COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 4II
13e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 13 DECEMBRE 2022
N° RG 21/05442
N° Portalis DBV3-V-B7F-UW5E
AFFAIRE :
Société ABILITY ENTERPRISE CO. LTD
C/
S.E.L.A.R.L. [Z][W]
....
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Mai 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° Chambre :
N° Section :
N° RG : 2019F02016
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
déli
vrées le :
à :
Me Claire RICARD
Me Martine DUPUIS
TC NANTERRE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE TREIZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Société ABILITY ENTERPRISE CO. LTD N°[Adresse 2]
[Localité 6] TAIWAN
Représentant : Me Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 - N° du dossier 2211487
Représentant : Me Olivier GAUCLERE de la SELARL GAUCLERE Avocats, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0074
APPELANTE
****************
S.E.L.A.R.L. [Z][W] prise en la personne de Me [Z] [W], ès qualités de mandataire judiciaire de la société DxO Labs,
[Adresse 1]
[Localité 5]
S.A.S. DXO LABS représentée par son Président, Monsieur [O] [M]
[Adresse 3]
[Localité 4]
Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2167001
Représentant : Me Serge PELLETIER de la SELEURL RESCUE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0299
INTIMEES
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Octobre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
Madame Delphine BONNET, Conseiller,
Madame Olivia WINGERT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,
La SAS Dxo Labs avait pour activité le développement et la commercialisation de logiciels de développement numérique et d'amélioration de qualité d'image ainsi que la fabrication et la vente de caméras miniaturisées, dénommées 'Dxo One', à brancher sur des téléphones portables.
La société de droit taïwanais Ability enterprise co Ltd (la société Ability) conçoit, fabrique et vend des éléments harware et software destinés à équiper toutes formes de supports, en particulier des caméras.
Le 18 septembre 2015, la société Dxo Labs et la société Ability ont signé un contrat-cadre de fournitures dénommé 'DXO master supplier agreement' définissant les conditions dans lesquelles la société Ability devait fabriquer les produits Dxo one et les livrer à la société Dxo Labs ; elles ont également signé, le même jour, une seconde convention dénommée 'Statement of work'.
Sur déclaration de cessation des paiements du 28 février 2018, le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement du 7 mars 2018, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Dxo labs et désigné la Selarl [Z] [W] prise en la personne de maître [Z] [W], en qualité de mandataire judiciaire.
A cette date, les sociétés Ability et Dxo labs étaient toujours en relation d'affaires, la société Dxo labs, en la personne de son président, M. [O] [M], ayant d'ailleurs informé la société Ability de sa situation, par mail du 2 mars 2018.
Le 7 avril 2018, la société Ability a déclaré auprès de la Selarl [W], ès qualités, une créance chirographaire d'un montant de 5 420 928,07 dollars soit 4 368 346,46 euros, correspondant à six factures datées des 3 octobre et 31 décembre 2017 pour deux d'entre elles et du 2 mars 2018 pour les quatre autres.
Dans le cadre de l'élaboration d'un plan de redressement judiciaire, la société Dxo labs a proposé à la société Ability deux options.
Par mail du 1er juillet 2018, la société Ability a indiqué à la société Dxo labs qu'elle avait demandé à son avocat d'exprimer son accord sur le plan de continuation, lequel a été homologué par le tribunal de commerce de Nanterre le 18 juillet 2018.
L'accord de la société Ability sur ce plan correspondait à l'option 1 que la société Dxo labs lui avait proposée par mail du 14 juin 2018, mettant notamment à la charge de l'appelante la livraison aussi rapide que possible 'des produits liés à la déclaration de créance'.
Aucune livraison des produits n'est intervenue.
Par lettre recommandée du 22 janvier 2019, maître [W], ès qualités, a contesté la créance de la société Ability, la société Dxo labs lui ayant indiqué que le contrat prévoyait qu'en cas de 'banqueroute', elle n'était pas dans l'obligation de payer sa dette.
Par ordonnance du 9 octobre 2019, le juge-commissaire désigné dans la procédure collective a prononcé l'admission de la créance de la société Ability au passif de la société Dxo Labs pour la somme de 5 866,35 euros à titre chirographaire et a renvoyé pour le surplus de la créance déclarée (4 362 480,11 euros) les parties à mieux se pourvoir, estimant que les différends existant entre elles ne relevaient pas de sa compétence.
Par actes d'huissier en date du 5 novembre 2019, la société Ability a assigné la société Dxo Labs ainsi que la Selarl [Z] [W], ès qualités, devant le tribunal de commerce de Nanterre, lequel, par jugement contradictoire du 11 mai 2021, a :
- débouté la société Ability de l'ensemble de ses demandes de fixation au passif de la société Dxo Labs au titre des factures n° T1 803022 (1 109, 17 dollars), n°T1 803023 (157 250 dollars), n°T1 803024 (14540,50 dollars) et n°T1 803021 (2 761 137,99 dollars) ;
- débouté les parties de leurs autres demandes ;
- condamné la société Ability à payer à la société Dxo Labs la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné la société Ability aux dépens.
Par déclaration en date du 26 août 2021, la société Ability a interjeté appel du jugement.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 21 juillet 2022, elle demande à la cour de :
- infirmer le jugement et, statuant à nouveau ;
- dire et juger les motifs de contestation de sa créance par la société Dxo Labs mal fondés ;
En conséquence,
- fixer sa créance complémentaire au passif de la société Dxo Labs à hauteur de 2 520 018 dollars, soit 2 016 147 euros au taux de change euros/dollars à la date du jugement d'ouverture ;
- condamner solidairement la société Dxo Labs et maître [W], ès qualités, à lui régler la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner solidairement la société Dxo Labs et maître [W], ès qualités, aux entiers dépens.
La Selarl [Z] [W], ès qualités, et la société Dxo Labs, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 31 août 2022, demandent à la cour de :
- constater que la société Ability renonce à sa demande de fixation au passif de la société Dxo Labs au titre des factures T1 704689 et T1 704798 ;
- confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions ;
A titre subsidiaire,
- juger que le taux de change applicable est celui en vigueur au jour de l'ouverture du redressement judiciaire de la société Dxo Labs soit au 7 mars 2018 correspondant à 1 euro = 1, 24 dollar ;
- donner acte à la société Ability de son acquiescement à cet égard ;
En tout état de cause,
- débouter la société Ability de ses demandes ;
- condamner la société Ability au paiement de la somme de 35 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société Ability aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 octobre 2022.
Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SUR CE,
Il convient de préciser en préalable que sur les six factures, objet de la déclaration de créance de la société Ability, ne demeure en débat que le paiement de quatre factures dans la mesure où la créance de 5 866,35 euros admise par le juge-commissaire désigné dans la procédure collective de la société Dxo labs correspond à deux des six factures, à savoir T1704689 de 1 239,78 dollars et T1704798 de 6 034,50 dollars, datées respectivement des 3 octobre et 31 décembre 2017, que cette dernière n'a pas discutées.
Les quatre factures, objet de la demande en paiement et toutes datées du 2 mars 2018 comme le confirment désormais les parties, seront examinées successivement, étant rappelé que conformément aux dispositions de l'article 1315 ancien du code civil reprises à l'article 1353 par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.
En outre, selon l'article L.110-3 du code de commerce, à l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi.
En préalable de l'examen de chacune des factures, la société Ability souligne que les motifs de contestation ont été exprimés quatorze mois après l'émission et la réception des factures qui n'étaient pas en elles-mêmes discutées dans la contestation initiale, critiquant en cela le jugement qui n'a pas pris en considération ce délai alors que ce retard, outre qu'il démontre la mauvaise foi de la société Dxo labs, réduit à néant l'argument de l'absence de commande dont cette dernière n'aurait pas manqué de se plaindre à réception de la facture d'un montant de 5 240 754,12 dollars ; selon elle il s'agit d'un indice majeur de l'accord des parties à ce que la fabrication des produits se fasse de manière continue et sans commande formelle spécifique.
Les intimées qui relèvent que l'intégralité des factures a été émise le 2 mars 2018, cinq jours avant l'ouverture du redressement judiciaire dont l'appelante avait été avisée le jour même, observent que la société Dxo labs a contesté ces factures par un courriel du 6 mars 2018 en sollicitant la communication d'éléments justifiant de leur bien fondé et de l'existence des stocks allégués par l'appelante ; que l'absence de protestation à réception d'une facture ne constitue en rien un quelconque acquiescement, au surplus lorsque l'émission des factures n'est justifiée par aucune commande, aucune prestation ni aucune livraison et qu'enfin, eu égard aux règles spécifiques au redressement judiciaire, c'est dans le cadre de la vérification du passif, que les contestations de créances doivent être élevées, la société Dxo labs précisant avoir communiqué ses arguments dans le strict respect du contradictoire le 21 mai 2019 préalablement à la première audience devant le juge-commissaire.
S'il ressort des éléments communiqués que seule une des quatre factures litigieuses (T1803023) a été très rapidement et expressément discutée par la société Dxo labs dans un mail daté du 6 mars 2018 dans lequel celle-ci a de façon générale demandé qu'il lui soit envoyé 'le calcul détaillé pour ces factures' ainsi que 'les niveaux de stocks', il ne peut en être tiré aucune conséquence juridique dès lors que l'absence de contestation expresse ne peut valoir reconnaissance non équivoque du bien fondé de ces factures, d'autant plus dans le contexte particulier dans lequel celles-ci ont été émises, la société Dxo labs venant de déclarer son état de cessation des paiements et faisant l'objet à compter du 7 mars 2018 d'une procédure collective au cours de laquelle elle a au demeurant contesté quatre des six factures dont la société Ability a sollicité l'admission au passif.
Facture T1 803 021 d'un montant de 5 240 754,12 US dollars dont l'admission est désormais sollicitée à hauteur de 2 347 284 dollars :
La société Ability fait d'abord valoir qu'avec la société Dxo labs elles se trouvaient dans un partenariat engagé depuis septembre 2015, lequel générait un flot continu de commandes dans le cadre du contrat-
cadre de fourniture et qu'un flux commercial entre un fournisseur et un acheteur, surtout lorsque les parties sont liées par un contrat-cadre, n'est pas nécessairement formalisé par l'émission de bons de commande qui n'est requise par aucune disposition légale impérative. Elle demande à la cour de juger que les produits, objet de cette facture représentant plusieurs millions de dollars de matériels spécifiques, ont été fabriqués pour les besoins de la société Dxo labs en exécution du contrat-cadre, observant qu'au cours de leur partenariat, les matériels avaient été antérieurement fabriqués puis livrés sans pour autant avoir donné lieu à l'établissement de bons de commande formels non exigés par l'article 5 de leur accord.
Sur l'absence de livraison effective, la société Ability, rappelant qu'elle a accepté le plan de continuation selon l'option 1 qui lui avait été proposée le 14 juin 2018, expose qu'elle était prête à livrer les produits comme elle l'a déclaré le 19 septembre 2018 à hauteur d'un montant ramené à 4,26 Mdollars en demandant à la société Dxo labs de lui faire connaître les modalités de livraison ; que cette dernière ne lui ayant pas répondu malgré une relance le mois suivant a de fait empêché les livraisons ; elle prétend qu'ainsi la société Dxo labs n'a pas assumé les conséquences de l'alternative qu'elle lui a présentée avant l'adoption du plan et qu'elle a tout fait pour éviter la livraison des produits résiduels dédiés dans la mesure où elle avait abandonné le projet de caméra Dxo one, affirmant qu'à l'évidence la société intimée aurait souhaité qu'elle abandonne sa créance comme prévue à l'option 2.
La société Ability explique aussi qu'il ne peut lui être reproché d'avoir vendu des 'matériels dédiés résiduels' dès lors que cette possibilité résulte des dispositions contractuelles du 'Sow' et qu'elle a ainsi réduit considérablement le montant de sa déclaration de créance.
S'agissant de l'existence physique des matériels dédiés résiduels, elle souligne la difficulté qui existe pour elle, alors qu'elle est taïwanaise, de démontrer l'existence d'un stock résiduel de produits spécifiquement fabriqués pour ce client et prétend qu'elle est toutefois en mesure d'en justifier par référence à un inventaire transmis en novembre 2017 puis en septembre 2018 à la société Dxo labs comme en justifient les mails versés aux débats, aux photos produites dans le cours de la procédure et au rapport de la société KPMG à laquelle elle explique avoir demandé d'effectuer 'un inventaire physique complet des matériaux-produits uniques fabriqués ou achetés exclusivement pour les produits de Dxo en vertu du contrat- cadre'. Elle soutient que ce rapport présente un caractère contradictoire dès lors qu'il est soumis à la discussion des parties, qu'aucune réserve et qu'aucun emploi du conditionnel ne figure dans les conclusions du rapport, contrairement à ce que prétend la société intimée et qu'en outre son objet n'était pas d'examiner une concordance entre des stocks physiques et des commandes mais d'établir la réalité et la valeur d'un stock de matériels dédiés invendus, ce que le rapport fait de sorte qu'elle satisfait à son obligation en termes de charge de preuve sans qu'il y ait lieu d'ordonner une expertise.
Enfin elle s'explique sur l'évolution, par rapport au montant de la facture, de la créance qu'elle demande à la cour d'admettre au passif à hauteur de la somme de 2 347 284 dollars.
La société Dxo labs et son liquidateur judiciaire, après avoir repris également la chronologie des relations entre les parties, exposent pour l'essentiel que :
- l'appelante ne produit aucun justificatif utile, bon de commande ou écrit conforme à l'article 5.1 du contrat-cadre qui prévoit que la société Dxo labs soumettra les ordres d'achat au fournisseur par écrit par email ou via le portail fournisseur, les intimées rappelant en page 4 de leurs écritures, les éléments que devait mentionner chaque commande, en particulier s'agissant des dates et des instructions de livraison ; la société Ability n'a pas communiqué, en l'absence de respect du formalisme contractuel, d'éléments alternatifs de l'existence et des conditions des commandes, ainsi que l'ont relevé les premiers juges ;
- aucun inventaire utile des produits Dxo et des matériels prétendument commandés par l'appelante pour le compte de la société Dxo labs, n'a jamais été établi contradictoirement ou de manière probante de sorte qu'il est impossible de connaître effectivement les quantités, objet de la facture ; outre que l'appelante ne prouve pas le contenu des prétendus envois de mails relativement à l'inventaire de novembre 2017, les tableurs excels établis non contradictoirement par cette dernière ne peuvent avoir de valeur probante dès lors qu'ils ne sont pas corroborés par des éléments extérieurs, pas plus que les photographies qu'elle communique ainsi que les premiers juges en ont décidé ; le contenu du rapport KPMG, communiqué pour la première fois en appel et dont les intimées contestent la force probante, a été établi exclusivement sur mandat de la société appelante et sur la base des informations fournies par elle exclusivement, que la société Dxo labs ne peut pas vérifier, et de documents qui ne sont pas versés aux débats de sorte qu'il ne peut pas faire l'objet d'un débat contradictoire dans le cadre de la présente instance ; les intimées évoquent aussi les réserves figurant sur plusieurs pages de ce rapport de sorte que celui-ci ne prouve pas que les éléments inventoriés ont un lien quelconque avec des commandes de la société Dxo labs alors même que l'objet de la mission était pourtant 'd'évaluer et de dresser un inventaire des matériaux en stock achetés ou fabriqués et qui auraient été commandés par Dxo' ; elles soulignent notamment que les auditeurs n'ont opéré aucune vérification de l'exactitude des déclarations des salariés de la société Ability ;
- que l'admission de la créance de la société Ability suppose que cette dernière rapporte la preuve de l'exécution de ses obligations, objet de la facture litigieuse antérieurement à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire et de la réalisation de ses prestations ; or, à supposer même que les stocks inventoriés aient un quelconque rapport avec la société Dxo, aucun justificatif n'a été utilement fourni concernant la date d'achat des composants de sorte qu'il est impossible de vérifier qu'ils l'ont été avant le jugement d'ouverture du redressement judiciaire et qu'il n'est pas davantage justifié du coût d'achat des composants ; le libellé imprécis de la facture ne permet pas d'établir un lien avec les quantités ressortant du rapport KPMG ;
- les matériels n'ont jamais été livrés, notamment compte tenu de la résiliation de la convention du fait de l'ouverture du redressement judiciaire ; quand bien même les stocks existeraient, la seule intention de les livrer ne saurait pallier l'absence d'une quelconque justification de ce qu'ils auraient été constitués à la demande de la société Dxo labs, d'autant que contractuellement l'accord sur la commande n'était parfait que sous réserve d'un accord sur les modalités de livraison qui n'est jamais intervenu en l'espèce ; que la société Ability s'est délibérément abstenue de proposer de quelconques modalités de livraison alors que, comme rappelé dans le rappel des faits de leurs conclusions, il avait été indiqué dès le courriel du 14 juin 2018 que la livraison devait être réalisée rapidement ; elles considèrent que la société Ability n'avait aucun intérêt à effectuer la livraison puisque cela aurait eu pour conséquence de lui imposer les délais du plan ;
- l'appelante est restée propriétaire et en jouissance des matériels objet de la facture et selon ses propres déclarations, elle en a vendu 55 % dans des proportions qui ne pourront jamais être vérifiées contradictoirement de sorte que la société Dxo labs n'a bénéficié d'aucune contrepartie procédant de cette facture.
La facture T803021 d'un montant de 5 240 754,12 dollars, correspondant à des 'Dxo idle materials', c'est à dire des matériaux inutilisés destinés à la société Dxo, a été établie par la société Ability sans autre précision notamment quant à leur quantité puisqu'il est mentionné '1 pcs' ; aucune livraison n'était intervenue lorsqu'elle a été émise.
Il ressort du mail daté du 14 juin 2018 que le dirigeant de la société Dxo labs a adressé à la société Ability que l'intimée avait manifestement commandé des produits puisque M. [U] y propose deux options à la société Ability en ces termes, selon la traduction proposée et non discutée dans les conclusions des intimées :
'Option 1 : Ability peut accepter le plan proposé. Je vous prie de noter qu'en pareil cas, Ability devra livrer aussi rapidement que possible l'intégralité des produits liés à la déclaration de créance, à défaut de quoi les montants correspondants seront déduits du montant total déclaré ;
Option 2 : Ability peut décider de renoncer à sa déclaration de créance et de vendre le stock par elle-même. Ainsi que nous l'avons expliqué, nous sommes prêts à vous accompagner si vous choisissez cette option qui sera probablement meilleure et plus sécurisée pour Ability. Dans ce cas, Dxo consentira une licence sur l'utilisation de la marque Dxo et du logiciel d'exploitation nécessaires pour vendre l'appareil photo Dxo one'.
Les produits n'ont cependant pas été livrés par la société Ability ; celle-ci, dont l'attention avait en outre été attirée sur l'importance d'assurer une livraison rapide, le jugement arrêtant le plan de redressement rappelant aussi que le projet de plan était fondé sur l'abandon de l'activité caméra, a uniquement adressé deux mails à la société Dxo labs, d'abord le 19 septembre 2018 pour demander de lui 'faire savoir comment la livraison serait effectuée sur le plan matériel' puis ensuite le 30 octobre 2018 afin de lui 'faire savoir comment les matériels doivent vous être affrétés'. Dans ces circonstances, la société Ability, ne peut obtenir l'admission de sa créance correspondant au solde restant dû sur cette facture alors qu'elle ne démontre pas l'exécution de ses obligations et la réalisation des produits qui devaient être livrés.
En effet, alors que d'après l'article 5.1 du 'Dxo master supplier agreement', partiellement traduit dans les écritures, il était prévu que les commandes devaient être adressées à la société Ability, fournisseur, par écrit soit par email soit par le portail web de cette dernière, cet article précisant que chaque commande devait inclure l'identification des produits avec leurs références et descriptions, la quantité commandée, le prix des produits commandés sous déduction d'éventuelles remises, les dates de livraison requises et les instructions de livraison, l'appelante, outre qu'elle ne verse aux débats aucun document permettant de déterminer avec précision la nature et la quantité des produits commandés, n'établit pas que les produits ou matériaux dont elle demande désormais le paiement correspondent aux produits effectivement commandés par la société intimée.
En appel, la société Ability communique un rapport de la société KPMG daté du 6 janvier 2022, étant observé, comme l'a jugé le tribunal, que les photographies et l'inventaire non contradictoire qu'elle a elle-même établi ne peuvent suffire à faire la preuve du bien fondé de sa créance, l'inventaire correspondant, sous sa pièce 15, aux listes des ' Dxo idle materials' arrêtées au 7 novembre 2017 et au 19 septembre 2018 dont le montant total indiqué est à cette seconde date de 4 837 249,40 euros, c'est ce rapport, dont il est fourni une traduction en français non discutée, n'a cependant pas une force probante suffisante ; en effet s'il apparaît qu'à cette occasion il a été procédé à l'inventaire de 1 789 231 produits en stock, répertoriés par types de matériaux et en 201 'codes matière', dans les entrepôts externes de la société Ability situés dans la province de Guangdong en Chine et à Hong Kong avec cette précision que ceux-ci, à l'exception de deux, ont été achetés avant le 6 octobre 2017 comme précisé en page 10 du rapport, il a été également indiqué en introduction que l'objectif de la mission était d'évaluer et de dresser un inventaire des matériaux en stock achetés ou fabriqués par l'appelante et 'qui auraient été commandés' par la société Dxo labs ; s'il y est évoqué notamment la réalisation d'analyses de données sur les registres d'entrées et de sorties de stock de la société Ability afin de localiser les 'bons de commande censés avoir été émis concernant le dernier stock pour Dxo' et l'examen de relevés bancaires afin de vérifier que les paiements ont été effectués auprès des fournisseurs 'pour l'achat des
matériaux censément destinés aux produits de Dxo', le rapport ne permet pas de démontrer qu'effectivement les matériaux inventoriés correspondent aux pièces commandées faute non seulement d'éléments suffisants sur ces commandes mais aussi faute de production des documents analysés qui ne permettent pas aux intimés de débattre contradictoirement de ce rapport ; de plus les précautions de rédaction observées dans le rapport confirment qu'il ne peut en être tiré de conclusion certaine dès lors qu'ils se sont basés sur les seules déclarations des salariés de la société Ability en indiquant, comme le relèvent les intimées, qu'ils ne formulent 'aucune opinion à l'égard des personnes qui ont fait l'objet de (leurs) travaux ni sur l'exactitude factuelle des propos tenus par elles' ; il est aussi précisé par la société KPMG , au paragraphe 4.1.11 a) du rapport, que si la société Ability lui a indiqué que le stock sur lequel il a été procédé à un inventaire physique était 'exclusivement acheté/fabriqué pour les produits Dxo', les rédacteurs du rapport se sont fondés au cours des procédures d'inventaire 'sur les déclarations d'Ability' et n'ont 'pas exécuté d'autres procédures visant à vérifier que les matériaux/produits' inspectés 'étaient exclusivement achetés/fabriqués pour les produits de Dxo'.
La société Ability, de surcroît, ne fournit pas de documents justifiant du montant des ventes qu'elle a opérées au profit de tiers comme le permettaient les dispositions contractuelles et qu'elle a déduit de la créance initialement déclarée pour cette facture.
Il s'en déduit qu'elle ne peut qu'être déboutée de sa demande de fixation à ce titre, le jugement étant confirmé de ce chef.
Facture T1 803 022 de 1 109,17 US dollars :
La société Ability fait valoir qu'aucun des motifs de contestation de la société Dxo labs au sujet de cette facture, correspondant à des intérêts financiers portant sur la livraison de marchandises intervenue entre le 28 et le 30 septembre 2017 d'un montant de 652 455 dollars, n'est fondé dès lors que ces intérêts ont été convenus entre les parties pour compenser l'allongement du délai de paiement de cette facture porté à quatre-vingt dix jours, évoquant à cet égard un mail du 25 septembre 2017 de la société Dxo labs manifestant son accord 'non équivoque', peu important que ce taux ait été consenti à titre exceptionnel et que cette facture n'ait pas été mentionnée aux commissaire aux comptes de la société Dxo labs.
Les intimées qui soutiennent que la facture n'est fondée ni dans son principe ni dans son quantum, observent en premier lieu que ni cette livraison ni ces intérêts financiers n'apparaissent dans le courrier que la société Ability a adressé le 26 juin 2018 au commissaire aux comptes de la société Dxo labs lors de sa revue des comptes clos au 31 décembre 2017 de sorte que l'appelante ne considérait pas détenir une quelconque créance d'intérêts au 31 décembre 2017 et que la facture a été uniquement établie pour les besoins de la cause au stade de la déclaration de créance ; que de plus ces intérêts financiers ne procèdent d'aucune stipulation contractuelle entre les parties et que les échanges intervenus entre elles les 20 et 25 septembre 2017, contrairement aux allégations de l'appelante, mettent en évidence une absence d'accord non équivoque ; qu'enfin cette dernière ne produit aucun justificatif relativement à l'assiette, au point de départ du calcul des intérêts ou à l'expédition de produits qui aurait été réalisée du 28 au 30 septembre 2017.
La facture du 2 mars 2018 de 1 109,77 US dollars indique qu'elle correspond aux intérêts de 0,17 % calculés sur le montant d'une facture de 652 455 US dollars correspondant à l'expédition le 28 septembre 2017 de 3240 pièces.
Il n'est pas discuté que ce taux d'intérêt, lié d'après les explications des parties à l'allongement du délai de paiement du fret, n'était pas prévu dans les accords écrits convenus entre les parties. Il ressort cependant du mail communiqué par l'appelante, daté du 25 septembre 2017, écrit par un salarié de la société Dxo labs, M. [I] [E], lequel était régulièrement en contact avec la société Ability d'après les éléments versés aux débats, que la société Dxo labs a expressément accepté ce taux d'intérêt, même s'il s'agissait d'un accord ponctuel et exceptionnel ; celui-ci a en effet écrit, selon la traduction non discutée fournie par l'appelante : 'Puisque nous n'avons pas d'autre choix pour débloquer les livraisons, veuillez s'il vous plaît considérer ce mail comme un accord formel au taux financier additionnel de 0,17 % pour cette fois' . Le fait qu'il ait ajouté qu' 'en attendant, ces 0,17 % devraient faire partie de la discussion plus large sur la mise à jour des coûts BOM' ne rend pas équivoque cet accord mais conforte uniquement son caractère exceptionnel et unique, étant observé que le mode de calcul de ces intérêts ne présente aucune difficulté à la lecture de la facture ; il n'est pas discuté que la facture correspondant à la livraison des 3240 pièces a été réglée.
En outre la facture relative à ces intérêts financiers n'avait pas à être évoquée par la société Ability dans le courrier adressé à propos des comptes arrêtés au 31 décembre 2017 dès lors qu'il s'agit d'une facture émise en 2018, celle-ci ayant expliqué, sans observation contraire des intimés, que la commande portait initialement sur 5 670 pièces et qu'elle avait prévu de facturer les intérêts financiers après leur transport en France, la société Dxo labs n'ayant finalement pas donné d'instruction pour le complément de livraison.
Il convient par conséquent, infirmant le jugement, d'admettre cette créance de 1 109,17 US dollars au passif de la société Dxo labs ; le taux de change applicable à la conversion des dollars en euros est, comme le confirment les parties, celui en vigueur au jour de l'ouverture du redressement judiciaire de la société Dxo labs.
Facture T1 803 023 de 157 250 US dollars :
La société Ability fait valoir qu'il s'agit d'une facture afférente à des frais de développement de la deuxième génération de caméras Dxo (X2C) dont les deux montants, correspondant à l'augmentation des coûts de développement 'NRE' sur deux périodes différentes, ont été portés à la connaissance de la société Dxo labs par mails des 29 janvier 2018 et 13 mars 2018 que celle-ci, qui ne discute pas les avoir reçus, n'a pas contestés en leur temps de sorte qu'elle doit être considérée comme les ayant acceptés.
Les intimées qui observent que le projet relatif au produit X2C n'a jamais fait l'objet d'un 'statement of work' expliquent qu'il avait été uniquement envisagé, par courriels, que la société Dxo labs paierait une partie des frais fixes de développement ('NRE') mais aux termes de discussions sur la base de justificatifs à apporter par l'appelante ; elles prétendent que la facture litigieuse qui correspond à une absence de prestation sur les périodes considérées et à une refacturation de frais fixes n'a jamais fait l'objet d'un quelconque accord entre les parties, aucun des éléments produits par l'appelante ne matérialisant l'acceptation de la société Dxo labs sur des évolutions exprimées unilatéralement dans les mails de la société appelante et démontrant au contraire un désaccord. Elles ajoutent que l'appelante ne communique toujours aucun justificatif des frais fixes qu'elle aurait effectivement engagés et qui devraient être refacturés de sorte que le jugement ne peut qu'être confirmé.
La facture litigieuse correspond à des frais de développement afférents aux produits X2C sur la période du 26 octobre 2017 au 8 janvier 2018 à hauteur de 108 750 euros et puis celle du 8 janvier 2018 au 2 mars 2018 à hauteur de 48 500 euros.
Il est établi par la société Ability qu'elle a porté le détail et le montant de ces frais à la connaissance de la société Dxo labs dans deux mails adressés à M. [I] [E] les 29 janvier et 13 mars 2018.
Il n'est pas discuté que ceux-ci n'ont pas été formalisés par un accord écrit entre les parties de sorte qu'il ne peut se déduire de l'absence de réponse à ces deux mails un accord de la société Dxo labs comme l'a justement retenu le tribunal, d'autant que dans un mail du 6 mars 2018, M. [E] a écrit, selon la traduction fournie par les intimées : ' Ainsi que nous l'avons discuté hier, je vous prie d'envoyer le calcul détaillé pour ces factures ( en particulier pour la seconde partie de T1803023) et les niveaux de stocks (...) Je rappelle que j'ai déjà commenté par le passé le montant réclamé pour la première partie de T 1803023 parce que je considère qu'elle est surestimée et devrait être réduite (...)'
La société Ability, si elle a détaillé le montant de ces frais dans les deux mails précités, n'établit pas avoir adressé des éléments justifiant de leur montant de sorte qu'en l'absence de tout accord de la société Dxo labs sur le montant ainsi facturé, la cour ne peut que confirmer le jugement qui l'a déboutée de toute demande à ce titre.
Facture T1 803 024 de 14 540,50 US dollars :
La société Ability expose que cette facture correspond à un procédé de fabrication rapide, moyennant un gain de temps entre une et deux semaines, lequel a été validé par la société Dxo labs selon mail du 15 novembre 2017 puis mis en oeuvre par la fabrication de douze échantillons dont huit ont été adressés à la société intimée qui en a accusé réception le 12 février 2018 ; que comme prévu avec cette dernière, elle en a conservé deux et a adressé les deux derniers à la société Socionext, fournisseur de puces électroniques de la société Dxo labs. Elle souligne avoir démontré par ailleurs la fabrication des produits pour les besoins de la société Dxo labs et fait inventorier les produits résiduels de son stock en Chine de sorte qu'elle sollicite l'infirmation du jugement.
Les intimées répondent que l'appelante ne justifie pas utilement qu' 'un livrable sur l'élaboration de ce processus lui a été communiqué' de sorte que la réalité de la prestation n'est pas justifiée dans la mesure où le courriel du 12 février 2018 démontre que le paquet réceptionné à cette date ne correspond pas au produit de la fabrication rapide objet du courriel du 15 novembre 2017 ; elles ajoutent que l'appelante ne verse aux débats aucune pièce justifiant de son accord sur la répartition des échantillons et que s'il était considéré que le mail de février 2018 suffit à justifier de la livraison, celle-ci est en tout état de cause intervenue dans un délai de plus de deux mois après l'échéance contractuelle de sorte que la facture est manifestement infondée en son principe.
En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties s'agissant de cette facture dans la mesure où il n'est fourni aucun élément de preuve supplémentaire démontrant, conformément aux accords passés entre les parties par mails du 15 novembre 2017, que la livraison intervenue le 12 février 2018, près de trois mois après, correspond à la facturation des produits dont la fabrication devait être réduite à 14 jours par rapport au délai 'normal' de fabrication de 22 jours, le mail du 12 février 2018 justifiant seulement que la livraison correspond au produit X2C, objet de l'accord.
La société Ability étant déboutée de la majeure partie de ses demandes supportera le coût des dépens de première instance et d'appel, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du 11 mai 2021 sauf en ce qu'il a débouté la société Ability enterprise Co.Ltd de sa demande relative à la facture T1 803 022 et en ce qu'il l'a condamnée au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Statuant à nouveau de ces chefs,
Admet la créance de la société Ability enterprise Co.Ltd à hauteur de la somme de 1 109,17 US dollars au titre de la facture T1 803 022 ;
Dit que le taux de change applicable à la conversion des dollars en euros est celui en vigueur au jour de l'ouverture du redressement judiciaire de la société Dxo labs ;
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que la société Ability enterprise Co.Ltd supportera le coût des dépens de la procédure d'appel.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le conseiller,
