COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 4AF
13e chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 27 OCTOBRE 2020
N° RG 20/00661 - N° Portalis DBV3-V-B7E-TXHT
AFFAIRE :
[F] [X]
C/
SELARL JSA
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Janvier 2020 par le Tribunal de Commerce de Versailles
N° chambre :
N° Section :
N° RG : 2019L02171
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 27.10.2020
à :
Me Clément GAMBIN
Me Sylvie GAZAGNE
TC de [Localité 4]
MP
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame [F] [X] exerçant en nom propre à l'enseigne « Tabac des Blanches »
[Adresse 3]
[Localité 5]
Représentée par Maître Clément GAMBIN, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 589 et par Maître Mohamed NAÏT KACI, avocat plaidant au barreau de PARIS
APPELANTE
****************
SELARL JSA prise en la personne de Maître [B] [U], ès qualités de mandataire liquidateur de Madame [F] [X]
[Adresse 2]
[Localité 4]
S.E.L.A.R.L. AJ ASSOCIES prise en la personne de Maître [I] [Y], ès qualités d'administrateur judiciaire de Madame [F] [X]
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représentées par Maître Sylvie GAZAGNE de la SCP GAZAGNE & YON, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 511 - N° du dossier 209708
INTIMÉES
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 Septembre 2020, Madame Marie-Andrée BAUMANN, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente,
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
Madame Delphine BONNET, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN
En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 18 février 2020 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.
Mme [F] [X] exploite en nom propre un fonds de commerce de café, bar, restaurant, tabac, presse et guichet La Française des jeux, depuis 1991.
Selon jugement réputé contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 4 septembre 2018, le tribunal de commerce de Versailles, saisi par le ministère public, a :
- constaté l'état de cessation des paiements de Mme [X] ;
- ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard ;
- fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 9 novembre 2017 ;
- désigné la Selarl JSA, prise en la personne de maître [B] [U], en qualité de mandataire judiciaire.
Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la présente cour du 12 février 2019 à l'exception de la date de cessation des paiements qui a été fixée au 4 septembre 2018.
Par jugement du 21 février 2019, le tribunal a désigné la Selarl AJ associés en la personne de maître [I] [Y] en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance et renouvelé pour six mois la période d'observation, laquelle a été prolongée exceptionnellement pour une nouvelle durée de six mois à compter du 4 septembre 2019, par décision du 27 juin 2019.
Le 26 décembre 2019, la Selarl AJ Associés, es qualités, a demandé la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire au tribunal de commerce de Versailles qui, par jugement contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 9 janvier 2020, a prononcé la liquidation judiciaire de Mme [X], désigné la Selarl JSA, prise en la personne de maître [B] [U], en qualité de liquidateur et maintenu l'activité de l'entreprise jusqu'au 31 janvier 2020 sous l'administration de l'administrateur judiciaire.
Mme [X] a interjeté appel de cette décision le 1er février 2020.
Par ordonnance du 26 mars 2020, le magistrat délégué par le premier président a fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 septembre 2020, Madame [X] demande à la cour de :
- infirmer le jugement :
et statuant à nouveau,
- la maintenir en procédure de redressement judiciaire ;
- ordonner une nouvelle période d'observation de trois mois à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir ;
- renvoyer l'affaire au tribunal de commerce de Versailles ;
- statuer ce que de droit quant aux dépens.
Mme [X] qui a repris son activité depuis l'ordonnance arrêtant l'exécution provisoire souligne qu'elle a pu retrouver un chiffre d'affaires convenable même si elle exerce seule ; elle expose, en invoquant les dispositions de l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020, que les possibilités d'un plan de redressement doivent désormais être analysées non pas au regard du passif déclaré mais du passif admis et non contesté.
Elle soutient en premier lieu que le jugement n'a pas caractérisé l'impossibilité manifeste de redresser son entreprise en faisant valoir que le défaut de collaboration suffisante avec les organes de la procédure collective, qu'elle conteste au demeurant, ne constitue par un motif de conversion en liquidation judiciaire et qu'à la lecture du rapport de l'administrateur judiciaire du 26 décembre 2019, la trésorerie disponible s'élevait non pas à 27 000 euros comme retenu par les premiers juges mais à 44 000 euros. Elle affirme que la fermeture administrative très partielle dont elle a fait l'objet et qui ne porte que sur la partie restauration du fonds ne rend absolument pas impossible le redressement de ses activités.
Elle fait valoir ensuite qu'elle dispose de moyens financiers sérieux pour assurer son redressement en précisant notamment que :
- la créance déclarée au titre de son redressement fiscal pour les années 2015 et 2016 et qu'elle conteste n'est pas exigible, l'administration fiscale ayant émis récemment un avis de dégrèvement à hauteur de 340 456 euros dans le cadre de la procédure de contestation ;
- une grande partie de son passif est à échoir et est constituée par des créances bancaires au titre des deux prêts ayant financé l'acquisition de deux appartements à [Localité 7] et à [Localité 6], lesquels ont été mis en vente et font l'objet de deux offres d'achat ;
- elle doit faire face à un passif échu de moins de 150 000 euros, montant très limité au regard de ses capacités contributives (trésorerie supérieure à 35 000 euros, prêt d'honneur familial de 50 000 euros disponible à la Carpa et créances judiciaires sur des tiers pour plus de 15 000 euros) et de financement de ses activités, l'appelante faisant état d'un résultat avant impôts de 127 000 euros en 2019.
Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 septembre 2020, la Selarl JSA et la Selarl AJ Associés, ès qualités, demandent à la cour de confirmer le jugement.
Après avoir précisé que le chiffre d'affaires HT de l'appelante est constitué principalement à hauteur de 70 % par l'activité bar et restauration, elles exposent que le passif déclaré de Mme [X], d'un montant de 1 290 797,36 euros au 18 février 2020, s'établit au 11 septembre 2020 à la somme de 1 310 372,28 euros dont 786 937 euros de passif provisionnel ; que s'agissant de la créance fiscale, la direction générale des finances publiques a d'une part, par courrier du 22 juin 2020, sollicité l'admission de sa créance au titre de la TVA pour la somme de 31 750 euros au titre de la période du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2017 et que d'autre part, elle a déclaré au titre de l'impôt sur le revenu, prélèvements sociaux et contributions pour 2015 et 2016, une créance de 752 253 euros admise à titre provisionnel sur l'état du passif établi le 11 septembre 2020, l'administration, suite à un compte-rendu d'entretien avec l'interlocutrice départementale, ayant confirmé qu'il n'était pas envisageable de requalifier en revenus professionnels les sommes encaissées par Mme [X] qui n'était pas en mesure de justifier de leur origine, de sorte qu'en l'état actuel, la créance fiscale était maintenue. Elles soutiennent que les créances 'déclarées à titre provisoire', bien que contestées et faisant l'objet d'un recours administratif, doivent être prises en compte pour l'établissement du plan.
Les intimées qui confirment qu'une offre d'achat a été communiquée concernant l'appartement dont Mme [X] est propriétaire à [Localité 7] le 21 juillet 2020 au prix de 164 150 euros, soulignent qu'aucune requête n'a pu être présentée au juge-commissaire pour la cession de ce bien, faute de transmission d'un justificatif de prêt.
Elles ajoutent enfin que :
- la période d'observation a largement excédé les 18 mois prévus par l'article L621-3,
- les résultats de la période d'observation, en tenant compte des prélèvements effectués, ne permettent pas de mettre en place un plan de continuation au regard du passif déclaré,
- Mme [X] vient de communiquer une attestation de chiffre d'affaires qui justifie une poursuite d'activité, sachant qu'elle est à jour des charges courantes mais aucun élément ne permet d'élaborer le moindre projet de plan de redressement,
- les salariés ont été licenciés,
- Mme [X] ne justifie pas d'éléments démontrant la faisabilité d'un plan de redressement dans le cadre d'une poursuite d'activité.
Par avis du 18 février 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer en tous points le jugement. Il relève que l'appelante s'est toujours refusée à collaborer loyalement avec les organes de la procédure, l'administrateur judiciaire ayant appris bien plus tard la fermeture administrative du fonds ordonnée en avril 2019. Il ajoute que l'appelante ne tenait pas de comptabilité régulière et n'apporte pas d'éléments sérieux et fiables susceptibles de fonder un projet de plan de continuation économiquement viable.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 septembre 2020.
Par une note en délibéré, adressée par RPVA le 29 septembre 2020, lendemain de l'audience, le conseil de Mme [X] demande à la cour d'écarter des débats la pièce adverse 17 ou à tout le moins d'ordonner la réouverture des débats afin d'assurer le respect du principe du contradictoire. Il expose qu'après la réception, le 14 septembre 2020, des dernières conclusions des intimées et des pièces complémentaires 12 à 16 communiquées à l'appui, il n'a retrouvé 'dans son espace RPVA aucune communication' autre que l'ordonnance de clôture datée du 21 septembre 2020 quand bien même sa consoeur [R] lui a transmis un accusé de réception d'un message adressé le 17 septembre et auquel étaient joints, d'après ce qu'elle lui a indiqué, un bordereau de pièces complémentaires et la pièce 17, celui-ci ne s'expliquant pas la raison pour laquelle 'les éléments qui apparaissent avoir été adressés par RPVA'par sa consoeur le 17 septembre 'ne sont jamais parvenus' dans sa messagerie.
Maître Gazagne, conseil des intimés, par message RPVA du même jour, indique avoir communiqué la pièce 17 suivant bordereau dont elle communique l'accusé de réception sur le RPVA, de même qu'elle communique l'accusé de réception concernant les conclusions notifiées le 14 septembre 2020. Elle précise s'en remettre à la sagesse de la cour.
Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SUR CE,
Conformément à l'article 748-3 du code de procédure civile en ses alinéas 1 et 2, les envois, remises et notifications mentionnés à l'article 748-1 et assurés dans le cadre de la communication électronique, en particulier les envois et remises des pièces, font l'objet d'un avis électronique de réception adressé par le destinataire, qui indique la date et, le cas échéant, l'heure de celle-ci. Cet avis tient lieu de visa, cachet et signature ou autre mention de réception qui sont apposés sur l'acte ou sa copie lorsque ces formalités sont prévues par le présent code. L'alinéa 3 du même article écarte en cas de communication électronique l'exigence du double exemplaire prévue à l'article 673 relatif à la notification directe des actes entre avocats.
Cet avis de l'article 748-3, s'il ne fait pas la preuve que le message envoyé a été lu par son destinataire, démontre en revanche la bonne réception de ce message par son destinataire.
En l'espèce, le conseil des intimées justifie que le message envoyé le 17 septembre 2020 à 16 heures 01 ayant pour sujet ' accusé de réception : conférence 20/661 17/09/2020 communications de pièces' a 'été délivré à [H] [P]', avocat postulant de l'appelante le 17 septembre 2020 également à 16 heures 01 'avec les pièces jointes : bordereau de pièces'.
Cet accusé de réception justifie suffisamment de la réception par le conseil de l'appelante de ce message et du bordereau visant la pièce 17, non communiquée avec les dernières conclusions des intimées, étant précisé que ce bordereau de pièces visant les pièces 1 à 17 versées aux débats par les intimées a été adressé au greffe de la cour le même jour à 16 heures, selon accusé de réception du greffe.
Faute pour l'avocat de l'appelante de justifier, en particulier par un message de la plate-forme e-barreau ou de son opérateur informatique, d'un dysfonctionnement ayant affecté sa messagerie électronique alors même qu'il convient que les éléments ont bien été adressés par sa consoeur le 17 septembre, il ne peut invoquer le non respect du contradictoire s'agissant de la pièce 17, la clôture n'étant intervenue que le 21 septembre de sorte qu'il n'y a pas lieu d'écarter cette pièce des débats.
Aux termes de l'article L 640-1 du code de commerce, il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.
D'après la situation du passif établi le 11 septembre 2020, communiqué sous la pièce 15 des intimés, le passif déclaré, d'un montant de 1 310 372 euros, après déductions des créances contestées et déjà rejetées par le juge-commissaire, se compose :
- de créances privilégiées échues de 103 008,16 euros,
- de la créance privilégiée, d'un montant de 256 541,29 euros, de la Bred banque populaire qui a financé l'emprunt souscrit par Mme [X] pour l'achat de l'appartement situé à [Localité 7], dont la déchéance du terme a été prononcée suite au jugement de liquidation judiciaire ;
- de créances chirographaires de 85 882,13 euros, non contestées ;
- d'une créance provisionnelle de 786 937 euros correspondant d'une part, à hauteur de 752 253 euros, aux impôts sur les revenus 2015, 2016, prélèvements sociaux 2015 et 2016 et contributions hauts revenus 2015 et 2016 et d'autre part, à hauteur de 34 684 euros à la TVA du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2017 ;
- de deux créances à échoir de 957,60 euros pour la location d'un terminal multi-fonctions et de 2 160 euros dus à France boissons, soit 3 117,60 euros au total, qui ont fait l'objet d'une 'admission conforme' ;
- d'une créance contestée de 74 886 euros pour laquelle est mise en oeuvre la procédure devant le juge-commissaire chargé de la procédure collective et correspondant aux impôts sur les revenus 2012,2013 et 2017.
Les dispositions de l'ordonnance 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises aux conséquences de l'épidémie de covid 19 et en particulier l'article 4 en son alinéa 3 prévoient que 'lorsque les engagements pour le règlement du passif mentionnés à l'article L.626-10 du code de commerce peuvent être établis sur la base d'une attestation de l'expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n'est pas expiré'. Cependant en l'espèce, la cour ne dispose d'aucune attestation d'un expert-comptable ou d'un commissaire aux comptes communiquée par Mme [X] qui puisse permettre d'établir de tels engagements dans la mesure où le seul document récent établi par un expert-comptable qu'elle verse aux débats, sous sa pièce 38, est une attestation limitée à son seul chiffre d'affaires pour les mois de janvier à août 2020.
Il doit par conséquent être pris en considération l'ensemble des créances déclarées, même si elles sont contestées, étant de plus souligné que :
- la direction générale des finances publiques a sollicité, en communiquant un avis de mise en recouvrement du 15 juin 2020, l'admission définitive de sa créance au titre de la TVA déclarée à titre provisionnel à hauteur de 34 684 euros, pour la somme de 31 750 euros ; il n'est fait état d'aucune contestation de Mme [X] à cet égard ;
- si Mme [X] suite à l'examen de sa situation fiscale et personnelle sur les années 2014, 2015 et 2016 a présenté un recours hiérarchique, l'administration fiscale précise cependant dans sa note adressée le 2 juin 2020 au mandataire judiciaire, suite au rendez-vous qui s'est tenu le 12 mars 2020, que Mme [X] avait elle-même reconnu devant la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, réunie le 17 septembre 2019 qu' 'une partie de ses crédits mentionnés sur les comptes mixtes sont d'origine indéterminée', 'soit environ 142 072 euros et 137 992 euros en 2016'. Cette procédure se poursuit, étant précisé dans cette lettre que l'administration 'maintient les conséquences financières en matière d'impôt sur le revenu présentées dans le compte-rendu de recours hiérarchique en date du 14 mars 2019' ; la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires des Yvelines avait retenu, dans sa décision du 5 novembre 2019, une somme totale de 785 091 euros au titre de l'impôt sur le revenu, d'après le rapport de l'administrateur judiciaire établi le 26 décembre 2019 ;
- s'il est constant que l'administration fiscale a émis sur cette créance un avis de dégrèvement pour un montant de 340 546 euros, il est également précisé dans le mail qu'elle a adressé au mandataire judiciaire le 17 septembre 2020, que le dégrèvement de l'impôt sur le revenu de Mme [X] a été prononcé parce que son avocat avait demandé le recours devant l'interlocuteur départemental avant la mise en recouvrement des sommes mais que la procédure avait repris avec le rendez-vous du 12 mars 2020 devant l'interlocutrice départementale qui a confirmé le maintien des sommes dues et que la créance était toujours recouvrable à ce jour ; il ne peut donc être déduit de l'avis de dégrèvement que l'administration fiscale entend réduire sa créance.
Le passif à apurer de Mme [X] s'élève par conséquent à plus d'un million d'euros.
Si les deux appartements dont Mme [X] est propriétaire ont été mis en vente, respectivement au prix de 169 000 euros pour l'appartement de [Localité 7] et de 146 000 euros pour l'appartement de la Réunion, aucune cession de ces biens n'a pu être autorisée à ce jour par le juge-commissaire alors même que ces biens sont proposés à la vente depuis plus d'un an, les mandats de vente étant joints au rapport de l'administrateur en date du 24 juin 2019. Les organes de la procédure précisent, sans observation contraire de l'appelante, que le seul acquéreur dont il est justifié qu'il ait pris contact avec le mandataire judiciaire en juin 2020, n'a à ce jour transmis aucun justificatif de prêt. Il ne pourra donc pas être disposé de ces actifs à bref délai.
S'agissant de l'activité de Mme [X], celle-ci a pu reprendre l'exploitation de son commerce, au moins partiellement (café et tabac) sans qu'elle ne communique toutefois d'élément concernant les suites données par la mairie au dossier déposé par l'architecte qu'elle a mandaté pour des travaux d'aménagement d'une salle de restaurant et d'une cuisine, la fermeture administrative ayant été motivée par l'exploitation d'une salle aménagée sans autorisation réglementaire préalable.
D'après l'attestation de son expert-comptable du 10 septembre 2020, le chiffre d'affaires mensuel de Mme [X] pour les mois où son activité n'a pas été affectée par la fermeture liée au prononcé de la liquidation judiciaire et par la crise sanitaire, à savoir les mois de janvier puis de juin à août 2020, s'établit en moyenne à la somme de 25 925 euros HT, montant bien en deçà du chiffre d'affaires réalisé au cours de la période d'observation, d'un montant de 689 000 euros entre le 4 septembre 2018 et le 30 septembre 2019, soit une moyenne mensuelle de 53 014 euros.
Certes Mme [X] ne peut réaliser qu'un chiffre d'affaires inférieur dès lors que les cinq salariés qu'elle employait ont été licenciés suite au jugement de liquidation judiciaire mais elle ne fournit à la cour aucun prévisionnel permettant d'apprécier si le résultat réalisé à partir de ce chiffre d'affaires mensuel peut lui permettre non seulement de poursuivre le financement de la période d'observation mais aussi d'apurer son passif particulièrement conséquent.
En outre, si Mme [X] souligne le résultat positif de son activité au cours de la période d'observation, le compte de résultat, arrêté au 30 septembre 2019 et remis à l'administrateur judiciaire faisant état d'un bénéfice de 95 000 euros, il a été également relevé par ce dernier dans son rapport du 26 décembre 2019 qu'il ne lui a pas été fourni d'explication ni sur les prélèvements de Mme [X] ni sur la provision à verser sur les impôts 2019 ni sur l'écart significatif entre ce résultat et la trésorerie connue qui était de 17 000 euros à la fin du mois de septembre 2019, celui-ci précisant que 'ce constat est porté malgré de nombreux échanges entre la dirigeante et ses conseils qui ont produit des documents comptables relatifs à la période d'observation variant systématiquement' et que dans ces conditions, 'il n'a pas été possible d'examiner sérieusement la faisabilité d'un plan de continuation'.
Enfin, Mme [X] ne disposait pas lors du jugement d'une trésorerie de 44 000 euros comme elle le soutient dans ses écritures mais de 27 000 euros comme retenu par les premiers juges au vu du rapport de l'administrateur, ce montant étant corroboré par le niveau des disponibilités figurant dans ses comptes annuels 2019, sous sa pièce 13. Si elle justifie de prêts familiaux, déposés sur un compte Carpa pour un montant total de 50 000 euros, il ne peut en être tenu compte, ces prêts remboursables sur cinq ans augmentant encore son passif.
Il en est de même pour les créances judiciaires qu'elle allègue pour plus de 15 000 euros et dont elle n'apporte pas la preuve, sa pièce 18 concernant un arrêt de la présente cour la condamnant en paiement à la suite du licenciement d'une de ses anciennes salariées. Aucun document établissant l'évolution de la trésorerie depuis décembre 2019 n'est versé aux débats.
Au regard de l'ensemble de ces éléments et en l'absence de surcroît de toute proposition de plan alors même que la période d'observation, avant le jugement de liquidation, s'est étendue sur plus de quinze mois, le redressement de Mme [X] est manifestement impossible, de sorte que le jugement sera confirmé.
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt contradictoire
Dit n'y avoir lieu à écarter la pièce 17 communiquée par les intimées,
Confirme le jugement du 9 janvier 2020,
Condamne Mme [F] [X] aux dépens qui seront recouvrés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente et par Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier,La présidente,
