| France, Cour d'appel de Versailles, 13e chambre, 01 décembre 2020, 19/08372

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 53I

13e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 DÉCEMBRE 2020

N° RG 19/08372 - N° Portalis DBV3-V-B7D-TTEM

AFFAIRE :

[R] [Z]

C/

SA STAR LEASE

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 déembre 2019 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : R 18-17.72

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 01.12.2020

à :

Me Oriane DONTOT

Me Philippe ROLLAND

TC de PONTOISE

C. CASSATION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE UN DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

DEMANDEUR devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 14 novembre 2019 cassant et annulant partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel de VERSAILLES le 30 janvier 2018

Monsieur [R] [Z]

né le [Date naissance 1] 1950 à [Localité 8] (78) de nationalité Française

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 5]

Représenté par Maître Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et Maître Olivier POUPET, avocat plaidant au barreau de PARIS

****************

DÉFENDERESSES DEVANT LA COUR DE RENVOI

SA STAR LEASE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

SASU FRANFINANCE LOCATION prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentées par Maître Philippe ROLLAND de la SCP FINKELSTEIN/DAREL/AZOULAY/ROLLAND/CISSE, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 10 substitué par Maître Zakaria GUERIOUABI, avocat au barreau du VAL D'OISE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Octobre 2020 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Andrée BAUMANN, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Présidente,

Madame Véronique MULLER, Conseiller,

Monsieur [R] [F], Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN,

La société Locamedia dont M. [R] [Z] a été le gérant jusqu'au 20 mai 2008, a conclu avec la SA Star lease trois contrats de crédit-bail les 2 juin 2006 (contrat 0076836-00), 11 octobre 2006 (contrat 00105279-00) et 5 novembre 2007 (contrat 00163574-00). M. [Z] s'est porté caution des engagements de la société Locamedia par trois actes séparés des :

- 3 mai 2006, dans la limite de 150 389,45 euros,

- 18 novembre 2006, dans la limite de 168 847,26 euros,

- 27 octobre 2007, dans la limite de 244 040,12 euros,

étant précisé contractuellement que chacune de ces sommes couvrait le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et ce, pour une durée de 48 mois.

La société Locamedia a été placée en redressement puis en liquidation judiciaires par jugements des 3 mars et 21 juillet 2009.

Les créances de la société Star lease ont été déclarées par lettres recommandées du 10 avril 2009 par l'intermédiaire de la société Franfinance chargée du recouvrement de ces créances ; elle a repris possession des matériels qui ont été vendus et a établi le 29 octobre 2009 des déclarations rectificatives, après déduction du prix de revente, adressées au liquidateur.

M. [Z] a fait l'objet de mises en demeure par lettres recommandées des 29 octobre 2009, 21 novembre 2012 et 19 décembre 2013 demeurées infructueuses.

La société Franfinance a assigné M. [Z] en sa qualité de caution par acte du 3 février 2014 devant le tribunal de commerce de Versailles qui, par jugement du 10 septembre 2014, s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Pontoise.

Par conclusions du 8 décembre 2015, la société Star lease est intervenue volontairement à l'instance introduite par la société Franfinance et par acte du 9 février 2016, elle a assigné M. [Z] devant le tribunal de commerce de Pontoise, ces deux procédures ayant été jointes le 24 mars 2016. La société Star lease a délivré une seconde assignation le 15 juin 2016 'sur et aux fins' de la précédente.

Par jugement du 9 décembre 2016, le tribunal de commerce de Pontoise a débouté M. [Z] de ses demandes de fin de non-recevoir à l'encontre des sociétés Franfinance et Star lease et l'a condamné à payer à la société Star lease les sommes de 5 280,08 euros, 39 840,12 euros et 156 702,51 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2012 et celle de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [Z] a relevé appel de ce jugement.

Par décision du 30 janvier 2018, la présente cour a :

- déclaré l'appel de M. [Z] recevable ;

- rejeté l'exception de nullité de l'assignation délivrée le 3 février 2014 par la société Franfinance ;

- confirmé le jugement du tribunal de commerce de Pontoise du 9 décembre 2016 en ce qu'il a débouté M. [Z] de ses demandes de fin de non-recevoir formées à l'encontre de la société Star lease ;

- l'infirmé pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

- déclaré irrecevables les demandes formées par la société Franfinance ;

- condamné M. [Z] à payer à la société Star lease les sommes de 21 650,10 euros au titre du contrat n° 00105279-00, 85 035,45 euros au titre du contrat n° 00163574-00 et de 2 883,36 euros au titre du contrat n° 00768336-00, avec intérêts au taux légal à compter du 7 mai 2009 ;

- dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [Z] aux dépens de première instance et d'appel.

M. [Z] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cet arrêt en soutenant notamment que l'assignation délivrée par la société Franfinance le 3 février 2014 était nulle.

Par arrêt du 14 novembre 2019, la Cour de cassation a :

- cassé et annulé l'arrêt sauf en ce qu'il a déclaré l'appel de M. [Z] recevable, remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient et renvoyé ces dernières devant la cour d'appel de Versailles ;

- condamné les sociétés Star lease et Franfinance aux dépens ;

- rejeté leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les a condamnées à payer à M. [Z] la somme globale de 3 000 euros.

Selon la Cour de cassation, le mandat du 3 mars 2009, rédigé en termes généraux, ne conférait pas à la société Franfinance le pouvoir de diligenter des poursuites contre M. [Z], caution, celle-ci relevant que le mandataire qui agit en justice pour le compte de son mandant doit justifier d'un pouvoir spécial de représentation en justice.

M. [Z] a saisi la présente cour le 2 décembre 2019.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 13 mai 2020, il demande à la cour de :

- déclarer son appel recevable et bien fondé ;

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

1° Sur la recevabilité des demandes :

Vu le défaut de pouvoir de la société Franfinance pour agir en justice au nom de la société Starlease,

- prononcer la nullité de l'assignation en date du 3 février 2014 qui lui a été délivrée ;

- déclarer la société Franfinance irrecevable à agir contre lui ;

Subsidiairement,

- déclarer la société Franfinance irrecevable en ses demandes formées à son encontre, faute d'intérêt et de qualité à agir ;

Vu la nullité de l'assignation délivrée par la société Franfinance,

- déclarer la société Star lease irrecevable en son intervention volontaire ;

- déclarer nulle l'assignation délivrée par la société Star lease à son encontre le 9 février 2016, faute de pouvoir lui permettant d'agir au nom de la société Franfinance ;

- dire et juger en tout état de cause que la jonction avec une procédure nulle entraîne la nullité de tous les actes subséquents et déclarer en conséquence la société Starlease irrecevable en ses demandes au titre de cette assignation ;

- déclarer la société Star lease irrecevable en ses demandes formées dans son assignation du 18 mai 2016 devant le tribunal de commerce de Pontoise, faute de placement de cette assignation et de jonction de cette affaire avec les deux autres engagées précédemment par les sociétés Franfinance et Star lease ;

- déclarer également la société Star lease irrecevable en ses demandes formées dans son assignation du 15 juin 2016, faute de jonction de cette affaire avec les deux autres placées précédemment ;

- déclarer en tout état de cause la société Star lease irrecevable en ses demandes à son encontre ;

2° Sur le fond :

Sur le contrat de crédit-bail du 2 juin 2006,

- débouter les sociétés Franfinance et Star lease de leur demande de condamnation au paiement de la somme de 5 280,08 euros ;

Sur les contrats de crédit-bail du 11 octobre 2006 et de 2007 et, subsidiairement, sur le contrat de crédit-bail du 2 juin 2006 :

Vu la vente d'une partie infime du matériel par les sociétés Franfinance et Star lease pour un prix dérisoire,

- dire et juger qu'elles lui ont fait perdre le bénéfice de toute subrogation dans ses droits ;

- le décharger de tout engagement au titre des engagements de caution ;

En tout état de cause, sur les montants réclamés :

Sur les intérêts conventionnels,

- prononcer la déchéance des intérêts contractuels ;

- débouter les sociétés Franfinance et Star lease de leur demande de condamnation au paiement d'intérêts ;

- retirer des décomptes produits les sommes suivantes :

contrat 105279 : 18 190,02 euros,

contrat 163574 : 71 667,06 euros,

contrat 76836 : 2 396,72 euros ;

Sur les indemnités de résiliation réclamées :

- prononcer la décharge des pénalités dont l'indemnité de résiliation ;

- retirer des décomptes produits les sommes suivantes :

contrat 105279 : 21 570,38 euros,

contrat 163574 : 84 985,42 euros,

contrat 76836 : 2 842,12 euros ;

- débouter les sociétés Franfinance et Star lease de toute demande au titre des indemnités de résiliation ;

Sur la clause pénale,

- débouter les sociétés Franfinance et Star lease de leurs demandes au titre de la clause pénale ;

- retirer des décomptes les sommes de :

contrat 105279 : 2 021,75 euros,

contrat 163574 : 7 786,76 euros,

contrat 76836 : 282,70 euros ;

À titre subsidiaire,

- réduire le montant des différentes clauses pénales à la somme de un euro ;

Sur l'option d'achat,

- retirer des décomptes produits les sommes suivantes :

contrat 105279 : 1 200 euros,

contrat 163574 : 1 718,92 euros,

contrat 76836 : 1 081,45 euros ;

Sur l'intérêt légal,

- débouter les sociétés Franfinance et Star lease de leur demande de paiement d'un intérêt légal à compter du 5 mai 2009, faute de la production d'une mise en demeure ;

En conséquence,

- débouter les sociétés Franfinance et Star lease de l'ensemble de leurs demandes ;

- les condamner à lui payer une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner les sociétés Franfinance et Star lease au paiement des entiers dépens d'instance et d'appel, dont distraction au profit de maître Oriane Dontot, AARPI-JRF avocats, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 11 mars 2020, les sociétés Franfinance et Star lease demandent à la cour de :

- confirmer le jugement rendu le 9 décembre 2016 en toutes ses dispositions ;

- constater que la société Franfinance justifie être mandatée par la société Star lease pour agir en justice en son nom ;

En conséquence,

- la dire recevable à agir et débouter M. [Z] de son exception d'irrecevabilité ;

En tout état de cause,

- donner acte à la société Star lease de son intervention volontaire et la dire recevable et bien fondée ;

Vu l'assignation délivrée par la société Star lease le 15 juin 2016 pour l'audience du 13 juillet suivant,

- condamner M. [Z], en sa qualité de caution solidaire de la société Locamedia, à verser à la société Star lease les sommes de 5 280,08 euros en principal au titre du contrat n°76836 ; 39 840,12 euros en principal au titre du contrat n°105279 ; 156 702,51 euros en principal au titre du contrat n°163574, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 21 novembre 2012 ;

A titre subsidiaire, si la cour croyait devoir faire droit à l'argumentation de M. [Z] sur les intérêts,

- condamner M. [Z] en sa qualité de caution solidaire de la société Locamedia à verser à la société Star lease les sommes de 2 883,36 euros en principal au titre du contrat n°76836 ; 21 750,01 euros en principal au titre du contrat n° 105279 ; 85 035 euros en principal au titre du contrat n°163574, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 5 mai 2009 ou en tout état de cause, celle du 29 octobre 2009,

- condamner M. [Z] à verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2020.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

L'appel de M. [Z] a été jugé recevable par l'arrêt du 30 janvier 2018 qui n'a pas été cassé de ce chef de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur cette demande.

Sur la régularité de l'assignation délivrée par la société Franfinance :

M. [Z] soutient qu'à l'examen des pouvoirs qui doivent être analysés au regard de leur objet et non de leurs modalités d'exercice, la société Franfinance était dépourvue de mandat pour agir à son encontre au nom de la société Star lease dans la mesure où l'objet des pouvoirs communiqués concernait les recours contre les clients de la société Starlease alors qu'il n'était pas client mais caution, seule la société Locamedia étant cliente de la société Star lease.

Il fait valoir que la société Franfinance, comme l'a confirmé la Cour de cassation, devait disposer d'un pouvoir spécial de représentation et que le mandat du 3 mars 2009, rédigé en termes généraux, ne satisfaisait pas à cette exigence, la nécessité de disposer d'un tel pouvoir pour agir au nom de la société Star lease résultant des dispositions de l'article 416 du code de procédure civile ; que la lecture des pouvoirs versés aux débats par la société Franfinance ne permet 'pas non plus de justifier quoi que ce soit' de sorte que l'assignation introductive d'instance, sur le fondement de l'article 117 du code de procédure civile, est entachée d'une nullité de fond et que la société Franfinance est irrecevable à agir à son encontre.

Les intimées soutiennent que les pouvoirs produits, en particulier ceux des 17 juillet 2012 et 1er août 2013, ont permis à la société Franfinance d'agir pour le compte de la société Star lease dans la mesure où il y est donné pouvoir au mandataire qui est parfaitement identifiable ' à défaut de paiement de la part de tout débiteur, d'exercer les poursuites, contraintes et diligences qui seront nécessaires', cette mention concernant la caution ; qu'elles évoquent également les mandats permettant de justifier de la régularité de ceux en dates des 17 juillet 2012 et 1er août 2013 ainsi que le pouvoir du 3 mars 2009 par lequel la société Star lease a spécialement chargé la société Franfinance de poursuivre amiablement ou judiciairement l'exécution des obligations contractuelles de la société Locamedia et en particulier d'exercer les poursuites en cas de défaut de paiement de tout débiteur. Elles en concluent, par application des articles 1984 à 1990 du code civil et 853 du code de procédure civile relatif à la représentation devant le tribunal de commerce, que la société Franfinance justifie suffisamment de sa capacité et de son intérêt à agir au nom de la société Starlease, de sorte que la cour rejettera cette exception.

Conformément à l'article 117 du code de procédure civile, constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale.

En application de l'article 416 du code de procédure civile, quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission, seuls l'avocat et l'huissier, dans les cas où il est habilité à représenter ou assister les parties, étant dispensés d'en justifier.

Dans le pouvoir du 3 mars 2009 déjà communiqué par les sociétés intimées devant la présente cour préalablement à l'arrêt du 30 janvier 2018 et visé par la Cour de cassation, la société Star lease constitue pour mandataire la société Franfinance en 'lui conférant pour le compte et au nom du mandant de poursuivre amiablement ou judiciairement l'exécution des obligations contractuelles de la SAS Locamedia' en lui donnant en particulier pouvoir, ' à défaut de paiement de la part de tout débiteur, d'exercer les poursuites, contraintes et diligences qui seront nécessaires'.

Ce mandat qui est le seul parmi tous les mandats communiqués par les intimées à viser spécialement la société Locamedia ne confère cependant à la société Franfinance aucun pouvoir spécial de diligenter des poursuites à l'encontre de M. [Z], en sa qualité de caution, l'objet du pouvoir étant la poursuite, amiable ou judiciaire, de l'exécution des obligations de la société débitrice.

Aucun des autres mandats communiqués par les intimées, et en particulier les mandats des 20 décembre 2011, 17 juillet 2012 et 1er août 2013, ne constitue un mandat spécial autorisant la société Franfinance à agir en justice à l'encontre de la caution ; en effet aux termes de ces mandats il est uniquement donné pouvoir à la société Franfinance de 'poursuivre amiablement ou judiciairement l'exécution par les clients de Star lease et des sociétés aux droits desquelles elle est venue, de leurs obligations contractuelles', la mandataire étant en particulier autorisée dans ce cadre ' à défaut de paiement de la part de tout débiteur' à 'exercer les poursuites, contraintes et diligences qui seront nécessaires'.

Ces mandats, rédigés en termes particulièrement généraux, ne peuvent constituer un pouvoir spécial d'agir en justice à l'encontre de la caution, étant observé de surcroît que seule la société Locamedia, société débitrice ayant souscrit les contrats de crédit-bail, est la cliente de la société Star lease.

Par conséquent, l'assignation délivrée le 3 février 2014 à M. [Z] par la société Franfinance qui ne disposait pas d'un pouvoir conforme à l'article 416 du code de procédure civile, est entachée d'une irrégularité de fond dont il n'est pas allégué qu'elle ait été régularisée concernant le pouvoir de la société Franfinance de sorte qu'elle doit être annulée sans que M. [Z] n'ait à justifier d'un grief.

Il convient ainsi, infirmant le jugement, d'accueillir l'exception de nullité invoquée par M. [Z] et d'annuler l'assignation délivrée par la société Franfinance sans qu'il n'y ait lieu de la déclarer irrecevable en ses demandes.

Sur la présence de la société Star lease à la procédure :

M. [Z] soutient en premier lieu que l'intervention volontaire de la société Star lease est irrecevable dans la mesure où l'assignation introductive d'instance est affectée d'une nullité de fond, l'intervention volontaire ne pouvant couvrir cette irrégularité entachant la procédure engagée antérieurement.

Il expose en second lieu que l'assignation que la société Star lease, consciente de l'irrecevabilité de son intervention, a fait délivrer le 9 février 2016 est ainsi entachée d'une irrégularité de fond dans la mesure où elle n'a justifié d'aucun pouvoir spécifique pour agir en justice et solliciter une condamnation au nom de la société Franfinance, de sorte qu'elle doit être également annulée sur le fondement de l'article 117 du code de procédure civile ; que l'assignation délivrée le 18 mai 2016, sur et aux fins de la précédente, n'a pas été placée et que celle signifiée le 15 juin 2016, plus de trois mois après la première assignation jointe avec l'instance principale, ne peut constituer une assignation sur et aux fins de la précédente et n'a d'ailleurs fait l'objet d'aucune jonction avec l'instance principale alors même que la société Star lease sollicitait cette jonction dans le dispositif de cette assignation, de sorte que le tribunal ne pouvait s'y référer pour juger recevable la demande de la société Star lease.

Les intimées font valoir que dans la mesure où M. [Z] conteste le droit de la société Franfinance d'agir au nom de la société Star lease, celle-ci est recevable et bien fondée en son intervention volontaire à l'instance et que dans l'hypothèse où l'assignation serait affectée d'une nullité de fond, il est de jurisprudence constante que l'intervention principale peut couvrir une telle nullité, l'article 121 du code de procédure civile prévoyant que dans le cas d'une irrégularité de fond affectant la validité d'un acte de procédure, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

Elles exposent qu'en tout état de cause, dans la mesure où la société Star lease a fait délivrer une première assignation à M. [Z] le 9 février 2016, assignation jointe à la procédure introduite par la société Franfinance, le débat sur la recevabilité des conclusions d'intervention volontaire n'a plus d'intérêt, la société Star lease étant désormais partie à part entière au litige ; que si cette nouvelle assignation comporte une erreur de rédaction dans son dispositif, la société Star lease a fait délivrer, le 15 juin 2016, une nouvelle assignation qui a bien été placée, par courrier visé par le greffe, le tribunal relevant formellement l'existence de cette assignation qui l'a valablement saisi sans qu'il n'ait été nécessaire de prononcer une nouvelle jonction, s'agissant d'une assignation 'sur et aux fins' de l'assignation précédente déjà jointe à la procédure ; qu'en conséquence, compte tenu de ces deux assignations et des conclusions établies par la société Star lease, celle-ci a formé des demandes pour son propre compte à l'encontre de M. [Z] et elle est ainsi recevable en ses demandes.

Postérieurement à son intervention volontaire à l'instance principale introduite par la société Franfinance, par conclusions du 8 décembre 2015, la société Star lease a assigné M. [Z] par acte du 9 février 2016 devant le tribunal de commerce de Pontoise en sollicitant la jonction de cette nouvelle instance avec la procédure initiée par la société Franfinance, jonction qui est intervenue par jugement du 24 mars 2016.

Il est exact qu'il est sollicité dans cette première assignation du 9 février 2016 la condamnation de M. [Z] à verser à la société Franfinance, 'agissant pour le compte de la société Star lease', les sommes dues en exécution des contrats de crédit-bail souscrits auprès de cette dernière. Cependant la société Star lease a fait délivrer, le 15 juin 2016, à M. [Z] une nouvelle assignation 'sur et aux fins de la précédente assignation délivrée le 9 février 2016' dans laquelle elle a sollicité la condamnation de la caution à lui payer à elle-même et non à la société Franfinance, les mêmes sommes que celles objet de sa précédente assignation.

Cette assignation a été régulièrement placée au greffe du tribunal de commerce de Pontoise par courrier daté du17 juin 2016, reçu le 21 juin suivant, en prévision de l'audience du 13 juillet 2016, date à laquelle l'affaire a été renvoyée, le dossier ayant été plaidé le 13 octobre 2016. Le tribunal a valablement pris en compte cette nouvelle assignation sans qu'il ne puisse lui être reproché de ne pas l'avoir joint dans la mesure où elle n'a fait que régulariser la précédente assignation du 19 février 2016 qui comportait une erreur dans son dispositif, déjà jointe à l'instance initiale.

Du fait de la régularisation de ces deux assignations qui ont valablement saisi le tribunal, la nullité de l'assignation délivrée par la société Franfinance ne peut affecter la recevabilité de l'action de la société Star lease à l'égard de M. [Z] de sorte que, sans qu'il ne soit utile de statuer sur la recevabilité des conclusions de la société Star lease aux fins d'intervention volontaire, celle-ci doit être jugée recevable en ses demandes à l'encontre de l'appelant. Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa fin de non-recevoir à l'encontre de la crédit-bailleresse.

Sur les demandes au fond :

Sur le cautionnement du contrat du 2 juin 2006 et l'application de l'article 2314 du code civil :

M. [Z] soutient toujours qu'il n'a pas cautionné le contrat de crédit-bail du 2 juin 2006 par l'acte signé le 3 mai 2006 de sorte que faute d'un cautionnement exprès, cet engagement, sur le fondement de l'article 2292 du code civil, ne peut justifier sa condamnation en paiement.

Se fondant sur l'article 2314 du code civil, M. [Z] reproche au tribunal de ne pas avoir examiné sa demande de décharge de ses engagements. Après avoir rappelé qu'à compter du 21 mai 2008 il a cessé toute fonction de représentation de la société Locamedia qui avait pris en crédit-bail '900 medias players et 1 000 pop screens', il observe que la société Franfinance a revendu une partie infime du matériel de sorte qu'il n'est pas prouvé que la revendication a eu lieu pour l'ensemble du matériel objet des contrats et que dans ces conditions sa décharge en qualité de caution est acquise. Il ajoute que le matériel a été bradé alors même qu'il avait été financé pour 400 000 euros en 2007 et qu'il n'a pas été tenu informé des conditions de reprise et de revente du matériel de sorte que la société Franfinance qui l'a mis devant le fait accompli lui a fait perdre le bénéfice de toute subrogation dans ses droits et qu'il doit, par conséquent, être déchargé de ses engagements.

Les intimées indiquent que le numéro de contrat inscrit sur l'acte de caution du 3 mai 2006 relève d'une simple erreur matérielle, cet acte, au paragraphe relatif à l'obligation garantie, portant des mentions qui correspondent aux conditions convenues dans le contrat de crédit-bail du 2 juin 2006 de sorte que M. [Z] n'a pu se méprendre sur la portée de son engagement, sa caution personnelle ayant été sollicitée dès la demande de crédit-bail.

Après avoir détaillé les circonstances dans lesquelles les contrats ont été conclus puis résiliés et le matériel restitué, les intimées soutiennent que M. [Z] ne démontre aucune faute quant à la revente des matériels dès lors qu'il ne verse aux débats aucune offre d'achat qui aurait été adressée à la société Franfinance portant sur des quantités plus importantes ou un prix supérieur et que le pacte d'actionnaires dont se prévaut M. [Z], outre qu'il ne leur est pas opposable, ne comporte aucune valorisation du matériel ; que l'incapacité de l'activité de la société Locamédia à générer une rentabilité, constatée par un audit, fait la preuve de l'inexistence de la valeur de revente de ce matériel ; observant que la société Franfinance n'a pu reprendre possession que du matériel encore présent dans les locaux et que l'appelant ne prouve pas que du matériel supplémentaire était disponible pour être vendu, elles exposent que M. [Z] qui a écrit lui-même le 11 mai 2009 qu'il n'avait pas d'acheteur solvable à présenter et qu'il attendait la conclusion des négociation en cours avec '1'acheteur actuel', n'a présenté aucun acheteur ; que celui-ci ne démontre pas qu'il était possible de vendre ces matériels à un prix supérieur au prix de cession réalisée, soulignant aussi que M. [Z] a régulièrement été tenu informé de la vente du matériel dont elle reprenait possession de sorte que la société Franfinance, chargée de recouvrer les créances de la société Star lease, n'a commis aucune faute susceptible de décharger M. [Z] de ses obligations de caution.

Si le cautionnement du 3 mai 2006 mentionne, au recto de l'acte, que l'obligation garantie est le contrat de crédit-bail n° 202 947 qui n'est pas la référence du contrat signé le 2 juin 2006, il ne s'agit que d'une erreur de numéro dans la mesure où les mentions relatives à l'obligation garantie, lesquelles précisent le nombre des loyers et leur montant, à savoir un loyer de 27 036,25 euros HT et 35 loyers de 2 493,61 euros ainsi que le montant de l'option d'achat, fixée à 1 081,45 euros et égale à 1% de la valeur du matériel, objet du contrat, correspondent, à 47 centimes près, au montant des loyers définis au contrat de crédit-bail en pourcentage HT du montant de l'investissement (108 145,46 euros), à savoir un loyer HT de 25,000005 % (soit 27 036,37 euros HT) et 35 loyers HT de 2,305802 % (soit 2 493,62 euros). Il ne peut se déduire de cette minime différence, alors que la valeur résiduelle correspond bien au 1% de la valeur d'achat du matériel objet du crédit-bail, que le cautionnement n'a pas été donné expressément pour le contrat signé le 2 juin 2006, étant justifié par les intimées que lorsque M. [Z] a sollicité, le 3 mai 2006, l'octroi de ce crédit-bail dans un document prévoyant un loyer égal à 25 % du financement et 35 loyers de 2,3058 %, il a été expressément fait état de sa caution personnelle, objet de l'engagement qu'il a signé le même jour en écrivant la mention manuscrite légalement exigée.

L'article 2314 du code civil dispose que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution.

Les trois contrats de crédit-bail portaient respectivement sur le matériel suivant : 400 et 500 'media players' pour les deux premiers contrats et 1000 ' popscreens' pour le troisième.

Il est constant qu'après restitution du matériel il n'a finalement été procédé à la vente, selon les trois factures du 27 octobre 2009 versées aux débats, que de 362 'media players' et de 100 écrans 'popscreens'.

Cependant, l'historique des circonstances dans lesquelles la vente de ces matériels a eu lieu et des informations qui ont été portées à la connaissance de M. [Z], en sa qualité de caution et quand bien même il n'était plus le dirigeant de la société débitrice, démontre que ce dernier n'a pas été privé de ses droits par la société Franfinance qui a poursuivi le recouvrement des créances de la société Star lease.

En effet, après la décision de l'administrateur, par lettre du 14 avril 2009, de ne pas poursuivre l'exécution des trois contrats financés par la société Star lease, la société Franfinance qui a pris acte de la résiliation de ces contrats en a informé M. [Z], par lettre du 5 mai 2009, en lui indiquant qu'il avait la possibilité de proposer un acheteur solvable, lettre à laquelle ce dernier a répondu, par courriel du 11 mai 2009, en précisant ne pas avoir d'acheteur solvable à présenter. Si dans ce même message il a toutefois précisé attendre que 'les négociations avec l'acheteur actuel soient conclues dans les meilleures conditions', l'avenant signé le 4 février 2009 au pacte d'actionnaires du 23 octobre 2007 mentionnant effectivement que 'M. [R]', repreneur potentiel de l'activité 'media player' de la société Locamedia, s'était ' montré interessé par le rachat du parc en faisant la meilleure offre en ce sens', il ne ressort d'aucun élément du dossier qu'une offre de rachat a été transmise à la société de crédit-bail. Le liquidateur judiciaire, dans son courrier du 26 octobre 2009 par lequel il autorisait la société Franfinance à reprendre possession des matériels se trouvant dans les locaux de la société et, sous réserve de leur existence, des matériels se trouvant le cas échéant chez des clients de la société débitrice, a d'ailleurs indiqué qu'au 22 octobre 2009 il n'avait été destinataire d'aucune offre émanant des candidats intéressés par la reprise des actifs de la débitrice, alors même que la société de crédit a laissé un long délai pour présenter un acheteur intéressé par le matériel objet des trois contrats.

M. [Z] ne peut de surcroît valablement invoquer la faiblesse du prix de revente obtenu par le crédit-bailleur à l'occasion de la reprise du matériel alors même qu'il n'établit pas que des meilleures conditions de vente auraient pu être obtenues, étant observé que d'après l'avenant au pacte d'actionnaires déjà cité, la société Locamedia avait décidé d'arrêter son activité 'media player' en relevant que l'audit , réalisé à sa demande, avait démontré l'incapacité pour la société à générer une quelconque rentabilité de cette activité. M. [Z] ne démontre pas enfin que d'autres matériels que ceux vendus par la société Franfinance ont été mis à sa disposition pour être cédés.

Dans ces circonstances, les moyens soulevés par M. [Z], sur le fondement des articles 2292 et 2314 du code civil, ne peuvent qu'être écartés.

Sur les demandes au titre des intérêts, de l'indemnité de résiliation, de la clause pénale et le quantum des condamnations :

M. [Z] soutient que les intérêts conventionnels ne doivent pas être confondus avec l'intérêt légal qui, en l'absence de mise en demeure de payer dans la lettre du 5 mai 2009 et de toute mise en demeure adressée par la société Star lease, ne peut courir qu'à compter de l'acte introductif d'instance, observant que les mises en demeure émanant de la société Franfinance ne peuvent constituer le point de départ d'un intérêt légal. Il fait valoir que la société Franfinance n'a founi aucune explication concernant le mode de calcul de ces intérêts qui n'ont pas été déclarés au passif de la société Locamedia de sorte que toute demande à ce titre est infondée ; que du fait de l'ouverture de la procédure collective, la règle de l'arrêt des intérêts doit être appliquée et que faute de respect par la société Franfinance de l'information annuelle de la caution édictée par les dispositions de l'ancien article L. 341-6 du code de la consommation, devenu les articles L.333-2 et L.343-6, et de l'article L.313-22 du code monétaire et financier, les intimées doivent être déchues du droit au paiement de tout intérêt conventionnel auquel il ne peut être substitué un intérêt légal, sauf à compter de la mise en demeure effective de la caution, soulignant que cette information ne peut être constituée par les lettres du 10 avril 2009 par lesquelles les créances ont été déclarées.

À propos de l'indemnité de résiliation, l'appelant soutient que les intimées doivent être déchues de leur droit de la percevoir dans la mesure où la société Franfinance ne lui a adressé aucun courrier l'informant de cette indemnité dans le mois de son exigibilité comme le prescrit l'article L.341-1 du code de la consommation qui prévoit la déchéance des pénalités de retard, déchéance qui s'étend à l'indemnité de résiliation. Il ajoute qu'il en est de même pour la clause pénale dès lors que l'article précité n'a pas davantage été respecté pour les sommes réclamées à ce titre, sollicitant subsidiairement, en application de l'article 1152 du code civil, la réduction de cette clause manifestement excessive dès lors qu'elle s'ajoute à l'indemnité de résiliation intégrant la totalité des loyers à échoir jusqu'au terme du contrat.

Il expose enfin que la mention manuscrite de la caution ne fait pas référence à l'option d'achat qui ne peut en tout état de cause être prise en compte dans la mesure où l'option d'achat était facultative.

Les intimées soutiennent pour l'essentiel s'agissant des intérêts que chacun des trois contrats litigieux étant d'une durée supérieure à un an, les intérêts n'ont pas été arrêtés par le jugement d'ouverture de la procédure et qu'en outre, conformément aux dispositions de l'article L. 641-3 du code de commerce, une caution d'une société en liquidation judiciaire ne peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts ; que ces intérêts ont été intégrés ou portés pour mémoire dans les déclarations de créances successives et que les intérêts au taux légal doivent être calculés à partir du 5 mai 2009, date de la première mise en demeure ou, au plus tard, à compter du 21 novembre 2012 ; qu'en outre, il est de jurisprudence constante que les dispositions de l'article L.313-22 du code monétaire et financier ne sont pas applicables à la caution du crédit preneur qui s'acquitte de loyers et que par conséquent les dispositions invoquées par M. [Z] ne s'appliquent pas aux contrats qu'il a cautionnés, observant de surcroît qu'il a eu connaissance du montant des loyers impayés et du montant de l'option d'achat par la copie de la déclaration de créance qui lui a été adressée le 10 avril 2009 avant de recevoir la mise en demeure qui lui a été envoyée en sa qualité de caution le 5 mai 2009.

Les intimées exposent ensuite que le périmètre de la caution, au vu des mentions figurant dans les cautionnements et en particulier des mentions manuscrites, intègre le montant de la clause pénale qui a pour but d'assurer la bonne exécution de la convention et qui ne présente aucun caractère excessif ; que M. [Z] a bien été informé de la résiliation du contrat le 5 mai 2009, dans le mois suivant la résiliation prononcée par administrateur judiciaire le 14 avril 2009 ; qu'en outre les clauses pénales ne constituent pas des pénalités de retard dont le créancier est susceptible d'être déchu en vertu des dispositions des articles L.331-1 et L.343-5 du code de la consommation reprenant les dispositions de l'article L.341-1 ancien.

Rappelant que les actes de caution portent sur toutes les sommes dues ou à devoir par le cautionné au titre de l'obligation garantie et que la caution y a déclaré avoir parfaite connaissance de toutes les conditions de cette obligation, elles indiquent que les dispositions des contrats qui prévoient dans quelles conditions est mise en oeuvre l'indemnité de résiliation s'appliquent à M. [Z] en sa qualité de caution, celui-ci ayant été informé de la résiliation du contrat comme indiqué à propos de la clause pénale, les dispositions de l'article L.341-1 ancien ne s'appliquant pas davantage à l'indemnité de résiliation.

Elles ajoutent enfin que les actes mentionnant que la caution couvre le total des loyers et options d'achat, M. [Z] est redevable des sommes réclamées à ce titre.

Si les établissements de crédit-bail ne sont pas concernés par les dispositions de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier qui s'applique aux établissements de crédit 'ayant accordé un coucours financier à une entreprise' dans la mesure où ils n'accordent pas véritablement un tel concours puisque les mensualités correspondent à un loyer pour la mise à disposition du matériel objet du contrat, ces établissements sont des créanciers professionnels dont la créance est née de l'exercice de leur profession ou est en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale.

S'imposent donc à la société Star lease les dispositions de l'article L.341-6 ancien du code de la consommation, invoqué par M. [Z] et créé par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 applicable aux contrats souscrits avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 14 mars 2016, qui dispose que le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Il prévoit qu'à défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Il n'a été justifié par la société Star lease d'aucune information qui aurait dû être donnée à M. [Z] avant les 31 mars 2007, 31 mars 2008 et 31 mars 2009 pour les engagement souscrits en 2006 et avant les 31 mars 2008 et 31 mars 2009 pour le dernier engagement pris en 2007, cette information ne pouvant être assurée ni par la transmission des déclarations de créance effectuées postérieurement, le 10 avril 2009 ni par l'envoi des mises en demeure toutes adressées postérieurement au 31 mars 2009.

Par conséquent, la société Star lease doit être déchue des intérêts de retard contractuellement décomptés au titre des trois contrats, le jugement étant infirmé de ce chef.

Aux termes de l'article L. 341-1 ancien du code de la consommation, sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement ; lorsque le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

En l'espèce, la résiliation des trois contrats est intervenue de plein droit durant la procédure collective de la société Locamedia, conformément aux dispositions de l'article L. 622-13 III du code de commerce, l'administrateur ayant décidé, par courrier du 14 avril 2009, de ne pas poursuivre les trois contrats de crédit-bail.

D'après les déclarations de créance, les loyers afférents aux contrats litigieux ont été payés jusqu'à l'ouverture de la procédure collective et ne sont demeurés partiellement ou totalement impayés que postérieurement, sans cependant donner lieu à l'application de pénalités et ou d'intérêts de retard.

L'indemnité de résiliation correspond, conformément à l'article 11 des conditions générales des trois contrats, à 'la totalité des loyers restant à échoir HT postérieurement à la résiliation, majorée du montant de l'option d'achat HT' et 'augmentée, pour assurer la bonne exécution de la convention d'une peine égale à 10 % de la totalité des loyers HT restant à échoir majorée du montant de l'option d'achat HT'. Outre que M. [Z] a été informé, par lettre recommandée du 5 mai 2009, de la résiliation des trois contrats, il convient de préciser que l'indemnité de résiliation telle qu'elle a été contractuellement convenue dans ces trois contrats de crédit-bail et en ce qu'elle comprend une majoration de 10 % qui lui est intégrée, ne constitue pas une pénalité au sens de l'article L.341-1 précité dès lors qu'en l'espèce elle résulte de la décision de l'administrateur de ne pas poursuivre les contrats, laquelle a eu pour effet d'entraîner leur résiliation anticipée.

En outre, il n'y a pas lieu de modérer la majoration de 10 % contractuellement convenue et dont il n'est pas démontré qu'elle serait manifestement excessive.

M. [Z] n'est donc pas fondé en ses demandes concernant l'indemnité de résiliation, la majoration de 10 % et l'option d'achat intégrées dans cette indemnité, étant rappelé qu'aux termes des mentions manuscrites de ses engagements il s'est engagé au paiement des différentes sommes qui y ont été fixées, 'couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard'.

Par conséquent, au regard des derniers décomptes arrêtés au 19 décembre 2013, M. [Z] reste redevable :

- au titre du contrat 0076836-00, de la somme de 2 883,36 euros,

- au titre du contrat 00105279-00, de la somme de 21 650,10 euros,

- au titre du contrat 00163574-00, de la somme de 85 035,45 euros.

Il convient, infirmant le jugement, de condamner M. [Z] au paiement de ces sommes qui porteront intérêts au taux légal à compter des premières mises en demeure, en date du 29 octobre 2009, qui lui sont parvenues le 10 novembre 2009 selon les avis de réception qu'il a signés ; ces lettres que la société Franfinance a adressées en exécution du mandat de recouvrement dont elle disposait visent en référence les contrats souscrits par la société Locamedia auprès de la société Star lease et les engagements de caution solidaire de M. [Z].

Les courriers du 5 mai 2009 ne peuvent valoir mise en demeure pour la caution d'honorer ses engagements et interpellation suffisante au sens de l'article 1153 du code civil dans la mesure où elles ne comportent aucune demande en paiement.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du 9 décembre 2016 sauf en ce qu'il a débouté M. [R] [Z] de ses fins de non-recevoir soulevées à l'encontre de la société Star lease ;

Statuant à nouveau,

Annule l'assignation délivrée le 3 février 2014 par la société Franfinance à l'encontre de M. [R] [Z] ;

Condamne M. [R] [Z] à payer à la société Star lease les sommes suivantes :

- 2 883,36 euros au titre du contrat 0076836-00,

- 21 650,10 euros au titre du contrat 00105279-00,

- 85 035,45 euros au titre du contrat 00163574-00,

avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2009 ;

Déboute M. [Z] du surplus de ses demandes ;

Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [R] [Z] aux dépens de première instance et d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Andrée BAUMANN, faisant fonction de Présidente et par Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,La présidente,