| France, Cour d'appel de Versailles, 13e chambre, 02 juillet 2019, 18/02259

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IE

13e chambre

ARRÊT N°

PAR DEFAUT

DU 02 JUILLET 2019

N° RG 18/02259 - N° Portalis DBV3-V-B7C-SJBC

AFFAIRE :

Madame [W] [L]

C/

Maître [T] [N] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [J], immatriculée au RCS de PARIS sous le No. 502 041 213 dont le siège est sis [Adresse 4]).

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Mars 2018 par le Tribunal de Grande Instance de PONTOISE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 16/00054

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 02/07/2019

à :

Me Claire RICARD,

Me Marc VILLEFAYOT

TGI PONTOISE

MP

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX JUILLET DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Madame [W] [L]

née le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 4] de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Claire RICARD, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 - N° du dossier 2018132 et par Me Sébastien MENDES-GIL, toque : P.173 avocat plaidant au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

Maître [T] [N] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SELARL Cabinet [J], immatriculée au RCS de PARIS sous le No. 502 041 213 dont le siège est sis [Adresse 4]).

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté Me Marc VILLEFAYOT de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 - N° du dossier P1800160 et par Me Jean-Marie HYEST, toque : P.311 avocat plaidant au barreau de Paris substitué par Me Doina MILINCEANU, avocat plaidant au barreau de PARIS

Maître [K] [C] ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de MME [W] [L] (née le [Date naissance 2]1957 à [Localité 4] , de nationalité française Administrateur judiciaire, Avocat et Agriculteur exploitant forestier, domiciliée [Adresse 4]

[Adresse 3]

[Localité 3]

- Défaillant

LE PROCUREUR GENERAL

Pole Ecofi - Cour d'Appel de Versailles

[Adresse 2]

[Localité 2]

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 06 Mai 2019, Madame Sophie VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Olivia TUKUMULI

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 19 avril 2019 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.

Madame [W] [L] a exercé la profession de mandataire judiciaire à titre individuel de 1986 au mois de juillet 2007, puis à compter de cette date celle d'administrateur judiciaire, à titre individuel avant de transférer cette activité en janvier 2009 au sein de la Selarl Cabinet [W] [L] (CID) & associés, laquelle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 4 octobre 2012.

Elle est également associée unique de la SARL ID participations, qui a pour activité principale l'assistance technique et juridique.

Elle est en outre exploitante agricole à titre individuel.

Le 27 novembre 2007 elle a été inscrite en qualité d'avocat au barreau de Paris, et exerce actuellement cette profession au sein de la Selarl Cid avocats créée en 2016.

Le 27 février 2008, Mme [L] a constitué avec M. [F] [J] la Selarl Cabinet [J] afin d'exploiter un cabinet d'avocat. L'acte d'acquisition du fonds d'exercice libéral de M. [J] a été signé le 31 janvier 2008 par Mme [L], en qualité de gérante, pour le compte de la société en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Paris, dont elle détenait 99% des parts sociales.

Le 14 novembre 2012, la cour d'appel de Paris a condamné la Selarl Cabinet [J] à payer à M. [J] la somme de 57 408 euros et Mme [L] à payer à M. [F] [J] la somme de 150 000 euros outre intérêts.

Par jugement du 19 février 2013, le tribunal de grande instance de Pontoise a, sur demande de Mme [L] en sa qualité de gérante de la Selarl Cabinet [J], ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de cette dernière, fixé la date de cessation des paiements au 19 février 2013 et désigné maître [K] [C] aux fonctions d'administrateur judiciaire ainsi que maître [T] [N] aux fonctions de mandataire judiciaire.

Parallèlement, selon arrêt du 18 juillet 2013, la cour de céans, statuant sur appel d'un jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 19 mars 2013, a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de Mme [L], fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 14 novembre 2012, maître [N] étant désigné en qualité de mandataire judiciaire et maître [C] en qualité d'administrateur judiciaire. Le 9 juin 2016, elle a arrêté un plan de redressement pour une durée de huit ans. Le 5 juin 2014 puis le 5 mars 2015, les tierce-oppositions formées par M. [J] et la Banque Delubac à l'encontre de cet arrêt ont été déclarées irrecevables.

Selon jugement du 17 juin 2014, le tribunal de grande instance de Pontoise a arrêté le plan de redressement de la Selarl Cabinet [J] pour une durée de quatre ans. Suivant arrêt du 2 juillet 2015 la présente cour a annulé ce jugement, arrêté le plan de redressement par voie de continuation de la Selarl Cabinet [J] pour une durée de huit ans et désigné maître [C] en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

Puis, par jugement du 16 février 2016, le tribunal de commerce de Pontoise a, sur la déclaration de cessation des paiements de sa dirigeante, prononcé la liquidation judiciaire de la Selarl Cabinet [J] et désigné maître [N] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance du 27 mai 2016, le juge-commissaire a désigné M. [S] [A], expert-comptable, en qualité de technicien, pour examiner la comptabilité de la Selarl Cabinet [J].

Le 7 juin 2016, Mme [L] a exercé un recours à l'encontre de cette décision, lequel a été rejeté par arrêt du 31 octobre 2017.

Considérant que les opérations de la liquidation judiciaire avaient révélé des fautes de gestion imputables à Mme [L] en sa qualité de dirigeante et associée majoritaire, maître [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Selarl Cabinet [J], a fait assigner cette dernière devant le tribunal de grande instance de Pontoise, maître [C], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L] ainsi que lui-même en sa qualité de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de Mme [L] afin de la voir condamnée en responsabilité pour insuffisance d'actif à lui payer la somme de 88 000 euros et de voir fixer sa créance au passif du redressement judiciaire personnel de Mme [L] à hauteur de 502 845 euros, demandes portées par conclusions récapitulatives à la condamnation de 147 000 euros au titre des dettes postérieures au jugement de redressement judiciaire et à la fixation au passif du plan de la somme de 388 035 euros.

Par arrêt du 17 mars 2017, la cour de céans a rejeté la requête de Mme [L] tendant au renvoi de la procédure devant une autre juridiction pour cause de suspicion légitime.

Suivant jugement contradictoire assorti de l'exécution provisoire rendu le 20 mars 2018, le tribunal de grande instance de Pontoise a fixé la créance de maître [N], ès qualités, au passif du plan de redressement personnel de Mme [L] à hauteur de 388 035 euros et a débouté le liquidateur judiciaire du surplus de ses prétentions.

Après avoir rejeté, dans ses motifs mais non dans son dispositif, les demandes tendant à ce que les rapports d'expertise judiciaire déposés par M. [A] et par Mme [O] soient écartés, le tribunal a relevé que le passif vérifié s'élevait à 682 656 euros dont 42 406 euros non définitifs pour un actif réalisé de 37 740 euros et retenu, au titre des fautes de gestion antérieures au 19 février 2013, date du redressement judiciaire, une gestion erratique et imprudente de la société, la poursuite abusive d'une activité déficitaire conduisant nécessairement à la cessation des paiements, ainsi qu'un usage personnel des biens de la société par Mme [L] au titre de rémunérations perçues sans réelle contrepartie et de charges sociales personnelles supportées par la société. Il a en revanche rejeté les demandes portant sur des griefs postérieurs au 19 février 2013.

Mme [L] a relevé appel de cette décision le 29 mars 2018 à l'encontre de maître [N], ès qualités de mandataire judiciaire d'elle-même et ès qualités de liquidateur judiciaire de la Selarl Cabinet [J], et de maître [C], ès qualités de commissaire à l'exécution de son plan. La déclaration d'appel a été signifiée à maître [C], ès qualités, par remise à tiers présent à l'étude du 11 mai 2018, lequel n'a pas constitué avocat.

Dans ses dernières conclusions, déposées au greffe et notifiées par RPVA le 20 novembre 2018 (109 pages), les premières ayant été signifiées à maître [C], ès qualités, par remise à tiers présent du 4 juillet 2018, Mme [L] demande à la cour de :

- annuler le jugement au vu de la violation du principe d'impartialité et de l'excès de pouvoir négatif ayant consisté à refuser d'examiner certaines pièces produites aux débats ;

Subsidiairement :

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'écarter le rapport de M. [A], en ce qu'il a jugé l'action de maître [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Selarl Cabinet [J], recevable, en ce qu'il a jugé qu'elle avait commis des fautes de gestion antérieures au 19 février 2013, en ce qu'il a jugé que les rémunérations qu'elle a perçues et les charges sociales payées par la société Cabinet [J] étaient sans contrepartie, en ce qu'il a jugé qu'il convenait de faire droit à la demande de maître [N] au titre de l'action en comblement de passif à hauteur de 388 035 euros en raison de la pluralité des fautes de gestion pouvant lui être reprochées et des carences constatées dans la gestion de la Selarl Cabinet [J] depuis la cession, en ce qu'il a fixé la créance de maître [N], ès qualités, au passif de son plan de redressement personnel à hauteur de 388 035 euros, en ce qu'il l'a déboutée de ses moyens de contestation, et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens ;

- débouter maître [N] de son appel incident, et de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Statuant à nouveau :

- dire et juger que le rapport remis par M. [A] le 6 juillet 2016 doit être écarté des débats eu égard à l'absence d'objectivité de l'expert judiciaire et eu égard aux erreurs grossières qu'il contient ;

- dire et juger, à tout le moins, que la cour ne peut en tenir compte pour apprécier la demande formée à son encontre eu égard aux erreurs qu'il contient, qui lui ôte toute pertinence et fiabilité ;

- écarter en conséquence ledit rapport ;

- déclarer l'action en comblement de passif irrecevable au vu de la reconnaissance que les actes en cause étaient exempts de critiques, à défaut de toute action en nullité de ces actes qui auraient été accomplis pendant la période suspecte à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, à défaut de tout grief formé à cette époque, et en l'absence de l'Ordre ;

- déclarer, à tout le moins, irrecevables les demandes nouvelles formées en causes d'appel visant à faire statuer la cour sur de prétendues fautes de gestion non alléguées en première instance des chefs de prise en charge d'un prêt par la société pour le paiement d'une dette personnelle, tenue d'une comptabilité irrégulière et non présentation/publication régulière des comptes sociaux, continuation de la société malgré un actif net inférieur à la moitié du capital social, inobservations des obligations fiscales et sociales, ces demandes conduisant à une violation du double degré de juridiction ;

- déclarer irrecevable la demande de condamnation formée à hauteur de la somme de 682 655,58 euros, ce alors qu'elle était limitée à la somme de 502 845 euros en première instance et qu'il s'agissait d'une demande de fixation ;

- dire et juger à tout le moins l'action non fondée ;

- dire et juger que les conditions d'engagement de l'action ne sont pas réunies ;

- dire et juger que maître [N], ès qualités, ne caractérise pas la faute de gestion, ni qu'elle serait à l'origine d'une insuffisance d'actif ou de l'aggravation de l'insuffisance d'actif ;

- dire et juger que les griefs formés au titre de la gestion de la société ne sont pas fondés et ne permettent pas de caractériser une faute de gestion de sa part ;

- dire et juger que les griefs afférents à la date de cessation des paiements sont irrecevables, à tout le moins infondés, la date de l'état de cessation ne pouvant plus être contestée ;

- dire et juger qu'il n'y a pas eu de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements ;

- dire et juger que les griefs formés au titre de la rémunération qu'elle a perçue et des cotisations sociales prises en charge par la société ne sont pas fondés ;

- dire et juger que les griefs formés au titre de la compensation de créances réciproques intervenues entre la société Cid & associés et la Selarl Cabinet [J], alors que la société n'était pas en cessation des paiements et que de surcroît ce type d'opération est parfaitement licite, ne sont pas fondés ;

- dire et juger que les griefs allégués au titre des prestations effectuées avec ses autres structures ne sont pas fondés, ce alors qu'il n'est nullement établi que ces opérations auraient été réalisées dans des conditions anormales et seraient intervenues au préjudice de la Selarl Cabinet [J], qui reste débitrice desdites structures ;

- dire et juger qu'aucune faute de gestion n'est caractérisée au titre de l'activité postérieure à l'adoption du plan de redressement ;

- dire et juger, en conséquence, qu'aucune faute de gestion de sa part n'est caractérisée ;

- dire et juger à supposer qu'ils soient déclarés recevables que les nouveaux griefs formés pour la première fois en cause d'appel sont infondés ;

- dire et juger qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir comptabilisé le fonds libéral comme un actif de la Selarl Cabinet [J] au vu d'une décision qui n'a remis en cause la reprise que postérieurement ;

- dire et juger de la même façon qu'il ne peut être fait grief de la prise en charge du prêt ayant servi à financer le fonds, ce d'autant plus qu'il n'est pas contesté que c'est bien la Selarl Cabinet [J] qui l'a exploité et a perçu le chiffre d'affaires correspondant ;

- dire et juger que les griefs allégués afférents à la tenue de la comptabilité dont il n'est pas contesté qu'elle a été régularisée en 2011 et relatifs à la poursuite de l'activité malgré la perte de la moitié des capitaux propres ne sont pas davantage fondés, ce alors que les organes de la procédure collective, dont maître [N], ès qualités, ainsi que M. [A] n'ont formé aucun grief sur la comptabilité, ainsi que la comptabilisation de l'opération d'achat du fonds libéral, lors de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, ce alors qu'ils avaient connaissance de l'arrêt de novembre 2012, et ont soutenu la poursuite de l'activité avec adoption d'un plan de redressement sur quatre ans sans prise en compte de ses créances au titre de ses avances en compte courant et sans exiger de réinjecter des capitaux propres ;

- rappeler que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, et que ce principe s'applique aussi aux organes de la procédure collective ;

- dire et juger que le grief afférent à l'existence d'un passif social et fiscal n'est pas fondé ;

- dire et juger que maître [N], ès qualités, n'établit pas davantage qu'une faute de gestion qu'elle aurait commise aurait été à l'origine de l'insuffisance de l'actif ou de son aggravation - dire et juger qu'il n'établit pas non plus la réalité de l'insuffisance d'actif à défaut d'intégrer les créances à recouvrer ;

- dire et juger, de surcroît, que la demande de fixation au passif de son redressement judiciaire personnel d'une créance est irrecevable, ladite créance n'ayant pas été déclarée et un plan ayant d'ores et déjà été adopté ;

- déclarer irrecevable la demande de condamnation en paiement à défaut de déclaration de créance à sa procédure ;

- débouter à tout le moins maître [N], ès qualités, de ses demandes de ce chef ;

- dire et juger, en tout état de cause, que l'action en comblement de l'insuffisance d'actif exercée par maître [N], ès qualités, en l'absence de tout élément sérieux, comme en attestent le rapport établi par M. [I], et celui de M. [U], et alors qu'un expert-judiciaire auprès de la cour d'appel, Mme [O], avait déjà considéré que les griefs n'étaient pas fondés, et alors que la comptabilité a déjà été soumise au contrôle de l'Ordre des avocats qui a considéré qu'elle était régulière, est abusive ;

- en conséquence, débouter maître [N], ès qualités, de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner maître [N], ès qualités au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dire et juger que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure.

Dans ses dernières conclusions comportant appel incident, déposées au greffe et notifiées par RPVA le 27 mars 2019, les premières ayant été signifiées le 18 octobre 2018 à maître [C], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de Mme [L], maître [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Selarl Cabinet [J], demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu le principe de la responsabilité pour insuffisance d'actif de Mme [L] ;

- le déclarer bien fondé en son appel incident ;

Et, y faisant droit,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a condamné Mme [L] qu'au paiement de la somme de 388 035 euros ;

Statuant à nouveau de ce chef,

- condamner Mme [L] au paiement de la totalité de l'insuffisance d'actif social soit un montant de 682 655,58 euros ;

- rejeter les rapports d'expertises non contradictoires produits par Mme [L] ;

En toute hypothèse :

- condamner Mme [L] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamner aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers au profit de la SCP Hadengue et associés, confirmant les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans son avis communiqué par RPVA le 19 avril 2019, le ministère public recommande la confirmation du jugement. Il rappelle préliminairement que M. [A] a été désigné en application des dispositions de l'article L.621-9 du code de commerce, de sorte que la validité juridique de son rapport n'est pas contestable. Il relève ensuite que les deux fautes de poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduite qu'à la cessation des paiements, et d'usage personnel des biens de la société en liquidation par l'appelante relevée à l'encontre de cette dernière sont caractérisées au regard des éléments suivants : le montant des charges équivalent à quatre années de chiffre d'affaires pour l'exercice 2012, les montants inexplicables des comptes fournisseurs laissant penser que l'expert-comptable facturait également pour la comptabilité des autres structures de Mme [L], la rémunération disproportionnée de la dirigeante au regard des résultats de la Selarl ainsi que la prise en charge de ses charges sociales par la société, enfin le montant anormalement élevé des comptes clients, de 455 430 euros en 2010 et 237 648 euros en 2012 démontrant une grave carence de gestion. Il considère qu'au regard de leur gravité et de leur durée, ces fautes ne peuvent relever d'une simple négligence, de sorte que la condamnation de Mme [L] au paiement de la somme de 388 035 euros en comblement de l'insuffisance d'actif est justifiée.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 28 mars 2019.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

1- Sur l'annulation du jugement

Mme [L] sollicite l'annulation du jugement au regard du non-respect de principes fondamentaux du droit de la procédure issus de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de l'article L.111-5 du code de l'organisation judiciaire, qui garantissent l'accès à un tribunal impartial et indépendant. Considérant que les procédures collectives sont particulièrement exposées à ce risque, elle soutient que la présence de M. [Q] au sein de la juridiction a influencé l'ensemble de la procédure et amené le tribunal à pré-juger à son encontre, en violation du principe d'impartialité, dans la mesure où celui-ci avait préalablement refusé sa demande d'ouverture de redressement judiciaire personnel, fait partie des compositions du tribunal ayant rendu des décisions dans le cadre de sa procédure collective et de celles de ses structures, présidé l'audience au cours de laquelle ses demandes de dépaysement des procédures la concernant pour cause de suspicion légitime avaient été rejetées et suggéré à maître [N] de la poursuivre en comblement de passif. Elle prétend que les termes même du jugement expriment le défaut d'impartialité dont elle a été victime, l'emploi notamment de 'ce qui apparaît assez malvenu' ne faisant qu'alimenter la suspicion en ce que cela s'analyse comme une mesure de 'répercussion' à la requête déposée. Elle ajoute que le pré-jugement a conduit la juridiction à ne retenir que les éléments à charge extraits du rapport de M. [A] et à écarter les rapports de M. [I] et de Mme [O] puis à la condamner sans caractériser l'aggravation de passif qui aurait résulté des fautes de gestion retenues contre elle. Elle soutient également qu'en refusant d'examiner les éléments qu'elle a produits, dont le rapport de M. [I] et celui de Mme [O], le tribunal a commis un excès de pouvoir négatif.

Maître [N], ès qualités, rappelle que dans un arrêt du 17 mars 2017 la cour de céans a déjà débouté Mme [L] de sa requête en suspicion légitime mettant en cause tant les compositions du tribunal que les organes de la procédure et fait valoir qu'en persistant à invoquer le défaut d'impartialité du tribunal, des organes de la procédure collective et de l'expert judiciaire, elle nie le principe d'autorité de chose jugée. Outre que ses allégations fausses et calomnieuses ne reposent sur aucun fondement, il souligne que Mme [L] porte atteinte à sa respectabilité ainsi qu'à celle de M. [Q], ancien président du tribunal de grande instance de Pontoise, en mettant particulièrement en cause la partialité du magistrat, qui ne faisait même pas partie de la composition du tribunal ayant rendu la décision déférée.

L'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial.

L'article L.111-5 du code de l'organisation judiciaire dispose que l'impartialité des juridictions judiciaires est garantie par les dispositions du présent code et celles prévues par les dispositions particulières à certaines juridictions ainsi que par les règles d'incompatibilité fixées par le statut de la magistrature.

Il est constant que selon arrêt en date du 17 mars 2017, la présente cour a rejeté la requête en récusation pour cause de suspicion légitime formée par Mme [L] dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif engagée devant le tribunal de grande instance de Pontoise.

Il ressort des mentions du jugement que M. [Q], dont Mme [L] critique le manque d'impartialité à son encontre, ne faisait pas partie de la composition qui a rendu le jugement déféré et l'appelante ne démontre ni comment ni en quoi ce dernier aurait influencé la composition du tribunal, les précédentes décisions rendues par des compositions auxquelles il appartenait ayant été amenées à statuer dans des instances distinctes.

Contrairement à ce qui est soutenu par Mme [L], l'utilisation par le tribunal du verbe 'conforter' utilisé à propos du rapport de M. [I] ne signifie nullement que la juridiction a pris parti pour le rapport [A] et fondé sa décision sur la base d'un 'préjugé' mais uniquement qu'après avoir lu le premier de ces rapports, la juridiction a considéré qu'il ne venait que soutenir l'argumentation de Mme [L] sur différents points qu'elle a pris la peine de lister.

De même, la formule 'ce qui est assez surprenant de la part d'une professionnelle accomplie, familiarisée depuis de très nombreuses années dans la prévention et le traitement des entreprises en difficulté puisqu'elle a exercé successivement des fonctions de mandataire judiciaire puis d'administrateur judiciaire' ne traduit aucun manque d'impartialité mais le décalage entre la grande connaissance par l'intéressée de la matière et les fautes retenues, ce qui pour le tribunal ne pouvait laisser place à aucune négligence ou imprudence.

Enfin, l'emploi par la juridiction des termes 'ce qui apparaît assez malvenu' pour qualifier la demande tendant à voir écarter le rapport de M. [A] en raison de sa partialité, s'il témoigne d'une rédaction maladroite, ne traduit pas un pré-jugement mais tout au plus l'agacement de la juridiction face au maintien d'une argumentation pourtant déjà rejetée par l'arrêt du 17 mars 2017 susvisé.

Il en résulte qu'aucun défaut d'impartialité ne peut être reproché au tribunal.

Contrairement à ce qui est allégué par l'appelante, le tribunal n'a, par ailleurs, commis aucun excès de pouvoir négatif en refusant d'examiner certaines pièces ou en n'examinant que celles lui convenant puisqu'il ressort très clairement des motifs du jugement qu'il a pris en compte les pièces produites par Mme [L], notamment les rapports de M. [I] et de Mme [O], en dépit de la demande de maître [N] d'écarter ce dernier, lesquels sont cités à plusieurs reprises pages 7 et 8 du jugement, et non uniquement le rapport de M. [A] versé au débats par le liquidateur judiciaire.

La demande tendant à l'annulation du jugement sera, par conséquent, rejetée.

2- Sur les rapports

Mme [L] demande à la cour d'écarter des débats le rapport de M. [A] aux motifs qu'il montre un défaut d'impartialité et comporte des carences puisqu'il a été établi sur la base d'informations tronquées et non vérifiées. Elle rappelle que M. [A] est intervenu dans plusieurs procédures liées à ses structures, et qu'en l'espèce, pour conclure qu'elle n'aurait pas travaillé pendant trois ans pour la Selarl Cabinet [J], l'expert s'est fondé sur les seuls motifs, dépourvus d'autorité de chose jugée à cet égard, de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 14 décembre 2012, qui n'avait pas pour objet l'examen de son travail. Soulignant que dans sa note du 5 janvier 2018, l'expert a éludé tous les griefs formulés à l'encontre de son rapport, elle fait observer que maître [N] lui-même ne fait plus référence à ce rapport dans son argumentation ce qui signifie qu'il reconnaît qu'il est entaché d'erreurs.

Maître [N] rappelle que Mme [L] a été déboutée par arrêt du 31 octobre 2017 du recours qu'elle avait intenté à l'encontre de la désignation de M. [A] et fait observer que ce n'est pas parce que le rapport d'expertise judiciaire ne lui donne pas satisfaction qu'il est partial. De son côté il prétend que les diverses expertises effectuées à la demande de Mme [L], qui ne sont ni judiciaires ni contradictoires, s'appuient elles-mêmes sur des éléments partiaux et invérifiables et portent des analyse erronées ou tranchent des points de droit qui ne relèvent pas de la compétence de leur auteur, en sorte qu'elles ne lui sont pas opposables.

Par ordonnance du 27 mai 2016, le juge-commissaire désigné dans la procédure collective de la Selarl Cabinet [J], saisi sur requête de maître [N], a désigné M. [S] [A], expert-comptable, pour accomplir une tâche technique, relative à l'examen de la comptabilité de la société liquidée, rendue nécessaire par la procédure collective et ne relevant pas de la mission du liquidateur judiciaire. Cette désignation a été confirmée par un arrêt de la présente cour du 31 octobre 2017.

M. [A] a déposé son rapport daté du 6 juillet 2016. Sa note complémentaire du 11 janvier 2018 n'est pas produite aux débats et ne figure pas en annexe du rapport de M. [U].

Puisque la Selarl Cabinet [J] verse elle-même aux débats à hauteur d'appel le rapport du 6 juillet 2016, le liquidateur judiciaire, qui l'avait produit en première instance, ne l'ayant pas communiqué à nouveau, il n'y a pas lieu de l'écarter et ce sans qu'il soit nécessaire de répondre à l'argumentation relative au défaut d'impartialité et aux carences de celui-ci.

Maître [N] demande à la cour de rejeter les rapports d'expertise non contradictoires produits par Mme [L], sans autre précision.

Mme [L] communique trois rapports, établis par Mme [E] [K] [O], assistante spécialisée au Pôle financier du tribunal de grande instance de Paris, à la demande du juge d'instruction chargé d'instruire la plainte pénale déposée par M. [J], par M. [B] [I], expert-comptable, à la demande de Mme [L] pour 'examiner les éléments factuels contenus dans le rapport de M. [A]' et par M. [D] [U] à la demande de Mme [L] pour 'analyser l'évolution de la situation financière du Cabinet [J] telle que décrite dans les rapports [A], sur lesquels reposent les fautes de gestion alléguées par maître [N]' et l'aider à établir ses conclusions d'appel.

Quelque soit les qualités ou défauts de ces documents, qui ne sont pas des expertises, que la cour retiendra ou non au soutien de sa motivation, bien que dressés non contradictoirement, comme le rapport de M. [A], ils ont pu faire l'objet d'un débat contradictoire en sorte qu'ils sont opposables à l'intimé et qu'il n'y a pas lieu de les écarter des débats.

Les demandes tendant à faire écarter les rapports de MM. [A], [I], [U] et de Mme [O] seront rejetées.

3- Sur la recevabilité de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif

Mme [L] soutient que s'agissant de la période postérieure à l'adoption du plan, l'action est irrecevable faute de caractérisation d'une aggravation du passif entre les deux procédures et d'une quelconque faute. S'agissant de la période antérieure à la première procédure collective, elle critique le rapport de M. [A] dont elle s'emploie à démontrer qu'il comporte des erreurs pour conclure à l'absence de caractérisation des fautes de gestion alléguées.

Maître [N], ès qualités, réplique que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif qui suppose la réunion de trois conditions, soit une insuffisance d'actif, une ou plusieurs fautes de gestion et un lien de causalité entre les fautes et l'insuffisance d'actif est recevable.

Les mérites au fond d'une action étant distincts de sa recevabilité et les moyens développés par l'appelante ne critiquant que le fond, il convient de constater que l'action engagée par le liquidateur judiciaire de la société [J] à l'encontre de sa dirigeante est recevable, étant souligné que ni la mise en cause de l'ordre professionnel auquel appartient la débitrice ni l'exercice d'une action en nullité d'actes accomplis pendant la période suspecte ne constituent des conditions de recevabilité de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif.

4- Sur le bien fondé de l'action responsabilité pour insuffisance d'actif

L'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

* Sur l'insuffisance d'actif

Mme [L] prétend que l'insuffisance d'actif n'est pas établie par le liquidateur judiciaire. S'agissant du passif, elle fait valoir qu'il n'y a eu aucune aggravation du passif résultant d'une faute de gestion commise postérieurement à l'adoption du plan, l'aggravation du passif s'expliquant uniquement par les licenciements liés à l'ouverture de la liquidation judiciaire ; que le passif de la société liquidée est constitué à hauteur de 388 105 euros par sa propre créance, laquelle témoigne du soutien qu'elle a apporté à la société ; que le poste de dettes qui a augmenté entre 2008 et 2013 concerne ses propres créances et celles de ses structures ; que le passif social et fiscal est réduit puisqu'elle avait négocié des moratoires qui ont été respectés ; que le passif tiers de la première procédure a été réduit du fait du versement du premier dividende et s'élève à 53 218,83 euros ; que le passif tiers de la seconde procédure avant ouverture est de 35 864,67 euros ; enfin que la créance de M. [J], relative à la cession du fonds existait ab initio. Concernant l'actif, elle indique que maître [N] occulte les créances à recouvrer à hauteur de 140 170,29 euros et que son calcul est donc erroné.

Maître [N], ès qualités, qui rappelle que le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif même si les fautes reprochées ne sont à l'origine que d'une partie de celle-ci, expose que le passif a augmenté de plus de 147 194,98 euros entre l'arrêté du plan de redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, que la totalité du passif admis et non définitif s'élève à la somme de 682 655,58 euros, que les actifs recouvrés s'élèvent à 37 740,87 euros, en sorte que l'insuffisance d'actif est égale à 644 916 euros à parfaire.

L'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue.

Maître [N] communique une liste succincte des créances déclarées, datée du 21 décembre 2017, faisant apparaître un passif total de 682 655,58 euros, dont 42 406,31 euros non définitif.

Les créances déclarées à titre provisionnel par le PRS, le SIE de [Localité 4] et Humanis ne pouvant être prises en compte dans le calcul de l'insuffisance d'actif, il convient de retirer du passif la somme de 42 406,31 euros.

En revanche, il n'y a pas lieu d'en déduire les créances qui ont été déclarées par Mme [L] (301 962,05 euros), la société CID associés (5 049,94 euros), la Selarl CID associés (2 016,82 euros) et M. [J] (65 408 euros), l'observation du rapport de M. [U] selon laquelle 'Il n'est pas économiquement pertinent d'intégrer dans le calcul du passif exigible de la société, les dettes envers maître [L] ou ses sociétés liées. En effet, il apparaît vraisemblable que ces dernières auraient renoncé à un remboursement anticipé' étant formellement démentie d'une part par les déclarations de créance effectuées par celles-ci et d'autre part par le recours exercé par Mme [L] à l'encontre du jugement arrêtant le plan de redressement de la société Cabinet [J] qui a donné lieu à l'arrêt du 2 juillet 2015 adoptant un plan sur huit ans incluant le remboursement de la créance en compte courant de Mme [L].

S'il n'y a pas lieu d'opérer de distinction entre le passif résultant du redressement judiciaire et celui résultant de la liquidation judiciaire, il convient, en revanche, de déduire du passif retenu par le liquidateur judiciaire la somme de 38 855,41 euros déclarée par le CGEA au titre du super privilège des salaires, née postérieurement au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, sans autre précision en l'absence de production de la déclaration de créance elle-même.

Les actifs recouvrés par la procédure s'élèvent à la somme de 37 740,87 euros sans autre indication quant à leur origine. Elle n'est pas contestée.

Mme [L] produit une balance client au 25 août 2016, dont l'auteur n'est pas précisé, indiquant que le total des créances recouvrables était de 146 945,39 euros à la date de la declaration de cessation des paiements pour la liquidation judiciaire, de 140 170,29 euros au 25 août 2016, que la somme de 29 683,44 euros peut être recouvrée sans difficulté et que des 'procédures sont à mettre en oeuvre ou à poursuivre par maître [N]' pour un solde de 110 486,85 euros. En l'absence de tout document ou facture étayant cette pièce et justifiant des procédures de mise en recouvrement engagées par Mme [L] susceptibles d'être poursuivies par le liquidateur judiciaire ou permettant à ce dernier de les initier, le caractère recouvrable de ces sommes n'est pas établi, en sorte qu'il ne peut en être tenu compte.

Le montant de l'insuffisance d'actif, susceptible d'être mis à la charge de la dirigeante, s'établit donc à la somme de 563 652,99 euros (682 655,58 - 42 406,31 - 38 855,41 - 37 740,87).

* Sur les fautes de gestion

Mme [L] prétend que les griefs relatifs à la prise en charge d'un prêt par la société pour le paiement d'une dette personnelle, la tenue d'une comptabilité irrégulière et/ou la non présentation/publication régulière des comptes sociaux, et la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social constituent des prétentions nouvelles irrecevables en appel.

Maître [N] réplique qu'il ne s'agit pas de prétentions nouvelles mais de moyens nouveaux.

Le liquidateur judiciaire forme en appel, comme en première instance, une demande aux fins de condamnation de Mme [L] à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la société Cabinet [J], en sorte que les fautes de gestion reprochées à Mme [L] pour la première fois en cause d'appel constituent non des demandes nouvelles mais des moyens nouveaux, recevables par application de l'article 565 du code de procédure civile.

Il n'y a pas lieu de répondre aux moyens et arguments longuement développés par Mme [L] sur la date de cessation des paiements et la conclusion du rapport de M. [A] selon laquelle la société Cabinet [J] aurait été en état de cessation des paiements depuis le 30 mai 2010, dès lors que le liquidateur judiciaire ne lui reproche pas une déclaration de cessation des paiements tardive.

Il convient, en revanche, d'examiner chacune des fautes de gestion reprochées à hauteur d'appel par le liquidateur judiciaire à la dirigeante de droit de la Selarl Cabinet [J].

a) La prise en charge d'un prêt par la Selarl Cabinet [J] pour le paiement d'une dette personnelle de Mme [L]

Maître [N], ès qualités, fait valoir que dans son arrêt du 14 novembre 2012, la cour d'appel de Paris a jugé que le cabinet d'avocat de M. [J] avait été acquis par Mme [L] en son nom propre et non par la Selarl Cabinet [J] et que par conséquent la société n'avait pas à prendre en charge le prêt d'un montant de 200 000 euros consenti par le Crédit agricole le 3 avril 2008 pour financer cette acquisition. Il ajoute qu'en contractant ce prêt par le biais de la société Cabinet [J] pour rembourser une dette personnelle, Mme [L] a violé l'article L.223-21 du code de commerce et ainsi commis une faute de gestion.

Mme [L] conteste avoir acheté le fonds libéral en son nom propre et précise que jusqu'à l'arrêt du 14 novembre 2012, l'ensemble des parties considérait que c'était la société Cabinet [J] qui avait acheté le fonds, l'acte précisant bien qu'il était acquis au nom et pour le compte de la société en création. Elle précise que depuis l'origine la Selarl Cabinet [J] s'est comportée comme propriétaire du fonds, exploitant le cabinet d'avocat et encaissant le chiffre d'affaires y afférent, tandis qu'elle n'en a tiré aucun bénéfice. Elle considère qu'elle a cédé le fonds à la Selarl, ou qu'elle le lui a mis à disposition dans le cadre d'une location-gérance mais que dans tous les cas il n'est pas anormal que la société prenne en charge le crédit ayant financé l'acquisition du fonds libéral et que celui-ci figure à l'actif du bilan dès lors que ce n'est qu'en 2012 que la reprise a été jugée irrégulière, précisant qu'à compter de cette date elle ne pouvait plus rétablir la comptabilité en raison du dépôt de la déclaration de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure collective. Elle ajoute que maître [N] ne caractérise ni une faute de gestion de sa part ni même en quoi celle-ci aurait contribué à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'aucune créance du Crédit agricole ne figure au passif de la Selarl Cabinet [J].

Tant l'acte de cession du fonds que le prêt consenti par le Crédit agricole en avril 2008 à hauteur de 200 000 euros pour l'acquisition du cabinet de maître [J], figurant en annexe du rapport de M. [U], ont été régularisés par la Selarl Cabinet [J] représentée par Mme [L], seul le premier de ces documents précisant que la société était alors en cours d'immatriculation.

Il résulte de l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 14 novembre 2012 que les actes accomplis par Mme [L] pour le compte de la société en formation n'ont pas été repris régulièrement par la Selarl Cabinet [J], raison pour laquelle elle a été personnellement condamnée au paiement de la fraction exigible du prix de cession.

Les comptes annuels 2010 de la Selarl Cabinet [J] montrent que celle-ci a supporté le remboursement du prêt.

Dès lors que la Selarl Cabinet [J] n'a pas régulièrement repris les actes effectués pour son compte, cet emprunt aurait dû être remboursé par Mme [L] elle-même.

Cependant en l'absence de production par le liquidateur judiciaire de la déclaration de la créance de Mme [L] au passif de la liquidation judiciaire permettant d'en contrôler le contenu et de toute déclaration au passif de la part du Crédit agricole, cette faute n'a pas contribué à l'insuffisance d'actif. Elle ne sera donc pas retenue.

b) Sur la tenue d'une comptabilité irrégulière et la non présentation/publication régulière des comptes sociaux

Maître [N], ès qualités, indique que dans la mesure où le fonds libéral de M. [J] n'a pas été apporté à la société, il ne pouvait être porté à l'actif du bilan de la Selarl Cabinet [J] et aucune provision pour dépréciation du fonds ne pouvait être comptabilisée et ainsi impactée le résultat dégagé, de sorte que les comptes sociaux, qui ont comptabilisé un actif inexistant, étaient erronés, ce que Mme [L], professionnelle du droit, ne pouvait pas ignorer et ce qui ne peut pas être qualifié de faute d'imprudence.

Il fait également valoir que la gérante a volontairement omis de présenter la comptabilité régulièrement à l'assemblée générale des associés qu'elle s'est abstenue de convoquer, rappelant que ce n'est que le 10 août 2011 que les comptes sociaux ont été présentés pour la première fois à l'assemblée générale des associés alors que la société était en activité depuis plus de trois ans et que le retard apporté au dépôt des comptes a empêché les tiers de connaître la véritable solvabilité de la société. Il précise qu'en plus de constituer une infraction pénale, cela démontre l'absence de volonté de Mme [L], qui a elle-même reconnu son incapacité à prendre des mesures de restructuration, de mettre en oeuvre tous les moyens indispensables susceptibles de lui permettre d'appréhender les difficultés de la société.

Mme [L] répond qu'il ne peut lui être reproché l'établissement des comptes sociaux au regard de la réalité juridique existant à l'époque, qui n'a été remise en cause qu'en 2012, considérant que jusqu'à l'arrêt elle était en droit de considérer que la Selarl Cabinet [J] était titulaire du fonds libéral. Elle explique également que la comptabilisation de la dotation aux provisions pour dépréciation était parfaitement fondée au regard de la baisse du chiffre d'affaires liée à l'activité contentieux et à la révélation de clients douteux. Elle rappelle en premier lieu que les opérations de secrétariat juridique incombaient à M. [J], lequel considérait aussi que les prestations réalisées dans le cadre de l'activité contentieux l'étaient pour le compte de la Selarl, détentrice du fonds et au nom de laquelle les factures étaient émises, en deuxième lieu que lors de l'ouverture du redressement judiciaire, ni les organes de la procédure ni M. [A] qui a suivi la comptabilité de la société pendant la période d'observation n'ont sollicité la correction ou la rectification des comptes sociaux, en troisième lieu que les comptabilités de la Selarl Cabinet [J] et de l'AARPI Smith [J] ont fait l'objet d'un contrôle par l'ordre des avocats au cours de la période d'exécution du plan de redressement, qui a conclu le 29 décembre 2015 à l'absence d'irrégularité, en quatrième lieu que l'administration fiscale qui a également opéré un contrôle n'a procédé à aucun redressement, en cinquième lieu que le Conseil national a également conclu à l'absence de difficulté entre la comptabilité de la Selarl Cabinet [J] et celle de la Selarl Cid et Associés, et enfin que le contrôle effectué dans le cadre de la procédure pénale a abouti à un non-lieu.

Elle conteste ensuite avoir reconnu son incapacité à prendre des mesures de restructuration et liste différentes actions menées.

Elle soutient qu'en tout état de cause maître [N] n'établit pas en quoi la régularisation des comptes sociaux en août 2011 a pu contribuer à une insuffisance d'actif ou à une aggravation du passif, alors que la cessation des paiements a été fixée en 2012.

Les documents comptables établis pour les exercices 2008 à 2012 montrent d'une part que le fonds d'exercice libéral a été porté à l'actif de la Selarl Cabinet [J] pour la somme de 295 000 euros et d'autre part qu'à été inscrite à compter de 2010 une dotation aux provisions pour dépréciation du fonds à hauteur de 215 000 euros.

Dès lors que ce n'est qu'à compter de l'arrêt du 14 novembre 2012 que la reprise par la Selarl Cabinet [J] des actes passés par Mme [L] a été jugée irrégulière, il ne peut pas être reproché à cette dernière d'avoir porté le fonds d'exercice libéral à l'actif de la société constituée pour l'exploiter avant cette date.

S'agissant de la dépréciation du fonds, il est pertinent de s'interroger sur les raisons pour lesquelles cette écriture a été passée alors que le chiffre d'affaires, qu'il n'y a pas lieu de décomposer selon qu'il provient de l'activité dite contentieux relevant de M. [J] ou de celle dite procédures collectives relevant de Mme [L] comme prétendu par MM. [I] et [U], mais en ce compris la part facturée par l'AARPI, soit 575 565 HT en 2010 selon le rapport de M. [U], était en conformité avec ceux réalisés auparavant soit, selon l'acte de cession, 393 829 euros en 2004, 470 734 euros en 2005, 453 820 euros en 2006 et 812 007 euros en 2007, la hausse de ce dernier s'expliquant par le surplus de facturations réalisées par M. [J] avant la cession. Toutefois, même en l'absence de cette dépréciation dont il ne peut être contesté qu'elle a augmenté le déficit, l'exercice qui a dégagé une perte de 403 615 euros aurait été négatif en sorte que les tiers n'auraient pu être trompés sur la réalité économique de la société.

S'il est établi que Mme [L] en sa qualité de gérante de la Selarl Cabinet [J] n'a ni convoqué d'assemblée générale pour statuer sur l'approbation des comptes 2008 à 2010 dans les six mois de leur clôture, ceux-ci ayant été approuvés au cours de l'assemblée générale du 10 août 2011 ni déposé les comptes au greffe de tribunal de commerce en violation des articles L.223-26 et L.223-26-1 du code de commerce, cette faute n'a toutefois pas contribué à l'insuffisance d'actif de la société liquidée.

Le grief ne sera donc pas retenu.

c) Sur la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social pendant des années

Après avoir rappelé les dispositions de l'article L.223-42 du code de commerce et l'absence d'approbation des comptes de 2008 à 2010, maître [N], ès qualités, reproche à Mme [L] d'avoir, lors de l'assemblée générale du 9 janvier 2012 à laquelle elle était seule présente, décidé de ne pas procéder à la dissolution anticipée de la société alors que les capitaux propres de la Selarl Cabinet [J] étaient inférieurs à la moitié du capital social et de n'avoir pris aucune mesure de reconstitution des fonds propres, l'assemblée générale du 31 août 2015 ayant de nouveau constaté que les résultats de l'exercice ne permettaient pas de reconstituer les capitaux propres de la société.

Mme [L] affirme que le grief de poursuite abusive d'une activité déficitaire retenu par le tribunal de grande instance au titre des exercices 2011 et 2012 n'est pas caractérisé car en suite des difficultés rencontrées en 2010 elle a pris les mesures nécessaires pour relancer l'activité et redresser la situation, ce qui s'est traduit par une réduction du déficit. Elle rappelle que le différend qui l'opposait à M. [J] empêchait de recueillir tout vote de la part de ce dernier lors de l'assemblée générale du 9 janvier 2012 et souligne que maître [N] est mal fondé à contester sa décision de poursuivre l'activité de la société alors qu'il a lui-même, un an plus tard, soutenu un plan de redressement sur quatre ans sans le conditionner à l'injection de nouveaux capitaux. Elle précise qu'en 2015 la Selarl Cabinet [J] bénéficiait d'un plan de redressement et que par conséquent les dispositions de l'article L.223-42 du code de commerce ne lui étaient pas applicables.

Aux termes de l'article L.223-42 du code de commerce, si du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat [...]

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Il résulte des rapports de Mme [O] et de M. [U], ainsi que des bilans y annexés, qu'au cours de l'exercice 2010 le résultat d'exploitation de la Selarl Cabinet [J] est devenu déficitaire (403 615 euros et 192 895 euros hors dépréciation du fonds) et les capitaux propres négatifs (353 790 euros). Cette situation s'est poursuivie en 2011 (perte de 35 500 euros et capitaux propres négatifs de 389 290 euros) et en 2012 (perte de 9 104 euros et capitaux propres négatifs de 398 395 euros).

Lors de l'assemblée générale de la Selarl Cabinet [J] du 10 août 2011, celle-ci a constaté que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et qu'une décision relative à la dissolution ou non de la société devrait être prise dans les quatre mois.

Nonobstant cette résolution, il n'est pas contesté que les actionnaires n'ont ni réduit le capital social ni reconstitué les capitaux propres en dépit de la décision prise de ne pas dissoudre la société lors de l'assemblée générale extraordinaire du 9 janvier 2012 et ce en violation des dispositions susvisées.

Si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution, étant observé qu'en l'espèce, Mme [L], gérante, était également associée à 99%, et qu'elle n'en a rien fait.

Cette faute, ainsi caractérisée, a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et diminué le gage des créanciers. Elle ne peut être assimilée à une simple négligence au regard de sa réitération dans le temps et des compétences professionnelles de Mme [L].

Il n'y a pas lieu en revanche de rechercher si elle s'est poursuivie en 2015 dès lors que la société a bénéficié de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 19 février 2013 et d'un plan de redressement judiciaire à compter du 2 juillet 2015.

d) Sur la rémunération de Mme [L] en qualité de gérante

Maître [N], ès qualités, qui relève que M. [J] ne facturait pas ses activités de gérance, soutient que Mme [L] s'est attribué des rémunérations de gérance en totale inadéquation avec l'activité de la société et de son personnel et sans contrepartie, ses cotisations sociales étant en outre prises en charge par cette dernière sans que les statuts ne le prévoient. Il précise qu'elle a ainsi reçu 151 674 euros en 2008 en facturant 434 heures pour sa gérance, 133 185 euros en 2009 en facturant 372 heures, 89 193 euros en 2010 en facturant 283 heures puis 21 924 euros en 2011 et 20 864 euros en 2012, les rémunérations de 2008 et 2010 ayant été approuvées a posteriori lors de l'assemblée générale du 10 août 2011 et celle de 2009 n'ayant fait l'objet d'aucune décision, et ce alors qu'elle a elle-même reconnu ne pas s'être préoccupée du fonctionnement du cabinet durant les premières années.

Il considère que les factures émises, qui n'ont fait l'objet d'aucun contrôle, ne sont pas probantes en ce que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même. Il souligne également que les différentes 'expertises' versées par l'appelante opèrent une confusion entre la rémunération de gérante et celle d'avocat.

Mme [L] relève que ce grief repose sur le rapport de M. [A], qui s'est appuyé uniquement sur l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 14 novembre 2012 pour conclure qu'elle n'aurait jamais travaillé pour le compte de la société et donc perçu des rémunérations injustifiées, outre la prise en charge par la société de ses cotisations sociales, alors même qu'il a autorisé leur règlement pendant la période d'observation qu'il contrôlait. Elle rappelle que les motifs de cet arrêt n'ont pas autorité de chose jugée, l'expert ne pouvant dès lors pas se contenter de s'y référer sans procéder à une analyse effective de son travail.

Elle prétend que les rémunérations qu'elle a perçues portent sur un travail effectif puisqu'en tant que gérante, elle a oeuvré pour obtenir les financements nécessaires à l'exploitation, s'est beaucoup investie dans la gestion des ressources humaines, a mené des actions de gestion du cabinet aux fins de mise aux normes des locaux, de réduction des coûts, de mise en place de systèmes de gestion du temps et d'investissement dans du matériel informatique et téléphonique. Elle explique que ses prestations d'avocat, qui sont elles justifiées par les notes d'honoraires produites, ont permis le développement de l'activité procédures collectives du cabinet, laquelle a connu un ralentissement en 2010 en raison de ses problèmes de santé. Elle considère, en outre, que sa rémunération n'est pas excessive en comparaison de celle perçue par M. [J] en 2008 et 2009, la différence tenant au fait qu'elle cumulait la fonction de gérante avec celle d'avocat et qu'il n'est pas anormal de faire supporter les prestations sociales du dirigeant par la société. Elle ajoute que sa rémunération a été approuvée par l'assemblée générale chaque année et que lorsque les difficultés de la société sont apparues, elle l'a considérablement réduite.

Il convient d'opérer une distinction entre les rémunérations versées à Mme [L] pour son activité de gérante et les honoraires perçus pour son activité d'avocate, seules les premières étant sujet à critique de la part du liquidateur judiciaire.

La rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts soit par une décision de la collectivité des associés en application de l'article L.223-18 du code de commerce.

Il ressort des rapports de Mme [O] et de M. [A] qu'avant la cession, M. [J] ne percevait pas de rémunération au titre de la gérance. Contrairement à ce qui est prétendu par Mme [L], la rémunération versée à ce dernier en contrepartie de la prestation d'accompagnement pour le transfert de la clientèle a un objet distinct.

L'article 16 des statuts de la Selarl Cabinet [J], dans la version du 5 juin 2008, stipule que 'Chaque gérant a droit à une rémunération dont les modalités sont déterminées par une décision collective des associés'. Il n'y est pas précisé que les cotisations sociales personnelles au gérant seront supportées par la société.

Mme [L] ne démontre pas l'existence d'une décision collective des associés préalable à la perception de sa rémunération de gérante conformément aux statuts. Au contraire, il est justifié que ce n'est qu'aux termes de l'assemblée générale du 10 août 2011, que les associés de la Selarl Cabinet [J] ont approuvé la rémunération brute allouée à la gérante à hauteur de 91 030 euros, outre 60 000 euros de charges sociales pour l'exercice 2008, ainsi que celle de 56 250 euros, outre 32 943 euros de charges sociales pour l'exercice 2010.

Aucune décision des associés n'est produite pour l'exercice 2009, au cours de laquelle Mme [L] a perçu une rémunération de 87 744 euros, hors charges.

Dans son rapport du 6 juillet 2016, M. [A] a indiqué que les rémunérations de gérance versées à Mme [L] 'peuvent paraître surprenantes au regard de l'arrêt du 14 novembre 2012 de la cour d'appel de Paris qui a constaté l'inactivité de Mme [W] [L]', cette décision après avoir notamment cité un extrait d'une lettre de Mme [L] elle-même, ayant indiqué dans ses motifs tout d'abord que ' durant les deux années qui ont suivi la convention du 31 janvier 2008, maître [W] [L] qui poursuivait son activité de mandataire de justice ne s'est pas impliquée dans la gestion effective du cabinet qu'elle a volontairement laissée à M. [F] [J]' puis que 'il est constant que Mme [W] [L] n'a volontairement pas assuré le rôle de gérante qui devait être le sien ; qu'elle s'est déchargée de sa tâche sur M. [F] [J] dont la présence au sein du cabinet était pourtant initialement limitée à un an par la convention du 31 janvier 2008'.

Le rapport de M. [I] qui, critiquant le rapport de M. [A], indique 'il eut été possible, par exemple, d'examiner les factures adressées par le Cabinet [J] à ses clients afin d'établir si des prestations effectuées par Mme [L] leur avaient - ou non - été facturées [...] ainsi, par exemple pour 2009, les factures adressées par le Cabinet [J] à ses clients recensent 437 heures de travail technique effectuées par Mme [L]', démontre la confusion dénoncée par le liquidateur judiciaire entre les différents revenus perçus par Mme [L], les honoraires obtenus en rétribution du travail d'avocat, constitutifs du chiffre d'affaires facturé par la Selarl Cabinet [J] et l'AARPI Smith [J] à ses clients ne pouvant être confondus avec la rémunération du travail fait par Mme [L], en sa qualité de gérante, pour la société elle-même.

Après avoir également relevé que la rémunération de Mme [L] n'avait pas fait l'objet d'une approbation par les associés, le rapport de Mme [O] conclut seulement qu'au regard de la facturation émise par le Cabinet [J] en l'absence de logiciel de suivi de temps, 'rien n'indique que la rémunération de Mme [L] par le Cabinet [J] ne soit pas justifiée', or cette facturation est peu probante en ce qu'elle est établie pas Mme [L] elle-même, sans contrôle ni approbation préalable.

Le rapport de M. [U], qui développe une argumentation relative à l'augmentation du chiffre d'affaires liée à l'activité procédure collective et compare celui-ci aux rémunérations perçues par Mme [L] pour en déduire qu'elles ne sont pas excessives, commet la même confusion que M. [I], justement dénoncée par le liquidateur judiciaire.

L'attestation de Mme [Y], qui témoigne de ce que Mme [L] a toujours eu une activité professionnelle très intense, n'est pas pertinente en ce qu'elle ne concerne que l'activité d'avocat de celle-ci.

Mme [L] verse aux débats des notes d'honoraires et justificatifs de temps passé pour les années 2008 à 2010, lesquels sont relatifs à des honoraires dus en contrepartie de son travail d'avocat, en sorte qu'ils ne justifient pas des heures facturées pour la rémunération de sa gérance, ainsi qu'un tableau qui démontre qu'en 2010 elle a été en arrêt de travail du 28 février au 5 juin puis du 20 septembre au 17 octobre et enfin du 19 octobre au 1er décembre 2010, démontrant ainsi que durant ces périodes elle n'a pas pu assumer la gérance de la société.

Au delà du fait que la liste des tâches que Mme [L] affirme avoir remplies (obtention du prêt Crédit agricole en 2008, de la facilité de caisse Delubac en 2010 et de moratoires, recrutement d'avocats, recherche de nouveaux dossiers, mise à disposition de compétences, remise à niveau de la grille des salaires et avantages, renégociation d'un contrat de collaboratrice, mise aux normes des locaux, investissement dans du matériel, recherche de réduction de coûts de fonctionnement, mise en place avec l'expert comptable de nouveaux systèmes de gestion du temps passé) n'est pas en concordance avec le nombre d'heures facturées, soit 1089 heures de 2008 à 2010, il convient de souligner que la rémunération versée par la Selarl Cabinet [J] à sa gérante était manifestement excessive par rapport aux résultats dégagés par celle-ci en 2008 (11 478 euros), en 2009 (41 500 euros), en 2010 (- 192 896 euros ou -178 415 euros après prise en compte du chiffre d'affaires facturé par l'AARPI Smith [J] selon l'Union Fiduciaire de Paris, expert comptable de la société ), en 2011 (- 86 937 euros ou 274 euros après retraitement) et en 2012 (- 40 039 euros ou 60 059 euros après retraitement), et ce peu important la baisse alléguée de sa rémunération.

La faute de gestion consistant pour Mme [L] a avoir perçu une rémunération excessive eu égard aux capacités financières de l'entreprise, sans approbation pour l'exercice 2009 ou avec une approbation tardive pour 2008 et 2010, est ainsi établie et ne peut pas s'analyser en une simple négligence.

Il en est de même s'agissant du coût de ses charges sociales personnelles supporté par la Selarl sans décision avant 2011.

Elle a contribué aux pertes et à l'augmentation du passif en ce que durant le même temps certaines dettes de la société dont celle de M. [J] n'ont pu être honorées et par suite à l'insuffisance d'actif.

e) Sur la prise en charge de frais afférents aux autres structures de Mme [L]

Maître [N], ès qualités, soutient qu'en 2008 Mme [L] a personnellement facturé, durant son absence, à la Selarl Cabinet [J] des prestations administratives d'un montant de 12 558 euros sous le numéro Siret de son exploitation agricole et qu'entre 2008 et 2011 l'EURL ID participations, qui lui appartient intégralement, a facturé à la Selarl Cabinet [J] la somme totale de 235 005 euros au titre de prestations administratives et de gestion. Il précise que ces prestations sont des conventions réglementées qui ont été approuvées personnellement par Mme [L] lors de l'assemblée générale du 10 août 2011, en violation des dispositions de l'article L.223-19 du code de commerce, et dont la réalité n'est pas établie, la société ID participations ayant elle-même admis que les factures établies en 2008 étaient des refacturations de cadeaux, honoraires et frais de Mme [L]. Il ajoute qu'il en a été de même via les sociétés CID & associés et [W] [L] & associés, qui ont également facturé des prestations administratives pour 2009, les factures étant honorées alors que des créances plus anciennes, telle celle de M. [J], n'ont pas été payées.

Mme [L] réplique qu'il n'y a pas eu de flux financiers anormaux entre la Selarl Cabinet [J] et ses autres structures et fait valoir que les opérations relevées par M. [A] dans son examen du grand livre 2012 correspondent à des paiements par compensation intervenus avec la société CID & associés, autorisés après l'ouverture de la procédure collective, qui n'ont eu aucune incidence vis-à-vis des autres créanciers, et qui n'ont pas été contestés par maître [N] dans le délai de trois ans à compter de l'ouverture de la procédure.

Elle rappelle en outre que le rapport de Mme [O] a conclu à l'absence d'abus de biens sociaux.

L'article L.223-19 du code de commerce prévoit que les conventions conclues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés doivent faire l'objet d'un rapport soumis à un vote de l'assemblée générale auquel le dirigeant en question ne peut prendre part.

Il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire du 10 août 2011, qu'en violation de ce texte Mme [L], gérante, a participé au vote de telles conventions.

Toutefois, outre que l'objet de ces conventions qui ne sont pas produites n'est pas connu, il n'est pas démontré en quoi ce manquement au droit des sociétés aurait contribué à l'insuffisance d'actif.

A l'appui de cette faute, le liquidateur judiciaire ne verse aux débats qu'une facture du 31 décembre 2008, par laquelle Mme [L], en sa qualité d'administrateur judiciaire, a facturé à la Selarl Cabinet [J] des prestations administratives à hauteur de 12 558 euros TTC, quatre factures émises entre avril 2008 et janvier 2009 par la SARL Cabinet [W] [L], devenue ID Participations, d'un montant global de 71 210,29 euros TTC, au titre de remboursement de frais (Infogreffe), d'honoraires pour des prestations administratives et de frais de gestion pour l'année 2008 ainsi qu'un détail de la refacturation faite par la société ID Participations pour l'année 2008 lequel mentionne notamment des loyers, dons, cadeaux et des frais de réception.

Selon le rapport de M. [U], la refacturation des charges de structure et des salariés a été réalisé selon une grille mise en place par le cabinet d'expertise comptable de la société.

Même s'il n'y a pas d'identité entre faute de gestion et infraction pénale, il convient de relever qu'au vu notamment des explications apportées par le conseil de Mme [L] et l'expert comptable de la Selarl Cabinet [J], Mme [O] a indiqué dans son rapport que 'rien ne permet d'indiquer que les facturations des structures du cabinet de Mme [W] [L] à M. [F] [J] ne sont pas justifiées'.

Par ailleurs, il est acquis qu'en suite du différend né entre la société Cabinet [J] et l'administration fiscale à propos de prestations administratives facturées par les sociétés ID Participations et CID & associés à hauteur de 90 744 euros et de 21 877 euros au titre des exercices 2008 et 2009, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, a été d'avis, concernant la détermination des résultats à comprendre dans les bases de l'impôt sur les sociétés dû au titre de ces exercices, d'admettre le principe d'une refacturation d'une partie des charges de fonctionnement selon la clef de répartition proposée par l'expert-comptable de la société.

Ainsi, au vu des éléments produits, le grief insuffisamment établi sera écarté.

f) Sur l'inobservation des obligations fiscales et sociales

Invoquant la jurisprudence selon laquelle le défaut de déclaration ou de paiement des dettes envers le Trésor et/ou les organismes de sécurité sociale constitue des fautes de gestion notamment en cas de réitération, maître [N], ès qualités, indique qu'il ressort des déclarations de créance régularisées entre ses mains que Mme [L] a gravement et de manière répétée manqué à ses obligations fiscales et sociales puisque les cotisations Urssaf n'ont plus été payées depuis le 4ème trimestre 2012, soit 82 252,90 euros, les cotisations retraites depuis le quatrième trimestre 2015 à hauteur de 23 635 euros, et les impôts pour 52 894,35 euros (46 438,35 + 6 456).

Mme [L] répond qu'elle a négocié des moratoires avec les organismes sociaux et obtenu un échéancier en 2011, que les créances déclarées portent sur le dernier trimestre 2012 et le premier trimestre 2013, soit postérieurement à la déclaration de cessation des paiements régularisée en novembre 2012, que le passif provisionnel du Trésor public de 40 095 euros au titre de la TVA correspond à la déclaration provisionnelle que celui-ci doit faire au regard de la facturation non encaissée du cabinet d'avocat et ne constitue pas une créance antérieure exigible, que la créance au titre des cotisations 2015 correspond à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire en février 2016, période à laquelle la Selarl Cabinet [J] était en état de cessation des paiements et ne pouvait faire face à son passif fiscal et social. Elle conclut donc à l'absence de faute de gestion soulignant que la déclaration de cessation des paiements immédiate a justement empêché la constitution d'un passif de cette nature.

Bien qu'il n'ait pas été respecté jusqu'à la fin en raison de la déclaration de cessation des paiements intervenue préalablement, Mme [L] produit un plan CCSF qui démontre qu'elle a obtenu un échéancier de septembre 2011 à janvier 2013 pour les cotisations alors impayées.

Maître [N], qui ne produit pas les déclarations de créance qu'il vise dans ses écritures, fait grief à Mme [L] de ne pas avoir payé les cotisations Urssaf depuis le 4ème trimestre 2012. Cependant et en dépit de l'absence de sa production, il n'est pas contesté que Mme [L] a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la société qu'elle dirigeait courant novembre 2012, ce qui a donné lieu à un jugement d'ouverture de redressement judiciaire le 19 février 2013.

Dès lors que cette déclaration est concomitante des impayés et qu'il n'est pas reproché à Mme [L] d'avoir manqué à ses obligations déclaratives, aucune faute de gestion n'est démontrée.

Il en est de même s'agissant des impayés ultérieurs qui ont donné lieu à la résolution du plan et à l'ouverture d'une liquidation judiciaire.

g) Sur la constitution d'un important passif sans contrepartie

Maître [N], ès qualités, soutient que le passif de cette microentreprise est considérable et ne trouve aucune contrepartie dans le montant de l'actif réalisé et qu'en s'obstinant à continuer l'activité alors que la situation financière était largement compromise sans prendre la moindre mesure de restructuration en profondeur, Mme [L] est personnellement responsable du passif, qu'elle a notamment aggravé entre le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire de la société.

Mme [L] indique que maître [N] ne caractérise aucune faute de gestion à l'origine de l'aggravation du passif expliquant que l'aggravation «fictive» du passif est due aux licenciements qui ont résulté de l'ouverture de la liquidation judiciaire et à la créance du CGEA correspondante, qui aurait été créée même en l'absence de plan de redressement. Elle ajoute que les autres créances ont diminué du fait du plan, passant de 488 138,41 à 449 114,84 euros.

Outre que maître [N] ne rapporte pas la preuve d'une faute de gestion distincte de celle relative à la poursuite d'une activité déficitaire laquelle a déjà été retenue, il sera relevé qu'il résulte des pièces produites que Mme [L] a entrepris des mesures de restructuration puisqu'elle a notamment confié à son expert-comptable une mission relative à la mise en oeuvre d'un nouveau système de gestion du temps, justifiant ainsi l'augmentation des honoraires de celui-ci, et réparti ses salariés sur les différentes structures puis sollicité le bénéfice d'une procédure de redressement judiciaire au cours de laquelle maîtres [N] et [C], ès qualités, se sont déclarés favorables à l'adoption d'un plan de redressement lequel a été adopté selon des modalités différentes d'abord par le tribunal puis par la cour d'appel.

Aucune faute de gestion n'est donc caractérisée à ce titre.

* Sur la condamnation financière

La demande de Maître [N], ès qualités, bien que d'un montant supérieur à ses prétentions initiales, est recevable dès lors qu'il ne s'agit que d'une majoration en cause d'appel de la somme réclamée en première instance.

Les deux fautes de gestion retenues et leur contribution à l'insuffisance d'actif justifient la condamnation de Mme [L] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif, laquelle en l'absence d'élément quant à la situation patrimoniale et personnelle de Mme [L], sera fixée à la somme de 120 000 euros, étant observé d'une part que Mme [L], bénéficiaire d'un plan de redressement judiciaire à titre personnel, est redevenue in bonis et peut donc faire l'objet d'une condamnation et, d'autre part, que l'assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif datée du 4 ou 8 août 2016, si elle fait état de fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de Mme [L], est postérieure, comme le jugement qui en est résulté, à l'ouverture de cette procédure le 18 juillet 2013 et à l'adoption d'un plan le 9 juin 2016, en sorte qu'aucune déclaration au passif, au titre d'une créance antérieure, ne devait être régularisée.

Le jugement sera par conséquent infirmé.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt rendu par défaut,

Rejette la demande d'annulation du jugement ;

Infirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné Mme [W] [L] aux dépens ;

Statuant à nouveau,

Déclare recevables l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif et les demandes formées à ce titre par maître [N], ès qualités ;

Déboute Mme [L] de sa demande tendant à faire écarter le rapport de M. [A] ;

Déboute maître [N], ès qualités, de sa demande tendant à faire écarter les rapports produits par Mme [L] ;

Condamne Mme [W] [L] à payer à maître [N], en sa qualités de liquidateur judiciaire de la Selarl Cabinet [J], au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 120 000 euros ;

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne Mme [W] [L] à payer à maître [N], ès qualités, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les instances de première instance et d'appel ;

Condamne Mme [W] [L] aux dépens de la procédure d'appel avec droit de recouvrement au profit de la SCP Hadengue, avocat, pour les frais dont elle aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sylvie PASQUIER-HANNEQUIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,La présidente,