| France, Cour d'appel de Versailles, 21e chambre, 26 septembre 2019, 18/01554

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 SEPTEMBRE 2019

N° RG 18/01554

AFFAIRE :

[Y] [X]

C/

Société REALISATION DE SYSTEMES INFORMATIQUES INTEGRES (RS2I)

Décision déférée à la cour : Jugement rendu

le 08 mars 2016 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 15/00553

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Roman LEIBOVICI

Me Eric COHEN

le : 27/09/2019

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [Y] [X]

Né le [Date naissance 1] 1973

A : [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Non comparant et représenté par Me Roman LEIBOVICI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1396

APPELANT

****************

Société REALISATION DE SYSTEMES INFORMATIQUES INTEGRES (RS2I)

N° SIRET : 385 166 640 00024

[Adresse 2]

[Localité 3]

Non comparante et représentée par Me Eric COHEN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1958

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 septembre 2019 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence MICHON, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

Le 26 octobre 2012, la société Réalisation de Systèmes Informatiques Intégrés, RS2I, et la société SIOA, dont le gérant est M. [Y] [X], ont conclu un contrat de prestations informatiques, prenant effet le 12 novembre 2012, pour l'exécution de travaux de réalisation et de maintenance dans le domaine de l'informatique, et notamment des prestations d'expertise sur la technologie Web Methods, moyennant le versement d'une rémunération de 490 euros HT par jour travaillé.

Le 12 novembre 2012, la société RS2I et M. [Y] [X] ont conclu un contrat de travail à durée déterminée et à objet défini, à temps partiel, pour une durée minimale de dix-huit mois, par lequel M. [X] a été engagé à raison d'un jour par mois en qualité d'Expert Webmethods, position cadre, niveau 2.1, coefficient 130, moyennant le versement d'un salaire mensuel brut de 330 euros.

La société RS2I exerce une activité de conseil en systèmes et logiciels informatiques et emploie plus de dix salariés. La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et de sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite Syntec.

Dans le cadre de ses relations contractuelles avec la société RS2I, M. [X] a exécuté une prestation de travail auprès de la Société Générale.

Le 23 février 2015, M. [X] a introduit une procédure à l'encontre de la société RS2I devant le conseil de prud'hommes de Nanterre.

Le 22 juin 2015, la société a résilié le contrat de prestations informatiques conclu le 26 octobre 2012.

M. [X] a demandé au conseil de prud'hommes de :

- fixer la moyenne des salaires à 10 616,90 euros,

- requalifier son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

- requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- requalifier le contrat de prestation de services conclu avec la société SIOA en contrat de travail à temps plein,

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusif de la société RS2I,

En conséquence,

- condamner la société RS2I à lui verser les sommes suivantes: 10 616,90 euros nets à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, 380 615,30 euros bruts à titre de rappel de salaire, 38 061,53 euros bruts à titre de congés payés afférents, 75 643,75 euros bruts au titre des heures supplémentaires, 7 564,37 euros bruts au titre des congés payés afférents, 15 260 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 1 526 euros bruts au titre des congés payés afférents, 63 701,40 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 11 797 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, 31 850,70 euros bruts au titre de l' indemnité de préavis, 3 185,07 euros bruts au titre des congés payés afférents, 80 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société RS2I aux entiers dépens,

les sommes réclamées étant assorties de l'exécution provisoire sur la totalité des sommes, et des intérêts légaux avec capitalisation,

- condamner la société RS2I à lui remettre les documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir (certificat de travail, attestation Pôle Emploi, solde de tout compte) dans le délai d'un mois suivant la date du jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document.

La société RS2I s'est opposée aux demandes de M. [X].

Par jugement rendu le 8 mars 2016, notifié le 1er avril 2016, le conseil (section encadrement) a :

- dit et jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] n'est pas justifiée,

- débouté M. [X] de toutes ses demandes,

- l'a condamné aux éventuels dépens.

Le 28 avril 2016, M. [X] a relevé appel de cette décision.

Une médiation a été ordonnée le 1er décembre 2016, en vain.

Par ordonnance rendue le 9 février 2017, l'affaire a été radiée, faute de diligence des parties.

Le 9 juin 2017, M. [X] en a sollicité le réenrôlement.

Par requête du 30 juin 2017, M. [X] a saisi le juge chargé d'instruire l'affaire d'une demande de production de diverses pièces, qui a été rejetée par ordonnance rendue le 8 février 2018.

Par conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [X] demande à la cour d'infirmer le jugement déféré, et, statuant à nouveau, de :

- constater qu'il a été employé par RS2I sous contrat à durée déterminée à raison d'un jour par mois en qualité d'Expert Web Method,

- constater que la société SIOA, dont il est le gérant, a été employée par RS2I sous contrat de prestations de services informatiques en qualité d'Expert Web Method,

- constater qu'il a rétrocédé une journée de travail mensuel gratuite tout au long de sa relation de travail,

- constater que son contrat à durée déterminée s'est poursuivi après son terme sans signature d'avenant,

- dire et juger que la rupture du contrat de prestation de service est intervenue de manière brutale et vexatoire, sur un motif imaginaire,

en conséquence,

- requalifier son contrat de travail à durée déterminée et son contrat de prestation de services informatiques avec RS2I en contrat à durée indéterminée avec reprise d'ancienneté au 26 octobre 2012 et un salaire mensuel de référence de 9 265,00 euros bruts,

- requalifier la rupture de sa collaboration en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

- condamner RS2I à lui payer les sommes suivantes :

9 265 euros nets à titre d'indemnité de requalification,

33 640,30 euros bruts à titre de rappel de salaire,

3 364 euros bruts au titre des congés payés afférents,

18 530 euros bruts à titre de perte de salaires,

1 853 euros bruts au titre des congés payés afférents,

27 795,70 euros bruts au titre de l' indemnité de préavis,

2 779,50 euros au titre des congés payés afférents,

9 265 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement,

111 180 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

27 795 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

55 590 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la capitalisation des intérêts,

- dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et en cas d'exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 modifié devront être supportées par RS2I en sus des frais irrépétibles,

- condamner RS2I aux entiers dépens.

Par conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société SR2I demande à la cour :

1) A titre principal, de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé qu'il n'existait aucun lien de subordination juridique permanente entre M. [X] et RS2i,

- dire et juger qu'il n'existe aucune relation de droit de travail en contrat de travail à durée déterminée, distincte de la relation commerciale existante entre RS2i et SIOA,

en conséquence :

- se déclarer matériellement incompétente au profit du Juge consulaire de Versailles,

2) Subsidiairement, de :

- dire et juger que M. [X] ne démontre pas, en tout état de cause, l'existence d'un lien de subordination juridique d'une durée supérieure à deux années,

- dire et juger que l'éventuelle requalification du contrat de prestations emporte nullité de l'ensemble de ses dispositions, de sorte que la rémunération de base de M. [X] ne saurait excéder la somme de 4 000 euros par mois,

- débouter M. [X] de sa demande d'indemnité de préavis,

- débouter M. [X] de sa demande d'indemnité de licenciement dès lors qu'il ne justifie pas d'une année d'ancienneté en tant que salarié,

- dire et juger que l'intention frauduleuse de RS2i n'est nullement démontrée, de sorte que M. [X] sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,

- débouter M. [X] de ses demandes au titre du licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse dès lors que le motif de la rupture était fondé,

- dire et juger que la rupture des relations contractuelles n'est pas une mesure de représailles au droit d'ester en justice exercé par M. [X],

- débouter M. [X] de sa demande pour licenciement vexatoire,

- débouter M. [X] de sa demande de rappel au titre de la journée 'rétrocédée gratuitement', des 20 jours de recouvrement, de la différence de salaire entre le 'contrat à durée déterminée' et le prix de la prestation du contrat commercial,

3) A titre très subsidiaire, sur les motifs du licenciement, de :

- dire et juger que M. [X] ne rapporte pas la preuve en son principe et en son montant d'un quelconque préjudice post-rupture,

- condamner M. [X] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Motifs

Sur l'existence d'un contrat de travail entre les parties :

Quant au contrat à durée déterminée du 12 novembre 2012 :

M. [X] sollicite la requalification du contrat de travail à objet défini en date du 12 novembre 2012. Il fait valoir qu'il ne fait pas mention des dispositions obligatoires, relevant l'absence de clause descriptive du projet, l'absence de prévision de l'événement mettant fin au contrat, une contradiction entre les tâches du contrat et la réalisation de l'objet, un délai de prévenance erroné, l'absence de mention relative à la possibilité de rupture à la date anniversaire et au versement d'une indemnité en cas de rupture à l'initiative de l'employeur. Il fait valoir, en outre, que le contrat à durée déterminée s'est poursuivi après son terme, puisqu'il a perçu des salaires jusqu'au mois d'octobre 2015, alors que le contrat arrivait à son terme le 12 mai 2014.

La société soutient que les parties, si elles ont bien signé un contrat à durée déterminée d'une journée par mois, n'ont jamais eu l'intention de créer une réelle relation de travail sous la forme d'un tel contrat, distincte du contrat de prestations informatiques. En effet, la 'conclusions' de ce 'contrat' était de pure forme, afin de respecter une exigence imposée par la Société Générale. Dès lors, la demande de requalification et ses suites juridiques et financières n'ont aucun objet. En toute hypothèse, elle fait valoir que le soit disant contrat à durée déterminée s'est poursuivi après son terme, de sorte qu'aucune requalification n'est à solliciter en justice.

S'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en établir l'existence, en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve.

M. [X] dispose en l'espèce d'un contrat de travail à durée déterminée, conclu le 12 novembre 2012, et de bulletins de paie, et la société ne produit aucun élément de preuve de ce qu'il s'agirait d'un contrat fictif.

Il ne peut donc être considéré qu'il n'existe aucun contrat de travail entre les parties, comme le prétend la société RS2I.

Aux termes de l'article 6 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, dans sa rédaction applicable au litige,

'Un contrat de travail à durée déterminée dont l'échéance est la réalisation d'un objet défini, d'une durée minimale de dix-huit mois et maximale de trente-six mois, peut être conclu pour le recrutement d'ingénieurs et de cadres, au sens des conventions collectives. Le recours à ce contrat est subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise. (...)

Ce contrat est régi par le titre IV du livre II de la première partie du code du travail, à l'exception des dispositions spécifiques fixées par le présent article.

Ce contrat prend fin avec la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance au moins égal à deux mois. Il peut être rompu par l'une ou l'autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de dix-huit mois puis à la date anniversaire de sa conclusion. Il ne peut pas être renouvelé. Lorsque, à l'issue du contrat, les relations contractuelles du travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité d'un montant égal à 10 % de sa rémunération totale brute.

Le contrat à durée déterminée à objet défini est établi par écrit et comporte les clauses obligatoires pour les contrats à durée déterminée, sous réserve d'adaptations à ses spécificités, notamment :

1° La mention « contrat à durée déterminée à objet défini » ;

2° L'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat ;

3° Une clause descriptive du projet et mentionnant sa durée prévisible ;

4° La définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ;

5° L'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;

6° Le délai de prévenance de l'arrivée au terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ;

7° Une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date anniversaire de la conclusion du contrat par l'une ou l'autre partie pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié, lorsque cette rupture est à l'initiative de l'employeur, à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.'

L'absence des mentions visées par M. [X] comme étant manquantes n'emporte pas requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. M. [X] ne rapporte pas la preuve, par ailleurs, que le contrat aurait été antidaté ainsi qu'il l'affirme.

Toutefois, l'exécution du contrat s'étant poursuivie au delà du terme prévu, qui était de dix-huit mois, il constitue bien un contrat à durée indéterminée.

Le contrat étant devenu à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l'échéance du terme, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification. La demande de M. [X] de ce chef ne peut donc prospérer, et le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'en a débouté.

Quant au contrat de prestation de services du 26 octobre 2012 :

M. [X] considère que le contrat de prestations de services doit être requalifié en contrat de travail, en raison en particulier du lien de subordination découlant des dispositions contractuelles, des directives et du contrôle effectué par RS2I et des modalités de règlement mises en place.

La société fait valoir que la société SIOA, créée avant tout lien quelconque avec RS2I, a négocié librement sa convention de prestations informatiques, qu'il n'a jamais été discuté une quelconque relation de droit du travail entre les parties, et que durant deux ans, M. [X] n'a jamais formulé de contestation relativement à son statut d'entrepreneur ni demandé de modification de la nature juridique de la relation contractuelle. Elle considère que les moyens invoqués par M. [X] à l'appui d'un lien de subordination juridique ne sont pas fondés, et elle réfute le caractère probant des pièces produites.

En tout état de cause, elle considère que M. [X] ne rapporte pas la preuve d'un lien de subordination pour les années 2012, 2013 et les trois premiers trimestres de l'année 2014, aucune pièce significative n'étant produite entre le mois de novembre 2012 et le mois de novembre 2014.

L'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s'exerce l'activité, de sorte que les moyens de la société tenant au fait que la société SIOA a négocié librement sa convention de prestation informatique et que M. [X] n'a durant deux ans jamais formulé de contestation ni demandé de modification de la nature juridique de la relation contractuelle sont inopérants.

L'élément essentiel de distinction entre le contrat de prestation de service, par lequel l'une des parties s'engage à effectuer un travail pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles, et le contrat de travail, par lequel une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération, réside dans le lien de subordination, dont il résulte que l'activité est exercée sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements.

En application de l'article L. 8221-6 I du code du travail 'sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription, (...) les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés (')'. L'article L. 8221-6 II prévoit cependant que l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui ci.

Il résulte en premier lieu des pièces produites que M. [X] exerçait ses fonctions pour le compte de la Société Générale au sein d'une équipe, dirigée par un 'Team Leader' RS2I, et en lien avec la société RS2I ( M. [B] en l'occurrence). M. [X] justifie qu'il recevait de ce Team Leader ( M. [K], 'Neurones/RS2I for Société Générale') des instructions quant à certaines tâches à réaliser, avec des échéances à respecter, peu important dès lors qu'il n'ait pas de feuille de mission ou de tâches établies par RS2I, comme le fait valoir cette dernière. En témoigne un courrier électronique du 16 février 2015 : ' Bonjour [Y], (...), pour NOY à faire pour le 20/02/2015 : install IS sur LAPETUS, Paramétrage adresse multicast sur LAPETUS/SKADI (...) Pour DFP à faire pour le 20/02/2015 : Installation des 2 IS de PROD, Paramétrage adresse multicast sur les 2 VM (...)'. Ou encore un courrier électronique en date du mardi 4 mars 2015, par lequel M. [K], qui vient de recevoir une demande de chiffrage d'installations, à faire pour le lundi suivant au plus tard, la lui transmet en ces termes : 'On fait un point vendredi. Pourrais-tu lire le doc et me faire un résumé lors de la réunion'.

Il résulte également de plusieurs courriers électroniques, émanant notamment de M. [B], que M. [X] était soumis à la transmission de 'comptes rendus d'activité' (ou CRA) réguliers. Si la société invoque qu'ils n'avaient ni pour objet ni pour effet de le contrôler ou de le sanctionner, mais seulement de déterminer le nombre de jours effectués au cours du mois afin de facturer sa cliente, la Société Générale, il reste que la société RS2I procédait bien à un contrôle de la réalité du travail accompli.

M. [X] démontre aussi qu'il était soumis à un contrôle s'agissant de la prise de ses congés. Ainsi, il posait des congés via un logiciel de gestion des congés/absences, avec instruction d'y procéder 'au moins trois semaines avant la date des congés'. Il devait respecter des recommandations précises, et les congés étaient soumis à une validation de son chef de projet et de M. [B] ( ainsi : 'Je vois en fonction des vacances de chacun si c'est possible que tu prennes autant de congés. Ne pourrais tu pas respecter les recommandations qui est de 3 semaines de congés, maximum' Sachant que tu as déjà pris un mois complet l'année dernière, j'estime que tu seras moins prioritaire que tes collègues de l'équipe'. ) Si la société RS2I prétend que ceci de visait pas à contrôler M. [X], mais à faciliter la poursuite d'une mission au regard du fait qu'une équipe était déployée pour l'exécution du projet Société Générale, et produit divers

courriers électroniques destinés à montrer que M. [X] n'avait pas à justifier ni à requérir d'autorisation concernant un éventuel changement de jours d'absence ou une absence imprévue, force est de constater que M. [X], dont les prestations étaient facturées à la journée aux termes du contrat conclu entre les parties, n'était paslibre de ses congés, et subissait des contraintes de durée fixée par la société qui se réservait la possibilité de les accorder ou non, et des dates de ceux-ci.

Il résulte en outre d'une impression d'écran du logiciel de gestion des congés/absences de la société RS2I ( pièce 6) que les congés de M. [X] étaient considérés comme des 'congés payés' ou des 'RTT'. Au 20 février 2015, apparaissent ainsi, pour M. [X], 25 jours 'acquis', ce qui ne peut correspondre aux jours acquis au titre du contrat à durée déterminée du 12 novembre 2012, 2 jours 'pris' et 23 'à prendre'. Le logiciel étant celui de la société RS2I, celle-ci ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que M. [X] a, à partir de l'engagement de l'instance prud'homale, tenté de monter un dossier de salarié en s'auto- limitant dans ses prérogatives, afin de feindre requérir un 'droit à congé'. Il apparaît ainsi que l'appelant acquérait des congés en fonction de la durée de travail accomplie et ne pouvait les exercer, dans la limite de l'acquisition, qu'après accord de la société.

Les pièces versées par M. [X] montrent également qu'il n'était pas libre de son horaire de travail, et que sa présence, ou son absence, de son poste étaient contrôlé, avec, le cas échéant, une demande d'explication de la part du 'Team Leader', ce qui marque le pouvoir de sanction dont disposait la société RS2I. Ainsi, le 19 février 2015, M. [X] reçoit de M. [K] les messages suivants : 'Salut [Y], Je n'arrive pas à te joindre par téléphone. Pourras tu me donner de tes nouvelles' Il est bientôt 11 h, tu n'es toujours pas présent à ton poste. Rencontres-tu des problèmes' De plus, tu devais participer à la réunion sur OpenData qui devait avoir lieu aujourd'hui à 10 h 30' Ta présence était obligatoire.' Puis, une fois que M. [X] lui a répondu qu'il n'était pas absent, mais bien présent à la réunion sur Open Data : 'Si tu étais un peu juste en temps que tu souhaitais passer à la réunion directement, j'aurai apprécié d'être averti de ce fait, par tout type de moyen à ta disposition. Cela m'aurait évité de poser des questions aux autres membres de l'équipe pour savoir s'ils ont des nouvelles te concernant. Je me serais aussi épargné du temps à chercher à te joindre par sms/téléphone et mail.'Cet échange est suivi, quelques minutes plus tard, d'un rappel fait par M. [K] aux membres de l'équipe, dont M. [X], en ces termes : '(...) Je rappelle les règles que j'ai déjà eu l'occasion d'énoncer oralement :

- Si vous êtes en retard et que vous pensez arriver après 10 h, merci de m'avertir par quel que moyen que ce soit. Je vous ai mis à disposition tous les moyens possibles pour me joindre.

- N'attendez pas 11 h pour m'avertir que vous n'arriverez qu'à midi ou pour me dire que vous posez votre matinée. Il faut anticiper sur vos besoins personnels. (...)

- Pour les pauses déjeuner, vous pouvez partir déjeuner entre 12 h et 14 h pour une durée maximum d'une heure trente. Vous devez être revenu au plus tard 15 h, sauf cas exceptionnel à voir au cas par cas en avertissant les membres de l'équipe'.

Ces éléments contredisent les affirmations de la société selon lesquelles M. [X] n'avait pas d'horaires fixes à respecter et n'était pas soumis à un quelconque pouvoir disciplinaire.

Il résulte des éléments énoncés ci-dessus que M. [X] a effectivement reçu des directives de la société RS2I quant aux tâches à accomplir, qu'il devait rendre compte de son activité, ce qui permettait, de fait, à la société RS2I, d'exercer un contrôle de celle-ci, et qu'il était soumis à certaines règles pour la prise de ses congés et pour ses horaires de travail, avec contrôle de la part de ses supérieurs.

L'existence d'un travail subordonné est ainsi caractérisée.

Aucun élément ne permettant de supposer qu'une évolution a pu intervenir s'agissant des conditions de l'exécution de sa prestation par M. [X], entre le début de celle-ci et sa fin, rien ne justifie de ne retenir l'existence d'un contrat de travail qu'à compter du mois de novembre 2014.

Il y a lieu en conséquence de requalifier la relation contractuelle qui lie les parties en contrat de travail, à compter du 12 novembre 2012.

Quant l'existence d'un contrat à durée indéterminée et à temps plein :

M. [X] fait valoir que, s'il a bien signé deux contrats distincts, il n'existait aucune distinction dans son intervention auprès du client final. En réalité, il a exercé un seul et même travail salarié tout au long de la relation, à temps plein. En outre, l'examen du contrat à temps partiel souscrit par les parties ne respecte pas les mentions obligatoires prévues à l'article L.3123-14 du code du travail, aucune clause ne venant définir la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ni les modalités de communication de ses horaires, et encore moins les limites dans lesquelles peuvent être réalisées des heures complémentaires, de sorte qu'il sera nécessairement présumé à temps complet.

Aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

La cour retient l'existence d'un contrat de travail pour la totalité de l'activité accomplie par M. [X] pour le compte de la société RS2I, or, les parties n'ont pas conclu, à cet égard, de contrat de travail écrit conformément aux exigences du texte susvisé. La société ne rapporte pas la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. En conséquence, le contrat de travail qui lie les parties est à temps complet.

En l'absence de contrat de travail écrit, il est à durée indéterminée.

Le jugement du conseil de prud'hommes est infirmé en ce sens.

Sur les demandes de rappel de salaires :

Quant au montant du salaire :

M. [X] considère que son salaire, y compris pour ce qui concerne l'exécution du contrat à durée déterminée, doit être calculé sur la base de l'honoraire convenu pour une journée de travail en qualité de prestataire informatique, soit 490 euros HT.

La société s'oppose à cette analyse. Elle considère que dès lors que le contrat de sous-traitance est écarté dans toutes ses dispositions pour non respect de l'ordre public social, aucune raison ne justifie qu'une clause survive à cette destruction juridique globale. Elle fait valoir en outre qu'une telle rémunération correspond spécifiquement et exclusivement au régime juridique d'un contrat de sous-traitance. Au regard des salaires payés au sein de l'entreprise et de la grille de la convention collective pour un cadre du niveau de M. [X], la rémunération de base de celui-ci ne saurait excéder 4 000 euros par mois.

La rémunération convenue pour la prestation de service de M. [X] intégrait des éléments tels que cotisations URSSAF et prenait en compte des éléments relevant du risque de l'entreprise, risque que ne supporte pas un salarié, qui ne sont pas applicables dans le cadre d'un salaire. Dès lors que la relation contractuelle existant entre les parties est requalifiée en contrat de travail, la prise en compte de ces éléments n'est plus justifiée. Le salaire mensuel de base de M. [X] doit, en considération de celui convenu par le contrat à durée déterminée, qui selon le salarié rémunérait la même tâche, être fixé à 8 250 euros bruts.

Quant à la différence de salaire entre les deux contrats :

M. [X] fait valoir qu'il a perçu, pour chaque jour mensuel en tant que salarié, un salaire inférieur (330 euros) à l'honoraire dû par jour travaillé en tant que prestataire informatique. En conséquence, il sollicite le versement de la différence entre ces deux montants, soit la somme de 5 700 euros, calculée sur la base de 36 mois de collaboration avec la société RS2I.

La société considère que cette demande n'a aucun fondement, car, eu égard aux éléments développés ci-dessus, rien n'interdisait que le salaire prévu au contrat de travail à durée déterminée soit moins élevé que le prix d'une prestation en qualité d'indépendant.

Compte tenu de ce que retient la cour s'agissant du montant de la rémunération due à M. [X], sa demande ne peut prospérer.

Quant au rappel de salaire au titre d'une période de formation de vingt jours :

M. [X] fait valoir que la société RS2I lui a imposé, lors de l'entretien d'embauche le 26 octobre 2012, de travailler gratuitement pendant une période de vingt jours, correspondant à la période de formation pendant laquelle lui et M. [W], son prédécesseur, ont partagé le même poste. Il sollicite le règlement de cette période de vingt jours, au montant prévu par le contrat, soit 9 800 euros.

La société considère que M. [X] ne peut remettre en cause l'accord qui figure dans le contrat commercial, et précise que la gratuité est due au fait qu'elle a dû faire face à un changement de sous-traitant en cours de mission Société Générale, et que par suite compte tenu de l'impossibilité de facturer au client le temps du transfert de compétence entre l'ancien et le nouveau sous-traitant, il a été convenu de ce geste commercial que M. [X] a accepté sans la moindre réserve.

L'article 1.6 du contrat conclu le 26 octobre 2012 indique que 'L'intervenant consent un geste commercial de 20 jours travaillés'. Toutefois, les parties sont liées par un contrat de travail, et l'employeur est tenu de payer une rémunération à son salarié en contrepartie de son activité, de sorte que la demande de M. [X] est bien fondée, nonobstant les stipulations du contrat qualifié à tort de prestation de services. En considération de ce qui précède quant au montant de la rémunération due à M. [X], il lui sera alloué, à titre de rappel de salaire, la somme de 6 600 euros bruts, outre celle de 660 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Quant au rappel de salaire au titre d'une journée rétrocédée gratuitement :

M. [X] fait valoir que pendant toute la durée de la collaboration, il a travaillé gratuitement une journée par mois pour son employeur, et ce en sus des vingt jours travaillés non payés inscrits à l'article 1.6 du contrat. Il en sollicite le règlement, à hauteur de 17 640 euros.

La société s'oppose à cette demande, dont l'objet est identique à la précédente. Elle ajoute qu'au surplus, il n'y a jamais eu trente-six mois à raison d'une journée de prestation gratuite, puisque cela était limité à vingt jours, répartis sur les vingt premiers mois du contrat.

Aux termes du contrat du 26 octobre 2012, la société RS2I a consenti à ce que le geste commercial de vingt jours travaillés consenti par M. [X] soit 'étalé sur l'ensemble de la prestation à raison d'un jour par mois à la limite des 20 jours'.

M. [X] ne rapporte pas la preuve qu'il aurait travaillé un jour par mois à titre gracieux, en sus du jour correspondant au 'geste commercial' susvisé. En conséquence, sa demande ne peut prospérer.

Sur la rupture du contrat de travail :

Quant au licenciement :

M. [X] soutient que la rupture du 22 juin 2015, qui doit s'analyser en un licenciement, est nulle en ce qu'elle est intervenue en représailles de la saisine par ses soins du conseil de prud'hommes. Il considère que le motif invoqué, alors qu'il n'a jamais failli à aucune de ses obligations pendant tout le temps de la relation contractuelle, est fallacieux. Par ailleurs, les règles d'ordre public sur le licenciement n'ont pas été respectées, puisqu'aucune procédure de licenciement n'a été mise en oeuvre : il ne s'est pas vu convoquer à un entretien préalable, il n'a pas été reçu à un tel entretien, et le courrier qui lui a été adressé le 22 juin 2015 ne peut s'analyser en une lettre de licenciement. En conséquence, la rupture du contrat de travail doit s'analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société réfute l'argument selon lequel la rupture du contrat, intervenue quatre mois plus tard, serait une mesure de représailles en raison de la saisine du conseil de prud'hommes. Le manquement dont fait état la lettre de rupture du 22 juin 2015 est indéniable, et justifiait une rupture anticipée du contrat.

La rupture du 22 juin 2015 est ainsi motivée :

' Vous n'avez pas répondu à notre demande de justifier du respect, notamment, de vos obligations de déclaration et de paiement des cotisations auprès de l'URSSAF et en matière de TVA'.

La rupture du contrat est intervenue pour un motif qui n'est pas illicite, et aucun élément objectif n'est produit par M. [X] démontrant que la raison de la rupture de la relation contractuelle réside en réalité dans l'action prud'homale qu'il a introduite à l'encontre de la société, quatre mois plus tôt. En conséquence, il n'y a pas lieu de retenir que le licenciement est nul.

En revanche, le motif retenu par la société RS2I pour rompre le contrat ne peut justifier un licenciement, dès lors qu'est retenue l'existence d'un contrat de travail et qu'un salarié ne saurait être tenu de justifier auprès de son employeur des déclarations et paiements de ses cotisations URSSAF et de TVA, auxquels il n'est pas soumis en exécution du contrat de travail.

En conséquence, la rupture intervenue le 22 juin 2015 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Quant aux conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M. [X] sollicite le paiement de son préavis, à hauteur de trois mois de salaire, soit la somme de 27 795,70 euros bruts, outre la somme de 2 779,50 euros au titre des congés payés afférents, le paiement d'une indemnité de licenciement calculée conformément aux stipulations de la convention collective, d'un montant de 9 265 euros nets, et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 111 180 euros, équivalent à douze mois de salaire. Il souligne que son préjudice moral et financier est très important, en raison des difficultés qu'il a rencontrées pour retrouver un emploi.

La société s'oppose à la demande au titre du préavis, la relation contractuelle s'étant poursuivie pendant trois mois après la rupture notifiée le 22 juin 2015. Elle considère que M. [X] ne justifie pas de l'existence d'une relation de travail d'une année, de sorte qu'il n'a pas droit à une indemnité de licenciement. De même, il ne peut bénéficier du plancher d'indemnité prévu par l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'époque, et ne démontre aucun préjudice, ni moral, ni matériel, postérieurement à la rupture du 22 juin 2015, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande indemnitaire.

Dans son courrier du 22 juin 2015, la société a précisé à M. [X] que le préavis contractuel d'une durée de trois mois expirerait le 22 septembre 2015, et il résulte des pièces produites aux débats que M. [X] a effectivement exécuté ce préavis. Toutefois, la société ne justifie pas lui avoir effectivement versé une rémunération au titre de cette période travaillée. En conséquence, il sera fait droit à la demande de M. [X] à hauteur de la somme de 24 750 euros bruts, outre 2 475 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, que la cour retient à la date du 12 novembre 2012, M. [X] est en droit d'obtenir le versement d'une indemnité de licenciement, conformément aux dispositions de la convention collective. Eu égard à son ancienneté et au montant de sa rémunération, il lui sera alloué la somme de 8 250 euros bruts à ce titre.

Enfin, M. [X], dont l'ancienneté est supérieure à deux années dans une entreprise employant plus de dix salariés, est en droit d'obtenir, conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire, au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, de son âge au moment du licenciement, des justificatifs produits par les parties, le montant de cette indemnité sera fixé à la somme de 50 000 euros brut.

Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire :

M. [X] fait valoir que son licenciement est abusif, qu'il s'est déroulé dans des circonstances brutales, en guise de représailles à la suite de sa saisine du conseil de prud'hommes, et pour un motif fallacieux. Il sollicite en conséquence une indemnité de 27 795 euros, soit trois mois de salaire.

La société s'oppose à cette demande : la rupture n'a pas été brutale, elle s'est accompagnée d'un préavis, sans publicité défavorable à M. [X], ni querelle conflictuelle pendant le préavis ou après son départ.

Comme déjà indiqué, M. [X] ne démontre pas que son licenciement constitue une mesure de rétorsion faisant suite à l'engagement d'une procédure devant le conseil de prud'hommes à l'encontre de la société RS2I. Par ailleurs, il ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui déjà réparé par l'allocation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ci-dessus spécifiée. En conséquence, sa demande de dommages et intérêts ne peut prospérer.

Sur la demande au titre de la perte de salaire :

M. [X] soutient qu'en raison de son licenciement nul et privé d'effet, et dès lors qu'il ne demande pas sa réintégration, il peut prétendre à une indemnisation réparant le préjudice lié à la perte de son emploi, incluant le montant des salaires dont il a été privé, et au moins égale à six mois de salaire. Son contrat de prestation de services, renouvelé une fois pour un an à compter du 31 décembre 2014, devant prendre fin au 31 décembre 2015, il a été privé de deux mois de rétrocession d'honoraires, pour les mois de novembre et décembre 2015.

Il sollicite en conséquence la somme de 18 530 euros bruts au titre de cette perte, outre 1 853 euros bruts de congés payés afférents.

Le licenciement de M. [X] n'est pas nul, et les parties étant liées par un contrat à durée indéterminée, M. [X] ne peut prétendre avoir subi du fait du non respect du terme du contrat initial un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre de la perte de son emploi. En conséquence, sa demande ne peut prospérer.

Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :

M. [X] considère que la société RS2I a manifestement et délibérément violé les dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, en s'abstenant de le rémunérer pour une journée par mois rétrocédée gratuitement. De même, elle l'a contraint à faire 'don' de 20 jours travaillés correspondant à la période de formation. En outre, elle a délibérément dissimulé une relation de travail salariée sous couvert d'une prétendue prestation de services, pour se soustraire à ses obligations d'employeur et notamment ses obligations déclaratives. Il sollicite en conséquence 55 590 euros nets, équivalent à 6 mois de salaire, à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

La société conteste avoir tenté de frauder qui ou quoi que ce soit. Elle fait valoir que c'est M. [X] qui, ayant sa société, a souhaité proposer ses services en qualité d'indépendant, que les organismes sociaux ou les impôts n'ont aucunement été lésés, qu'elle n'a tiré aucun profit financier d'une qualification juridique plutôt que d'une autre, et qu'à aucun moment M. [X] n'a évoqué la moindre difficulté ou formulé la moindre revendication qui aurait pu l'alerter. En outre, aucun élément ne permet de considérer que l'évidence s'imposait de recourir à un contrat de travail, et que l'existence d'un lien de subordination juridique permanent était flagrante. Quant à la question du 'jour gratuit', elle ne relève pas d'une intention de dissimuler une activité : il s'agit d'un accord commercial entre les parties.

Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la cause, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Selon l'article L8221-6 du code du travail, lorsque l'existence d'un contrat de travail est établie du fait que les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.

La société RS2I indique avoir conclu un contrat de travail 'de pure forme' avec M. [X], pour respecter une exigence imposée par la Société Générale. Il en découle qu'elle ne pouvait ignorer que l'activité accomplie par M. [X] relevait d'une activité salariée. Dès lors, son choix de recourir à un contrat de prestation de service procède d'une volonté d'éluder les obligations susvisées. Le caractère intentionnel de son manquement est donc établi, et M. [X] peut prétendre au versement de l'indemnité prévue par l'article L.8223-1 du code du travail. Il lui sera donc alloué, à ce titre, la somme de 49 500 euros brut. Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur les intérêts des sommes allouées :

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société RS2I, partie condamnée, doit supporter les dépens.

Il n'y a pas lieu de statuer sur le sort des éventuels frais d'exécution forcée de la présente décision, dont le sort est réglé par les dispositions du code des procédures civiles d'exécution.

La société RS2I est également condamnée à régler à M. [X] une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et déboutée de sa propre demande à ce titre.

Par ces motifs :

Infirme le jugement rendu le 8 mars 2016 par le conseil de prud'hommes de Nanterre ( section encadrement) en toutes ses dispositions critiquées, sauf en ce qu'il a débouté M. [X] de sa demande d'indemnité de requalification,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que le contrat de travail à durée déterminée conclu le 12 novembre 2012 est un contrat à durée indéterminée,

Dit que les parties ont été liées par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet du 12 novembre 2012 jusqu'au 22 juin 2015,

Dit que le montant du salaire mensuel dû à M. [X] s'élève à 8 250 euros bruts,

Condamne la société RS2I à payer à M. [X] la somme de 6 600 euros bruts à titre de rappel de salaire, et la somme de 660 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Déboute M. [X] de sa demande de nullité de son licenciement,

Dit que le licenciement de M. [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société RS2I à payer à M. [X] les sommes de :

- 24 750 euros bruts au titre du préavis, outre 2 475 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 8 250 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement conventionnelle,

- 50 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 49 500 euros bruts à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

Déboute M. [X] de ses demandes au titre de la perte de salaires,

Déboute M. [X] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

Dit que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1343-2 du code civil,

Déboute la société RS2I de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société RS2I aux dépens et à régler à M. [X] une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,Le président,