COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
21e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 08 SEPTEMBRE 2022
N° RG 19/02564
N° Portalis DBV3-V-B7D-TIR6
AFFAIRE :
SARL NS DISTRIBUTION
C/
[W] [K]
[R] [V], de la SELARL MMJ, Es qualité de « Mandataire ad'hoc » de la « Sarl 2N2A »
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Mai 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARGENTEUIL
N° Chambre :
N° Section : C
N° RG : 18/00218
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Sami LANDOULSI
Me Jouba WALKADI
SCP MAISANT ASSOCIES
SCP HADENGUE
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
SARL NS DISTRIBUTION
N° SIRET : 531 758 878
[Adresse 3]
[Localité 7]
Représentant : Me Sami LANDOULSI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 136
APPELANTE
****************
Monsieur [W] [K]
né le 09 Avril 1981 à ROUMANIE
de nationalité Roumaine
[Adresse 5]
[Localité 9]
Représentant : Me Jouba WALKADI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A265
INTIME
****************
Monsieur [R] [V], de la SELARL MMJ, Es qualité de « Mandataire ad'hoc » de la « Sarl 2N2A »
de nationalité Française
[Adresse 4]
[Localité 8]
Représentant : Me Armelle PHILIPPON MAISANT de la SCP MAISANT ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J055
Association UNEDIC AGS CGEA IDFE
[Adresse 2]
[Localité 6]
Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98, substituée à l'audience par Maître GREGOIRE François, avocat au barreau de PARIS
PARTIES INTERVENANTES
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 31 Mai 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,
Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,
Madame Odile CRIQ, Conseiller,
Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,
FAITS ET PROCÉDURE
Selon contrat de travail à durée déterminée motivé par un accroissement temporaire d'activité, M. [K] a été engagé du 1er juin au 30 novembre 2016, en qualité d' 'employé libre service', par la société 2N2A, gérée par M. [P] [D], laquelle exploitait un commerce de proximité situé à [Localité 9] au [Adresse 1], et ce moyennant un salaire mensuel de 1 478,78 euros bruts, pour 35 heures hebdomadaires. La relation contractuelle s'est prolongée au delà du terme du CDD.
Suivant contrat de travail à durée indéterminée, M. [K] a été engagé, toujours en qualité d'employé libre service à compter du 10 mars 2017, par la société NS Distribution, également gérée par M. [D], laquelle exploitait un commerce de proximité situé à [Adresse 10].
Ces contrats étaient régis par la convention collective du commerce de détail de fruits, légumes épicerie, produits laitiers.
Exposant qu'il exerçait, conjointement avec sa compagne, Mme [B], qui a également saisi la juridiction prud'homale, les fonctions de 'Chef de magasin', et soutenant notamment avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires sans en être payé, M. [K] a saisi le 25 juillet 2018, le conseil de prud'hommes d'Argenteuil d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de demandes en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.
Par lettre en date du 3 octobre 2018, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail.
Par jugement du tribunal de commerce du 26 novembre 2018, la société 2N2A a été placée en liquidation judiciaire, Maître [V] étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.
M. [K] a fait évoluer ses prétentions devant le conseil de prud'hommes et lui a demandé de juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, de condamner la société NS Distribution au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire et de fixer au passif de la société 2N2A d'autres sommes à caractère salarial et indemnitaire.
L'AGS CGEA d'Ile de France Est et la Selarl MMJ en la personne de Maître [V] ont soulevé l'irrecevabilité des demandes et ont demandé le débouté de M. [K].
Par jugement rendu le 17 mai 2019, notifié le 17 mai 2019, le conseil a statué comme suit :
Requalifie la prise d'acte en licenciement pour cause réelle et sérieuse,
Condamne la société NS Distribution au paiement à M. [K] des sommes suivantes :
- 1 661 euros au titre des salaires de septembre à octobre 2018, outre 166 euros au titre des congés payés afférents,
- 3 020 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 302 euros au titre des congés payés afférents,
- 756 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne à la société NS Distribution la remise à M. [K] des bulletins de paie pour l'année 2018 et des documents sociaux conformes au présent jugement,
Ordonne l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,
Déboute M. [K] des autres demandes
Met les dépens à la charge de la société NS Distribution.
Par acte du 15 juin 2019, la société NS Distribution a relevé appel de cette décision.
Le 12 mars 2021, le tribunal de commerce de Pontoise prononçait la clôture de la procédure judiciaire de la société 2N2A pour insuffisance d'actifs. Par ordonnance du tribunal de commerce de Pontoise en date du 22 juin 2021, la Selarl MMJ, prise en la personne de Maître [V], a été désignée en qualité de mandataire ad hoc de la société 2N2A.
Le 23 juin 2021, les parties ont été informées par le greffe de la cour que la clôture, qui devait intervenir ce jour, était reportée au 1er septembre 2021 à 9h, la date de plaidoiries initiale restant inchangée. Elle a été de nouveau renvoyée au 17 novembre 2021, 9 février 2022, puis au 20 avril 2022.
Par ordonnance rendue le 20 avril 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 31 mai 2022.
' Par dernières conclusions du 25 août 2019, la société NS Distribution demande à la cour d'infirmer le jugement rendu en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [K] en licenciement pour cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à lui payer diverses sommes et, statuant à nouveau de :
Dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est une démission.
Débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes,
Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes plus amples de M. [K].
Condamner M. [K] à lui payer la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
' Par dernières conclusions du 21 juillet 2021, M. [K] demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement déféré et, en conséquence, statuant à nouveau de :
Constater les manquements au soutien de la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur,
Dire et juger que la prise d'acte du 3 octobre 2018 produit les effets d'un licenciement nul,
Fixer le salaire à 2 582 euros compte tenu de son statut de chef de magasin en application de la convention collective applicable,
Condamner en conséquence la société NS Distribution au paiement des sommes suivantes :
- 1 661 euros au titre du salaire de septembre 2018 jusqu'au 3 octobre 2018 outre 166 euros de congés payés afférents,
- 75 638 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires outre 7 563 euros à titre de congés payés y afférents, et subsidiairement 44 796 euros outre 4 479 euros à titre de congés payés afférents,
- 13 089 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de repos compensateur,
- 15 492 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et subsidiairement 9 060 euros,
- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
- 7 749 euros à titre d'indemnité de préavis outre 774 euros à titre de congés payés y afférents et subsidiairement 3020 euros outre 302 euros à titre de congés payés afférents,
- 1 452 euros à titre d'indemnité de licenciement et subsidiairement 859 euros,
- 16 000 euros à titre pour licenciement nul et abusif,
- 18 224 euros au titre des rappels de salaires fondés sur les minima conventionnels (chef de magasin) outre 1 822 euros à titre de congés payés y afférents,
- 187,22 euros à titre principal, au titre des majorations des heures de nuit outre 18 euros à titre de congés payés afférents et à titre subsidiaire 109,56 euros outre 10,95 euros,
- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au repos dominical et atteinte à l'obligation de sécurité de résultat,
- 2 500 euros au titre des frais d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- dépens,
Ordonner la remise des bulletins de paie pour l'année 2018 et la remise de documents sociaux conformes au jugement à intervenir,
Confirmer pour le surplus,
Fixer au passif de la liquidation de la société 2N2A ses créances aux sommes suivantes :
- 17 580 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires outre 1758 euros à titre de congés payés y afférents,
- 5 059 euros à titre de repos compensateur
- 9 060 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- dépens,
Dire et juger le jugement à intervenir opposable à l'AGS CGEA.
' Par dernières conclusions du 7 juillet 2021, la Selarl MMJ, prise en la personne de Maître [V] ès qualités, demande à la cour de la recevoir en son intervention volontaire en qualité de mandataire ad hoc de la société 2N2A et de :
Sur l'irrecevabilité des demandes
Vu les articles L 622-21 du code de commerce et L 625-1 du même code,
Dire et juger que les éventuelles créances ne pourront faire l'objet, le cas échéant, que d'une fixation au passif du redressement judiciaire.
Statuant sur le fond
Donner acte à la Selarl MMJ, en la personne de Maître [V], es qualité de liquidateur de la société 2N2A de ce qu'il s'en rapporte à justice quant à la recevabilité et au bien-fondé de l'appel interjeté par la société NS Distribution.
Débouter M. [K] en son appel incident et par voie de conséquence en toutes ses demandes, fins et conclusions.
Confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté M. [K] en toutes ses demandes dirigées à l'encontre de la Selarl MMJ en la personne de Maître [V], ès-qualités de liquidateur de la société 2N2A,
Y ajoutant, prononcer sa mise hors de cause, ès qualités,
Débouter M. [K] en sa demande tendant à voir assorties ses créances des intérêts au taux légal, et ce en application de l'article L.622-28 du code de commerce.
À titre subsidiaire, dire et juger que l'AGS devra garantir les créances éventuellement fixées au passif de la liquidation judiciaire.
' Par dernières conclusions du 5 juillet 2021, l'AGS CGEA d'Ile de France Est demande à la cour de :
Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] des demandes dirigées à l'encontre de la société 2N2A,
En tout état de cause :
Mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure,
Dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L 622-28 du code du commerce,
Fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,
Dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du travail,
Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le Mandataire ad hoc et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.
MOTIFS
I - Sur le rappel de salaire :
I - a) Sur le rappel de salaire conventionnel :
La charge de la preuve de la qualification revendiquée pèse sur le salarié, observations faites que la qualification se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci, leur appréciation s'effectuant par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective.
Engagé en qualité d'employé libre service, niveau 1, correspondant à un 'emploi qui ne requière pas de connaissance particulières et pour lesquels l'adaptation est quasiment immédiate' et se prévalant de la grille de classification initiale de la convention collective, M. [K] revendique, conjointement avec sa compagne, Mme [B] - qui a saisi parallèlement le conseil de prud'hommes d'Argenteuil et dont la cause est pendante devant la présente cour - le niveau VI, correspondant aux 'emplois qui, outre les qualités requises au niveau V et les qualités professionnelles au niveau IV (à savoir emploi impliquant des responsabilités et une autonomie dans l'organisation des tâches liées aux fonctions), impliquent la responsabilité totale dans la mission qui lui est confiée ou qu'il exerce dans une entreprise'.
L'accord de classification du 14 décembre 2016 modifie la structure de la grille en créant sept niveaux d'employés (E1 à E7), deux niveaux d'agent de maîtrise (AM1 et AM2) et deux de cadre (C1 et C2) et détaille les emplois repères en précisant les tâches susceptibles d'être confiées aux collaborateurs.
Au soutien de sa demande de classement en qualité de 'chef de magasin', l'appelant se borne à invoquer l'attestation de M. [H], qui indique qu'il était toujours présent au magasin sur tous les fronts, en caisse, en rayons, qu'il était 'investi à fond au point qu'on croyait que c'était son magasin' et à affirmer qu'il s'était vu 'déléguer l'entière responsabilité du magasin par l'employeur qui ne lui écrivait que pour des détails financiers', sans pour autant établir qu'il exerçait concrètement des responsabilités attachées à celle d'un chef de magasin (pièce n°12 de l'appelant).
Le seul fait que l'employeur a établi le 2 juillet 2018 une note annonçant qu'à partir du 2 juillet 2018, M. [S] est nommé responsable de magasin et précise les tâches confiées à M. [K] et à Mme [B], n'objective pas qu'antérieurement à cette date le salarié assumait les responsabilités de 'chef de magasin'.
Les seuls éléments produits par le salarié sont insuffisants pour faire la preuve que, dans le cadre de son emploi au sein des sociétés 2N2A puis NS Distribution, l'appelant exécutait concrètement les fonctions d'un chef de magasin et assumait, de manière autonome, l'organisation des tâches liées à ses fonctions, la responsabilité totale du magasin.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef.
I - b) Sur le rappel de salaire du 1er septembre au 3 octobre 2018 :
Affirmant ne pas avoir perçu son salaire pour le mois de septembre 2018 et jusqu'au 3 octobre suivant, date de sa prise d'acte, le salarié réclame le paiement de la somme de 1 661 euros outre 166 euros au titre des congés payés.
Sauf à objecter n'avoir commis aucun manquement à ses obligations contractuelles, la société appelante ne présente pas d'observation spécifique de ce chef.
Par application des dispositions de l'article 1315 du code civil, devenu 1353, s'il appartient à celui qui se prévaut d'une obligation d'en justifier, il revient à celui qui prétend s'en être libéré de justifier du paiement ou du fait extinctif.
Par l'effet de ce texte, sous réserve pour le salarié de justifier du principe de l'obligation contractuelle ou conventionnelle dont il se prévaut, il appartient à l'employeur de justifier du paiement ou du fait extinctif de son obligation.
Faute pour la société NS Distribution de justifier du paiement du salaire dû pour la période litigieuse ou d'un fait extinctif, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société NS Distribution à payer à M. [K] la somme de 1 666 euros bruts, outre 166 euros au titre des congés payés afférents.
II - Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur et l'indemnisation du travail dissimulé :
Alors que les contrats de travail signés par M. [K] stipulaient une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, le salarié soutient avoir travaillé un nombre d'heures beaucoup plus important sans en être rémunéré, travaillant six, voire sept jours par semaine.
La Selarl MMS, ès qualités, plaide que les éléments communiqués par le salarié n'ont pas de force probante. La société NS Distribution réfute catégoriquement l'accomplissement par l'intéressée des heures supplémentaires alléguées.
Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.
Outre des attestations peu probantes d'un ancien collègue, M. [Z], avec qui il a travaillé au sein de la société 2N2A, de clients et d'un voisin, faisant état d'une grande amplitude de travail tôt le matin et jusqu'à tard le soir, M. [K] verse surtout aux débats un tableau journalier présentant ses heures de prise et de fin de service, incluant un décompte des heures qu'il prétend avoir accomplies au cours de la relation de travail sous l'égide de la société 2N2A puis de la société NS Distribution à compter de mars 2017.
Il communique également des documents établis par l'employeur en juin et juillet 2018, à savoir un organigramme et deux plannings hebdomadaires.
Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, les employeurs successifs se bornent à affirmer que le salarié n'a pas accompli les heures prétendument déclarées et l'absence de caractère probant des témoignages communiqués au soutien de sa réclamation salariale, mais s'abstiennent de répondre utilement, alors qu'il leur appartenait d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, obligation légale rappelée par les stipulations de l'article 4.1.5 de la convention collective applicable, en produisant leurs propres éléments sur les horaires concrètement accomplis par le salarié.
Force est de constater que les société 2N2A et NS Distribution ne communiquent aucun élément probant de nature à établir les horaires effectivement accomplis par l'intéressée.
Il ressort des plannings établis par la société en juin et juillet 2018 que compte tenu, d'une part, du caractère limité de l'effectif (3 collaborateurs) et, d'autre part, de l'importance de l'amplitude d'ouverture du magasin 8h30 (ou 9heures) /22 heures du lundi au dimanche, avec, selon ces plannings, de rares périodes durant lesquelles il n'était pas prévu de personnel, à savoir pour le planning du 19 juin 2018, le mardi de 12h30 à 14 heures, le samedi de 16 à 18 heures, et des chevauchements sur certains horaires de la présence de deux salariés, les plannings excédaient les 35 heures contractuelles. C'est ainsi que selon ces deux plannings, M. [K] était censé faire :
- sur la semaine du 19 juin, 39,45 heures hebdomadaires et son compagnon, Mme [B] 46h45.
- sur celle du 2 juillet, 38,25 heures et sa compagne 42,5 heures.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il est établi que le salarié a accompli des heures supplémentaires mais pour un nombre moins important que celui déclaré. Sa réclamation, partiellement justifiée, sera retenue :
- à hauteur de 5 180 euros, outre 518 euros au titre des congés payés y afférents, à l'égard de la société 2N2A, sommes qui seront fixées au passif de la liquidation judiciaire ;
- à hauteur de 8 157,24 euros, outre 815,72 euros au titre des congés payés y afférents, montants auxquels la société NS Distribution sera condamnée.
Le jugement sera donc infirmé de ce chef.
Conformément aux dispositions légales, le salarié ayant accompli un nombre d'heures supplémentaires supérieur au contingent annuel, fixé à '130" par la convention collective applicable, M. [K] est bien fondé à solliciter à l'encontre des employeurs l'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos dont il n'a pu bénéficier par la faute de l'employeur, correspondant à 50% des heures dépassant ce contingent.
Il est de droit que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Le préjudice subi sera réparé par l'allocation de la somme de 1 437 euros bruts, laquelle sera inscrite au passif de la société 2N2A, et la somme de 2 739 euros bruts à la charge de la société NS Distribution.
Les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail conditionnant l'allocation d'une indemnité pour travail dissimulé à la rupture du contrat de travail, l' AGS s'oppose à bon droit à la demande formée par M. [K] à l'encontre de la société 2N2A dans la mesure où selon les conclusions du salarié, il n'y a pas eu rupture du contrat de travail souscrit par l'intimé vis-à-vis de cette société, mais transfert de son contrat de travail au profit de la société NS Distribution, peu important que l'intéressé n'en justifie pas. La demande présentée de ce chef en ce qu'elle est formée à l'encontre de l'employeur initial sera par voie de conséquence rejetée.
En revanche, les plannings établis par l'employeur démontrant que l'amplitude d'ouverture du magasin ne pouvait être couverte sans avoir recours à l'accomplissement d'heures supplémentaires, et l'examen des quelques bulletins de salaire communiqués par le salarié ne faisant état d'aucun paiement d'heure supplémentaire, il s'en déduit que la société NS Distribution a intentionnellement dissimulé une partie de l'activité du salarié.
La société NS Distribution sera en conséquence condamnée au paiement de la somme de 9 060 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
III - Sur les majorations de nuit :
Les stipulations conventionnelles énoncent que sont considérées comme travail de nuit les heures effectuées entre 22 heures et 5 heures, le salarié travaillant exceptionnellement de nuit bénéficiant d'une prime égale à 20% de son taux horaire pour chaque heure de nuit.
M. [K] expose avoir accompli 57 heures de nuit durant la période du ramadan du 15 mai au 14 juin 2018 et communique le témoignage de M. [G] qui atteste de l'ouverture du magasin durant cette période jusqu'à minuit.
La société NS Distribution ne présente aucune observation de ce chef ni décompte horaire de nature à contredire les déclarations du salarié sur ce point.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié sur ce point, et sa réclamation sera donc accueillie conformément au calcul détaillé dans ses écritures (9,96 x 20% x 55). La société sera condamnée au paiement de la somme de 109,56 euros, outre 10,95 euros au titre des congés payés afférents.
IV - Sur le harcèlement moral :
En application de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Selon les dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait, précis et concordants, constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, M. [K] énonce les faits suivants, constitutifs selon lui d'un harcèlement : 1. Une rétrogradation suite à sa demande de régularisation de ses heures supplémentaires, 2. Le paiement tardif de ses salaires, voire l'absence de règlement de ses salaires.
Il suit de ce qui précède que le salarié, dont la demande en repositionnement au statut de chef de magasin n'est pas fondée, n'a, par conséquent, pas fait l'objet d'une rétrogradation. Ce grief n'est pas établi.
En outre, aucun élément ne vient étayer les allégations du salarié selon lesquelles le paiement de ses salaires intervenait avec un retard de trois semaines.
Pris dans leur ensemble, le seul non paiement réitéré des heures supplémentaires accomplies par le salarié et le non paiement du salaire de septembre 2018 au 3 octobre 2018, date de la rupture, ne fait pas présumer l'existence d'un harcèlement moral.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [K] de ce chef.
V - Sur le manquement au repos dominical et l'obligation de sécurité :
Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts de ces chefs, M. [K] fait valoir que l'employeur a violé les dispositions des articles R. 3135-2, L. 3132-1 et 3 du code du travail et invoque la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation (31 janvier 2006, n° 04-40.985, 10 novembre 2009, n° 08-41.239, 8 juin 2011, n° 09-67.051) qui détermine notamment que la privation du repos hebdomadaire génère pour les salariés un trouble dans leur vie personnelle.
Il soutient avoir toujours travaillé le dimanche de manière totalement illicite, sans aucune compensation financière et avoir travaillé sept jours sur sept pour les mois de février à mi-décembre 2017.
Ni la société NS Distribution, ni Maître [V], ès qualité de mandataire ad hoc de la société 2N2A, ni davantage l' AGS ne présentent d'observations de ce chef.
La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.
Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L'article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière.
Il résulte des articles L. 3131-1, L. 3132-1 et L. 3132-2 du code du travail que tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives et qu'il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine, le repos hebdomadaire ayant une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, soit une durée globale de 35 heures consécutives.
En la matière, les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, qui incombe à l'employeur dans le cadre de son obligation de résultat.
Alors que le salarié soutient avoir régulièrement travaillé jusqu'à six jours voire sept jours par semaine et ne pas avoir bénéficié de son repos hebdomadaire, force est de constater que l'employeur ne rapporte pas la preuve du respect de cette prescription légale.
En ce qui concerne le non respect du repos dominical, il convient de relever que la convention collective applicable énonce en son article 4.2 relatif au repos hebdomadaire, dans sa rédaction alors applicable, que 'Ce repos doit être donné le dimanche et un autre jour de la semaine. [...] Toutefois, lorsque l'organisation du travail exige la présence des salariés le dimanche matin, ce repos est obligatoirement de 1 jour et demi consécutif, le dimanche après-midi et le lundi. [...]'.
À lui seul, le fait que M. [K] a travaillé le dimanche n'est pas critiquable ; le salarié n'est pas fondé, sur ce point, à se plaindre d'un trouble dans sa vie personnelle. En revanche, en l'état des relevés horaires communiqués par le salarié, non utilement critiqués par les employeurs, il n'est pas établi qu'il a pu bénéficier, lorsqu'il travaillait le dimanche, du repos hebdomadaire continu du dimanche après-midi au lundi compris.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [K] au titre du repos hebdomadaire.
Compte tenu de la durée de la période de travail concernée la société NS Distribution sera condamnée à verser à M. [K] la somme de 3 000 euros de ce chef.
VI - Sur la rupture du contrat de travail :
La prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant. S'il appartient alors au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet qu'à l'appui de sa prise d'acte.
L'accomplissement de nombreuses heures non rémunérées et le non respect réitéré des règles régissant le repos hebdomadaire sur une longue période, constituent des manquements suffisamment graves aux obligations contractuelles de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.
Par suite, le jugement sera infirmé en ce qu'il a jugé que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement pourvu d'une cause réelle et sérieuse.
La prise d'acte produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au 3 octobre 2018.
VII - Sur l'indemnisation de la rupture :
Au jour de la rupture, M. [K], qui ne justifie pas du transfert allégué du contrat de travail entre les sociétés 2N2A et NS Distribution, bénéficiait d'une ancienneté de 1 ans et 9 mois au sein de la société NS Distribution qui employait moins de onze salariés. Hors heures supplémentaires, dont le salarié ne demande pas qu'elles soient prises en compte dans la détermination du salaire de base, et la demande de repositionnement conventionnel sur un emploi de chef de magasin n'étant pas fondée, son salaire s'établissait à la somme de 1 510,63 euros brut.
Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé. Au vu de la durée du préavis, fixée à un mois tenant son ancienneté, et du montant de son salaire, il sera alloué à M. [K], dans la limite de sa demande subsidiaire, une indemnité compensatrice de préavis de 1 510,63 euros bruts, outre 151,06 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le jugement sera réformé sur ce point.
Calculée sur la base d'une ancienneté d'un an et onze mois, au terme du délai-congé, du salaire de référence, l'indemnité de licenciement à laquelle la société sera condamnée sera fixée à la somme de 732,54 euros (1510/4 x 1 ans + 1510/4 x 11/12). Le montant retenu par le conseil de prud'hommes sera réformé.
M. [K] qui est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son emploi, ne communique aucun élément sur sa situation professionnelle postérieurement à la rupture.
En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, il peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d'un demi mois de salaire brut et un montant maximal de 2 mois de salaire brut.
Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, 37 ans, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixé à la somme de 3 020 euros bruts.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné à la société NS Distribution la remise au salarié des documents de fin de contrat régularisés.
VIII - Sur les demandes accessoires :
Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
- débouté M. [K] de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire conventionnel fondé sur un emploi de chef de magasin et de dommages-intérêts pour harcèlement moral,
- condamné la société NS Distribution à payer à M. [K] des sommes suivantes :
- 1 666 euros bruts au titre du salaire du 1er septembre au 3 octobre 2018, outre 166 euros bruts au titre des congés payés afférents,
- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés,
Requalifie la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse au 3 octobre 2018.
Condamne la société NS Distribution à verser à M. [K] les sommes suivantes :
- 8 157,24 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 815,72 euros au titre des congés payés afférents,
- 2 739 euros bruts au titre du repos compensateur,
- 109,56 euros au titre des majorations de nuit, outre 10,95 euros au titre des congés payés afférents,
- 9 060 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement au repos hebdomadaire,
- 1 510,63 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 151,06 euros bruts au titre des congés payés afférents,
- 732,54 euros à titre d'indemnité de licenciement,
- 3 020 euros bruts au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Rappelle que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,
Ordonne à la société NS Distribution de remettre dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision à M. [K] ses bulletins de salaire pour l'année 2018 et les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt,
Fixe au passif de la société 2N2A la créance suivante : 5 180 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 518 euros bruts au titre des congés payés afférents, ainsi que 1 437 euros bruts au titre du repos compensateur,
Déboute M. [K] de sa demande en fixation d'une créance au passif de la société 2N2A au titre du travail dissimulé,
Dit qu'en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,
Donne acte à l'AGS - CGEA de son intervention et de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8 , L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,
Y ajoutant,
Condamne la société NS Distribution à verser à M. [K] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Condamne la société NS Distribution aux entiers dépens.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Morgane BACHE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier Le Président
