| France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 06 octobre 2022, 20/00337

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 OCTOBRE 2022

N° RG 20/00337

N° Portalis DBV3-V-B7E-TXOZ

AFFAIRE :

S.A.R.L. STORY LUNCH

C/

[V] [I]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Janvier 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de Cergy-Pontoise

N° Section : Commerce

N° RG : F 18/00383

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Eric BOURLION

Me Chantal FINE

Expédition numérique délivrée à POLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 05 octobre 2022, puis différé au 06 octobre 2022, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre :

S.A.R.L. STORY LUNCH

N° SIRET : 792 821 704

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Eric BOURLION de la SCP CABINET BOURLION, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 50 substitué par Me Marine THORILLON, avocat au barreau de VAL D'OISE

APPELANTE

****************

Monsieur [V] [I]

né le 25 Mai 1981 à Hessi Amor (Tunisie)

de nationalité Tunisienne

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Chantal FINE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 76

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/006082 du 06/08/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Versailles)

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 juin 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

EXPOSE DU LITIGE

M. [V] [I] a été engagé à compter du 24 septembre 2013, en qualité de cuisinier, par la société Story Lunch, qui exploite un restaurant sous l'enseigne Pepper Grill à [Localité 3], moyennant un salaire mensuel brut qui était fixé en dernier lieu à 1 457,55 euros pour 35 heures de travail par semaine.

Les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la restauration rapide.

M. [I] a été absent de l'entreprise à compter du 1er septembre 2015, pour des congés payés qui devaient normalement prendre fin le 30 septembre 2015.

Il a été convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 14 octobre 2015, présentée le 15 octobre 2015 à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour abandon de poste fixé au 19 octobre 2015, laissé sans suite.

Il a été absent pour maladie du 29 septembre au 19 novembre 2015.

Soutenant avoir fait l'objet d'un licenciement verbal le 20 novembre 2015 et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise, par requête reçue au greffe le 29 décembre 2015, afin d'obtenir le versement de diverses sommes.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 14 janvier 2016, présentée le 16 janvier 2016, la société Story Lunch a convoqué M. [I] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 janvier 2016.

L'avocat de M. [I] lui ayant fait observer par courrier du 21 janvier 2016 que le délai minimum prévu par l'article L. 1232-2 du code du travail entre la présentation de la lettre de convocation et la date de l'entretien préalable n'était pas respecté, la société Story Lunch a convoqué M. [I] par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 22 janvier 2016, présentée le 23 janvier 2016, à un entretien préalable fixé au 3 février 2016, auquel il ne s'est pas présenté, puis lui a notifié son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 26 février 2016, expédiée à cette date et présentée le 29 février 2016.

L'affaire a été radiée par décision du 14 septembre 2016, notifiée aux parties le 29 septembre 2016, puis rétablie au rôle sur demande de M. [I] le 28 septembre 2018.

Par jugement de départage du 7 janvier 2020, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise a:

- dit que le licenciement de M. [I] par la société Story Lunch est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- fixé la moyenne de salaire mensuel de M. [I] à la somme de 1457,55 euros;

- condamné la société Story Lunch à payer à M. [I] les sommes suivantes:

*264,04 euros de rappel de salaire pour la période du 24 au 30 septembre 2013,

*26,40 euros pour les congés payés afférents,

*240,00 euros de prime annuelle conventionnelle,

*604,51 euros d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2015 au 19 décembre 2015,

*671,06 euros d'indemnité légale de licenciement,

*2 915,10 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

*291,51 euros pour les congés payés afférents,

*8 746 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [I] de ses autres demandes ;

- rappelé que les intérêts au taux légal courent à compter du 30 décembre 2015 pour les créances salariales et à compter de sa décision pour les autres sommes allouées ;

- ordonné à la société Story Lunch de transmettre à M. [I] le certificat de travail, l'attestation pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au jugement ;

- condamné la société Story Lunch à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage versées à M. [I] dans la limite de deux mois d'indemnités ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision pour les créances salariales conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail et de l'article 515 du code de procédure civile pour le surplus ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamné la société Story Lunch aux dépens.

La société Story Lunch a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 5 février 2020.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 23 février 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Story Lunch demande à la cour de :

¿ la déclarer recevable et bien fondée en ses conclusions ;

¿ confirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

- a débouté M. [I] de sa demande de rappel de salaires pour le mois de novembre 2014,

- a débouté M. [I] de sa demande de rappel de salaires pour la période du 7 octobre au 19 novembre 2015,

- a dit que le licenciement verbal n'est pas établi et a débouté M. [I] de ses demandes subséquentes incluant la demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement au titre du licenciement verbal ;

¿ infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

- a dit que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- a fixé la moyenne de salaire mensuel de M. [I] à la somme de 1 457,55 euros ;

- l'a condamnée à payer à M. [I] les sommes suivantes :

* 264,04 euros de rappel de salaires pour la période du 24 au 30 septembre 2013,

*26,40 euros pour les congés payés afférents,

*240,00 euros de prime annuelle conventionnelle,

*604,51 euros d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2015 au 19 décembre 2015,

*671,06 euros d'indemnité légale de licenciement,

*2 915,10 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

*291,51 euros pour les congés payés afférents,

*8 746 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- a rappelé que les intérêts au taux légal courent à compter du 30 décembre 2015 pour les créances salariales et à compter du jugement pour les autres sommes allouées ;

- lui a ordonné de transmettre à M. [I] le certificat de travail, l'attestation pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au jugement ;

- l'a condamnée à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage versées à M. [I] dans la limite de deux mois d'indemnités ;

- a ordonné l'exécution provisoire du jugement pour les créances salariales conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail et de l'article 515 du code de procédure civile pour le surplus ;

- a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

-l'a condamnée aux dépens ;

¿ Statuant à nouveau :

- A titre principal, de qualifier le courrier de M. [I] du 26 novembre 2015 comme étant un courrier de rupture du contrat de travail, imputable au salarié emportant les conséquences d'une démission et de constater que ce courrier du salarié s'analyse comme un courrier de prise d'acte emportant les conséquences d'une démission ;

- A titre subsidiaire, de dire le licenciement pour faute grave prononcé à l'égard de M. [I] bien fondé ;

- En tout état de cause, de débouter M. [I] de l'intégralité de ses demandes y compris des demandes formulées au titre de l'appel incident, et de le condamner aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 10 mai 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [I] demande à la cour de :

¿ confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a:

- dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

- fixé la moyenne de son salaire mensuel à la somme de 1 457,55 euros;

- condamné la société Story Lunch à lui payer les sommes suivantes:

*264,04 euros de rappel de salaires pour la période du 24 au 30 septembre 2013,

*26,40 euros pour les congés payés afférents,

*240,00 euros de prime annuelle conventionnelle,

*604,51 euros d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2015 au 19 décembre 2015,

*671,06 euros d'indemnité légale de licenciement,

*2 915,10 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

*291,51 euros pour les congés payés afférents,

*1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rappelé que les intérêts au taux légal courent à compter du 30 décembre 2015 pour les créances salariales et à compter de sa décision pour les autres sommes allouées ;

- ordonné à la société Story Lunch de lui transmettre le certificat de travail, l'attestation pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au jugement ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision pour les créances salariales conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail et de l'article 515 du code de procédure civile pour le surplus ;

- débouté la société Story Lunch de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Story Lunch aux dépens de première instance ;

¿ l'infirmer pour le surplus et, en conséquence :

- condamner la société Story Lunch à lui payer les sommes suivantes :

*11 660,40 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*533,68 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2014 ;

*53,36 euros au titre des congés payés afférents,

*530,36 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 7 octobre au 19 novembre 2015,

*53,04 euros au titre des congés payés afférents,

*1 457,55 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

*1 457,55 euros à titre de dommages-intérêts pour retard dans la remise du solde de tout compte, du certificat de travail et de l'attestation destinée à Pôle Emploi,

- la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en cause d'appel,

- la débouter de toutes ses demandes plus amples ou contraires,

- la condamner aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 11 mai 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 24 au 30 septembre 2013

La société Story Lunch, qui demande l'infirmation de la disposition du jugement qui l'a condamnée à payer à M. [I] la somme de 264,04 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 24 au 30 septembre 2013 ainsi que de la disposition du jugement qui l'a condamnée à payer à M. [I] la somme de 26,40 euros au titre des congés payés afférents, ne soulève aucun moyen à l'appui de sa critique du jugement de ces chefs. Ces dispositions du jugement seront en conséquence confirmées, comme demandé par M. [I].

Sur la demande de rappel de salaire pour le mois de novembre 2014

M. [I] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la somme de 533,68 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er au 12 novembre 2014 et de la somme de 53,36 euros au titre des congés payés afférents. Il fait valoir que la société Story Lunch a abusivement retenu cette somme sur son salaire du mois de novembre 2014 comme correspondant selon elle à une absence non rémunérée du 1er au 12 novembre 2014.

La société Story Lunch fait valoir que M. [I] ne démontre pas le bien-fondé de sa demande.

L'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition. Il n'est libéré de son obligation au paiement du salaire que s'il justifie du paiement effectué ou du fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Le bulletin de paie du mois de novembre 2014 mentionne une retenue sur le salaire de M. [I] de 533,68 euros pour absence non rémunérée du 1er au 12 novembre 2014. Il incombe dès lors à la société Story Lunch de rapporter la preuve que cette retenue n'est pas abusive mais justifiée, en démontrant que M. [I] a refusé de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition durant cette période, ce qu'elle ne fait pas, le bulletin de paie établi unilatéralement par ses soins n'étant pas de nature à l'établir.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Story Lunch à payer à M. [I] la somme de 533,68 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2014 ainsi que la somme de 53,36 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de prime annuelle conventionnelle

La société Story Lunch, qui demande l'infirmation de la disposition du jugement qui l'a condamnée à payer à M. [I] la somme de 240 euros à titre de prime annuelle conventionnelle, ne soulève aucun moyen à l'appui de sa critique du jugement de ce chef. Cette disposition du jugement sera en conséquence confirmée, comme demandé par M. [I].

Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 7 octobre au 19 novembre 2015

M. [I] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la somme de 988,46 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 7 octobre au 19 novembre 2015 et de la somme de 98,84 euros au titre des congés payés afférents.

Le salarié fait valoir que la société Story Lunch a méconnu les dispositions de l'article L. 1226-1 du code du travail dont il résultait qu'il avait droit à un complément de salaire à compter du 8ème jour de son arrêt de travail pour maladie, soit du 7 octobre au 19 novembre 2015.

La société Story Lunch fait valoir que M. [I] ne démontre pas avoir satisfait à la condition permettant le versement du complément de salaire, à défaut d'avoir justifié de son arrêt de travail pour maladie dans les 48 heures.

Selon l'article L. 1226-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2015-1702 du 21 décembre 2015, tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise, bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D'avoir justifié dans les 48 heures de cette incapacité ;

2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ;

3°D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

Selon l'article D. 1226-3, lors de chaque arrêt de travail, les durées d'indemnisation courent au-delà de 7 jours d'absence, si celle-ci n'est pas consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle.

A l'appui de sa demande en paiement d'un complément de salaire pour la période du 7 octobre au 19 novembre 2015, M. [I] produit :

- un certificat médical de repos en date du 6 octobre 2015 établi par un chirurgien orthopédiste exerçant à l'hôpital régional de [Localité 4] (Tunisie) mentionnant que son état de santé nécessite un repos de 21 jours à compter du 29 septembre 2015, sauf complications ;

- une lettre du 6 octobre 2015 de ce même chirurgien certifiant qu'il a été victime d'un accident de loisir survenu le 29 septembre 2015 ayant entraîné une crise de lombalgies aiguës (lumbago) traitée par un traitement médical avec un repos et précisant que cet accident a nécessité un repos de 21 jours à partir du 29 septembre 2015, sauf complications ;

- un avis de prolongation d'arrêt de travail pour lombalgie à effet du 19 octobre au 2 novembre 2015, dont la Cpam de Cergy a accusé réception en y apposant son cachet le 21 octobre 2015, un avis de prolongation d'arrêt de travail pour lombo-sciatique à effet du 3 au 10 novembre 2015, dont la Cpam de Cergy a accusé réception en y apposant son cachet le 4 novembre 2015 et un avis de prolongation d'arrêt de travail pour lombo-sciatique à effet du 10 au 19 novembre 2015 ;

- une attestation de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale établie le 9 décembre 2015 pour la période du 29 septembre 2015 au 19 novembre 2015, dont il ressort qu'il n'a pas été pris en charge par la sécurité sociale pour les 21 jours de la période du 29 septembre au 19 octobre 2015 mais qu'il a perçu des indemnités journalières pour les 31 jours de la période du 20 octobre au 19 novembre 2015.

M. [I] ne remplit pas les conditions posées par l'article L. 1226-1 du code du travail pour la période du 7 au 19 octobre 2015, à défaut d'avoir justifié dans les 48 heures de son incapacité, cette justification ne pouvant se déduire ni du bulletin de paie délivré au salarié pour le mois de septembre 2015, qui ne porte pas mention d'un arrêt de travail pour maladie, ni du bulletin de paie délivré au salarié pour le mois d'octobre 2015, qui, s'il porte mention d'une absence pour maladie du 7 au 31 octobre 2015, n'a été établi que le 31 octobre 2015. Il sera relevé au surplus que cette incapacité n'a pas été prise en charge par la sécurité sociale, qui n'a pas versé d'indemnités journalières au salarié pour la période considérée et que l'intéressé n'a pas non plus été soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen.

S'il se déduit du bulletin de paie délivré au salarié pour le mois d'octobre 2015 et de l'attestation d'activité salariée pour le paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale pour maladie établie par la société Story Lunch en date du 3 novembre 2015, que M. [I] l'a informée au cours du mois d'octobre de son incapacité, le salarié ne justifie pas cependant de la date à laquelle il a transmis à son employeur l'avis de prolongation du 19 octobre 2015, l'avis de prolongation du 3 novembre 2015 et l'avis de prolongation du 10 novembre 2015. Il ne démontre pas avoir justifié auprès de la société Story Lunch de son incapacité dans les 48 heures pour les périodes du 20 octobre au 2 novembre 2015, du 3 au 10 novembre 2015 et du 10 au 19 novembre 2015. Il n'apporte pas dès lors la preuve, qui lui incombe, qu'il remplit les conditions posées par l'article L. 1226-1 du code du travail pour pouvoir prétendre à un complément de salaire pour ces périodes.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre du complément de salaire pour la période du 7 octobre au 19 novembre 2015.

Sur la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement engagée le 14 octobre 2015

M. [I] fait valoir que, dans le cadre de la procédure de licenciement engagée le 14 octobre 2015, le délai minimum de cinq jours ouvrables prévu par l'article L. 1232-2 du code du travail entre la présentation de la lettre de convocation et la date de l'entretien préalable n'a pas été respecté, la société Story Lunch l'ayant convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 14 octobre 2015, présentée le 15 janvier 2015, à un entretien préalable fixé au 19 février 2015.

Le salarié, qui n'a pas été licencié à l'issue de la procédure engagée, ne rapporte pas la preuve d'un préjudice subi du fait de l'irrégularité résultant du non-respect des dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail qu'il invoque. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté l'intéressé de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

Sur l'existence d'un licenciement verbal en date du 20 novembre 2015

M. [I], qui soutient que son employeur l'a licencié verbalement le 20 novembre 2015, produit à l'appui de ses allégations une attestation datée du 21/11/2016 de M. [H], commis de cuisine, qui indique qu'il était présent lors de la reprise du travail de M. [I] le 20 novembre 2015 à 18h00 pour prendre son poste, mais que M. [U], le gérant de la société Story Lunch, n'a pas accepté qu'il reprenne le travail et lui a demandé de partir.

La société Story Lunch, qui conteste ces faits, produit une attestation en date du 08 novembre 2018 de M. [H], agent tri, qui certifie ne pas avoir vu M. [I] le 20 novembre 2015 dans l'entreprise Story Lunch et ne jamais avoir assisté au licenciement verbal de M. [U]. Il en ressort que si M. [I] lui a demandé de faire un courrier sur le fait qu'il était un bon employé, il n'a en aucun cas assisté au licenciement verbal que celui-ci invoque.

L'attestation de M. [H] du 21 novembre 2016 n'apparaît pas, dans ces circonstances, suffisamment précise, circonstanciée et fiable pour emporter la conviction de la cour. La preuve du licenciement verbal n'est dès lors pas rapportée. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [I] de ses demandes fondées sur l'existence d'un licenciement verbal dont il aurait fait l'objet le 20 novembre 2015.

Sur l'existence d'une rupture du contrat de travail par le salarié en date du 26 novembre 2015

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 26 novembre 2015, expédiée le 28 novembre 2015 et présentée le 1er décembre 2015, mentionnant en objet 'Mise en demeure', M. [I] a écrit à son employeur que son arrêt de travail ayant pris fin le 19 novembre 2015, il s'est présenté le 20 novembre 2015 pour prendre son poste de travail mais que celui-ci n'a pas voulu qu'il continue et que son contrat de travail ayant été 'rompu le 20 novembre 2015, suite à un licenciement...'', il le mettait en demeure de lui faire parvenir sous huitaine son solde de tout compte, son certificat de travail, son attestation Assedic et sa fiche de paie, a précisé qu'il pouvait aussi se déplacer dans les locaux de l'entreprise pour récupérer ces documents et a ajouté qu'à défaut de réponse, il se verrait dans l'obligation de saisir le tribunal compétent.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception expédiée le 2 décembre 2015, présentée le 5 décembre 2015, la société Story Lunch a répondu au salarié que le contenu de sa lettre était mensonger, que c'était lui qui, de son propre chef, n'avait pas repris le travail, et qu'elle considérait sa démarche comme malhonnête.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 28 décembre 2015, présentée le 29 décembre 2015, le salarié a maintenu avoir été congédié verbalement le 20 novembre 2015 lorsqu'il s'était présenté pour reprendre son poste de cuisinier après avoir été en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 19 novembre 2015.

Dans la lettre du 26 novembre 2015, M. [I] ne manifeste pas la volonté de mettre un terme à la relation de travail en raison de manquements de l'employeur à ses obligations mais considère que le contrat de travail a été rompu le 20 novembre 2015 par la société Story Lunch, qui n'a pas voulu qu'il continue à travailler à son service. Elle ne caractérise dès lors ni prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié aux torts de l'employeur, ni une quelconque rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié, peu important que celui-ci ait considéré à tort le contrat de travail comme rompu à l'initiative de l'employeur.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Story Lunch de sa demande de ce chef.

Sur le licenciement notifié le 26 février 2016

La lettre de licenciement notifiée à M. [I] le 26 février 2016, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit:

'Je tiens à vous rappeler les raisons qui motivent ma décision.

Vous avez été en arrêt maladie du 7 octobre 2015 au 19 novembre 2015.

Vous avez justifié de vos absences pour cette même période en date du 19 novembre 2015, soit la veille de la reprise de vos fonctions.

Depuis le 19 novembre 2015, vous ne vous êtes plus présenté à l'entreprise.

Je vous ai donc adressé:

- un courrier en date du 2 décembre 2015 afin de vous inviter à reprendre votre poste ou à me donner des justificatifs de votre absence,

- un courrier en date du 16 décembre 2015 afin de vous inviter à reprendre votre poste,

- un courrier en date du 24 décembre 2015 afin de vous inviter à reprendre votre poste.

Vous n'avez pas donné suite à ces courriers.

Compte-tenu de votre abandon de poste, je vous ai convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave le 3 février 2016 par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 22 janvier 2016.

Ce courrier a été présenté à votre domicile le 23 janvier 2016 mais vous n'avez pas été chercher le pli qui vous était destiné.

Lors de l'audience de tentative de conciliation devant le conseil de prud'hommes de Pontoise du 27 janvier 2016, je vous ai à nouveau demandé de justifier de vos absences depuis le 19 novembre 2015 ou de reprendre votre poste.

Vous avez indiqué que vous ne reprendriez pas vos fonctions.

En conséquence vous êtes en abandon de poste depuis le 19 novembre 2015 et cela nuit au bon fonctionnement de ma société.

Pour ces raisons, je suis conduit à vous notifier votre licenciement pour faute grave.'

Il est établi :

- que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 26 novembre 2015, expédiée le 28 novembre 2015 et présentée le 1er décembre 2015, M. [I] a écrit à son employeur que son arrêt de travail ayant pris fin le 19 novembre 2015, il s'est présenté le 20 novembre 2015 pour prendre son poste de travail mais que celui-ci n'a pas voulu qu'il continue et que son contrat de travail ayant été 'rompu le 20 novembre 2015, suite à un licenciement...'', il le mettait en demeure de lui faire parvenir sous huitaine son solde de tout compte, son certificat de travail, son attestation Assedic et sa fiche de paie;

- qu'après avoir contesté par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 2 décembre 2015, les allégations du salarié relatives à un licenciement verbal en date du 20 novembre 2016, la société Story Lunch lui a écrit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 décembr2015, présentée le 17 décembre 2015, en ces termes : 'Nous constatons que vous n'avez pas repris le travail, et ce en dépit de notre courrier du 02 décembre 2015. A quoi devons-nous nous en tenir'';

- que la société Story Lunch ne justifie pas de l'envoi à M. [I] de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 décembre 2015, rédigée en ces termes : '...nous restons à ce jour sans nouvelle de votre part. Nous ne savons pas à quoi nous en tenir vous concernant et nous vous demandons de nous expliquer votre absence.', que celui-ci conteste avoir reçue ;

- que M. [I] a répondu aux courriers des 2 et 17 décembre 2015 de la société Story Lunch, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 28 décembre 2015, présentée le 29 décembre 2015, qu'il maintenait avoir été congédié verbalement le 20 novembre 2015 lorsqu'il s'était présenté pour reprendre son poste de cuisinier après son arrêt de travail pour maladie et qu'elle ne pouvait dès lors valablement lui reprocher de ne pas avoir repris son travail, a réitéré sa demande de remise de solde de tout compte, de certificat de travail et d'attestation destinée à Pôle emploi et l'a informée avoir saisi le conseil de prud'hommes pour faire reconnaître ses droits.

M. [I] fait valoir que son contrat de travail restant suspendu en l'absence d'organisation par l'employeur de la visite de reprise exigée par l'article R. 4624-22 du code du travail après une absence d'au moins 30 jours pour cause de maladie non professionnelle, la société Story Lunch ne pouvait le sanctionner pour abandon de poste ou absences injustifiées.

Selon l'article R. 4624-22 du code du travail, dans sa rédaction résultant du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, le salarié bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins 30 jours pour cause de maladie non professionnelle.

Selon l'article R. 4624-23, dans sa rédaction résultant du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.

M. [I], qui, avant la fin de son arrêt de travail, n'a pas manifesté, de quelque manière que ce soit, l'intention de reprendre le travail, ni informé la société Story Lunch de sa date de reprise du travail, n'établit ni s'être mis à la disposition de son employeur à compter du 20 novembre 2015 pour effectuer sa prestation de travail, ni s'être présenté à son poste le 20 novembre 2015 pour reprendre le travail, comme il le prétend. Le salarié, qui a informé la société Story Lunch par courrier du 26 novembre 2015 qu'il considérait son contrat de travail comme rompu à la date du 20 novembre 2016 du fait d'un licenciement verbal, qui a laissé les interrogations exprimées par la société Story Lunch dans ses courriers des 2 et 17 décembre 2015 sans réponse jusqu'au 28 décembre 2015, se bornant à l'informer à cette date qu'il maintenait sa position selon laquelle il avait fait le 20 novembre 2015 l'objet d'un licenciement verbal, alors qu'il n'en rapporte pas la preuve, est mal fondé à reprocher à son employeur, laissé sans nouvelle, de ne pas avoir organisé de visite de reprise avant de le licencier pour abandon de poste.

L'absence de reprise de son poste par M. [I] est dépourvue de tout lien avec l'absence d'organisation d'une visite de reprise dont l'employeur n'était pas tenu de prendre l'initiative, dès lors qu'il était laissé dans l'ignorance de la situation du salarié. Cette absence trouvant uniquement son origine dans le fait que l'intéressé persistait à considérer à tort son contrat de travail, non comme suspendu, mais comme rompu par un licenciement verbal, la société Story Lunch est bien fondée à se prévaloir à son encontre d'un abandon de poste.

Cet abandon de poste rendant impossible le maintien de M. [I] dans l'entreprise et impliquant son éviction immédiate, est constitutive d'une faute grave, privative de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris, de dire le licenciement de M. [I] justifié par une faute grave et de débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement.

Sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin au 19 décembre 2015

La société Story Lunch, qui sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [I] la somme de 604,51 euros d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2015 au 19 décembre 2015, étant précisé que ladite somme a été calculée en fait sur la période du 1er juin 2015 au 19 novembre 2015, ne soulève aucun moyen à l'appui de sa critique du jugement de ce chef. Cette disposition du jugement sera en conséquence confirmée, comme demandé par M. [I].

Sur la demande de dommages-intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat

Si M. [I] a accusé réception le 19 mars 2016 des documents de fin de contrat, datés par erreur du 25 février 2016, quand il a été licencié le 26 février 2016, il se borne à affirmer qu'il n'a pu s'inscrire à Pôle emploi et percevoir des indemnités de chômage qu'à réception de ces documents, sans démontrer la réalité du préjudice qu'il allègue, alors que sa pièce 18 établit que Pôle emploi lui a versé le 4 avril 2016 la somme de 877,24 euros au titre des indemnités de chômage auxquelles il pouvait prétendre. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'intéressé de sa demande de dommages-intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat.

Sur la demande de remise de documents de fins de contrat rectifiés

Le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi devront être rectifiés en ce qu'ils mentionnent une entrée du salarié dans l'entreprise le 25 novembre 2013 au lieu du 24 septembre 2013.

L'attestation Pôle emploi, le bulletin de paie récapitulatif et le solde de tout compte devront également être rectifiés pour tenir compte des créances reconnues au salarié par le présent arrêt.

Sur la demande de fixation de la moyenne des salaires

Cette demande sera rejetée, comme étant sans objet, l'article R. 1454-28 du code du travail imposant au juge de fixer la moyenne des salaires n'étant pas applicable, dès lors que le pourvoi en cassation n'a pas d'effet suspensif.

Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

Le licenciement de M. [I] n'ouvrant pas droit à application des dispositions de l'article L. 1235-3 du contrat de travail, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et de dire n'y avoir lieu d'ordonner le remboursement par la société Story Lunch à Pôle emploi, partie au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'il a versées à M. [I] à compter du jour de son licenciement à concurrence de deux mois d'indemnités.

Sur les intérêts

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2015, date de la réception par la société Story Lunch de la convocation devant le bureau de conciliation.

Sur les dépens et l'indemnité de procédure

La société Story Lunch, qui succombe pour partie à l'instance, doit supporter les dépens de première instance et d'appel et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [I] la somme de 1 200 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance.

Il n'est pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés en cause d'appel. M. [I] et la société Story Lunch seront donc déboutés de leur demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en date du 7 janvier 2020 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Dit que le licenciement de M. [I] est justifié par une faute grave,

Déboute M. [I] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement,

Condamne la société Story Lunch à payer à M. [I] la somme de 533,68 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2014 ainsi que la somme de 53,36 euros au titre des congés payés afférents,

Ordonne à la société Story Lunch de remettre à M. [I] des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt,

Dit n'y avoir lieu d'ordonner à la société Story Lunch de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage qu'il a versées à M. [I] à compter du jour de son licenciement à concurrence de deux mois d'indemnités,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Déboute la société Story Lunch de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Déboute M. [I] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Condamne la société Story Lunch aux dépens d'appel.

- Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Sophie RIVIERE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER,LA PRÉSIDENTE,