COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 41A
13e chambre
ARRÊT N°
CONTRADICTOIRE
DU 20 OCTOBRE 2020
N° RG 20/01649 - N° Portalis DBV3-V-B7E-TZ5Y
AFFAIRE :
[Y] [N]
C/
LE PROCUREUR GÉNÉRAL
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Mars 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° chambre :
N° Section :
N° RG : 2018L01794
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 20.10.2020
à :
Me Olivier BOULANGER
Me Oriane DONTOT
TC de NANTERRE
MP
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [Y] [N]
né le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 8] (PAYS BAS)
de nationalité Hollandaise
[Adresse 7]
[Localité 6] (Côte d'ivoire)
Représenté par Maître Olivier BOULANGER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 64
APPELANT
****************
LE PROCUREUR GÉNÉRAL
COUR D'APPEL DE VERSAILLES
[Adresse 3]
[Localité 4]
Société ALLIANCE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL FLORABELLE, représentée par Me [K] [B]
N° SIRET : 830 051 512
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentés par Maître Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et par Maître Stéphane CATHELY, avocat plaidant au barreau de PARIS
INTIMÉS
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Septembre 2020, Madame Delphine BONNET, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente,
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
Madame Delphine BONNET, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN
En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 10 juin 2020 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.
La SARL Florabelle, créée en avril 1987, avait pour activité l'achat et la vente en gros de fleurs, plantes et accessoires floraux. Son capital social de 40 000 euros était détenu à 50 % par M. [Y] [N], son gérant, et 50 % par M. [X] [W].
Par jugement du 14 janvier 2015, sur déclaration de cessation des paiements du 2 janvier 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé le redressement judiciaire de la société Florabelle, fixé au 15 juillet 2013 la date de cessation des paiements, désigné la Selarl Bauland Carboni [F] et associés, mission conduite par maître [R] [F], en qualité d'administrateur judiciaire et la SCP BTSG, mission conduite par maître [K] [B], en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 1er juillet 2015, le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire. Le 30 juin 2017, la Selas Alliance a succédé à la SCP BTSG en qualité de liquidateur.
Par acte du 19 juin 2018, la Selas Alliance, ès qualités, a assigné M. [N] devant le tribunal de commerce de Nanterre en comblement de l'insuffisance d'actif.
Par décision contradictoire assortie de l'exécution provisoire du 4 mars 2020, le tribunal, après s'être déclaré valablement saisi, a :
- débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes,
- condamné M. [N] à payer la somme de 100 000 euros entre les mains de maître [K] [B], ès qualités, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement, avec capitalisation des intérêts,
- condamné M. [N] à payer à maître [B], ès qualités, la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. [N] aux dépens, à l'exception des frais de greffe qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.
Le tribunal a établi l'insuffisance d'actif à la somme de 796 572,80 euros, retenu les griefs de défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours et de défaut de règlement des obligations fiscales mais a écarté celui d'absence de comptabilité régulière. Il n'a pas statué sur la quatrième faute de gestion reprochée par le liquidateur tenant au détournement des actifs de la société Florabelle au préjudice des créanciers.
M. [N] a interjeté appel de cette décision le 12 mars 2020.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 21 août 2020, il demande à la cour de :
à titre principal,
- dire le tribunal de commerce de Nanterre non valablement saisi et, en conséquence, annuler le jugement,
à titre subsidiaire,
- réformer intégralement le jugement et statuant à nouveau,
- fixer la date de cessation des paiements au 13 novembre 2014,
- constater qu'il n'a commis aucune faute de gestion,
- en conséquence, débouter le liquidateur judiciaire de toutes ses demandes,
- condamner le liquidateur judiciaire, ès qualités, à lui verser la somme de 6 000 euros ainsi qu'aux entiers dépens,
à titre infiniment subsidiaire,
- dans l'hypothèse où la cour entrerait en voie de condamnation contre lui, limiter celle-ci à la somme de 10 euros.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 28 août 2020, la société Alliance, ès qualités, demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de M. [N] dans la naissance et/ou l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société Florabelle et en ce qu'il l'a condamné à payer la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles, sauf à rectifier l'erreur matérielle qu'il contient sur ce point en précisant que M. [N] est condamné « à payer à la Sas Alliance, ès-qualités de liquidateur de la société Florabelle, la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » et l'infirmer s'agissant du quantum de la condamnation mise à la charge de M. [N],
- ordonner qu'il soit fait mention de cette rectification en marge de la minute de la décision en cause et des expéditions qui en seront délivrées,
statuant à nouveau,
- condamner M. [N] à lui payer la somme de 796 572,80 euros, correspondant à l'insuffisance d'actif de la société Florabelle, augmentée des intérêts calculés au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance, en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce,
- dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en
application de l'article 1343-2 du code civil,
en tout état de cause,
- déclarer M. [N] irrecevable en sa demande de voir fixer la date de cessation des paiements au 13 novembre 2014,
- débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes,
- condamner M. [N] à lui payer la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,
- condamner M. [N] aux entiers dépens de l'instance et autoriser maître Oriane Dontot, avocat au barreau de Versailles, à en recouvrer directement le montant pour ceux la concernant.
Dans son avis du 10 juin 2020, le ministère public demande à la cour de confirmer en tous points le jugement. Après avoir dit que l'assignation avait bien été délivrée conformément aux dispositions légales, il soutient que la sanction prononcée par le tribunal est justifiée au regard des griefs qu'il a retenus : défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, défaut de règlement des obligations fiscales et sociales et absence d'une comptabilité régulière. Sur ce dernier point, il rappelle que l'administration fiscale, qui a procédé à une vérification de comptabilité, a relevé trois irrégularités graves. Il affirme que l'ensemble de ces éléments a contribué, voire aggravé, à l'insuffisance d'actif.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 août 2020.
Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SUR CE,
1) sur la nullité du jugement
* sur la saisine du tribunal
M. [N], qui réside en Côte d'Ivoire, soutient que le tribunal n'a pas été valablement saisi. Après avoir rappelé les dispositions des articles 688 alinéa 1, 684-1 et 686 du code de procédure civile et invoqué la circulaire consolidée du 1er février 2006 relative à la transmission internationale des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, l'accord de coopération entre la France et la Côte d'Ivoire en matière de justice et la fiche éditée par le ministère de la justice relative à la transmission des actes concernant les personnes se trouvant en Côte d'Ivoire, il fait valoir en premier lieu que la copie de la lettre dont l'envoi est prévu à l'article 686 du code de procédure civile n'a pas été annexée à l'assignation et en second lieu que l'acte introductif d'instance ne relate pas les diligences effectuées que ce soit dans le cadre de la transmission ou dans celui de la remise de l'acte et qu'aucun justificatif n'est produit pour attester d'une quelconque diligence. Il rappelle que l'article 687 du code de procédure civile prévoit qu'il appartient au procureur d'informer l'autorité requérante, ici l'huissier, des diligences faites et soutient qu'il s'agit d'une indication au sens de l'article 688 alinéa 1. Il affirme qu'en l'absence d'élément concernant la transmission et la remise de l'acte au destinataire dans l'acte introductif d'instance le tribunal n'a pas été valablement saisi puisque l'ensemble des éléments réclamés par l'article 688 alinéa 1 aurait dû, conformément à l'article 857 du code de procédure civile, être remis au greffe au plus tard huit jours avant la date d'audience, sous peine de caducité, soit le 12 septembre 2018, ce qui n'a pas été le cas dès lors que l'acte déposé au greffe du tribunal le 12 juillet 2018 ne comporte que l'acte proprement dit, le procès-verbal de signification daté du 19 juin 2018 et un formulaire F3 mais ne comporte aucun exposé concernant la transmission et la remise de l'acte (ou la tentative de remise) ni aucun justificatif.
Il ajoute par ailleurs, précisant qu'il est néerlandais et que le néerlandais est sa langue maternelle, qu'aucune traduction en néerlandais de l'acte n'a été annexée à l'assignation.
Il conclut que la cour ne pourra que prononcer la caducité de l'acte introductif d'instance, dire que le tribunal n'a pas été valablement saisi et prononcer la nullité du jugement sans qu'il y ait un effet dévolutif sur le tout.
Le liquidateur répond que l'article 686 du code de procédure civile ne prévoit pas que l'assignation doive comporter une copie de la lettre contenant la copie de l'acte à notifier et relève que la lecture du procès-verbal de signification de l'assignation remise à parquet le 19 juin 2018 permet de constater que l'huissier a indiqué s'être conformé aux prescriptions de l'article 686 en ce qui concerne l'envoi de la copie de l'acte à son destinataire par lettre recommandée avec accusé de réception et ajoute que la lettre recommandée avec avis de réception adressée par l'huissier à M. [N] en date du 20 juin 2018 est revenue avec la mention non réclamée.
Par ailleurs, il souligne que l'acte remis au greffe précise les modalités de remise de l'acte à parquet en vue de sa transmission à l'autorité requise en Côte d'Ivoire, conformément aux dispositions de l'article 684-1 du code de procédure civile et soutient que l'absence de mention des diligences accomplies en vue de la notification de l'acte au destinataire n'est pas de nature à entacher l'acte remis au tribunal d'une quelconque irrégularité. Il affirme que l'acte remis au greffe, complété de l'ensemble des mentions requises par les articles 684-1 et 688 du code de procédure civile, a valablement saisi le tribunal. En tant que de besoin, il rappelle que la méconnaissance des règles relatives à la notification des actes à l'étranger est sanctionnée d'une nullité pour vice de forme rendant nécessaire la preuve d'un grief au sens de l'article 114 du code de procédure civile et que M. [N] qui était représenté par un avocat devant le tribunal ne justifie d'aucun grief. Il estime que l'assignation n'est entachée d'aucun vice quelconque ni n'encourt la caducité de sorte que le jugement ne pourra qu'être confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de ses demandes à ce titre. Enfin, il précise qu'aucune disposition n'impose la traduction de l'acte, que ce soit dans la langue du pays destinataire, ou dans la langue du destinataire de l'acte, rappelant que la langue officielle de la Côte d'Ivoire est le français et que M. [N] comprend parfaitement le français.
Il convient en préalable de rappeler que la caducité sanctionne l'inaccomplissement par les plaideurs, dans un délai de rigueur, d'une formalité subséquente considérée par la loi comme essentielle à l'efficacité de l'acte initial.
Ainsi, l'article 857 du code de procédure civile prévoit que le tribunal de commerce doit être saisi par dépôt au greffe d'une copie de l'assignation au plus tard huit jours avant la date de l'audience sous peine de caducité de l'assignation.
Selon l'article 688 du même code inséré dans la sous-section relative à la notification des actes à l'étranger, la juridiction est saisie de la demande formée par assignation par la remise qui lui est faite de l'acte complété par les indications prévues à l'article 684-1 ou selon le cas, à l'article 687-1, le cas échéant accompagné des justificatifs des diligences accomplies en vue de sa notification au destinataire.
L'article 684-1 précise que l'huissier de justice ou le greffier relate dans l'acte les modalités de son expédition, de sa transmission ou de sa remise.
En l'espèce, il est constant que l'acte introductif d'instance a été reçu au greffe du tribunal de commerce de Nanterre le 12 juillet 2018, soit dans le délai rappelé ci-dessus, l'audience étant fixée au 20 septembre 2018. L'acte remis comporte l'assignation elle-même, le procès-verbal de signification du 19 juin 2018 au parquet du tribunal de grande instance de Paris et le formulaire F3, prévu dans la circulaire consolidée du ministère de la justice du 1er février 2006, aux fins de transmission de l'acte.
L'huissier a précisé dans le procès-verbal de signification de l'acte avoir, conformément à l'article 686 du code de procédure civile, expédié à son destinataire une copie certifiée conforme de celui-ci par lettre recommandée avec avis de réception.
Ainsi, la copie de l'assignation remise au greffe relate bien les modalités d'expédition et de remise de l'acte.
Contrairement à ce que soutient l'appelant, l'information par le procureur de la République à l'autorité requérante des diligences faites, conformément à l'article 687 du code de procédure civile, ne constitue pas une des indications obligatoirement requises par l'article 688 alinéa 1 ; il n'y a pas eu omission d'un acte et les prétendues irrégularités dans la signification de l'assignation au regard des dispositions des articles relatifs à la notification des actes à l'étranger ne peuvent être sanctionnées que par sa nullité dans les conditions de l'article 114 alinéa 2 du code de procédure civile qui subordonne le prononcé de la nullité à la preuve d'un grief. Il en est de même de l'absence de traduction de l'assignation en néerlandais, étant de surcroît relevé que M. [N], qui a comparu en première instance assisté d'un avocat, n'a pas soutenu ne pas comprendre le français et qu'au contraire il résulte des débats devant le tribunal qu'il comprend parfaitement cette langue.
La caducité de l'acte n'est en conséquence pas encourue et c'est donc à bon droit que le tribunal a écarté ce moyen et dit qu'il était valablement saisi. Le jugement est confirmé de ce chef, sans qu'il soit nécessaire de répondre à l'argument tiré de ce que le conseil de M. [N] s'est constitué devant le tribunal 'sous toutes réserves'.
* sur les condamnations prononcées au bénéfice de maître [B] en qualité de liquidateur de la société Florabelle
Ensuite, M. [N] développe un autre moyen de nullité du jugement faisant valoir que le tribunal est entré en voie de condamnation à son encontre au bénéfice de maître [K] [B] alors que celle-ci n'était pas partie à l'instance en qualité de liquidateur de la société Florabelle puisque le liquidateur de cette dernière est la société Alliance. Il estime qu'il ne s'agit pas d'une erreur matérielle et que le jugement encourt la nullité au regard des dispositions des articles 454 et 458 du code de procédure civile.
La société Alliance ès qualités répond que selon l'article 458 du code de procédure civile seule la mention du nom des juges est prévue à peine de nullité du jugement, de sorte qu'une erreur sur l'identification des parties à l'instance n'est pas de nature à entacher le jugement d'un quelconque vice. Elle ajoute que M. [N] ne peut prétendre pouvoir se méprendre sur l'identité des parties qui est restituée en page de garde du jugement et n'ignore pas que les condamnations ont été prononcées au bénéfice de la liquidation judiciaire de la société Florabelle, ainsi qu'il résulte de ses propres écritures, en sorte qu'il n'a subi aucun grief. Elle affirme que le jugement qui n'est entaché d'aucun vice de forme au sens des articles 454 et 458 du code de procédure civile n'encourt aucune nullité et que la mention dans le dispositif du jugement que M. [N] est condamné au paiement de la somme de 100 000 euros « entre les mains de maître [K] [B], ès qualités de liquidateur de la société Florabelle » résulte d'une erreur matérielle du tribunal qu'il appartiendra à la cour de rectifier.
L'article 458 du code de procédure civile prévoit que ce qui est prescrit par les articles 447, 451, 454, en ce qui concerne la mention du nom des juges, 455 (alinéa 1) et 456 doit être observé à peine de nullité.
N'est pas prescrite à peine de nullité l'indication du nom d'une partie. Le jugement ne peut donc encourir la nullité au seul motif que la condamnation prononcée à l'encontre de M. [N] l'a été au bénéfice de 'maître [K] [B], en qualité de mandataire liquidateur de la société Florabelle', étant observé que dans le chapeau du jugement le demandeur est ainsi dénommé : la société Alliance 'mission conduite par maître [K] [B], mandataire judiciaire, en qualité de mandataire liquidateur de la société Florabelle' en sorte que les mentions du dispositif de la décision relatives à la désignation du bénéficiaire des condamnations ne laissent aucune incertitude sur la personne concernée. Le jugement est simplement affecté d'une erreur matérielle qu'il revient à la cour de réparer dès lors que les droits et obligations des parties ne s'en trouvent pas modifiés.
La nullité du jugement n'est donc pas encourue.
2) sur le fond
L'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, dispose notamment que "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée".
L'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue.
Le passif admis à titre définitif s'élève à 1 103 415,96 euros ; déduction faite des actifs recouvrés, le montant de l'insuffisance d'actif s'élève, selon le liquidateur, à la somme de 796 572,80 euros, montant non contesté par M. [N].
* sur la déclaration tardive de cessation des paiements
M. [N] soutient que le tribunal a fixé provisoirement au 15 juillet 2013 la date de cessation des paiements et qu'ainsi cette décision provisoire n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Il prétend qu'il était possible à la société Florabelle de faire face à tout passif exigible ou exigé jusqu'au 13 novembre 2014, précisant qu'à tout moment elle pouvait mobiliser les créances détenues sur la société Thermex via une de cession de créance type Dailly.
Le liquidateur rappelle que si le jugement d'ouverture précise que la date de cessation des paiements est 'provisoirement' fixée, c'est en considération de la faculté ouverte aux organes de la procédure collective d'agir en report de la date de cessation des paiements dans un délai d'un an à compter du jugement d'ouverture, en application de l'article L. 631-8 du code de commerce et qu'à défaut d'action en report de la date de cessation des paiements dans le délai précité, la date provisoirement fixée par le tribunal devient définitive.
Il relève qu'en l'espèce le tribunal a fixé au 15 juillet 2013 la date de cessation des paiements, que M. [N] n'a ni interjeté appel de ce jugement ni agi en report de cette date dans le délai d'un an de son prononcé en sorte que cette date est désormais définitive et que M. [N] est irrecevable à en demander la fixation à une autre date.
Le liquidateur soutient que le nombre de créances impayées, leur nature et leur antériorité ainsi que les vingt inscriptions de privilèges des organismes sociaux dont la plus ancienne remonte au 30 août 2012 démontrent que M. [N] ne pouvait ignorer l'état de cessation de l'entreprise et qu'en conséquence le défaut de déclaration dans le délai de 45 jours revêt un caractère volontaire et ne relève pas de la simple omission.
L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report.
Contrairement à ce que soutient M. [N], la mention 'fixe provisoirement au 15 juillet 2013 la date de cessation des paiements', en l'absence de saisine du tribunal dans le délai d'un an du prononcé du jugement d'ouverture aux fins de modification de cette date, ne l'autorise pas à solliciter dans le cadre de la présente instance la fixation de la cessation des paiements à une autre date. En l'absence d'appel du jugement d'ouverture ou d'un jugement de report la décision est revêtue de l'autorité de la chose jugée. Il s'ensuit que la demande formée à ce titre est irrecevable.
Il appartenait au dirigeant de procéder à la déclaration de la cessation des paiements avant le 29 août 2013 ; or ce n'est que le 2 janvier 2015 que M. [N] a déclaré la cessation des paiements de la société Florabelle.
L'ancienneté et l'importance des créances admises qui résultent des déclarations de créances notamment celles d'AG2R la mondiale, de l'Urssaf et de la société Stricher et de l'état relatif aux inscriptions des privilèges et publications de la société Florabelle qui présente vingt inscriptions de privilèges à la requête de l'Urssaf et de Reuni Retraite salariés, dont la plus ancienne remonte au 30 août 2012, montrent que l'absence de déclaration de cessation des paiements pendant près de seize mois ne peut s'analyser en une simple négligence eu égard aux difficultés financières de la société nécessairement connues de son dirigeant, lequel ne peut se retrancher derrière l'importance des créances détenues sur la société Thermex.
Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif en ce que durant cette période le passif a notamment augmenté de la manière suivante :
- AG2R la mondiale a déclaré une créance au titre notamment de cotisations dues du 4ème trimestre 2013 au 1er trimestre 2015 pour un total de 103 457,85 euros,
- l'Urssaf a déclaré une créance au titre notamment de cotisations dues de septembre 2013 à janvier 2015 pour un montant total de 203 568 euros,
- la société Stricher a déclaré une créance au titre notamment de factures impayées du 22 janvier 2014 au13 janvier 2015 pour un total de 18 553,35 euros.
* sur le non-respect des obligations fiscales et sociales
M. [N] estime que le tribunal a insuffisamment caractérisé la faute de gestion faisant valoir que celle-ci sanctionne avant tout l'entêtement dans l'erreur, qui suppose non seulement une erreur mais aussi une attitude démontrant une absence de modification du comportement après l'erreur. Il explique que la société Florabelle avait un litige avec l'administration fiscale au sujet d'une créance fiscale contestée et que le liquidateur aurait dû poursuivre le litige, exercer un recours hiérarchique et enfin introduire une action en justice devant le tribunal administratif ce qu'il n'a pas fait en sorte qu'il est responsable de cette créance.
Le liquidateur fait valoir que le passif admis est constitué à hauteur de 709 106 euros de créances de natures fiscale et sociale ; que M. [N] n'a pas pu ignorer l'importance du passif social de la société Florabelle en l'état des nombreuses inscriptions de privilèges prises par l'Urssaf ; que l'administration fiscale a retenu le caractère délibéré des manquements relevés et a appliqué une pénalité de 40 % en matière d'impôts sur les sociétés. Il soutient que la poursuite de l'activité d'une société en état de cessation des paiements au moyen du non-paiement des dettes fiscales et sociales afin de doter l'entreprise d'une solvabilité artificielle caractérise une faute de gestion au préjudice direct de l'ensemble des créanciers.
Ont été admises au passif de la société Florabelle les créances suivantes :
- des créances fiscales pour un total de 289 516 euros qui portent sur le redressement fiscal,
- une créance de AG2R la mondiale de 164 577,03 euros qui porte sur des cotisations échues à compter du 2ème trimestre 2011,
- deux créances du RSI de 2 320 et 4 285 euros,
- une créance de l'Urssaf de 256 423,56 euros qui porte sur des cotisations échues à compter du mois de novembre 2012.
Il est ainsi établi que M. [N] a manqué à ses obligations fiscales et sociales.
Cette faute de gestion imputable au dirigeant a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif en ce qu'elle a entraîné un redressement ayant conduit l'administration fiscale à retenir le caractère délibéré des manquements relevés et à appliquer une pénalité de 40 % en matière d'impôt sur les sociétés, en sorte qu'il ne peut s'agir d'une simple négligence. M. [N] ne peut sérieusement reprocher au liquidateur de ne pas avoir exercé un recours hiérarchique et introduit une action en justice devant la juridiction administrative alors qu'il n'avait pas lui-même saisi, après la proposition de rectification du 18 décembre 2014, la commission départementale ou nationale des impôts directs et des taxes dans le délai d'un mois suivant la réception de la réponse de l'administration à ses observations en date du 17 avril 2015.
* sur la tenue d'une comptabilité irrégulière
M. [N] fait valoir que l'administration fiscale n'a pas rejeté la comptabilité de la société Florabelle en sorte que ce grief ne peut être retenu, ce qu'a d'ailleurs jugé le tribunal.
Le liquidateur fait valoir que les motifs retenus par l'administration fiscale à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société Florabelle montrent que les comptes annuels de cette dernière n'étaient ni réguliers, ni sincères et n'ont pas donné une image fidèle de son patrimoine.
Les articles L. 123-12 à L. 123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire.
En l'espèce, la société Florabelle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos du 30 juin 2011 au 30 juin 2013 pour toutes les déclarations et impôts, prolongée en matière de TVA jusqu'au 31 juillet 2014, laquelle a conduit à un redressement au titre de la TVA et l'impôt sur la société. Il a notamment été relevé par l'administration fiscale que des dépenses dont les factures correspondantes n'étaient pas adressées à la société mais à son responsable à titre personnel avaient été comptabilisées à tort, ainsi que l'enregistrement de charges non justifiées, l'enregistrement de charges non engagées dans l'intérêt de l'exploitation ainsi que du passif injustifié.
Les comptes annuels de la société Florabelle au titre des exercices clos les 30 juin 2011, 30 juin 2012 et 30 juin 2013 n'ont ainsi pas restitué une image fidèle de la situation économique de l'entreprise.
Le grief de tenue d'une comptabilité irrégulière est caractérisé, et ce peu important que l'administration fiscale n'ait pas rejeté la comptabilité. Comme relevé pour le précédent grief, il ne peut s'agir d'une simple négligence. Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif en ce que le dirigeant a été privé de toute possibilité d'une évaluation correcte de la situation de l'entreprise et en ce qu'elle a retardé artificiellement l'état de cessation des paiements. C'est donc à tort que le tribunal a écarté ce grief.
* sur l'abus des bien sociaux et les détournements d'actifs de la société Florabelle
L'appelant relève que le tribunal a justement écarté tout grief lié au prétendu détournement d'actif. Il explique, s'agissant du paiement par la société Florabelle de notes d'honoraires libellés à son ordre, qu'elles sont liées à son litige avec le fisc qui a un lien direct avec la société Florabelle en sorte qu'il est normal que celle-ci en assume le coût et qu'en toute hypothèse, il estime que cette somme pourrait être requalifiée de revenu pour lui-même, dirigeant associé de la société Florabelle, mais en aucun cas d'abus de bien social ou de détournement d'actif. S'agissant des prestations de sous-traitance et de formation réglées à la société Flora alliance en 2011, 2012 et 2013, il souligne que l'administration n'a pas remis en cause lesdites opérations sur le fond, mais qu'elle s'est basée sur l'absence de justificatifs probants. Il ajoute par ailleurs qu'il devait percevoir, tout comme la société Florabelle, des commissions dans le cadre du contrat tripartite le liant ainsi que la société Florabelle à la société Thermex et que la société Florabelle a encaissé la totalité de la commission versée par Thermex mais ne lui a pas rétrocédé sa part en sorte que quand bien même les notes d'honoraires n'avaient pas à être prises en charge par la société, elles correspondent à tout le moins à une partie de sa rémunération personnelle.
Le liquidateur soutient que M. [N] a organisé et a participé aux détournements des actifs de la société en ordonnant le paiement de notes d'honoraires libellées à son nom pour un montant total de 18 640,37 euros TTC et dont le paiement a été effectué par la société Florabelle et le paiement de charges de formation et de charges de sous-traitance injustifiées à hauteur de 691 529 euros au profit de la société Flor alliance dont M. [N] détient la moitié du capital social et dont il a exercé les fonctions de gérant jusqu'au 17 février 2016. Le liquidateur estime que l'intérêt personnel de M. [N] dans le paiement de ces factures est ainsi établi.
Des factures d'honoraires établies par le conseil personnel de M. [N] au nom de celui-ci pour la période du 19 septembre 2011 au 3 juillet 2013, pour un montant total de 18 640,37 euros TTC, ont été réglées par la société Florabelle. M. [N] ne justifie nullement que litige objet de ces notes d'honoraires avait un lien direct avec la société Florabelle ; il apparaît au contraire, à la lecture de la décision du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 26 novembre 2015, que le litige portait sur les impôts sur le revenu de M. [N]. Contrairement à ce que soutient l'intéressé, ces factures n'avaient pas à être prises en charge par l'entreprise, peu important que la juridiction administrative lui ait donné raison et elles ne sauraient être requalifiées en revenus.
S'agissant des factures de formation émises par la société Flor alliance comptabilisées en 2011, 2012 et 2013 respectivement à hauteur de 105 414,24 euros, 340 276,35 euros et 245 839 euros, il résulte de la réponse de l'administration fiscale aux observations sur la proposition de rectification que les factures produites n'étaient pas probantes, notamment en ce qu'elles faisaient mention de taux de TVA inapplicables lors de leur prétendue date d'émission et également en ce qu'elles comportaient des incohérences quant au prix de la prestation facturée, ce qui a conduit l'administration fiscale à maintenir sa position au sujet de ces charges qui n'ont pas été engagées dans l'intérêt de la société Florabelle.
Il résulte des éléments analysés ci-dessus que M. [N] a utilisé la trésorerie de la société Florabelle au détriment de celle-ci pour favoriser la société Flor alliance dans laquelle il était intéressé pour en détenir 50 % du capital et dont il était le gérant et qu'il a également détourné une partie la trésorerie de la société pour payer des factures personnelles.
La faute est donc caractérisée sans qu'il puisse s'agir d'une simple négligence. Elle a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et diminué le gage des créanciers.
En conclusion de ce qui précède et compte tenu des fautes de gestion imputables à M. [N], c'est à bon droit que le tribunal l'a condamné à combler une partie de l'insuffisance d'actif de la société Florabelle.
* sur le quantum de la sanction
M. [N] soutient qu'il n'est absolument pas responsable de la difficulté rencontrée par son entreprise mais que la société Florabelle et lui-même ont été victimes de la faillite du groupe Vida verde, rappelant qu'il a appris le 13 novembre 2014 que ce groupe ainsi que la société Thermex avaient été mis en redressement judiciaire le 31 octobre puis en liquidation judiciaire le 4 novembre 2014, ce qui a été catastrophique pour la société Florabelle qui a subi une perte de plus de 1 000 000 d'euros.
Il précise qu'il est aujourd'hui âgé de 63 ans et qu'il va être difficile pour lui de se relever de cette catastrophe dont il est également victime.
Le liquidateur soutient que le préjudice subi par l'ensemble des créanciers de la liquidation judiciaire de la société Florabelle ne résulte pas de la défaillance de cette dernière mais des fautes de gestion commises soit pour ponctionner la trésorerie de la société soit pour reporter sa défaillance. Il estime que chacune des fautes intentionnellement commises par M. [N] est en relation directe avec l'insuffisance d'actif qui en est résulté d'un montant de 796 572,80 euros.
La sanction doit être proportionnée à la gravité des fautes retenues.
M. [N] qui est âgé de 63 ans et qui vit en Côte d'Ivoire n'a donné aucun élément sur sa situation financière personnelle.
Compte tenu du nombre et de la gravité des fautes retenues à l'égard de M. [N] ayant contribué à l'insuffisance d'actif, il convient d'infirmer le jugement en ce qui concerne le montant de la condamnation prononcée à ce titre et de condamner M. [N] à payer à la société Alliance ès qualités la somme de 150 000 euros. S'agissant d'une condamnation indemnitaire, cette somme produira intérêts au taux légal à compter de la présente décision conformément à l'article 1231-7 du code civil.
PAR CES MOTIFS,
La cour statuant par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement en ce qu'il a dit que le tribunal était valablement saisi,
Rejette la demande d'annulation du jugement,
Confirme le jugement en ce qu'il a condamné M. [N] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif et à régler une indemnité procédurale au titre des frais irrépétibles mais l'infirme en ce qui concerne le quantum de la condamnation et en ce qu'il a exclu les frais de greffe de la condamnation aux dépens,
Statuant de nouveau :
Condamne M. [Y] [N] à payer la société Alliance, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Florabelle, la somme de 150 000 euros au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,
Y ajoutant,
Déclare irrecevable M. [N] en sa demande de fixation de la date de cessation des paiements au 13 novembre 2014,
Rectifie l'erreur matérielle affectant le jugement en ce qu'il a condamné M. [N] à payer à maître [K] [B], ès qualités, la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et dit qu'il convient de lire 'la société Alliance ès qualités' au lieu de 'maître [K] [B]',
Condamne M. [Y] [N] aux frais de greffe de première instance et aux dépens d'appel lesquels pourront être recouvrés directement par maître Oriane Dontot pour ceux dont elle a fait l'avance,
Condamne M. [Y] [N] à payer à la société Alliance ès qualités la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Sophie VALAY-BRIÈRE, Présidente et par Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier,La présidente,
