COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 4IA
13e chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 08 DÉCEMBRE 2020
N° RG 19/08218 - N° Portalis DBV3-V-B7D-TSXY
AFFAIRE :
[V] [B]
C/
[H] [U]
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Mai 2017 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES
N° chambre : 5
N° Section : 0
N° RG : 2015L0239
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 08/12/2020
à :
Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU
Me Franck LAFON
Me Stéphane CHOUTEAU
TC VERSAILLES
M-P
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE HUIT DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [V] [B]
né le [Date naissance 2] 1953 à [Localité 7] - ALLEMAGNE
[Adresse 8]
[Localité 3]
Autre qualité : Intimé dans 17/07903 (Fond)
Représenté par Maître Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 - N° du dossier 003420
APPELANT
****************
Monsieur [H] [U]
de nationalité Allemande
[Adresse 9]
[Localité 5] - ALLEMAGNE
LA SOCIÉTÉ F4 HOLDING GMBH
[Adresse 11]
[Localité 4] - ALLEMAGNE
LA SOCIÉTÉ PARTER CAPITAL GROUP GMBH
[Adresse 11]
[Localité 4] - ALLEMAGNE
LA SOCIÉTÉ TB MANAGEMENT UND HOLDING UG
[Adresse 10]
[Localité 4] - ALLEMAGNE
Autre qualité : Appelants dans 17/07903 (Fond)
Représentées par Maître Stéphane CHOUTEAU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 et par Maître Michael BROSEMER avocat plaidant au barreau de PARIS
LA SOCIÉTÉ ML CONSEILS
[Adresse 1]
[Localité 6]
Autre qualité : Intimée dans 17/7903
Représentée par Maître Franck LAFON, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 et par Maître Edouard FABRE avocat plaidant au barreau de PARIS
INTIMÉS
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 Octobre 2020, Madame Sophie VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente,
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
Madame Delphine BONNET, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN
En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont les avis ont été transmis au greffe par la voie électronique.
En 2009, la société Technicolor, pour faciliter la cession de certaines de ses activités, les a filialisées en créant plusieurs sociétés dont la SAS Thomson Broadcast (la société TB), présidée par M. [K] [J], qui a repris l'activité transmission consistant à développer, intégrer, tester et installer des émetteurs radio AM et de télévision.
Le 4 avril 2011, la société Technicolor a cédé l'ensemble des titres des sociétés portant l'activité transmission, dont la société TB, à la société de droit allemand F4 holding Gmbh, filiale à 100% du fonds d'investissement Parter capital group, tous deux dirigés par M. [H] [U].
A la demande de M. [J], le président du tribunal de commerce de Versailles a, par ordonnance en date du 14 février 2012 désigné maître [A] en qualité de mandataire ad hoc pour assister la société TB. Puis selon ordonnance du 6 avril 2012, il a ouvert une conciliation et désigné maître [A] en qualité de conciliateur.
Le 3 septembre 2012, M. [J] a été révoqué de ses fonctions et remplacé par la SARL TB management und holding Ug (la société TB management), dirigée par M. [V] [B]. Le même jour, ce dernier est également devenu le dirigeant de la société F4 holding.
Sur déclaration de cessation des paiements de son dirigeant, le tribunal de commerce de Versailles, par jugement en date du 1er octobre 2012, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société TB, fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 10 septembre 2012 et désigné maître [A] et maître [X] en qualité respective d'administrateur, chargé d'une mission de représentation, et de mandataire judiciaires.
Le 20 décembre 2012, cette juridiction a d'une part arrêté un plan de cession des actifs de la société TB au profit de la société Prosonic et d'autre part prononcé sa liquidation judiciaire avec poursuite de l'activité jusqu'au 31 décembre 2012, maître [X] étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire.
Par arrêt confirmatif en date du 30 avril 2014, devenu définitif en suite de l'arrêt de rejet du pourvoi du 31 mai 2016, la date de cessation des paiements a été reportée au 29 février 2012.
Considérant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence une direction de fait de la société TB par les sociétés F4 holding, Parter et M. [U] et des fautes de gestion imputables aux sociétés F4 holding, TB management et Parter ainsi qu'à MM. [B] et [U], la Selarl ML Conseils, prise en la personne de maître [X], les a fait assigner devant le tribunal de commerce de Versailles en paiement de la somme de 5 426 670,17 euros.
Selon jugement contradictoire rendu le 9 mai 2017, le tribunal de commerce de Versailles a :
- débouté les défendeurs de leur demande de sursis à statuer et de mise à l'écart de documents ;
- constaté la direction de fait de la société TB par la société F4 holding Gmbh, la société Parter capital group Gmbh et M. [H] [U] et dit que la société TB management et M. [V] [B] ont été les dirigeants de droit de la société TB du 3 septembre 2012 au 1er octobre 2012 ;
- dit que la société F4 holding Gmbh, la société TB management, la société Parter capital group Gmbh, M. [V] [B] et M. [H] [U] ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société TB ;
- condamné solidairement la société F4 holding Gmbh, la société TB management, la société Parter capital group Gmbh, M. [V] [B] et M. [H] [U] à payer à la Selarl ML Conseils, ès qualités, la somme de 4 000 000 euros majorée de l'éventuelle condamnation des procédures en cours devant les juridictions prud'homales et relatives aux conflits sociaux issus de la liquidation de la société TB ;
- ordonné l'exécution provisoire sur la somme de 4 000 000 euros ;
- condamné solidairement la société F4 holding Gmbh, la société TB management, la société Parter capital group Gmbh, M. [V] [B] et M. [H] [U] à payer à la Selarl ML Conseils, ès qualités, la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens à parts égales.
Par déclaration en date du 19 juillet 2017, M. [B] a fait appel de cette décision.
M. [U] et les sociétés F4 holding, TB management et Parter capital group ont également relevé appel par déclaration datée du même jour.
La jonction des procédures a été ordonnée le 13 novembre 2017, les procédures étant poursuivies sous le n° RG 17/5535.
Par ordonnance du 3 janvier 2018, le conseiller de la mise en état saisi par la Selarl ML Conseils, ès qualités, a notamment ordonné la radiation de l'affaire du rôle, précisant que sauf péremption, il autorisera la réinscription de l'affaire au rôle de la cour sur justification de l'exécution du jugement.
L'affaire a été réinscrite le 26 novembre 2019 à la demande de M. [B] sous le n° RG 19/8218.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 avril 2020, il demande à la cour de :
- infirmer le jugement ;
à titre liminaire, sur le sursis à statuer,
- ordonner le sursis à statuer dans l'attente de l'issue des instructions en cours à l'encontre des sociétés F4 holding, TB management et de lui-même ;
à titre principal et subsidiairement,
- juger que les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce lui sont inapplicables;
- débouter en conséquence la Selarl ML Conseils de toutes ses demandes et infirmer en conséquence le jugement ;
- plus subsidiairement, déclarer mal fondées les demandes formées par la Selarl ML Conseils sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce ;
- infirmer en conséquence le jugement ;
- débouter la Selarl ML Conseils de toutes ses demandes ;
à titre infiniment subsidiaire,
- déclarer irrecevables les demandes fondées par la Selarl ML Conseils sur la responsabilité civile de droit commun ;
- plus subsidiairement, les déclarer mal fondées ;
- juger qu'il n'a commis aucune faute ;
- infirmer en conséquence le jugement ;
- débouter la Selarl ML Conseils de toutes ses demandes ;
en tout état de cause,
- condamner la Selarl ML Conseils à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner maître [X] (sic) aux dépens.
Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 avril 2020, les sociétés F4 holding, TB management, Parter capital group et M. [H] [U] demandent à la cour de :
- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Versailles dans son intégralité et statuant à nouveau,
à titre liminaire, sur le sursis à statuer,
- ordonner le sursis à statuer dans l'attente de l'issue des instructions pénales en cours à l'encontre des sociétés F4 holding Gmbh, TB Management et de M. [B] ;
à titre principal,
* concernant les demandes formées contre M. [H] [U], la société F4 holding et la société Parter capital group :
- juger que M. [H], la société F4 holding et la société Parter Capital n'ont pas eu la qualité de dirigeants de faits de la société TB ;
- débouter en conséquence la Selarl ML Conseils de l'ensemble de ses demandes ;
* concernant les demandes formées contre TB Management ;
- juger que la société TB management n'a commis aucune faute ;
- débouter en conséquence la Selarl ML Conseils de l'ensemble de ses demandes ;
à titre subsidiaire et infiniment subsidiaire,
- juger qu'ils n'ont commis aucune faute et en conséquence,
- débouter la Selarl ML Conseils de l'ensemble de ses demandes ;
en tout état de cause,
- condamner la Selarl ML Conseils à leur verser à chacun la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la Selarl ML Conseils aux entiers dépens.
Par conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 13 mars 2020, la Selarl ML Conseils, prise en la personne de maître [X], ès qualités, demande à la cour, en réponse aux conclusions de M. [B], de :
- rejeter la demande de sursis à statuer de M. [B] ;
- constater que M. [B] était le dirigeant de droit de la société TB management, acquise pour les besoins de la cause par le groupe Parter, laquelle est devenue dirigeant de droit de la société TB le 3 septembre 2012 ;
- constater que l'interposition de M. [B] et de la société TB Management avait pour unique objet de servir d'écran artificiel et frauduleux à la mise en jeu de la responsabilité de M. [U] et des sociétés de son groupe ;
- dire et juger qu'en acceptant de servir d'homme de paille à M. [U] et à ses sociétés, M. [B] a commis une première faute engageant sa responsabilité ;
- dire et juger à la suite du tribunal que M. [B] engage, en tout état de cause, sa responsabilité pour les fautes de gestions commises dans TB SAS entre le 3 septembre 2012 et le 1er octobre 2012, date à laquelle la société TB SAS (sic) ;
- rejeter la demande de mise hors de cause de M. [B] ;
- constater que M. [B] a commis des fautes de gestion engageant sa responsabilité en poursuivant en toute connaissance de cause l'activité de TB SAS qu'il savait irrémédiablement compromise et en facilitant des détournements d'actifs de TB SAS au profit des sociétés du groupe Parter capital, cédant, de manière occulte, pour un euro au groupe la filiale anglaise de TB SAS, transférant sans contrepartie, une partie de son fonds de commerce, et laissant s'opérer des compensations illicites au profit du groupe Parter et au détriment de la société TB SAS ;
- dire et juger que les fautes de M. [B] ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société TB SAS dont le montant s'élève à plus de 7 millions d'euros ;
en conséquence :
- débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes ;
- confirmer le jugement dans toutes ses dispositions ;
- condamner l'appelant à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner l'appelant aux entiers dépens dont distraction au profit de maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 13 mars 2020, la Selarl ML Conseils, prise en la personne de maître [X], ès qualités, demande à la cour, en réponse aux conclusions des sociétés F4 holding, TB management, Parter capital group et M. [H] [U], de :
- rejeter la demande de sursis à statuer des sociétés F4 holding, TB management et leurs demandes de mise hors de cause ;
- dire et juger que l'immixtion des sociétés F4 holding, Parter capital group et de M. [U] dans la gestion de la société TB SAS a dépassé très largement le rôle d'un actionnaire de fonds d'investissement et caractérise une gestion de fait ;
- constater, au surplus, que l'interposition de M. [B], directement rémunéré par Parter capital, son donneur d'ordre, et de la société TB Management und Holding Ug, acquise par Parter capital group pour les besoins de l'affaire, avait pour unique objet de servir d'écran artificiel et frauduleux à la mise en jeu de la responsabilité de M. [U] et des sociétés de son groupe ;
- dire et juger, qu'en tout état de cause, les sociétés Parter capital group Gmbh et F4 holding, ainsi que M. [H] [U] ne sauraient se prévaloir de cette interposition de façade pour échapper à leur responsabilité et aux conséquences de leurs décisions fautives ;
- dire et juger que les sociétés TB management und holding Ug, F4 holding, Parter capital group et M. [U], agissant directement et/ou par l'interposition de M. [B], leur prête nom, ont commis des fautes de gestion engageant leur responsabilité en poursuivant en toute connaissance de cause l'activité de TB SAS qu'ils savaient irrémédiablement compromise et en détournant des actifs de TB SAS à leur profit, cédant, de manière occulte, pour un euro au groupe la filiale anglaise de TB SAS, transférant sans contrepartie, une partie de son fonds de commerce, et ordonnant des compensations illicites au profit du groupe Parter et au détriment de la société TB SAS ;
- dire et juger, au surplus, que ces fautes sont aussi caractérisées par la stratégie des sociétés TB management und Holding Ug, F4 holding, Parter capital group et M. [U] visant à démanteler la société TB SAS et à récupérer au sein des sociétés de leur groupe les actifs susceptibles de les intéresser ;
- dire et juger que les fautes des sociétés TB Management, F4 holding, Parter capital group et de M. [U] ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société TB SAS dont le montant s°élève à plus de 7 millions d'euros ;
- confirmer le jugement dans toutes ses dispositions ;
A titre subsidiaire, concernant le fondement de la condamnation des sociétés Parter capital group Gmbh et F4 holding, ainsi que de M. [H] [U] :
- dire et juger qu'en tout état de cause, indépendamment même de leur rôle dans la gestion de la société TB SAS, les sociétés Parter capital group Gmbh et F4 holding, ainsi que M. [H] [U] ont commis de graves fautes, au surplus, intentionnelles, en reprenant la société TB SAS en toute connaissance de cause du fait qu'ils ne disposaient pas des moyens pour financer son activité, malgré les promesses faites au groupe Technicolor et aux salariés de TB SAS, puis en mettant en place une stratégie de démantèlement de la société TB SAS au profit d'autres sociétés de leur groupe ;
- dire et juger qu'en agissant ainsi de manière incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à leur qualité d'actionnaire, les sociétés Parter capital group Gmbh et F4 holding, ainsi que de M. [H] [U] ont engagé leur responsabilité délictuelle tant à l'égard de la société que de ses créanciers ;
- constater que ces fautes ont causé, avec celles des dirigeants de droit de la société TB SAS,
un grave préjudice financier à cette dernière et à ses créanciers dont le montant ne saurait être
inférieur à la somme de 4 millions d'euros ;
En tout état de cause :
- débouter les sociétés TB Management und holding Ug, F4 holding, Parter capital group et M. [U] de l'ensemble de leurs demandes ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement la société F4 holding Gmbh, la société TB Management und holding Ug, la société Parter capital group Gmbh, M. [V] [B] et M. [H] [U], à lui payer, ès qualités, la somme de 4 000 000 euros, majorée de l'éventuelle condamnation des procédures en cours devant les juridictions prud'homales et relatives aux conflits sociaux issus de la liquidation de la société TB SAS;
- condamner la société F4 holding Gmbh, la société TB management und holding Ug, la société Parter capital group Gmbh et M. [H] [U] à lui verser chacun et chacune, la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société F4 holding Gmbh, la société TB management und holding Ug, la société Parter capital group Gmbh, M. [V] [B] et M. [H] [U] aux entiers dépens, dont distraction au profit de maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses derniers avis datés des 11 juin et 9 octobre 2020, notifiés aux parties par RPVA les 16 juin et 9 octobre 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer en tous points le jugement rigoureusement motivé en fait et en droit et déclare s'opposer à la demande de sursis considérée comme dilatoire.
Il expose que durant la période pendant laquelle M. [B] a été dirigeant de droit, soit du 3 septembre 2012 au 1er octobre 2012, il a commis des fautes de gestion pouvant être qualifiées de détournements d'actifs au sens de l'article L.653-3 3° du code de commerce en facilitant la cession pour l'euro symbolique par la SAS TB des titres de sa filiale anglaise TB UK à la société Blue Motion Technology holding AG, le prix de cette cession, intervenue curieusement le 6 septembre 2012, soit pendant la période suspecte n'étant en rien justifié et en acceptant le 25 septembre 2012, toujours en période suspecte, le transfert des activités radio de la société TB au profit de la société suisse AG Turbi sans aucune contrepartie.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 octobre 2020.
Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SUR CE,
La cour rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constatater' et de 'dire et juger' qui ne sont pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, mais uniquement des moyens.
1- Sur les demandes de sursis à statuer
Les appelants exposent que M. [B], M. [U], les sociétés F4 holding et TB management font l'objet d'une instruction pénale toujours en cours concernant les faits invoqués par le liquidateur judiciaire dans le cadre de laquelle ce dernier s'est constitué partie civile. Invoquant les dispositions des articles 378 du code de procédure civile et 4 du code de procédure pénale ainsi qu'un arrêt de la Cour de cassation (Com.26.04.1994 n°91-20.694), ils soutiennent qu'il est d'une bonne administration de la justice de surseoir à statuer puisque la décision à intervenir aura une influence sur la présente procédure. Ils considèrent en effet qu'en l'absence de poursuites pénales, les mêmes faits ne pourraient pas être de nature à engager leur responsabilité comme tente de le faire le liquidateur judiciaire.
La Selarl ML Conseils, ès qualités, fait observer que la jurisprudence citée est antérieure à la modification de l'article 4 du code de procédure pénale depuis laquelle le principe du pénal qui tient le civil en l'état n'est plus automatique. Citant à son tour des arrêts de la Cour de cassation, elle conclut au rejet de la demande considérant que l'action pénale à l'encontre des appelants est indépendante de la présente action.
Alors que l'article 4 alinéa 3 du code de procédure pénale précise que la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des affaires civiles même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du litige civil, l'absence de production par les appelants de toute pièce relative à la procédure pénale tend à démontrer que la décision à intervenir au pénal n'est pas susceptible d'influer sur la solution de la présente instance, étant souligné en outre que l'objet d'une action civile en réparation du préjudice résultant d'une infraction pénale est différent de celui résultant d'une action engagée par le liquidateur judiciaire aux fins de réparation du préjudice causé aux créanciers de l'entreprise.
Les demandes de sursis dans l'attente de l'issue de la procédure pénale seront donc rejetées et le jugement confirmé sur ce point.
2- Sur l'insuffisance d'actif
La Selarl ML Conseils, ès qualités, indique sans être contredite sur ce point, que le passif actualisé au 19 décembre 2016 s'élève à la somme de 10 766 714,92 euros, que l'actif réalisé est de 3 456 878 euros, soit une insuffisance d'actif de 7 309 836,92 euros.
Cette somme est donc susceptible d'être mise à la charge des dirigeants au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif.
3- Sur la direction de la société TB
Aux termes de l'article L.651-1 du code de commerce, les dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif s'appliquent aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales.
L'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016 applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut pas être engagée'.
* Les dirigeants de droit
M. [B] soutient qu'il résulte de la lecture combinée des articles L.651-1 et L.651-2 du code de commerce ainsi que de l'avis du Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS) que dans une société par actions simplifiée, les dispositions de l'article L.651-2 sont applicables aux dirigeants personnes physiques ou dirigeants personnes morales mais ne le sont pas au représentant légal d'un dirigeant personne morale d'une société par actions simplifiée, faute pour ce dernier de pouvoir être considéré comme un représentant permanent au sens de L.651-1. Citant la jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 03.10.2000 n°96-15514), il prétend également que seule la personne physique représentant permanent de la personne morale dirigeante est tenue solidairement avec cette dernière, à l'exception de la personne physique dirigeante qui n'a pas été nommée représentant permanent de la personne morale dirigeante qui échappe aux dispositions de l'article L.651-1.
Il explique ensuite que, représentant légal de la société TB management, elle-même présidente de la société TB, à compter du 3 septembre 2012, il n'a jamais été nommé en qualité de président personne physique de la société TB. Il ajoute qu'il n'a pas non plus été nommé représentant permanent de la société TB management, en sorte qu'il ne peut encourir aucune responsabilité sur le fondement de ces articles et doit être mis hors de cause.
Enfin, il considère que c'est à tort que les premiers juges ont retenu que lorsqu'un représentant permanent n'a pas été nommé, le représentant permanent de la personne morale dirigeante d'une société par actions simplifiée désignée dans ses statuts serait néanmoins responsable des fautes commises par cette dernière alors que l'article L.227-7 du code de commerce n'instaure pas un régime de responsabilité particulier et autonome cumulable avec celui instauré par l'article L.651-1.
La société TB management reconnaît avoir assuré la gestion de la société TB durant trois semaines dans le but de préparer la déclaration de cessation des paiements de celle-ci.
Après avoir rappelé les dispositions des articles L.651-1 et L.227-7 du code de commerce, la Selarl ML Conseils, ès qualités, soutient qu'il importe peu que M. [B] n'ait pas été formellement désigné représentant permanent de la société TB management au sein de la société TB, puisque dans une société par actions simplifiée la personne morale dirigeant d'une société n'est pas obligée de désigner un représentant permanent et à défaut d'une telle désignation, le représentant permanent de la personne morale dirigeante de la société par actions simplifiée au sens de l'article L.651-1 du code de commerce est son dirigeant de fait ou de droit. Il précise que l'article L.227-7, dont il admet qu'il n'instaure pas un régime spécifique de responsabilité, s'applique quelle que soit la nature de la responsabilité encourue par la personne morale dirigeante d'une société par actions simplifiée. Il en conclut que M. [B], seul dirigeant de droit de la société TB management à compter du 3 septembre 2012, est soumis aux mêmes obligations et responsabilités que s'il était dirigeant en son nom propre de la société TB en application des textes, de la jurisprudence et des statuts de la société et qu'il est par conséquent responsable des fautes commises entre cette date et le 1er octobre 2012.
Il est constant que la société TB a été dirigée par M. [K] [J] jusqu'au 3 septembre 2012, date à laquelle il a été révoqué de ses fonctions par décision de la société F4 holding, associée unique, dirigée à cette date par M. [B], et remplacé par la société TB management.
Selon l'article L.227- 7 du code de commerce, lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent.
Ces dispositions, qui ne prévoient pas un régime particulier de responsabilité, posent le principe selon lequel la responsabilité encourue par les dirigeants d'une personne morale elle-même dirigeante est la même que si les fonctions de direction confiées à la personne morale étaient exercées directement par les dirigeants de celle-ci.
S'agissant d'un système différent de celui applicable aux sociétés anonymes, la personne morale dirigeant n'est pas tenue de désigner un représentant permanent.
Les statuts de la société TB, dans leur version au 29 mars 2011, prévoient en leur article 12 que lorsque la société est représentée à l'égard des tiers par un président, personne morale, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'ils étaient président en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent.
L'extrait Kbis en date du 7 octobre 2012 de la société TB mentionne comme président la société de droit étranger Blitz 12-194 UG.
L'acte notarié en date du 31 août 2012 portant achat des actions de la société à responsabilité limitée Blitz 12-194 UG par la société F4 holding montre que sa dénomination a changé en TB management et que M. [B] en a été désigné gérant à effet immédiat avec le pouvoir de représenter seul la société, y compris dans l'hypothèse où d'autres gérants seraient nommés.
La responsabilité pour insuffisance d'actif de la société TB management, dirigeante de droit de la société TB, et de son dirigeant, M. [B], peut donc être engagée pour les fautes de gestion commises entre le 3 septembre 2012 et le 1er octobre 2012.
* Les dirigeants de fait
Les sociétés F4 holding, Parter et M. [U], qui critiquent le jugement en ce qu'il reposerait sur une analyse erronée des faits, une dénaturation des pièces et une erreur de droit, contestent avoir eu la qualité de dirigeants de fait de la société TB considérant être restés dans leur rôle de conseil et d'actionnaires. Après avoir évoqué la jurisprudence applicable en la matière et rappelé qu'un changement d'actionnaires s'accompagne de réflexions stratégiques, ils font valoir qu'ils ne disposaient pas de la procuration bancaire de la société ou d'un mandat pour signer des actes pour le compte de la société, qu'ils n'ont pas engagé la société vis-à-vis des tiers sur le plan commercial, juridique ou financier et que ni la société F4 holding ni M. [U] n'ont signé un document quelconque engageant la société TB. Détaillant ensuite les pièces citées par le liquidateur judiciaire ou le tribunal, qui selon eux s'inscrivent dans le cadre d'une communication normale entre une filiale et sa société mère, ils expliquent qu'ils ne se sont immiscés ni dans la gestion du personnel ni dans la politique commerciale ni dans le budget ni dans le processus de réservation des voyages et d'attribution des véhicules de la société TB mais ont exercé, en tant qu'actionnaires, un contrôle légitime sur le budget de la société, M. [J] conservant une très large autonomie de gestion. Ils ajoutent que la facturation de management fees par la société F4 holding est un acte de gestion interne et non un acte de direction de fait de l'actionnaire et que ni l'avenant au contrat de travail de M. [J], qui n'instaurait aucune modification de son mandat social, ni la révocation de celui-ci par l'actionnaire ne démontrent un lien de subordination de celui-ci envers les repreneurs. Ils arguent, ensuite, de ce que le jugement, qui cultive une confusion entre la société F4 holding, la société Parter et M. [U], n'établit aucune immixtion de la part de ce dernier à titre personnel dans la gestion de la société TB et qu'il n'est pas démontré qu'il aurait accompli des actes détachables de ses fonctions d'associé ou de dirigeant de la société Parter. Reprenant encore différents courriels ou éléments cités par le liquidateur judiciaire, ils considèrent qu'il est inexact de prétendre que l'ensemble des décisions prises par M. [U] et sa société Parter, s'agissant notamment des comités de pilotage, des prétendus 'ordres' donnés à M. [J] ou de la révocation de celui-ci en raison de son inertie, s'accompagnait d'un contrôle étroit et quasi-permanent de la gestion quotidienne de la société TB, prétextant que ces éléments s'inscrivent dans une logique de contrôle de gestion relevant des prérogatives de l'actionnaire direct et indirect. Ils rappellent, enfin, que la société Parter était fondée à se tenir au courant des évolutions de la trésorerie en raison de la clause d'ajustement du prix prévue dans l'acte de cession ; que par jugement du 15 juillet 2014, le conseil de prud'hommes de Poissy a refusé de reconnaître la qualité de co-employeur de M. [J] à la société Parter et que le projet de rapport [Y] & Young, établi à la demande de maître [A] de manière non contradictoire, leur est inopposable.
La Selarl ML Conseils, ès qualités, prétend que M. [U] et sa société Parter ont dirigé la société TB directement ou à travers la société F4 holding et M. [B]. Exposant que les notions de co-emploi et de direction de fait, dont les critères sont différents, ne recouvrent pas la même qualification juridique de l'immixtion, elle fait valoir que M. [U] et ses sociétés ont très largement dépassé le rôle d'un actionnaire en ce qu'ils intervenaient directement dans la gestion des ressources humaines, assuraient le contrôle de gestion, décidaient de toutes les dépenses sans limitation de seuil ainsi que de la politique commerciale et d'approvisionnement de la société. Elle indique que, contrairement à ce qui est allégué, les pièces versées aux débats montrent qu'ils allaient au-delà de simples 'remarque' ou 'proposition' mais donnaient des instructions dans des termes ne laissant aucun choix à leurs interlocuteurs en matière de ressources humaines, de politique commerciale, de gestion financière, administrative outre la facturation de management fees dont le montant de 15 000 euros par mois démontre l'implication et l'intervention permanente des équipes de la société Parter dans la gestion de la société TB. Elle ajoute que l'ensemble des décisions prises par M. [U] et sa société Parter s'accompagnait d'un contrôle étroit et quasi-permanent de la gestion quotidienne, reléguant M. [J] à un rôle de simple collaborateur, ce qui constitue une immixtion dépassant le simple contrôle de budget par les actionnaires.
Elle en déduit que les repreneurs allemands ont accompli de nombreux actes de gestion et de direction normalement dévolus aux seuls dirigeants de droit, excédant largement la simple détermination d'une politique commune au sein d'un groupe de sociétés et leur rôle d'actionnaires, et assurant ainsi la direction de fait de la société TB.
Elle explique, ensuite, qu'après avoir révoqué M. [J] lorsque celui-ci s'est opposé à eux, M. [U] l'a remplacé par une société de façade achetée la veille par la société F4 holding,TB management, toutes deux dirigées par M. [B], ingénieur du bâtiment et architecte de formation qui n'avait pas les compétences pour diriger la société TB qu'il ne connaissait pas et qui était payé par la société Parter dont il recevait ses ordres. Elle fait valoir également que le 4 septembre 2012 une convention de mission a été conclue entre les sociétés TB et Company partners qui a désigné M. [G] comme manager de crise devant mettre en oeuvre les décisions de l'actionnaire et que ces changements dans la direction de la société TB avaient pour objet de maintenir la prédominance du groupe et de son dirigeant, M. [U], sur la gestion de la société TB tout en créant artificiellement des écrans à une mise en cause éventuelle de leur responsabilité alors que le dépôt de bilan était imminent.
La direction de fait d'une personne morale ou physique suppose de démontrer l'exercice en toute indépendance d'une activité positive de direction.
Elle ne se confond pas avec la notion de co-emploi, laquelle suppose de démontrer l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société. En conséquence, l'absence de direction de fait de la société TB par les sociétés Parter, F4 holding et M. [U] ne peut pas se déduire de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 25 septembre 2019 qui a refusé la qualité de co-employeur de la société TB aux sociétés F4 holding et Parter.
Il est constant qu'ensuite de l'offre présentée le 23 décembre 2010 par la société Parter, sa filiale à 100%, la société F4 holding, alors toutes deux dirigée par M. [U], a acquis le 4 avril 2011 les titres de la société TB.
A compter de cette acquisition, la société Parter a mis en oeuvre une organisation à travers des comités de pilotage ou de gestion, animés selon les écritures des appelants par les conseils de la société F4 holding, le projet d'organisation produit par les parties (sous les pièces 17 des appelants et 41 du liquidateur judiciaire) montrant que ceux-ci étaient composés notamment pour la société Parter de MM. [U], [S], [T] et [P] et avaient pour objet de contrôler l'ensemble des activités de la société TB, l'autorité de décision finale étant le sponsor, c'est à dire la société Parter.
Les mails de M. [L] [S] à Mme [E] (directrice des ressources humaines de la société TB) des 12 avril et 27 juillet 2011 montrent de fait que M. [P] et lui-même avaient demandé à disposer d'un bureau dans les locaux de la société TB où ils envisageaient d'être présents tous les mardis et mercredis.
Il résulte par ailleurs des pièces produites que :
- MM. [U], [T] et [S] sont intervenus en matière sociale pour refuser à la société TB de nouvelles embauches comme de recourir à une agence de recrutement (mails échangés entre MM. [U] et [J] des 18 et 19 avril 2011 ; M. [S] et Mme [E] du 20 avril 2011, des 12 et 22 août 2011) ;
- MM. [U], [T] et [R] (pour la société Parter) sont intervenus pour la mise en place d'un nouveau mode de fonctionnement commercial, d'une nouvelle organisation des ventes, pour définir les objectifs notamment quant à la stratégie commerciale 2011-2013 pour les 'SBFs, produits, marchés et compétences/ressources' et pour fixer les prix des produits Futhura et les marges en découlant (mails de M. [T] à M. [J] intitulé 'TB sales organisation' du 31 août 2011 lui demandant de transmettre la nouvelle organisation des ventes à son personnel, des 11 et 16 juillet 2011 dont l'objet est 'TB Strategy consolidation' ; mails de M. [R] à M. [J] du 23 janvier 2012 ayant pour objet 'Sales organisation workshop on wednesday january 25th' fixant les ojectifs à réaliser ; du 25 août 2011 portant en objet 'Décision on list prices for Futhura+ : importance for future profitability of TB Conflans' ; mail du 14 avril 2011 de M. [R] à M. [I] lui indiquant qu'il allait 'maintenir un contact étroit avec [lui] pour les questions Sales & Marketing à Southwick et les questions sur la gestion des ventes TB au niveau mondial') ;
- M. [R] a transmis à la société TB une ébauche de structure et des objectifs en matière de relations clients (mails de M. [R] à M. [Z] des 28 juillet et 1er août 2011 mentionnant en objet 'TB implementation project 'Customer services' Conflans staffing') ;
- M. [R] a mis en place un plan d'action différé pour les 'clients en retard de paiement' afin de recouvrer les sommes dues demandant à cette fin au personnel de la société TB de remplir des formulaires pour chaque créance échue (mail du 14 avril 2011 de M. [R] à M. [I]) ;
- la société Parter a lancé un projet de réduction des coûts intitulé 'Sunrise' pour lequel M. [S] a notamment sollicité de la société TB 'une liste de tous les contrats existants ainsi que leurs conditions et modalités respectives', en ce compris les accords de location et les baux, les contrats de service et de fournitures ainsi que 'tous les contrats qui contiennent des obligations récurrentes' (mail de M. [S] à M. [Z] du 19 juillet 2011) ;
- la société Parter est intervenue également dans les processus de réservation des voyages pour exclure le recours à une agence et d'attribution des véhicules de société (mails de M. [S] à Mme [E] du 8 avril 2011 ; mails des 18 et 19 avril 2011 entre M. [U] et M. [J]).
Il est établi en outre qu'à compter du 5 avril 2011, le contrat de travail que M. [J] cumulait en sus de son mandat social a été modifié par un avenant prévoyant qu'il exercerait dorénavant ses fonctions de 'Responsable opérationnel monde de l'activité transmission sous la subordination hiérarchique et fonctionnelle du Groupe Parter représenté par monsieur [H] [U]'.
Ainsi, M. [J] a sollicité de M. [U] l'autorisation de commander des composants pour un montant de 280 000 euros (mail du 4 juillet 2011) et son approbation pour la planification du budget 2012 (mails des 22 et 23 décembre 2011), qu'il a demandé à M. [P] l'autorisation de payer des fournisseurs (mail de M. [P] du 27 mai 2011), qu'il a reçu des instructions de ce dernier 'en tant qu'actionnaire unique de TB SAS' et de M. [T] aux fins de paiement de factures à la société F4 holding (mails de M. [P] du 27 mai 2011 et 1er février 2012 ; mail de M. [T] du 9 février 2012).
Et lorsqu'il s'est opposé aux sociétés F4 holding et Parter en les faisant assigner par la société TB, selon exploit d'huissier de justice en date du 20 août 2012, afin d'obtenir une garantie de 910 000 euros, il a été révoqué le 3 septembre suivant.
Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la société Parter et sa filiale la société F4 holding, dirigées par M. [U], ne se sont pas contentées de définir une politique d'ensemble du groupe mais se sont ingérées de manière répétée et positive dans la gestion de la société TB. Elles ont dépassé le contrôle inhérent à la structure d'un groupe de sociétés par les actionnaires direct et indirect en mettant en oeuvre leur politique, privant du même coup la société TB et son dirigeant de toute autonomie.
Elles se sont donc comportées à compter du 4 avril 2011 en dirigeants de fait de la société TB.
Cette direction de fait s'est poursuivie durant la direction de droit de la société TB management comme le montrent notamment les accords passés entre la société Parter et sa filiale suisse afin de ne pas payer certaines sommes à la société TB (mails du 30 août 2012 et des 5 et 6 septembre 2012 entre les sociétés TB suisse et française, MM. [P] ou [T] étant en copie de certains d'entre eux).
La responsabilité des sociétés Parter et F4 holding, et de leur dirigeant, M. [U], étant précisé que la date de fin de ses fonctions de dirigeant de la F4 holding n'est pas précisée mais est intervenue au plus tard le 3 septembre 2012, peut donc être engagée.
La responsabilité personnelle de M. [U] en tant que dirigeant de fait est également recherchée par le liquidateur judiciaire, lequel ne démontre pas toutefois la commission par celui-ci d'actes personnels distincts de ceux accomplis en tant que dirigeant légal de la société Parter. La qualité de dirigeant de fait ne sera donc pas retenue à son égard et aucune faute ne pourra lui être reprochée à ce titre.
Le jugement sera infirmé sur ce dernier point.
4- Sur les fautes de gestion
* La poursuite abusive d'une activité déficitaire
M. [B], qui relève que les fautes de gestion citées par le liquidateur judiciaire portent sur une période allant de l'émission de l'offre de reprise en janvier 2011 jusqu'à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, rappelle qu'il n'a exercé son mandat de représentant personne physique de la société TB management que du 3 septembre 2012 au 1er octobre 2012, soit pendant vingt-sept jours seulement et que la preuve de la commission d'une faute durant cette période n'est pas rapportée. Il conclut, par conséquent, à sa mise hors de cause comme à celle de la société TB management.
Il considère qu'il ne peut pas lui être reproché d'avoir poursuivi abusivement l'activité de la société alors que la déclaration de cessation des paiements a été déposée vingt-trois jours après la nomination de la société TB management en qualité de président de la société TB, délai très bref au regard de la taille de la société et de la nécessité de faire intervenir un avocat spécialisé. Il précise qu'au moment du dépôt de la déclaration de cessation des paiements il ne pouvait pas connaître l'existence du report de la date de cessation des paiements prononcée ultérieurement par jugement du 4 avril 2013. Il fait observer que c'est M. [J], dirigeant à la date de la cessation des paiements, qui avait seul qualité pour déposer une déclaration de cessation des paiements et que la poursuite d'une activité déficitaire, à la supposer établie, lui est donc imputable.
Après avoir rappelé les conditions de la reprise et l'absence de promesse de recapitalisation prise par M. [U] et la société Parter comme de financement par la société F4 holding, les sociétés F4 holding, TB management, Parter et M. [U] critiquent le jugement en ce qu'il leur a reproché d'avoir poursuivi une activité déficitaire pendant plus de sept mois. Ils prétendent que la responsabilité du dépôt de la déclaration de cessation des paiements incombait à M. [J], qui a préféré demander la nomination d'un mandataire ad'hoc en attestant sur l'honneur de l'absence d'état de cessation des paiements de la société TB, puis, suite à la mise en demeure délivrée par l'Urssaf, celle d'un conciliateur et qui a enfin provoqué la cessation des paiements en omettant de régler les cotisations sociales de
juillet et août 2012, alors que la société disposait de la trésorerie nécessaire, entrainant du même coup la caducité du moratoire obtenu avec la CCSF.
Ils rappellent également que celui-ci les a également fait assigner en référé en août 2012 par la société TB afin d'obtenir une garantie bancaire, ce qui est totalement anormal de la part d'une société vis-à-vis de sa maison mère, et que ce faisant il a retardé la déclaration de cessation des paiements de plusieurs mois.
Dénonçant ensuite longuement les agissement et la partialité de maître [A] ainsi que l'inertie et la déloyauté de M. [J], ils considèrent avoir immédiatement après la défaillance de ce dernier procédé à la déclaration de cessation des paiements
La Selarl ML Conseils, ès qualités, soutient que les appelants qui avaient connaissance de la situation irrémédiablement compromise de la société TB en l'absence de soutien financier de la société Parter, n'ont pas apporté ce soutien financier et ont volontairement retardé le dépôt de la déclaration de cessation des paiements, dans leur seul intérêt personnel, afin de disposer du temps nécessaire pour organiser le détournement de certains actifs de la société à leur profit.
Elle expose que les appelants n'ont pas tenu compte des alertes de M. [J] et de maître [A] et que M. [B], qui devait nécessairement connaître ces rapports et la situation irrémédiablement compromise de la société, comme il en avait été informé par l'ancien dirigeant dès le 4 septembre 2012, aurait dû déposer sans délai, dès sa prise de fonction, le bilan de la société au lieu d'en poursuivre l'activité. Elle précise qu'en l'absence de soutien du groupe Parter la poursuite de cette exploitation déficitaire a entrainé une augmentation des dettes fournisseurs de 2 074 406 euros au 30 janvier 2012 à 3 975 000 euros au 31 août 2012 et qu'elles représentaient au jour du dépôt de bilan une somme de 4 838 000 euros, soit une augmentation sur la période de direction de M. [B] de près d'un million d'euros.
Elle rappelle enfin que l'ouverture d'une procédure de mandat ad'hoc ou de conciliation n'exonère pas les dirigeants de leur obligation de déposer le bilan de la société dans les délais légaux.
Même si la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements, il convient de rappeler qu'en l'espèce, la date de cessation des paiements a été reportée au 29 février 2012 et qu'aucune déclaration de cessation des paiements n'a été déposée par les dirigeants de fait dans le délai légal.
Il résulte du rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice clos au 31 décembre 2010 établi le 13 juillet 2011 d'une part qu'à cette date la société TB présentait, comme l'année précédente, un résultat déficitaire de 5 950 000 euros, ses capitaux propres restant toutefois positifs, et d'autre part que l'activité a été poursuivie par le président après examen des prévisions de trésorerie, celui-ci estimant que 'la société pourra faire face à ses besoins compte tenu de l'engagement de la société F4 holding, maison mère de TB, d'agir ou d'exercer son influence afin que TB puisse poursuivre son exploitation dans des conditions normales d'activité jusqu'au 31 décembre 2011 au minimum'.
A la date de la cession, les sociétés Parter et F4 holding étaient parfaitement informées des difficultés financières de la société TB, en ce compris ses besoins de trésorerie et de fonds de roulement, comme le démontrent leur participation au Comité d'entreprise européen de la société Technicolor du 19 janvier 2011 et au Comité central d'entreprise du
20 janvier 2011, au cours desquels M. [U] a exposé le projet de reprise, ainsi que le rapport Secafi du 22 février 2011.
Celles-ci se sont poursuivies et aggravées ainsi qu'en témoignent les lettres des 3 et 10 février 2012 par lesquelles M. [J], informant la société F4 holding du manque de trésorerie de la société TB ainsi que de son risque de cessation des paiements à court terme, sollicitait son soutien financier, la mise en demeure du 13 mars 2012 délivrée par l'Urssaf à la société TB aux fins de paiement de la somme de 321 945 euros et le rapport du mandataire ad'hoc qui, le 2 avril 2012, alertait les dirigeants de la société et le président du tribunal de commerce sur l'état de cessation des paiements de la société.
Ni les engagements pris par les sociétés F4 holding et Parter avant le 4 avril 2011, à les supposer établis, ni le défaut de financement par les actionnaires ne constituant une faute de gestion imputable aux dirigeants de la société TB, il n'y a pas lieu de répondre aux différents arguments y afférents.
En revanche, constitue une faute de gestion le fait pour les sociétés Parter et F4 holding, dirigeants de fait, d'avoir poursuivi cette activité déficitaire en toute connaissance de cause et de ne pas avoir tiré de conséquence, du défaut de soutien financier par les actionnaires direct et indirect, quant au dépôt de la déclaration de cessation des paiements, lequel n'est intervenu que très tardivement soit le 26 septembre 2012.
Il est, de surcroît, inexact de prétendre comme le font les appelants que la cessation des paiements résulte uniquement du non paiement par M. [J] des cotisations sociales des mois de juillet et août 2012 alors que la date en a été fixée au 29 février 2012.
Cette faute est également imputable à la société TB management et à son dirigeant M. [B] qui, avertis dès le 4 septembre 2012 de la situation de cessation des paiements de la société TB par M. [J], ont laissé se poursuivre l'activité déficitaire sans prendre de mesures propres à rétablir la situation financière soit en appelant de la trésorerie supplémentaire soit en cessant immédiatement l'activité afin d'éviter d'accroitre le passif, le délai apporté à la déclaration de cessation des paiements étant excessif au regard de la situation très dégradée de la société.
M. [B] et les sociétés Parter et F4 holding ne peuvent s'exonérer de leur responsabilité au motif de l'ouverture d'une procédure de conciliation, laquelle ne les privait pas de l'exercice de leurs pouvoirs et ne les dispensait pas de leurs obligations. Ils ne peuvent pas plus s'exonérer en invoquant le retard apporté par M. [J], dirigeant de droit jusqu'au 3 septembre 2012, dans la déclaration de cessation des paiements.
Cette faute, qui ne peut pas s'analyser en une simple négligence, au demeurant non alléguée par les appelants, a contribué à l'insuffisance d'actif en ce que les dettes fournisseurs qui étaient de 2 074 406 euros au 30 janvier 2012 se sont élevées à 3 212 000 euros au 30 avril 2012, à 3 975 000 au 31 août 2012 et à 4 838017,79 euros au 23 octobre 2012, selon les états et les extraits du prévisionnel de trésorerie établi par le cabinet [Y] &Young versés aux débats.
* Les détournements d'actifs
M. [B] prétend qu'aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée à ce titre.
Il explique tout d'abord que la compensation opposée par la société suisse Thomson broadcast AG (devenue Ampegon) à la mise en demeure que lui a adressée M. [J] le 31 août 2012 aux fins de paiement de la somme de 415 351 euros constitue un acte de gestion normal, dont le principe était acquis avant la nomination de la société TB management en qualité de dirigeant, et qui s'est poursuivie concomittament à sa prise de fonctions de sorte qu'il n'a pas été impliqué dans cette opération. Il ajoute que la compensation était régulière et que le liquidateur judiciaire n'en a pas poursuivi l'annulation alors qu'elle est intervenue en période suspecte.
Il fait valoir ensuite que la vente des parts sociales de la société Thomson Broadcast limited à la société de droit suisse Blue motion technology, moyennant un prix symbolique justifié par l'absence de valeur de ces parts compte tenu de la situation déficitaire de la société, était également un acte de gestion normal non contraire aux intérêts de la société TB. Il considère que maître [X] ne prouve pas que ces titres aurait eu une valeur supérieure et conteste le caractère occulte allégué en l'absence de démonstration des publications qui n'auraient pas été respectées. Il ajoute là encore que le liquidateur judiciaire n'en a pas poursuivi l'annulation.
Il expose enfin que les allégations de ce dernier selon lesquelles l'activité radio de la société TB aurait été détournée, qui se fondent sur une extrapolation contestable d'un communiqué de presse de quelques lignes, sont inexactes, cette activité ayant été transmise à la société Arélis dans le cadre d'un plan de cession arrêté par le tribunal de commerce de Versailles le 20 décembre 2012.
Les sociétés F4 holding, TB management, Parter et M. [U] exposent que ni le prêt de 402 000 euros consenti le 2 avril 2011 par la société F4 holding à la société TB ni sa demande de remboursement en août 2011 par M. [U] ne caractérisent une faute de gestion ; que la société F4 holding, seule bénéficiaire de la clause d'ajustement du prix, n'avait pas à reverser à la société TB la somme de 529 000 euros reçue de la société Technicolor ; que certaines fonctions supports jusque-là assurées par la société TB ont été internalisées dans chaque société en raison du manque de compétences nécessaires pour les effectuer correctement et leurs tarifs excessifs, étant en outre souligné que cette décision a été prise non par la société F4 holding mais par les autres sociétés du groupe notamment suisse et allemande ; que la facturation de management fees est un acte de gestion normal, étant observé que M. [J] a cessé de les payer à compter du mois d'août 2011 et que cette créance de la société F4 holding a été admise au passif de la liquidée à hauteur de 310 913,73 euros par la présente cour ; que le prêt consenti le 25 octobre 2011 par la société TB limited, dirigée par M. [J], à la société F4 holding n'a pas été imposé à la société TB et n'a eu aucun impact sur la trésorerie de celle-ci, étant relevé qu'à la date de cessation des paiements la société TB était redevable envers sa filiale anglaise d'une dette de 460 000 euros ; que la cession des parts sociales de la société TB limited, dont la valeur vénale était égale à zéro au regard de ses pertes d'exploitation, à la société Blue motions s'inscrivait dans le cadre du projet de vente des parts de la société américaine Thomson broadcast LLC ; que l'activité radio de la société TB n'a pas été détournée, le communiqué de presse retenu par le tribunal n'évoquant d'ailleurs aucune cession d'activité, mais cédée à la société Arélis dans le cadre d'un plan de cession ; que faute pour la société TB d'avoir inscrit sa créance de 415 351 euros en comptabilité, elle ne pouvait pas en réclamer le paiement à la société suisse TB, devenue Ampegon AG, et que la compensation opposée par celle-ci et expressement acceptée par MM. [J] puis [N], ne résulte pas d'une instruction qu'ils auraient donnée ; que la clause d'ajustement de prix figurant à l'article 3.4 b du contrat de cession ne profite qu'à l'acquéreur en sorte que la société F4 holding n'avait pas à reverser une quelconque somme à la société TB et qu'il est inexact de prétendre que cet ajustement du prix aurait abouti à un prix de vente négatif.
La Selarl ML Conseils, ès qualités, soutient, d'une part, que pendant sa direction M. [B] a, en toute connaissance de cause de l'état de cessation des paiements de la société TB, facilité les détournements d'actifs de celle-ci au profit du groupe Parter et de son dirigeant en acceptant ou en ne s'opposant pas aux opérations de cession et de compensation et d'autre part, que les dirigeants de droit et de fait de la société TB ont détourné ses actifs à leur profit, notamment les titres de la filiale anglaise, TB UK, et le fonds de commerce Radio au profit de la société suisse TB AG, et autorisé des compensations illicites au préjudice de la société TB. Elle considère que ces faits démontrent une stratégie des repreneurs, dirigeants de fait de la société TB, de la démanteler au profit des autres entités du groupe.
S'agissant en premier lieu des titres de la filiale anglaise, elle expose que la société TB limited a consenti le 25 octobre 2011 un prêt de 500 000 euros, remboursable au plus tard le 31 décembre 2012, à la société F4 holding alors que si cette société avait une trésorerie excédentaire il aurait été normal qu'elle en fasse profiter son actionnaire direct qui avait un besoin urgent de financement plutôt que la société mère de cette dernière ; que pour éviter à la société F4 holding de rembourser ce prêt et permettre au groupe Parter de récupérer les actifs et la clientèle de la société anglaise,ses titres ont été cédés le 6 septembre 2012, soit trois jours après la révocation de M. [J] et moins d'un mois avant la déclaration de cessation des paiements, à une autre société du groupe sans que ni maître [A] ni les services financiers et juridiques de la société TB n'en soient informés ; que rien ne démontre la situation nette négative invoquée, alors que la société américaine TB LLC a reconnu que sa créance de 1 578 000 euros envers la société anglaise avait été soldée.
S'agissant en deuxième lieu du détournement du fonds de commerce Radio, après avoir rappelé que la société TB exploitait deux activités, télévision et radio, la seconde représentant un tiers de son chiffre d'affaires, elle explique que cette activité lucrative, dont dépendait une partie des autres filiales du groupe, a été transférée à la société suisse TB AG sans contrepartie financière pour la société TB qui a dû se contenter de l'activité télévision moins rentable. Elle précise que cette cession a été officialisée dans un communiqué de presse daté du 25 septembre 2012 annonçant la création de la société Ampegon qui, en concertation avec le groupe Parter a commencé à démarcher les clients et les prospects de la société TB, notamment sur le marché africain, qui a commercialisé sur son site internet des produits auparavant fabriqués et vendus par la société TB, démontrant ainsi qu'elle a obtenu des élements de savoir-faire et des plans techniques de ces produits. Elle explique en particulier que M. [J] s'était opposé à la transmission à M. [U], qui le lui avait demandé, des plans d'un module fabriqué par la société TB nécessaires à la société suisse allemande pour la fabrication d'antennes radio rotatives, mais que ses successeurs n'ont pas eu les mêmes scrupules d'autant qu'ils étaient directement intéressés dans la société Ampegon, filiale à 100% de la société F4 holding. Elle ajoute qu'il était aisé à M. [B] et à la société Parter, dirigeants à la fois des sociétés TB et F4 holding, d'organiser ce détournement de savoir-faire et de clientèle car lors de la reprise, la société TB et ses sociétés soeurs fonctionnaient de manière intégrée et disposaient de services commerciaux communs. Elle précise enfin que dans le cadre du plan de cession seuls les contrats radio en cours d'exécution ont pu être cédés au repreneur.
En troisième lieu, elle prétend que la société Parter et son dirigeant ont donné instruction aux différentes sociétés du groupe de cesser tout paiement à cette dernière sans que M. [B] ne s'y oppose. Critiquant le non respect de l'engagement de soutien pris par le groupe, à travers la lettre de confort du 9 juillet 2011 envoyée par la société F4 holding, le liquidateur judiciaire fait valoir que la société Parter et son dirigeant ont refusé de reverser à la société TB le montant de 1 623 millions d'euros reçus de la société Technicolor, en numéraire à hauteur de 529 000 euros et sous forme d'abandon de créance à hauteur de 1 094 000 euros, au titre de la reconstitution du fonds de roulement de la société TB ; que sur instructions de la société Parter, la société suisse TB AG a refusé de restituer à la société TB la somme de 415 351 euros correspondant au 'cash collatéral' qui lui avait été remise, à titre de garantie, pour un contrat conclu avec un client coréen alors que la garantie avait été levée en juillet 2012 et lui a opposé de prétendues compensations ; que la société américaine TB LLC a également refusé de payer les sommes qu'elle devait à la société TB en invoquant des compensations avec des factures émises à tort.
Les titres de la société anglaise TB limited
Il est acquis que la société anglaise TB limited est détenue à 100% par la société TB.
Bien que l'acte de cession ne soit pas produit, il n'est pas contesté que le 6 septembre 2012, la société TB management, dirigée par M. [B], dirigeante de droit de la société TB, a cédé les titres de cette société à la société Blue motion technology holding Ag, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit également d'une filiale de la société Parter, pour le prix d'un euro.
Pour justifier ce prix symbolique, les appelants alléguent de la situation nette négative de la société TB limited et de ce que 'les rares éléments d'actifs de cette société telle que sa créance envers la société TB étaient complément dépréciés' (cf page 29 des conclusions des sociétés F4 holding et Parter). Cependant, leur pièce 16 invoquée au soutien de ces affirmations, qui n'est pas constituée du bilan 2011-2012 de la société anglaise, comme l'indique le bordereau, mais d'un extrait en anglais, non traduit, d'un rapport des administrateurs au titre de l'année 2012, signé par M. [T], n'est pas suffisante pour établir l'absence de toute valeur des parts cédées. En effet, même s'il fait apparaître des capitaux propres négatifs et un passif supérieur à l'actif, ce document mentionne un chiffre d'affaires de 6 105 537 £ en 2011 et comptabilise une créance de 1 305 886,42 USD de la société américaine TB LLC dont celle-ci a reconnu qu'elle n'était pas due (cf mail du 2 février 2012 de M. [I] à M. [P]).
Au contraire, il sera relevé qu'en 2011, la société TB limited disposait d'une trésorerie certaine puisque selon contrat en date du 25 octobre 2011, elle a consenti, sous la signature de MM. [J] et [P], à la société F4 holding, représentée par M. [S] pour M. [U], un prêt de 500 000 euros remboursable le 31 décembre 2012.
En outre, si les appelants affirment là encore sans le démontrer que cette cession a été publiée selon les règles du droit anglais, il est certain en revanche qu'elle n'a été portée à la connaissance de maître [A], administrateur judiciaire, que par mail de M. [B] du 18 octobre 2012.
Cette cession, qui a également permis à la société F4 holding d'échapper au remboursement du prêt, caractérise un détournement des actifs de la société TB, sans que l'absence de demande d'annulation de cet acte par le liquidateur judiciaire ne puisse lui enlever son caractère fautif.
Cette faute de gestion, qui ne peut pas s'analyser en une simple négligence, au demeurant non alléguée par les appelants, a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle a privé la liquidation judiciaire de toute possibilité de céder ces titres à un prix juste et de poursuivre le remboursement du prêt.
Cette faute est imputable à la société TB management dirigée par M. [B], à la société F4 holding et à la société Parter.
L'activité de radiophonie (radio)
Il est constant que la société TB exploitait une activité radio reconnue comme secondaire par les appelants et comme représentant un tiers du chiffre d'affaires de la société TB par son liquidateur judiciaire.
S'il ressort du rapport Secafi que le site allemand, qui fournit des antennes radio pour ondes courtes et moyennes, était dépendant des sociétés suisse et française pour la fourniture d'émetteurs, la preuve d'un détournement de l'activité radio de la société TB n'est pas suffisament rapportée par le seul communiqué de presse en date du 25 septembre 2012 qui annonce la fusion 'afin d'être présent sur les marchés mondiaux de la transmission radio', sous le nouveau nom d'Ampegon, des trois sociétés suisse, allemande et chinoise de Thomson Broadcast, précisant ensuite que 'Thomson Broadcast SAS France et Thomson Broadcast USA, qui ont pour activité principale la diffusion de programmes télévisés, demeurent des entités indépendantes et continuent leurs activités au sein du groupe Thomson Broadcast'. En outre, il ressort du jugement du 20 décembre 2012 ayant arrêté la cession des actifs de la société TB au profit de la société Prosonic que des contrats radio en cours d'exécution ont été cédés, en sorte que le périmètre de l'activité qui aurait été frauduleusement transmise n'est pas déterminé.
De même, les mails du 6 juin 2012 par lesquels M. [U] demande à M. [J] de fournir des dessins à la société TB gmbh sont insuffisants à établir que la société Parter aurait détourné des plans appartenant à la société française au profit de sa soeur allemande.
Aucune faute de gestion n'est donc caractérisée à ce titre.
Les compensations
Il est établi que par mail en date du 30 août 2012, transmis en copie à M. [P], la société suisse TB AG Turgi a informé la société TB de ce qu'elle refusait, comme convenu avec la société Parter (This is agreed by Parter), de lui payer la somme de 415 351 euros correspondant au cash collatéral remis au titre d'une garantie fournie par un contrat coréen, amenant la société TB à la mettre en demeure de le faire par lettre recommandée avec avis de réception du 31 août 2012, signée de M. [J], contestant toutes les compensations invoquées.
Si M. [J] a laissé entendre qu'une entente sur les factures de 51 604,03 euros pourrait être trouvée il n'a pas, contrairement à ce qui prétendu, accepté une compensation à hauteur de cette somme. Ce n'est qu'ensuite du changement de direction au sein de la société TB, que les compensations invoquées à hauteur de plus de 316 000 euros ont été acceptées selon mails des 5 et 6 septembre 2012, certains mentionnant en copie MM. [P] et [T].
Les appelants ne produisent cependant aucune pièce justifiant les compensations alléguées et le refus de paiement.
Les appelants ne s'expliquent pas sur la compensation opérée par la société américaine TB LLC à hauteur de 84 645,68 USD, soit 66 208,86 euros au titre d'une facture dont le liquidateur judiciaire considère qu'elle n'était pas due par la société TB.
La cour ne dispose pas d'élement suffisant pour se prononcer sur celle-ci mais relève qu'il est indiqué dans la conclusion de la partie relative aux compensations intra-groupe du rapport [Y] & Young, opposable aux appelants en ce que bien qu'établi non contradictoirement par un technicien à la demande des organes de la procédure, il a pu en être librement débatu dans le cadre de la présente instance,'Nous attirons votre attention sur le fait que la compensation n'est admise que sous certaines conditions (dettes et créances connexes et certaines, [...]. Nous n'avons pas pu vérifier le respect de ces conditions par manque d'information.'
L'acceptation de compensations non justifiées pour favoriser d'autres sociétés du même groupe constitue une faute de gestion imputable aux dirigeants de droit et de fait de la société TB, qui ne peut pas s'analyser en une simple négligence, au demeurant non alléguée par les appelants.
L'absence de demande d'annulation de ces actes passés en période suspecte par le liquidateur judiciaire ne peut leur enlever leur caractère fautif.
Cette faute a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle a privé la société liquidée d'actifs.
La somme de 529 000 euros au titre du working capital
En l'absence de production du contrat de cession conclu entre la société Technicolor et la société F4 holding, la cour n'a pas connaissance des termes de son article 3.4 b. Il est toutefois peu probable que la clause d'ajustement du prix ait été stipulée au profit d'un autre bénéficiaire que la société F4 holding, acquéreur, en sorte que le liquidateur judiciaire ne peut revendiquer la somme de 529 000 euros à ce titre, nonobstant le tableau versé aux débats qui établit que la société TB a contribué à hauteur de 1 623 000 euros à la différence de prix.
Le non versement par la société F4 holding à la société TB de la somme de 529 000 euros, après compensation, ne peut donc pas caractériser une faute de gestion.
* Sur le quantum de la sanction
La gravité des fautes retenues à l'encontre des sociétés Parter, TB management et F4 holding ainsi que de leurs représentants légaux MM. [U] et [B] ainsi que leur contribution à l'insuffisance d'actif justifient leur condamnation à supporter une partie de l'insuffisance d'actif.
Aucun élément n'est fourni à la cour sur les situations des sociétés Parter, TB management et F4 holding pas plus que sur la situation personnelle et patrimoniale de M. [U].
S'agissant de M. [B], il est seulement justifié de ce qu'une procédure d'insolvabilité, d'une durée de six ans, a été ouverte à son égard par décision du 25 juillet 2017 et que par ordonnance du tribunal d'instance de Dortmund en date du 29 mai 2018 un administrateur fiduciaire a été désigné.
Il convient de condamner solidairement les sociétés Parter, F4 holding et TB management ainsi que MM. [U] et [B] au paiement de la somme de 3 500 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif.
Cette somme ne peut pas être majorée d'une éventuelle condamnation à venir comme sollicitée par le liquidateur judiciaire.
La demande principale de la Selarl ML Conseils étant accueillie, il n'y a pas lieu d'examiner sa demande subsidiaire fondée sur la responsabilité délictuelle.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,
Rejette les demandes de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale ;
Confirme le jugement sauf en ce qu'il a retenu la qualité de dirigeant de fait de M. [U], sur le montant de la condamnation et en ce qu'il a majoré la condamnation de 'l'éventuelle condamnation des procédures en cours devant les juridictions prud'homales et relatives aux conflits sociaux issus de la liquidation de la société TB SAS' ;
Statuant à nouveau de ces chefs,
Déboute la Selarl ML Conseils, ès qualités, de sa demande tendant à voir reconnaître à M. [U] la qualité de dirigeant de fait de la société Thomson Broadcast ;
Condamne solidairement les sociétés F4 holding Gmbh, TB management und Holding Ug, Parter capital group Gmbh et leurs dirigeants, M. [V] [B] et M. [H] [U], à payer à la Selarl ML Conseils, ès qualités, la somme de 3 500 000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Condamne solidairement les sociétés F4 holding Gmbh, TB management und Holding Ug, Parter capital group Gmbh et leurs dirigeants, M. [V] [B] et M. [H] [U], à payer à la Selarl ML Conseils, ès qualités, la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne solidairement les sociétés F4 holding Gmbh, TB management und Holding Ug, Parter capital group Gmbh et leurs dirigeants, M. [V] [B] et M. [H] [U] aux dépens de la procédure d'appel avec droit de recouvrement au profit de maître Lafon, avocat, pour les frais dont il aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente et par Madame Marie-Olivia TUKUMULI, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier,La présidente,
