COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 4ID
13e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 13 NOVEMBRE 2018
N° RG 18/02008 - N° Portalis DBV3-V-B7C-SIPY
AFFAIRE :
[S] [S]
[F] [G]
[I] [X]
[V] [D]
[F] [N]
C/
[A] [I] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société STS GROUP
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Mars 2018 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° chambre :
N° Section :
N° RG : 2016L02302
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 13/11/2018
à :
Me Oriane DONTOT,
Me Patricia MINAUL,
MP,
TC NANTERRE
POLE-ECOFI
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE TREIZE NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
- Monsieur [S] [S]
né le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 1]
de nationalité Française
[Adresse 1]
[Localité 2]
- Monsieur [F] [G]
né le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 3]
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Localité 4]
- Monsieur [I] [X]
né le [Date naissance 3] 1955 à [Localité 5] (ESPAGNE)
de nationalité Espagnole
[Adresse 3]
[Localité 6] (ESPAGNE)
- Monsieur [V] [D]
né le [Date naissance 4] 1945 à [Localité 7]
de nationalité Française
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 8]
- Monsieur [F] [N]
né le [Date naissance 5] 1961 à [Localité 9] (BELGIQUE)
de nationalité Belge
[Adresse 5]
[Localité 10] (BELGIQUE)
Représentés par Maître Oriane DONTOT de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633 - N° du dossier 20180283 et par Maître Mathieu MIEULLE, avocat plaidant au barreau de PARIS
APPELANTS
****************
Maître [A] [I] pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société STS GROUP
[Adresse 6]
[Localité 11]
Représenté par Maître Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20180127 et par Maître Isilde QUENAULT, avocat plaidant au barreau de PARIS
INTIME
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Septembre 2018, Madame Sophie VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,
Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,
Madame Delphine BONNET, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER
En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 30 mai 2018 a été transmis le 31 mai 2018 au greffe par la voie électronique.
La société anonyme STS Group (SA STS), créée en 2000, a développé une activité d'éditeur et de fournisseur de logiciels de confiance numérique.
En suite de son développement et de sa prise de participation dans le groupe Risc, elle est devenue une société holding détenant sept filiales dont deux françaises, les sociétés Deal It (100%), et Risc group (29%).
La société Risc group, cotée au marché Euronext Paris, exploitait une activité d'installation de logiciels et de matériels ainsi que la réalisation de prestations informatiques et disposait de plusieurs établissements secondaires.
Elle avait elle-même cinq filiales, parmi lesquelles la société Risc Group it solutions (ITS), détenue à 99%, cotée au marché libre, qui exploitait une activité de gestion de réseaux informatiques et d'hébergement sécurisé de données informatiques.
La société Deal It, qui commercialisait la solution informatique acquise auprès de la société Risc group, et Risc Group it solutions intervenaient de manière complémentaire et avaient recours à la société Locam pour le financement des contrats.
Après avoir mis en place un plan de sauvegarde de l'emploi au sein des sociétés STS Group et Risc group puis sollicité l'ouverture de procédures amiables qui ont échoué, la société STS Group a déposé une déclaration de cessation des paiements le 21 octobre 2013.
Par jugement du 24 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société STS Group, fixé la date de cessation des paiements au 1er octobre 2013, désigné Me [Z] en qualité d'administrateur judiciaire et Me [I] en qualité de mandataire judiciaire. Le 18 décembre 2013, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société et autorisé une poursuite d'activité jusqu'au 10 janvier 2014 afin de permettre une cession, laquelle a eu lieu le 20 décembre 2013.
Considérant que des fautes de gestion avaient été commises, Me [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la STS Group, a saisi le tribunal de commerce de Nanterre qui par jugement contradictoire en date du 7 mars 2018 assorti de l'exécution provisoire a notamment :
- condamné les intimés à contribuer partiellement à l'insuffisance d'actif à hauteur de 3 000 000 € pour M. [S] [S], 500 000 € pour MM. [F] [G], [I] [X] et [V] [D], et de 100 000 € pour M. [F] [N],
- prononcé une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale d'une durée de 10 ans à l'encontre de M. [S] [S], de 5 ans à l'encontre de MM. [F] [G], [I] [X] et [V] [D], et de 2 ans à l'encontre de M. [F] [N],
- condamné in solidum les intimés à payer à Me [I] ès qualités la somme de 8 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Le tribunal a retenu les fautes suivantes :
* non respect des obligations sociales et fiscales à l'encontre de MM. [S] [S], [F] [G], [I] [X] et [V] [D],
* la poursuite d'une activité déficitaire à l'encontre de MM. [S] [S], [F] [G], [I] [X] et [V] [D]
* la gestion contraire à l'intérêt social compte tenu de l'importance des comptes courants dans l'intérêt des dirigeants à l'encontre de MM. [S] [S], [F] [G], [I] [X] et [V] [D]
* la gestion contraire à l'intérêt social dans l'intérêt personnel des dirigeants à l'encontre de MM. [S] [S], [F] [G], [I] [X], [V] [D] et [F] [N]
Il n'a pas retenu la tenue d'une comptabilité irrégulière.
MM. [S] [S], [F] [G], [I] [X], [V] [D] et [F] [N] ont interjeté appel le 22 mars 2018.
Aux termes de leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 31 juillet 2018, ils demandent à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté le grief relatif au caractère irrégulier de la comptabilité 2011,
- dire qu'en tout état de cause, le lien de causalité entre cette prétendue faute et l'insuffisance d'actif n'est pas rapportée,
- infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :
- juger qu'ils n'ont commis aucune faute de gestion susceptible d'avoir contribué à l'insuffisance d'actif ou visée par les articles L.653-4 et L.653-8 du code de commerce ;
- débouter Me [I] de l'ensemble de ses demandes ;
- condamner Me [I] à payer à chacun des appelants la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens avec droit de recouvrement au profit de Me Dontot, avocat, pour les frais dont il aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 30 août 2018, Me [I], ès qualités, demande à la cour ;
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la faute liée à l'irrégularité de la comptabilité et sur le quantum de la condamnation ;
- de confirmer le jugement pour le surplus ;
En conséquence,
- de condamner MM. [S] [S], [I] [X], [F] [G], [V] [D] et [F] [N] à lui payer la somme de 31 437 517,68 € en application des dispositions de l'article L.651-2 code de commerce ;
- dire que les intérêts se capitaliseront en application de l'article 1154 du code civil, étant précisé que la capitalisation était sollicitée dès l'assignation ;
- débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes ;
- de condamner MM. [S] [S], [I] [X], [F] [G], [V] [D] et [F] [N] à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec droit de recouvrement au profit de Me Minault, avocat, pour les frais dont elle aurait fait l'avance, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Selon avis communiqué aux parties par RPVA le 31 mai 2018, le ministère public sollicite la confirmation en tous points du jugement considérant que les fautes de non respect des obligations fiscales et sociales, poursuite abusive d'une activité déficitaire, gestion contraire à l'intérêt social en raison de l'importance des comptes courants d'associés, gestion contraire à l'intérêt social dans l'intérêt personnel des dirigeants sont constituées et que les condamnations sont adaptées étant rappelé que l'insuffisance d'actif s'élève à 31 437 517,68€.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 septembre 2018.
Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
SUR CE,
1- Sur la direction de la société STS
Aux termes de l'article L651-1 du code de commerce, les dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif s'appliquent aux dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective.
La société STS est une société anonyme avec conseil d'administration dont le président et directeur général est depuis sa création M. [S] [S].
MM. [I] [X] et [V] [D] sont tous les deux directeur général délégué et administrateur depuis l'année 2000.
M. [F] [G] est devenu administrateur et directeur général délégué à compter du18 mai 2006.
M. [F] [N] est devenu administrateur à compter du 3 novembre 2006.
Il est constant que dans une société anonyme le directeur général et le président du conseil d'administration sont des dirigeants de droit au sens de l'article L651-1 du code de commerce.
La responsabilité de M. [S] [S] est donc susceptible d'être engagée.
Qu'ils assument ou non la direction générale de la société, les administrateurs ont également la qualité de dirigeants de droit.
En l'espèce, les appelants ne contestent pas leur qualité de dirigeant de droit de la société STS.
2- Sur l'insuffisance d'actif
Me [I], ès qualités, indique d'une part que l'actif réalisé s'élève à la somme de 844 613,23 € correspondant pour l'essentiel au solde du compte bancaire et au prix de cession du fonds de commerce, d'autre part que le passif définitif est de 32 282 130,91 €, soit une insuffisance d'actif de 31 437 517,68 €.
Dans leurs écritures (p 43) les appelants indiquent que l'existence de l'insuffisance d'actif n'est pas contestée, 'même si son quantum peut l'être à la marge' sans toutefois justifier d'explications supplémentaires. A titre d'exemple, ils prétendent que l'ensemble des actifs n'aurait pas été cédé ou recouvré mais n'en justifient pas.
L'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s'apprécie à la date à laquelle le juge statue.
Il convient de déduire du passif retenu par le liquidateur judiciaire la somme de 244 242,92 € due au titre du super privilège des salaires, née postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, en sorte que l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 31 193 274,76 €.
3- Sur les fautes
Les appelants soutiennent à titre préalable, d'une part que la faute de gestion ne peut pas consister en une simple négligence en application de l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa version atténuée par la loi du 9 décembre 2016, d'autre part, qu'il doit être tenu compte des mesures de restructuration mises en oeuvre ainsi que des mesures de prévention sollicitées et obtenues alors que la société n'était pas en état de cessation des paiements, enfin que le liquidateur n'a pas entendu engager une action en report de la date de cessation des paiements ce qui caractérise son acquiescement sur celle-ci.
Me [I] réplique que l'absence d'engagement d'une action en report de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture n'est due qu'à un concours de circonstances lié à un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation et non à un acquiescement de sa part, qu'à supposer que la nouvelle rédaction de l'article L.651-2 du code de commerce soit applicable aux procédures en cours, ce qui n'est pas à ce jour le sens de la jurisprudence, le fait de ne pas respecter la loi ne peut correspondre à une simple négligence comme le fait d'avoir multiplié les mesures de prévention n'est pas exonératoire de responsabilité.
L'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, est applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours. Il dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.
Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.
Il est constant que M. [S], assisté des membres du conseil d'administration, a engagé des démarches afin de restructurer la société. Parmi les mesures prises, il a sollicité et obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre le bénéfice de trois mandats ad hoc et de deux conciliations pour la société STS entre le 10 avril 2012 et le 13 juin 2013.
Outre que les ordonnances sont démunies de toute motivation de sorte qu'il est impossible de déterminer si la société STS était ou non en cessation des paiements depuis plus de 45 jours aux dates d'ouverture des deux conciliations, voire de prorogation de la seconde, la désignation d'un mandataire puis d'un conciliateur comme en l'espèce n'exonère pas les dirigeants de leurs fautes dès lors que ces procédures ne les privent pas de l'exercice de leurs pouvoirs ni ne les dispensent de leurs obligations.
Enfin la cour constate que Me [I], ès qualités, n'a pas engagé d'action en report de la date de cessation des paiements dans le délai d'un an prévu par l'article L.631-8 du code de commerce, lequel expirait le 24 octobre 2014, soit avant le revirement de jurisprudence invoqué, sans que cette inaction emporte de conséquence au regard des seules fautes reprochées.
Il convient par suite d'examiner chacun des griefs formulés par le liquidateur judiciaire à l'encontre de chacun des dirigeants.
* Le non paiement des cotisations sociales
Me [I] soutient que les déclarations de créances de Klesia et des Urssaf du Languedoc et d'Ile de France montrent que la société STS n'a pas respecté ses obligations sociales, que régler un moratoire sans s'acquitter des cotisations courantes est constitutif d'un système de cavalerie, que le non paiement des cotisations sociales est une faute de gestion, que cette faute a eu une influence sur l'insuffisance d'actif et qu'elle est imputable tant à M. [S], président du conseil d'administration et directeur général, qu'aux directeurs généraux délégués.
Les appelants expliquent que la Commission des chefs des services financiers (CCSF) des Hauts de Seine a accepté un échéancier pour les cotisations et impôts dus sur la période de mars à décembre 2012, que l'ensemble du passif public antérieur au mois de février 2013 a fait l'objet de délais de paiement acceptés par les pouvoirs publics, que le moratoire a été exécuté jusqu'en septembre 2013, que la création d'un nouveau passif est due à l'absence de règlement par l'Etat de ses créances et au retard de signature de certains marchés, que le 9 juillet 2013 ils ont, sous l'égide du conciliateur, saisi une nouvelle fois la CCSF qui a refusé la mise en oeuvre d'un nouveau moratoire, qu'ils ont entamé le remboursement du passif non moratorié dès les premières rentrées d'argent et ont tout mis en oeuvre de manière transparente et loyale pour tenter de résorber le passif résiduel dans les meilleurs délais, que s'agissant de Klesia un accord de principe avait été obtenu, que l'information reçue par les caisses de retraite les a conduits à ne pas engager de voies d'exécution et à accepter tacitement de suspendre l'exigibilité de leur créance, enfin qu'il ne peut leur être reproché un passif qui n'a pas créé d'état de cessation des paiements.
Il est établi que le 12 février 2013 la CCSF a écrit à M. [S] pour lui faire part de sa décision d'accorder à son 'groupe' un plan de règlement de son passif fiscal et social d'une durée de 24 mois, sous condition d'un accord avec les créanciers d'obligations à bons de souscription d'actions remboursables, soit pour la société STS la somme de 187 260,16 € arrêtée au 31 janvier 2013, la première échéance de 142 285 €, due pour l'ensemble des sociétés, étant exigée dès le mois de février 2013. Si l'attestation établie le 19 juin 2018 par le cabinet BM&A, expert-comptable, à la demande des anciens dirigeants de la société STS, indique que le moratoire CCSF a été respecté en 2013, il précise également que dans l'intervalle un passif courant a été constitué à hauteur de 0,7 millions d'euros.
De fait, le message adressé le 9 juillet 2013 par Me [Q], mandataire ad hoc puis conciliateur, à l'Urssaf témoigne de ce que la société avait cessé de payer ses cotisations sociales courantes (parts patronales et salariales) et qu'un nouveau passif de l'ordre de 1 500 000 € avait été créé par les entités du groupe sur le premier semestre 2013.
Par la suite, l'Urssaf du Languedoc a déclaré une créance de 43 774 € pour des cotisations dues d'octobre 2012 à septembre 2013, l'Urssaf d'Ile de France a déclaré une créance de 228 692,69 € pour des cotisations dues de novembre 2012 à octobre 2013, l'Urssaf Midi Pyrénées a déclaré une créance de 21 105 € pour des cotisations dues de juillet à octobre 2013 et les caisses de retraite Klesia Agirc et Arrco ont déclaré une créance globale de 444 190,31 € au titre de cotisations impayées depuis 2012 et jusqu'à l'ouverture de la procédure collective. En l'absence de réponse à la lettre de Me [Q] en date du 11 octobre 2012 sollicitant un gel du paiement des cotisations pour les quatre trimestres 2012 assorti d'un plan de remboursement en 24 mois à compter du 30 janvier 2013, il n'est justifié d'aucun échéancier écrit avec les caisses de retraite. L'accord tacite allégué, dont la preuve n'est au demeurant pas rapportée, est insuffisant à justifier du caractère non exigible du passif litigieux.
Enfin, il ressort du procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 13 août 2013 de la société STS qu'une nouvelle demande a été présentée à la CCSF pour obtenir un remboursement sur 30 mois à compter du 1er janvier 2014, laquelle n'avait pas été acceptée à cette date.
L'existence d'une créance de 2 200 000 € sur l'Etat alléguée par les appelants pour tenter de s'exonérer n'est pas démontrée alors que la déclaration de cessation des paiements établie par M. [S] ne mentionne qu'un crédit d'impôts de 395 900 € et une TVA déductible de 499 225 € et que le liquidateur judiciaire a indiqué dans ses rapports, dont celui du 24 avril 2014, n'avoir reçu aucun document justificatif de ces sommes.
Le non paiement des cotisations sociales est une faute de gestion qui a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif alors au demeurant que l'actif n'a pas été renforcé dans le même temps.
Il ne peut pas s'agir d'une simple négligence, le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 13 août 2013 de la société STS démontrant que les dirigeants étaient, au regard des sommes en jeu, parfaitement informés des risques encourus par la société.
Le grief est donc caractérisé.
Cette faute est imputable à MM. [S], [G], [X] et [D], dirigeants de droit, comme retenu par le tribunal,
Elle ne l'est pas à M. [F] [N], administrateur, faute de reproche en ce sens de la part du liquidateur judiciaire.
* Sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire
Me [I] prétend que la société STS a poursuivi à compter de l'année 2011 et en toute connaissance de ses dirigeants une activité déficitaire ayant abouti à l'état de cessation des paiements constaté par le tribunal et à une insuffisance d'actif représentant 15 années du dernier chiffre d'affaires de la société au préjudice des créanciers. Il rappelle que l'intérêt personnel n'est pas exigé pour que la poursuite d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion, laquelle est imputable au président directeur général, aux directeurs délégués et aux administrateurs. Il ajoute que ces derniers ne peuvent pas se dédouaner en alléguant d'apports faits sans apport de financement ou de la souscription d'actions alors qu'ils ont bénéficié d'un tarif préférentiel à une époque à laquelle la société ne rencontrait pas de difficulté, que l'accord des créanciers d'obligations pour les convertir en capital n'a pas été obtenu dans la mesure où l'augmentation de capital de 3 200 000 € n'a pas été réalisée et que les conditions de l'accord de conciliation n'ont pas été respectées, enfin que l'absence de certification des comptes 2011 et 2012 par les commissaires aux comptes constitue plutôt une circonstance aggravante.
Les appelants répliquent que la poursuite d'une activité déficitaire n'est pas en soi une faute dès lors qu'existe une prévisibilité de retour à l'équilibre, que la faute de gestion ne peut être constatée que si les dirigeants ont volontairement poursuivi une activité sans espoir de redressement, outre le fait d'en retirer un intérêt personnel direct ou indirect, qu'ils ont cessé de percevoir toute rémunération dès 2012 et l'apparition des difficultés, qu'ils ont apporté une somme de 1 700 000 € dans le cadre des procédures de prévention et ont obtenu des actionnaires un engagement de souscription au capital de 1 100 000 €, lequel n'a pas pu être mis en oeuvre en raison de l'absence de diligences et d'audits des commissaires aux comptes, que ces mesures devaient permettre de restaurer les fonds propres, que la société ne se trouvait pas en état de cessation des paiements avant le 1er octobre 2013, enfin que le grief d'absence de convocation d'une assemblée générale extraordinaire appelée à statuer sur la dissolution ou non de la société en raison de capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, non reproché par le liquidateur judiciaire mais soulevé lors de l'audience devant le tribunal, ne peut être retenu dès lors que les comptes 2011 et 2012 n'ont pas pu être soumis à l'approbation de l'assemblée générale faute d'approbation par les commissaires aux comptes et que le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif n'est pas établi.
Il sera rappelé à titre liminaire que la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire, susceptible d'engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif , n'est subordonnée ni à la constatation d'un état de cessation des paiements ni à l'existence d'un intérêt personnel.
Il résulte du bilan incomplet communiqué pour l'exercice 2012 et de la liasse fiscale 2011, établie le 11 mai 2012, produits par le liquidateur judiciaire, et du bilan 2011 produit par les appelants, sans qu'il puisse être tenu compte du retraitement opéré en 2018 par le cabinet BMA, qu'en 2011 le résultat de la société STS était déficitaire, que ce soit à hauteur de 472 710 € (liasse fiscale 2011) ou de 68 285 553 € (bilan 2012), et les capitaux propres négatifs de 7 904 681 € pour un capital social de 6 410 830 €, qu'en 2012 la perte était de 8 294 582 € et les capitaux propres négatifs. Il n'est pas contesté que cette activité déficitaire s'est poursuivie en 2013, jusqu'à la déclaration de cessation des paiements, comme le démontrent les prévisions d'exploitation reprises par l'administrateur judiciaire dans son rapport du 9 décembre 2013.
La durée et le nombre des mesures préventives auxquelles les dirigeants ont eu recours, ainsi que l'absence d'une recapitalisation suffisante de la société démontrent que dès la fin de l'année 2012 la perspective d'un redressement n'était plus sérieusement prévisible. Le fait, non contesté, que les dirigeants aient cessé de percevoir toute rémunération courant 2012, qui illustre au demeurant leur parfaite connaissance des difficultés de la société, n'est pas de nature à les exonérer de leur responsabilité, pas plus que l'impact pour la société STS des restructurations menées par sa filiale, Risc group, l'absence de signatures de marchés ou le défaut de mise en oeuvre de l'apport des actionnaires qui auraient au contraire dû inciter les dirigeants à mettre fin à cette activité déficitaire. En effet si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution.
Cette faute, qui ne peut donc pas être assimilée à une simple négligence, est imputable à MM [S], [X], [D] et [G], dirigeants de droit, et à M. [F] [N], administrateur resté passif.
Cette faute ainsi établie a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif et diminué le gage des créanciers.
Il n'y a pas lieu en revanche de rechercher la responsabilité de M. [S] pour ne pas avoir convoqué une assemblée générale dans les quatre mois de l'approbation des comptes, faute de reproche en ce sens de la part du liquidateur judiciaire.
* Sur la tenue d'une comptabilité irrégulière
Me [I] soutient que deux bilans ont été établis pour 2011 et que l'un des deux est faux ce qui caractérise une faute de gestion, étant précisé qu'en l'état des éléments versés il n'est pas possible de savoir quels documents comptables auraient été portés à la connaissance des commissaire aux comptes, de Me [Q] et du président du tribunal de commerce pour l'obtention des mesures de prévention. Il précise qu'il a été reconnu par les dirigeants que le bilan 2011 remis au liquidateur judiciaire ne reproduisait pas une image fidèle, sincère et régulière de la situation puisqu'un bilan rectificatif a dû être établi.
Les appelants font valoir que la liasse rectificative pour l'exercice 2011, a été établie en 2012 par l'expert-comptable de la société à leur demande conjointe à celle des commissaires aux comptes pour retraiter les actifs et les créances attachées aux apports de licences dans le cadre de la création des joint-ventures durant l'année 2011 afin de faciliter la recapitalisation du groupe, que l'existence même de cette liasse prouve que la comptabilité était régulière, qu'en tout état de cause ce prétendu grief ne présente aucun lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, les modifications comptables n'ayant eu aucune incidence sur la trésorerie de la société, que ces comptes rectifiés ne constituent une faute ni au sens de l'article L.653-5 ni au sens de la responsabilité pour insuffisance d'actif et qu'ils ont été communiqués à Me [Q] et par la même au président du tribunal de commerce de Nanterre.
Il est constant que deux bilans ont été établis pour 2011 sans que la preuve ne soit rapportée que l'un ou l'autre soit faux ou ait été dressé au vu d'éléments volontairement tronqués.
Au demeurant, ce seul fait est insuffisant en soi à établir le grief reproché.
* Sur la gestion contraire à l'intérêt de la société STS
Me [I] relève en premier lieu l'importance des comptes courants d'associés et soutient que la société STS a financé les sociétés IPS Nevada et IPSCA Espagne, ses filiales, de manière massive au détriment de ses propres créanciers. Il considère que cette faute est imputable au président du conseil d'administration-directeur général et aux directeurs généraux délégués sans que l'existence d'une convention de trésorerie, qui au demeurant concerne d'autres sociétés, ne puisse les exonérer de leur responsabilité.
En second lieu, il prétend que les dirigeants ont eu une gestion contraire à l'intérêt de la société STS dans un intérêt personnel en ce qu'ils ont réalisé en deux mois en 2007 une plus value de 5 500 000 € en procédant à l'acquisition du capital social de la société Logon SI Belgique puis à la vente du capital social de sa filiale la société Logon SI France à la société STS.
Les appelants ne contestent pas que la société STS, société faîtière du groupe, ait apporté ses ressources à ses filiales. S'agissant de la société IPS Nevada, ils expliquent qu'elle a été créée pour recueillir les titres détenus par les sociétés STS et ITS dans les joint-ventures mais que celle-ci ne disposant pas des fonds nécessaires au paiement du prix de cession des titres ces créances ont été inscrites en compte courant, que l'inscription en compte courant n'est pas un flux de trésorerie et ne peut donc pas constituer un appauvrissement, qu'il s'agit d'une opération neutre en terme de patrimoine et de trésorerie à l'exception des coûts juridiques marginaux et précisent qu'entre 2010 et 2011, la société STS a apporté 900 000 € de trésorerie à sa filiale. S'agissant de la société IPSCA Espagne, à qui la société STS a apporté des fonds pour lui permettre d'acquérir des droits sur les licences auprès de la société Compusystem, ils prétendent qu'une partie de la créance a été payée par compensation pour 1 140 000 € avec le prix de cession de Risc Spain à IPSCA et par des remontées de trésorerie de 3 000 000 € à travers la société Compusystem par deux virements des 16 décembre 2009 et 7 janvier 2010. Ils ajoutent que ces opérations anciennes n'ont pas pu contribuer à l'insuffisance d'actif .
Enfin concernant les opérations de restructuration du groupe Logon, ils expliquent qu'aux termes des différentes opérations les administrateurs de STS ont perçu un excédent de trésorerie de 386 000 €, qu'ils ont renoncé à percevoir la majorité du produit des opérations et ont converti 4 400 000 € au capital de la société STS ce qui a oeuvré au renforcement de ses fonds propres tout en préservant sa trésorerie, étant précisé d'abord qu'ils ont supporté le risque de la cession et que certains administrateurs dont M. [G] ont dû s'endetter pour participer à ces opérations et ensuite que cette opération de croissance externe, couronnée de succès, a bénéficié au déploiement de la société STS. Il ajoutent que ces opérations ont été menées en accord avec les actionnaires, alors qu'à l'époque les dirigeants ne détenaient que 35% du capital, le reste étant détenu par des fonds d'investissement, que ces faits qui sont anciens n'ont pas appauvri la société STS mais ont fait grimper son chiffre d'affaires et son résultat et que la preuve d'un lien de causalité entre ceux-ci et l'insuffisance d'actif n'est pas rapportée.
La lecture du grand livre des comptes de la société STS montre qu'au 1er janvier 2011, les comptes courants d'associé des sociétés IPS et IPSCA étaient débiteurs des sommes de 3 700 176,76 € pour la première et de 4 874 077,36 € pour la seconde et qu'ils ont été portés en 2013 à 11 491 124,05 € pour la première et à 5 164 186,27 € pour la seconde.
En dépit des explications apportées par les appelants et des remboursements allégués, ces chiffres ne sont pas contestés.
Quelles que soient les causes de ces créances, le fait de faire des avances conduisant à la ruine de la société mère puis de ne pas les recouvrer alors que la situation financière de la société STS, privée de trésorerie, était obérée et que son dirigeant, après avoir sollicité des mesures de prévention, s'apprêtait à procéder à une déclaration de cessation des paiements constitue non une simple négligence mais une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la société STS.
S'agissant des opérations de rachat des sociétés Logon SI Belgique et Logon SI France, il résulte des écritures des parties et du rapport BMA qu'en 2006 les membres du conseil d'administration de la société STS ainsi que leurs sociétés de droit luxembourgeois, soit M. [S] et sa société Compulease, M. [G] et sa société Cadami, M. [X] et ses sociétés Triplus finance et Quadraus, M. [D] et ses sociétés Jokari finance et Communication trading, d'une part, et la société STS, d'autre part, ont acquis respectivement 54,45%, au prix de 97 € par action, et 45,55%, au prix de 49 € par action, du capital de la société Logon SI Belgique ; que le 5 décembre 2006, la société STS a cédé sa participation à la société Compulease au prix où elle l'avait acquise ; que le 29 mai 2007 la société Logon SI Belgique a cédé l'intégralité de sa participation dans sa filiale française aux membres du conseil d'administration de la société STS ainsi qu'à leurs sociétés de droit luxembourgeois, au prix de 40 € l'action ; enfin que le 11 juillet 2007, les membres du conseil d'administration de la société STS ainsi que leurs sociétés de droit luxembourgeois ont cédé l'intégralité des actions qu'ils détenaient dans le capital de la société Logon SI France à la société STS, au prix de 197 € l'action, réalisant ainsi une plus value de 5 500 000 €, peu important à cet égard qu'elle ait été perçue en liquidités ou par incorporation au capital.
Il se déduit de ces éléments que ces actions ont été réalisées au profit des administrateurs de la société STS et au détriment de la société STS qui a ainsi perdu une chance de réaliser la plus value à leur place. Elles sont caractéristiques d'une faute de gestion. Pour autant la preuve d'un lien de causalité entre cette faute commise en 2007 et l'insuffisance d'actif constatée en 2013 n'est pas rapportée par le liquidateur judiciaire.
Le grief résultant d'une gestion contraire à l'intérêt de la société STS ne sera donc retenu qu'au regard des comptes courants.
Cette faute est imputable à MM. [S], [G], [X] et [D] mais non à M. [N], faute de reproche en ce sens de la part du liquidateur judiciaire.
4- Sur les sanctions financières
Le nombre de fautes retenues à l'encontre de MM. [S], [G], [X], [D] et dans une moindre mesure de M. [N] ainsi que leur contribution à l'insuffisance d'actif justifient leur condamnation à supporter une partie de l'insuffisance d'actif.
M. [S] est âgé de 64 ans. Son avis d'imposition 2017, sur les revenus 2016, dont seule la première page est versée aux débats, mentionne un revenu fiscal de référence de 24 561 €.
M. [G] est âgé de 66 ans. Son avis d'imposition 2017, sur les revenus 2016, fait état de revenus salariaux à hauteur de 33 859 € outre des revenus fonciers nets de 19 659 €.
M. [X] est âgé de 63 ans. Son avis d'imposition 2017, sur les revenus 2016, fait état de revenus à hauteur de 14 226 €. De nationalité espagnole, ses conclusions indiquent qu'il est domicilié en Espagne mais ne précisent pas s'il y perçoit des revenus.
M. [D] est âgé de 73 ans. Son avis d'imposition 2017, sur les revenus 2016, fait état de revenus à hauteur de 44 823 €, revenus de capitaux mobiliers compris.
M. [N] est âgé de 57 ans, de nationalité belge, il réside en Belgique. Son avis d'imposition belge, sur les revenus 2016, indique des rémunérations de dirigeant d'entreprise de 12 545,45 €.
Outre qu'ils n'ont pas actualisé leur situation, aucun élément sur la consistance de leur patrimoine n'est produit.
S'agissant de M. [S], il résulte néanmoins du courrier de M. [D], daté du 12 décembre 2012, que pour tenter d'obtenir un financement bancaire celui-ci s'est appuyé sur
son patrimoine personnel en donnant un mandat de vente sur un immeuble exploité en activité d'hôtellerie pour un prix de présentation de 12 250 000 €.
Il convient dans ces conditions de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné les appelants à supporter une partie de l'insuffisance d'actif mais de l'infirmer sur les quantum mis à la charge de MM. [S], [G], [X] et [D] dès lors que le grief résultant d'une gestion contraire à l'intérêt de la société STS dans l'intérêt personnel de ses dirigeants n'est pas retenu par la cour et de les condamner au paiement des sommes de 2 500 000 € pour le premier et de 400 000 € pour les trois autres, le montant mis à la charge de M. [N] étant également confirmé.
La capitalisation des intérêts demandée pour la première fois dans l'assignation est due par application de l'article 1154 devenu1343-2 du code civil.
5- Sur les sanctions personnelles
Me [I] soutient que les articles L.653-4 et L.653-8 du code de commerce permettent de sanctionner d'une faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer les dirigeants, qui comme en l'espèce, ont, par l'acquisition puis la cession des actions de la société Logon SI France, fait des biens ou du crédit de la société STS un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, tenu une comptabilité irrégulière et s'agissant de M. [S] détourné une partie des actifs de la personne morale, soit deux véhicules Jaguar et Porsche cayenne.
Les appelants concluent au rejet de cette demande considérant notamment pour les deux véhicules qu'il s'agit d'une simple omission du dirigeant et non d'une véritable dissimulation d'actif et qu'ils ont finalement été vendus au profit de la liquidation judiciaire
L'article L 653-1 du code de commerce dispose que lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions de ce chapitre III, intitulé 'de la faillite personnelle et des autres mesures d'interdictions', sont notamment applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales.
Dès lors que les fautes de tenue d'une comptabilité irrégulière et d'usage des biens de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles n'ont pas été retenues, elles ne peuvent pas donner lieu à sanction personnelle.
Aux termes des articles L.653-4 5° et L.653-8 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle ou une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre de tout dirigeant de droit d'une personne morale qui a détourné ou dissimulé une partie de l'actif de la personne morale.
Il est constant que les deux véhicules litigieux ne figurent ni dans la déclaration de cessation des paiements établie par M. [S] ni dans l'inventaire du commissaire-priseur. Les circonstances dans lesquelles l'existence de ces véhicules a été portée à la connaissance du cessionnaire ne ressortent pas avec certitude des pièces versées aux débats. Le prix de vente de ces véhicules ayant finalement été appréhendé par la procédure collective, il n'y a pas lieu de prononcer de sanction à ce titre.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a prononcé une mesure d'interdiction de gérer à l'encontre des appelants.
PAR CES MOTIFS,
La cour statuant par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné MM. [S], [G], [X], [D] et [N] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif et M. [F] [N], de nationalité belge, né le [Date naissance 5] 1961 à [Localité 9] (Belgique), domicilié [Adresse 5] (Belgique) à payer à Me [I], ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 100 000 €, ordonné la capitalisation des intérêts, condamné in solidum MM. [S], [G], [X], [D] et [N] à payer à Me [I] une indemnité procédurale de 8 000 € ainsi qu'aux dépens ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés,
Condamne M. [S] [S], de nationalité française, né le [Date naissance 1] 1954 à Figeac (46 100), domicilié [Adresse 1], à payer à Me [I], ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 2 500 000 € ;
Condamne M. [F] [G], de nationalité française, né le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 3]), domicilié [Adresse 2] à payer à Me [I], ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 400 000 € ;
Condamne M. [I] [X], de nationalité espagnole, né le [Date naissance 3] à [Localité 5] (Espagne), domicilié [Adresse 3] Espagne) ou [Adresse 7] à payer à Me [I], ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 400 000 € ;
Condamne M. [V] [D], de nationalité française, né le [Date naissance 4] 1945 à [Localité 7] (Maroc), domicilié [Adresse 8] à payer à Me [I], ès qualités, au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif la somme de 400 000 € ;
Déboute Me [I] ès qualités de ses demandes de sanctions personnelles à l'égard de MM. [S], [G], [X], [D] et [N] ;
Condamne in solidum MM. [S], [G], [X], [D] et [N] à payer à Me [I] la somme de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne in solidum MM. [S], [G], [X], [D] et [N] aux dépens de la procédure d'appel ;
Dit qu'en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d'appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Monsieur MONASSIER greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier,La Présidente,
