de harcèlement moral.';

M. [F] [N], technicien, qui indique ne pas avoir trop connu M. [S] en tant que commercial, atteste avoir assisté à l'altercation de M. [S] avec M. [A], qu'il relate comme suit : '[U] a voulu venir dans la partie atelier en tenue de sport baskets et survêtement et non avec des vêtements et des chaussures de sécurité. M. [A] lui a fait la remarque qu'il n'avait pas à rentrer dans l'atelier pour des raisons de sécurité. Là, [U] a bousculé M. [A] en lui disant 'C'est pas parce que tu es vieux que tu me fais peur'. M. [A] est resté calme et lui a demandé poliment de sortir.' Il n'est pas établi dès lors que le 26 septembre 2017 au matin, M. [A] ait demandé à M. [S], venu saluer ses collègues dans l'atelier, de 'dégager' en l'agrippant par le bras.

Les allégations du salarié selon lesquelles son employeur ne lui a plus fourni de travail à compter de son retour dans l'entreprise le 25 septembre 2017 sont corroborées par le mail du contrôleur du travail, qui relate que lorsqu'il s'est déplacé sur les lieux le 13 octobre 2017, il a constaté que M. [S] se trouvait assis derrière un bureau situé près de l'accueil de l'entreprise sans aucun moyen mis à sa disposition pour réaliser ses tâches, qu'il n'avait pas de moyens bureautiques à utiliser, juste un bureau vide et qui ne fait état d'aucune contestation par l'employeur de la réalité de ces faits. S'il est mentionné à la fin de l'attestation de M. [R] : 'Une demande de référencement de clients potentiels a été formulée de manière à pouvoir faire de la prospection. Le document fourni était uniquement des captures d'écran et non un vrai référencement potentiel.', cette énonciation particulièrement imprécise, notamment en ce qui concerne la personne qui aurait formulé cette demande dont on déduit qu'elle s'adressait à M. [S] et la date à laquelle celle-ci aurait été faite, avant ou après la venue du contrôleur du travail notamment, ne permet pas de justifier que l'employeur aurait fourni au salarié le travail convenu. Il ne peut se déduire enfin du courrier adressé par M. [S] à l'employeur le 14 novembre 2017, après son licenciement, pour réclamer ses documents de fin de contrat et lui indiquer qu'il reste à sa disposition pour 'rendre le matériel' en l'invitant à lui fixer une date et heure pour qu'il puisse le rencontrer à cette fin, qu'il avait à sa disposition un ordinateur de l'entreprise lui permettant d'exercer ses fonctions. L'absence de fourniture de travail et de moyens bureautiques pour permettre à M. [S] d'exercer ses fonctions est suffisamment démontrée.

Il est établi en outre que l'employeur a soudainement exigé de M. [S], le 4 avril 2017, qu'il dépose désormais à l'usine le soir le véhicule mis par la société à sa disposition, que la carte bancaire professionnelle mise à sa disposition a été bloquée le 7 avril 2017, que sa ligne téléphonique mobile professionnelle a été coupée le 30 mai 2017 et qu'il a fait l'objet de quatre avertissements successifs.

Les éléments présentés par M. [S] concernant la période du 30 mars au fin mars 2017 à octobre 2017 ci-dessus retenus comme établis, pris en leur ensemble, en tenant compte des documents médicaux produits, laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, justifie par un élément objectif étranger à tout harcèlement moral la coupure de la ligne téléphonique mobile du salarié le 30 mai 2017, à savoir le regroupement des abonnements téléphoniques de l'entreprise auprès d'un même opérateur, ce qui permettait d'en faciliter leur gestion, l'employeur justifiant de la réalité de ce motif en produisant les factures d'abonnements téléphoniques adressées par la société Bouygues Telecom à M. [R] pour la période du 23 juin au 22 novembre 2017 et l'annexe concernant l'utilisateur [U] [S] mentionnant le même numéro de téléphone que dans le cadre de l'abonnement SFR antérieur.

La Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC ne justifie par aucun élément objectif étranger à tout harcèlement moral :

- l'exigence soudainement signifiée par l'employeur au salarié le 4 avril 2017 de déposer le soir à l'usine le véhicule de service mis par la société à sa disposition, ce qu'il n'exigeait pas jusqu'alors, tolérant donc l'habitude prise depuis plusieurs années par le salarié de l'utiliser pour ses trajets domicile-travail, même s'il contestait que ce véhicule puisse être qualifié de véhicule de fonction comme celui-ci le prétendait ;

- le blocage, le 7 avril 2017, de la carte bancaire professionnelle du salarié qui expirait le 31 janvier 2019, la demande de résiliation par M. [A], le 23 janvier 2019, du contrat relatif à la carte bancaire Mastercard Business Card 513616xxxxxx1780, dont M. [S] était porteur, qui expirait le 31 janvier 2021, ne suffisant pas à justifier de ce que le blocage de la carte bancaire professionnelle du salarié ne lui était pas imputable ;

- l'absence de fourniture de travail au salarié depuis son retour dans l'entreprise, le 25 septembre 2017 se traduisant pas l'absence de moyens bureautiques mis à sa disposition, de sorte qu'il était dans l'impossibilité de mener à bien toute action commerciale et d'établir des rapports de suivi.

La société MGTEC a notifié le 11 avril 2017 un avertissement à M. [S], aux termes duquel :

- concernant l'arrivée début juin d'un directeur commercial, M. [R], qui sera le supérieur hiérarchique de celui-ci, M. [A] énonce que lors de leur entretien du 30 mars 2017, M. [S] a manifesté son mécontentement, répondu qu'il refusait de se soumettre à cette décision, qu'il souhaitait dans ces conditions quitter la société et qu'il allait lui adresser une demande de rupture conventionnelle, ce à quoi il a répliqué qu'il ne s'opposerait pas à cette demande, que c'est dans ce contexte qu'il lui a adressé le Sms du 4 avril retranscrit dans le mail de M. [S] du 5 avril et lui fait les griefs suivants:

'La manière dont vous déformez mes propos et la réalité des faits ne sont pas acceptables, de surcroît pour servir des accusations totalement infondées, notamment de 'harcèlement professionnel'.

Votre comportement crée depuis maintenant plusieurs jours une ambiance de travail particulièrement tendue à l'atelier, ce qui est particulièrement dur et éprouvant pour une petite structure comme la nôtre.

Dans ces conditions, je vous demande expressément de bien vouloir faire en sorte que votre collaboration au sein de la société se poursuive dans les meilleures conditions, et de réserver en conséquence le meilleur accueil à M. [R] en juin prochain.';

- concernant le véhicule de service, M. [A] énonce, d'une part, qu'il lui a rappelé le 30 mars que le véhicule mis à sa disposition par l'entreprise pour les besoins de son activité était un véhicule de service et devait donc être déposé à l'atelier, notamment chaque soir, que les habitudes d'utilisation qu'il a de ce véhicule ou le fait qu'il en soit l'utilisateur principal n'en font pas pour autant un véhicule de fonction, ainsi qu'il lui a rappelé à maintes reprises, et, d'autre part, qu'ils ont eu une discussion à ce sujet le 24 octobre 2016 et qu'il lui a rappelé expressément qu'il ne devait pas utiliser son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels, pour lesquels il devait impérativement utiliser le véhicule de service pour des raisons d'assurance et lui fait grief d'avoir, le 7 avril, en son absence, refusé de prendre le véhicule de service pour ses déplacements dans la journée, ce dont Mme [D] [T], directrice de production l'a informé, puis d'être de nouveau parti ce jour en clientèle avec son véhicule personnel, après qu'il lui ait fait part de son mécontentement et demandé encore une fois de ne pas le faire, qualifiant ces faits d'actes d'insubordination et lui reproche de ne pas avoir déposé à l'usine, le vendredi 7 avril, les pièces récupérées ce jour-là chez le fournisseur ;

- concernant le suivi des chantiers, énonce que depuis septembre 2016, il lui demande avec insistance de lui rendre compte de son activité en lui remettant un rapport de suivi complété selon le modèle sous format Excel qu'il lui a remis, lui fait grief de ne jamais les lui avoir adressés à l'exception de deux rapports remis en octobre 2016 pour rendre compte de l'activité de septembre et début octobre et lui demande de se conformer à ses directives et de lui remettre chaque vendredi soir, son rapport de suivi complété ;

- concernant les objectifs non atteints, énonce profiter de cette lettre pour lui confirmer qu'à nouveau, les objectifs de chiffre d'affaires fixés à son contrat ne sont toujours pas remplis et lui demande de faire des efforts pour améliorer ses performances au regard de ses objectifs contractuels ;

- conclut que compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, cette lettre constitue un avertissement qui sera porté à son dossier.

La société MGTEC est mal fondée à faire grief à M. [S] à l'appui de cet avertissement d'avoir, le 30 mars 2017, exprimé son mécontentement devant la nomination d'un directeur commercial et souhaité quitter l'entreprise dans le cadre d'une rupture conventionnelle plutôt que de l'accepter et d'avoir, le 5 avril 2017, invoqué un harcèlement professionnel, sans qu'il soit établi que le salarié avait connaissance de la fausseté du fait qu'il dénonçait, de tels faits ne constituant pas des fautes pouvant donner lieu à sanction. Il n'est pas justifié au surplus de la réalité des autres faits allégués. Cet avertissement n'est donc pas justifié par un élément objectif étranger à tout harcèlement moral.

La société MGTEC a notifié à M. [S] trois autres avertissements :

- le 29 septembre 2017 pour être, tout au long de la semaine, arrivé en retard le matin et parti fréquemment en avance sans autorisation de la direction ou de son supérieur hiérarchique :

*25 septembre : arrivée à 9h30, soit 1h30 de retard

*26 septembre : arrivée à 8h45, soit 45 mn de retard

*27 septembre : arrivée à 8h30, soit 30 mn de retard et départ à 16h30 au lieu de 17h

*28 septembre : arrivée à 8h30, soit 30 mn de retard et départ à 16h au lieu de 17h

*29 septembre : arrivée à 8h30, soit 30 mn de retard ;

- le 11 octobre 2017 pour être arrivé en retard, tout au long de la semaine, sans avoir prévenu son supérieur hiérarchique, malgré le précédent avertissement du 29 septembre 2017 :

*2 octobre : arrivée à 8h45, soit 45 mn de retard

*3 octobre : arrivée à 8h50, soit 50 mn de retard

*4 octobre : arrivée à 8h30, soit 30 mn de retard

*5 octobre : arrivée à 8h45, soit 45 mn de retard

*6 octobre : arrivée à 8h40, soit 40 mn de retard ;

- le 16 octobre 2017 pour être arrivé en retard, tout au long de la semaine, sans avoir prévenu son supérieur hiérarchique, malgré les deux précédents avertissements du 29 septembre 2017 et 11 octobre 2017 :

*9 octobre : arrivée à 8h40, soit 40 mn de retard

*10 octobre : arrivée à 8h40, soit 40 mn de retard

*11 octobre : arrivée à 8h30, soit 30 mn de retard

*12 octobre : arrivée à 8h45, soit 45 mn de retard

*13 octobre : arrivée à 8h15 soit 15 n de retard

*16 octobre : arrivée à 8h40, soit 40 mn de retard.

Si M. [S] a reconnu être arrivé en retard le 25 septembre 2017 au matin, ce dont il s'était excusé, expliquant qu'un accident de la route avait ralenti la circulation et s'il résulte des attestations de M. [R], directeur commercial, de Mme [Z], technicienne de montage, et de M. [N], technicien, qu'à compter de son retour dans l'entreprise, M. [S] est arrivé systématiquement en retard le matin, il n'en demeure pas moins que ces trois avertissements successifs en quinze jours seulement pour des retards alors que l'employeur ne justifie pas, ainsi qu'il lui incombe, qu'il fournissait au salarié le travail convenu, ne sont pas justifiés par un élément objectif étranger à tout harcèlement moral.

Il s'ensuit que le harcèlement moral dénoncé par M. [S] est caractérisé. Il a causé au salarié un préjudice que la cour fixe à la somme de 5 000 euros. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ses dispositions relatives au harcèlement moral et la somme de 5 000 euros fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Sur le licenciement

Il résulte des articles L.1152-2 et L. 1152-3 du code du travail que le licenciement prononcé à l'encontre d'un salarié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés est nul.

Il est établi en l'espèce que M. [S] a été licencié par la société MGTEC pour avoir refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral. Son licenciement est en conséquence nul.

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit d'une part, aux indemnités de rupture, et d'autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois, conformément aux dispositions de L'article L. 1235-3-1 du code du travail.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul.

En raison de l'âge du salarié au moment de son licenciement, 28 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et de fixer ladite somme fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC.

En application de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, d'une durée de deux mois. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le montant de cette indemnité et des congés afférents et de fixer la somme de 7 055 euros brut au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 705,50 euros brut au titre des congés payés afférents.

Le salarié a droit, en application de l'article L. 1234-9 du code du travail à une indemnité de licenciement, qui ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

M. [S], dont le salaire de référence est de 3 527,50 euros brut, est bien fondé à prétendre, au regard de l'ancienneté de 6 ans dont il se prévaut, à l'indemnité de licenciement de 5 291,25 euros qu'il revendique. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de fixer la dite somme au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC à titre d'indemnité de licenciement.

Le licenciement étant nul, la mise à pied conservatoire était injustifiée. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la somme de 1 107,67 euros brut, non contestée en son montant, au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire ainsi que la somme de 110,77 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur les intérêts

En application des dispositions combinées des articles L. 622-28 et L. 631-14 du code de commerce, le jugement du tribunal de commerce de Versailles du 7 janvier 2020, qui a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société MGTEC a arrêté le cours des intérêts légaux.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a dit que les sommes en argent porteront intérêts légaux conformément à l'article 1231-7 du code civil à compter de quinze jours après la notification du jugement.

Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation à l'audience du 28 juin 2018 et jusqu'au 6 janvier 2020.

Les créances indemnitaires, fixées postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, ne sont pas productives d'intérêts.

Sur la remise des documents sociaux

Il convient d'ordonner à la société MGTEC de remettre à M. [S] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt. Il n'est pas nécessaire de prononcer une astreinte.

Sur l'opposabilité du présent arrêt à l'AGS

Le présent arrêt sera opposable à l'AGS (CGEA d'Orléans) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, lesquelles excluent en particulier l'indemnité de procédure.

Cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le liquidateur judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

La Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC mentionne que celle-ci employait moins de onze salariés à la date du licenciement de M. [S].

Si, en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage prévues à l'article L. 1235-4, ne sont pas applicables, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11, au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, elles sont applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés en cas de méconnaissance de l'article L. 1152-3 du code du travail. Il y a lieu en conséquence de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC le remboursement à Pôle emploi, partie au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'il a versées à M. [S] à compter du jour de son licenciement à concurrence d'un mois d'indemnité.

Sur les dépens et l'indemnité de procédure

la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, qui succombe, supportera les dépens de première instance et d'appel.

Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef et M. [S], la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC et Me [O] [P] déboutés de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt réputé contradictoire,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles en date du 4 février 2021et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant :

Prononce la mise hors de cause de Me [O] [P] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société MGTEC ;

Dit le harcèlement moral dénoncé par M. [U] [S] caractérisé ;

Dit le licenciement de M. [U] [S] nul ;

Fixe la rémunération mensuelle moyenne de M. [U] [S] à la somme de 3 527,50 euros brut ;

Fixe la créance de M. [S] au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC comme suit :

*5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

*25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

*7 055 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*705,50 euros brut au titre des congés payés afférents,

*5 291,25 euros à titre d'indemnité de licenciement,

*1 107,67 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

*110,77 euros brut au titre des congés payés afférents,

*15 941,07 euros brut à titre de rappel de commissions directes,

*1 594,11 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation à l'audience du 28 juin 2018 jusqu'au 6 janvier 2020.

Dit que les autres créances indemnitaires ne produiront pas intérêts ;

Ordonne à la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, de remettre à M. [U] [S] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ;

Dit n'y avoir lieu d'ordonner une astreinte ;

Déboute la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, de sa demande de remboursement de commissions directes ;

Dit le présent arrêt opposable à l'AGS (CGEA d'Orléans) dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail ;

Dit que cet organisme ne devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d'un relevé par le liquidateur judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement ;

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société MGTEC le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage qu'il a versées à M. [U] [S] à compter du jour de son licenciement à concurrence d'un mois d'indemnité ;

Déboute M. [U] [S], la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC, ainsi que Me [O] [P] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société MGTEC de leurs demandes d'indemnités fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

Met les dépens à la charge de la Selarl JSA, prise en la personne de Me [I] [J], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MGTEC.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Sophie RIVIERE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,

| France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 08 juin 2023, 21/00839

Synthèse

Origine de la décision