France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre section 2, 06 septembre 2018, 17/06668

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 59B

12e chambre section 2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 6 SEPTEMBRE 2018

N° RG 17/06668

AFFAIRE :

SA CM-CIC FACTOR anciennement dénommée FACTOX...

SCP OLIVIER ZANNI ès-qualités de L.J.de la Société Manufactures de Plumes et de Duvet du Centre -MPDC

Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 15 Janvier 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2012F04195

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Christophe Y...

Me Martine Z...

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre:

DEMANDERESSE devant la cour d'appel de VERSAILLES saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 12 JUILLET 2017 cassant et annulant l'arrêt rendu par la cour d'appel de VERSAILLES (12è CHAMBRE) du 2 FEVRIER 2016

SA CM-CIC FACTOR anciennement dénommée FACTOX...

[...]

Autre(s) qualité(s) : Défendeur dans 17/06779 (Fond)

assistée de Me Christophe Y..., Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 17723, Me Olivier DROUOT de la SELARL ROULOT, DROUOT.ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de A..., vestiaire : P0535

****************

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

SCP OLIVIER ZANNI ès-qualités de L.J.de la Société Manufactures de Plumes et de Duvet du Centre -MPDC

[...]

Autre(s) qualité(s) : Demandeur dans 17/06779 (Fond)

assistée de Me Martine Z... de la SELARL LEXAVOUE A...-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 1758288, Me Marie Paule C... (SCP SOREL & ASSOCIES), Plaidant, avocat au barreau de BOURGES

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 22 Mai 2018, Madame Sylvie MESLIN, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de:

Madame Sylvie MESLIN, Président,

Madame Hélène GUILLOU, Conseiller,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier F.F., lors des débats : Monsieur James D...;

et composition de la cour lors de la mise à disposition :

Madame Sylvie MESLIN, Président,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

Madame Véronique MULLER, Conseiller,

Vu la saisine déclarée le 7 septembre 2017 par la société anonyme CM-CIC FACTOR anciennement dénommée société Factocic (société CM-CIC FACTOR), sur arrêt de renvoi de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 12 juillet 2017 (pourvoi n° 16-14.765.) ayant cassé et annulé partiellement l'arrêt prononcé le 2 février 2016 par la cour d'appel de VERSAILLES autrement composée, sur appel du jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 15 janvier 2014 rendu dans l'affaire l'opposant à la société civile professionnelle Olivier Zanni ès qualités de liquidateur judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire ouverte au nom de la société à responsabilité limitée Manufactures de Plumes et de Duvet du Centre (SCP Olivier Zanni ès qualités.) - RG 17-6668 ;

Vu la saisine déclarée le 15 septembre 2017 par la SCP Olivier Zanni ès qualités en suite de la même décision - RG 17-6779 ;

Vu le jugement entrepris ;

Vu, enregistrées par ordre chronologique, les ultimes écritures notifiées par le réseau privé virtuel des avocats et présentées le :

- 22 décembre 2017 par la société Olivier Zanni défenderesse à la saisine, intimée à titre principal et appelante à titre incident,

- 5 janvier 2018 par la société CM-CIC FACTOR, demanderesse à la saisine, appelante à titre principal et intimée à titre incident ;

Vu l'ensemble des actes de procédure ainsi que les éléments et pièces présentés par les parties.

SUR CE,

La Cour se réfère au jugement entrepris pour un plus ample exposé, des faits, de la procédure et des prétentions initiales de chaque partie. Il suffit, en synthèse, de rappeler les éléments constants suivants tirés des écritures d'appel.

1. données analytiques, factuelles et procédurales, du litige

Le 2 avril 1996, la société Factocic aujourd'hui dénommée société CM-CIC FACTOR (l'affactureur.), a conclu un contrat d'affacturage avec la société Manufactures de plumes et de duvet du Centre (société MPDC) dont la société Topiol Frères et Compagnie (société Topiol) était un client habituel. La relation entre ces deux sociétés faisait ainsi l'objet d'une subrogation de l'affactureur pour une créance de 228 673€.

La société Topiol a courant 2003 cessé de régler les factures présentées par la société MPDC et a le 5 août 2003, fait savoir à ses créanciers par l'intermédiaire de son liquidateur amiable qu'elle était dissoute. La société MPDC a alors demandé à l'affactureur de faire le point sur les factures de la société Topiol cédées et impayées et de prendre toutes mesures de sûreté nécessaires à une garantie de recouvrement de sa créance. La société CM-CIC FACTOR a le 22 août 2003, passé au débit du compte de la société MPDC les créances impayées de celle-ci envers la société Topiol, ces créances correspondant à cinq factures d'un montant total de 213 716,80€ venant à échéance entre le 16 août et le 13 septembre 2003.

Le 11 décembre 2003, la société MPDC a pris une inscription d'hypothèque provisoire sur un immeuble appartenant à la société Topiol sur la base de lettres de changes qu'elle détenait pour un montant de 145 949€ au titre de factures non cédées à la société CM-CIC FACTOR et a le 31 décembre suivant, fait assigner la société Topiol au fond devant le tribunal de commerce de Bourges, en paiement de ces lettres de changes.

Saisi par la société MPDC, le juge des référés du tribunal de commerce de Bourges a le 16 décembre 2003, condamné la société Topiol au paiement par provision de deux factures au titre de lettres de change acceptées pour 123 643€.

Le tribunal de commerce de Bourges ayant selon jugement du 19 décembre 2003, prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au nom de la société MPDC, la société CM-CIC FACTOR a déclaré sa créance pour un montant de 565 085€ et après actuelisation de celle-ci au vu de l'évolution des comptes d'affacturage, finalement sollicité son admission pour 129 526, 28€. Cette créance a été définitivement admise par une ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce de Bourges du 18 janvier 2005 à hauteur de 124 421, 07€.

Le contrat d'affacturage litigieux a été résilié le 29 décembre 2003 et le 20février 2004, la société MPDC a assigné en intervention forcée l'affactureur dans la procédure l'opposant à la société Topiol sur assignation du 31 décembre 2003 devant le tribunal de commerce de Bourges aux fins notamment de la voir mise dans l'obligation de faire connaître les démarches effectuées auprès de celle-ci pour parvenir au recouvrement des créances transférées par voie de subrogation ainsi que les mesures conservatoires prises pour garantie de ce recouvrement.

La liquidation judiciaire de la société Topiol ayant été prononcée le 1er mars 2004 par le tribunal de commerce de Pontoise avec une date de cessation des paiements au 4 février 2004, le factor a déclaré sa créance de 213 716, 80€ entre les mains du liquidateur désigné selon lettre recommandée avec accusé de réception du 1er avril suivant tandis que la société MPDC a le même jour, déclaré une créance pour un total de 429 846, 73€ dont 282 687, 48€ à titre de créances chirographaires.

Par jugement du 25 janvier 2005 confirmé ultérieurement par arrêt de la cour d'appel de Bourges du 14 novembre 2005, le tribunal de commerce de Bourges statuant au fond a constaté que la société MPDC détenait d'une part, une créance privilégiée et hypothécaire au passif de la société Topiol pour 145 949, 81€ représentant le montant global de cinq lettres de change acceptées et d'autre part, une créance chirographaire s'élevant à 213 716,80€ au titre de factures initialement cédées à la société Factocic et restant dues et de 38 662€ représentant le montant d'une traite acceptée par la société Topiol, escomptée par la Banque Hervet mais ultérieurement contrepassée par celle-ci.

Le redressement judiciaire de la société MPDC a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 10 février 2006 et la SCP Olivier Zanni, désignée liquidateur judiciaire de cette procédure. Le factor a déclaré au passif de cette procédure une créance de 565 085€ et le 6 novembre 2012, le liquidateur l'a assigné en responsabilité devant le tribunal de commerce de Nanterre, en lui opposant une faute dans la mesure où, alors qu'il était informé du risque pesant sur le recouvrement des créances détenues sur la société Topiol, il n'a prétendument pas fait diligence pour prendre les mesures conservatoires nécessaires au paiement effectif des sommes dues ou pour fournir à la société MPDC, les moyens de prendre elle-même ces mesures.

A l'appui de ses dernières conclusions oralement soutenues à l'audience du 8 octobre 2013, le liquidateur a plus précisément prié les premiers juges de :

- constater que la société Factocic a commis une faute dans la mesure où informée du risque pesant sur le recouvrement des créances détenues sur la société Topiol elle n'a pas fait diligence pour prendre les mesures conservatoires permettant le recouvrement effectif de la créance, ou fournir à MPDC les moyens de prendre lesdites mesures.

- constater que le préjudice s'établit au montant des sommes que la société Factocic aurait pu recouvrer si elle avait pris une inscription d'hypothèque, ou si elle avait restitué les effets de commerce détenus à la société MPDC pour lui permettre d'agir en ses lieux et place.

- constater que le préjudice de la société MPDC s'élève à la somme de 213 716, 80€.

- en conséquence, condamner la société Factocic à payer à la SCP Olivier Zanni ès-qualités la somme de 213 716, 80€ à titre de dommages et intérêts.

- la condamner au paiement de 3 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- la condamner aux entiers dépens.

- ordonner l'exécution provisoire.

Selon jugement contradictoire du 15 janvier 2014, le tribunal de commerce de Nanterre a énoncé sa décision sous forme de dispositif dans les termes suivants :

- condamne la société CM-CIC FACTOR (anciennement dénommée Factocic) à payer à la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Manufacture de Plumes et de Duvet du Centre - MPDC la somme de 137 716,80€ à titre de dommages et intérêts, déboutant du surplus ;

- déboute la société CM-CIC FACTOR de sa demande reconventionnelle ;

- condamne la société CM-CIC FACTOR à payer à la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur de SARL Manufactures de Plumes et de Duvet du Centre - MPDC la somme de 3 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonne l'exécution provisoire de ce jugement sans constitution de garantie ;

- condamne la société CM-CIC FACTOR aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi les premiers juges ont retenu que : - il est constant que la créance de la société Topiol retenue dans les comptes de clôture de la société Factocic s'élève à 213 716€; - le liquidateur reproche principalement au factor de ne pas avoir agi avec diligence en prenant les mesures nécessaires permettant d'assurer le recouvrement de ses propres créances détenues sur la société Topiol ; - le 5 août 2013, le mandataire ad hoc de cette dernière société a en effet informé l'ensemble de ses créanciers de ses difficultés de trésorerie et de l'organisation d'une liquidation amiable ; - la société MPDC a alors engagé plusieurs actions ayant donné lieu à une inscription d'hypothèque provisoire sur un immeuble appartenant à son débiteur pour sûreté de 145 949 € (11/12/2003), à l'obtention d'une ordonnance de référé condamnant la société Topiol par provision au paiement de la somme de 123 643€ au titre de factures impayées (16/12/2003) ainsi qu'à l'assignation au fond délivrée le 31 décembre suivant contre cette même société devant le tribunal de commerce de Bourges pour paiement de 145 949 € au titre des factures non cédées. Il est acquis que parallèlement à l'engagement de ces instances judiciaires, la société MPDC a prié la société Topiol de faire le point sur les factures qui lui avaient été cédées et qui demeuraient impayées et ainsi, de prendre toutes les mesures de sûreté nécessaires à la garantie de recouvrement de sa créance ; - la société Factocic s'est abstenue d'inscrire une hypothèque judiciaire sur l'immeuble appartenant à la société Topiol au mépris de l'article 9 du contrat d'affacturage ; - en agissant ainsi, la société Factocic a commis une faute équivalant à l'inexécution de ses obligations contractuelles ayant causé un préjudice certain à la société MPDC et aujourd'hui à ses créanciers, en alourdissant le passif social de montants qui auraient pu être recouvrés ; - le préjudice subi par la SCP Olivier Zanni ès qualités s'élève à 137 716, 80€ (213 716, 80€ - 76 000€.), ce montant correspondant au montant de la créance qui aurait pu être recouvrée grâce à l'immeuble ayant pu être vendu à un prix permettant de régler les créanciers hypothécaires sous déduction de l'indemnisation reçue du fonds de garantie SFAC, réassureur crédit, par l'affactureur.

Sur appel de ce dernier, la cour d'appel de VERSAILLES a, par arrêt contradictoire du 2 février 2016, statué par l'énoncé du dispositif suivant :

- confirme le jugement entrepris du tribunal de commerce de Nanterre du l5 janvier 2014, sauf en ce qu'il a condamné la société anonyme CM-CIC FACTOR, anciennement dénommée Factotic, à payer à la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Manufacture de Plumes et de Duvet du Centre - MPDC la somme de l37 7l6,80€ de dommages et intérêts,

- et statuant à nouveau,

- condamne la société anonyme CM-ClC E... à payer à la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Manufacture de Plumes et de Duvet du Centre - MPDC la somme de 50 000€ de dommages et intérêts,

- rejette toutes autres demandes,

- et y ajoutant,

- rejette toutes autres demandes,

- condamne la société anonyme CM-CIC FACTOR aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct, par application de l'article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer ainsi, les juges d'appel ont considéré qu'il fallait tenir compte d'une part, du comportement de la société débitrice ayant demandé à l'affactureur de proroger les traites de la société Topiol, ayant elle-même inscrit son hypothèque tardivement alors qu'elle était également informée des difficultés de la société Topiol et ne justifiant pas avoir demandé la restitution des effets de commerce détenus sur la société Topiol antérieurement à la lettre de résiliation du contrat d'affacturage du 2 décembre 2003 et d'autre part, par le fait que le préjudice ne peut constituer qu'une perte de chance.

Sur pourvoi de la SCP Olivier Zanni ès qualités (pourvoi n°16-14.765.), la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation a par arrêt du 12 juillet 2017, cassé et annulé mais seulement, en ce qu'il condamne la société CM-CIC FACTOR à payer à la SCP Olivier Zanni ès qualités la somme de 50 000€ de dommages et intérêts, l'arrêt rendu par la cour d'appel de VERSAILLES et a renvoyé l'examen de l'affaire devant la cour de céans, autrement composée.

Les motifs qui fondent l'arrêt prononcé par la Cour de cassation sont les suivants :

'Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 16 du code de procédure civile ;

Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;/Attendu que pour limiter la condamnation de l'affactureur à la somme de 50 000€, l'arrêt retient que le préjudice dont le liquidateur peut se prévaloir ne consiste que dans la perte d'une chance ;/Qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu'elle relevait d'office, tiré de ce que le préjudice indemnisable s'analysait en la perte d'une chance, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.'

La société CM-CIC FACTOR puis la SCP Olivier Zanni ès qualités ont par déclaration au greffe, saisi la juridiction de céans désignée comme juridiction de renvoi. Les deux affaires, enregistrées sous des numéros différents ont été jointes le 10 avril 2018 par le magistrat de la mise en état au visa des articles 367 et 368 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été ordonnée le même jour avec fixation de la date de plaidoiries à l'audience du 22 mai suivant tenue en formation collégiale. A cette date, les débats ont été ouverts et l'affaire, mise en délibéré, renvoyée à l'audience de ce jour.

2. dispositifs des conclusions des parties

Vu les articles 455 et 954 du code de procédure civile ;

La société CM-CIC FACTOR demande de son côté à la Cour de :

- vu les pièces et observations présentées par les parties,

- infirmer le jugement prononcé par le tribunal de commerce de Nanterre le 15 janvier 2014 en ce qu'il a condamné la société CM-CIC FACTOR, anciennement dénommée Factocic, au paiement de la somme de 137 716, 80€ à titre de dommages et intérêts.

- débouter la SCP Olivier Zanni, ès qualités, de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

- en tout état de cause,

- limiter toute condamnation à paiement de la société CM-CIC FACTOR, anciennement dénommée Factocic, à la somme de 13 295,73€.

- vu l'article 700 du code de procédure civile,

- dire qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la société CM-CIC FACTOR (anciennement dénommée Factocic) les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager afin d'assurer la défense de ses intérêts.

- en conséquence,

- condamner la SCP Olivier Zanni à payer à la société CM-CIC FACTOR (anciennement dénommée Factocic) la somme de 5 000€ outre tous dépens, avec faculté de recouvrement au profit de Maître Christophe Y..., avocat au barreau de VERSAILLES, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La SCP Olivier Zanni ès qualités prie la Cour de :

- rejeter l'appel formé par CM CIC FACTOR

- dire et juger que le préjudice s'établit au montant des sommes que la société CM CIC FACTOR aurait pu recouvrer si elle avait pris une inscription d'hypothèque, ou si elle avait restitué les effets de commerce détenus à la société MPDC pour lui permettre d'agir en ses lieux et place.

- dire et juger que le préjudice de la société MPDC s'élève à la somme de 213 716, 80€.

- débouter CM CIC FACTOR de l'ensemble de ses demandes.

- recevant le concluant son appel incident,

- dire et juger que le préjudice de la société MPDC s'élève à la somme de 213 716, 80€.(sic)

- condamner la société CM CIC FACTOR à payer à la SCP Olivier Zanni ès qualités 213 716, 80€ à titre de dommages et intérêts. (sic)

- la condamner au paiement de 10 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- la condamner aux entiers dépens.

- dire que les dépens pourront être directement recouvrés par la Selarl Lexavoué A...-VERSAILLES, conformément a l'article 699 du code de procédure civile.

La Cour renvoie à chacune de ces écritures pour une synthèse argumentative de la position de chaque partie, dont l'essentiel sera développé dans le cadre des motifs de cet arrêt.

CELA ETANT EXPOSE,

1. La Cour de céans, saisie en qualité de cour de renvoi autrement composée, doit se prononcer sur l'indemnisation du préjudice prétendument subi par une société commerciale bénéficiaire d'un contrat d'affacturage (société MPDC.) ou adhérente, en raison des négligences commises par l'affactureur ou factor (société CM-CIC FACTOR.) lors de l'exécution du contrat d'affacturage signé entre eux tendant au recouvrement de créances d'entreprise transférées par voie de subrogation et pour lesquelles, elle restait caution du paiement envers le factor.

2. La société CM-CIC FACTOR soutient à l'appui de sa demande de réformation que : -

elle était convenue avec la société MPDC que l'ensemble de leurs dettes et créances réciproques entreraient en compte courant et que celles-ci se compenseraient entre elles ; - le solde de 137 716, 80€ a déjà été débité en compte courant ainsi qu'il ressort de trois écritures du 15 mars 2004 ; - le recouvrement de l'intégralité de la facturation Topiol n'aurait ainsi pas eu pour conséquence de voir la créance de 213 716, 80€ portée au crédit du compte courant de la société MPDC puisque celle-ci a déjà bénéficié d'un crédit en compte courant et donc, d'un paiement lors de la prise en charge des créances correspondantes ; - lorsque les clients de la société MPDC procédaient à des règlements au titre des créances cédées au factor, le compte courant de la société MPDC n'était pas une nouvelle fois crédité ; - dans l'hypothèse évoquée d'un recouvrement par la société CM-CIC FACTOR de la facturation Topiol pour la somme de 213 716, 80€, l'affactureur n'aurait pas eu à exercer son recours contractuel à son encontre et le compte courant d'affacturage litigieux n'aurait pas, été débité à hauteur de celle de 137 716, 80€ comme ce fût le cas le 15 mars 2004 ; - l'indemnisation au titre de l'assurance-crédit à hauteur de 76 000€ apparaît par ailleurs avoir été prise en compte et la créance de l'affactureur a été admise au passif de la société MPDC pour 124 421, 07€ ; - cette admission qui a pris en considération le débit de 137 716, 80€ enregistré dans les comptes d'affacturage, a été prononcée selon ordonnance du juge-commissaire du 18 janvier 2005 et n'a fait l'objet d'aucun recours.

Elle précise que : - le grief de carence qui lui est opposé et la condamnation prononcée ne font aucun cas des circonstances véritables dans lesquelles la créance de la société Topiol a été gérée ni de la chronologie des événements ; - la faute prétendue doit en effet être appréciée en tenant compte du laps de temps ayant précédé la défaillance de la société Topiol et non pas, à l'aune de la réussite inhabituelle des opérations entreprises par la société MPDC ; - ayant subi une perte de 129 526, 28€, elle est au demeurant fondée à contester le préjudice allégué par la partie adverse ; - elle n'a dissimulé aucune information portant sur les débits du compte courant et encore moins, l'opération de débit retenu par son adversaire intitulé 'virement réserve URSSAF' ; - elle a donc exécuté le contrat de bonne foi ; - la société MPDC a été informée régulièrement de l'évolution du dit compte courant et disposait quoi qu'il en soit, d'un accès à l'ensemble des comptes d'affacturage à travers le service Videotech puis via Internet ; - en réalité, ce débat a déjà été tranché par le juge-commissaire selon ordonnance du 18 janvier 2015 ; - elle a été informée le 21 août 2003 par la société MPDC d'un problème de qualité des marchandises livrés avant que celle-ci ne fasse volte-face le 23 septembre suivant ; - sur la foi de ces allégations et, en dépit des incertitudes que cette volte-face faisait peser sur l'issue du contentieux, elle a mandaté la SFAC, réassureur-crédit, pour intervention contentieuse en octobre 2003 ; - la société MPDC qui a mis plus d'un mois et demi pour refuser l'offre de règlement amiable de la société Topiol, a le 7 octobre 2003, engagé un référé contre la société Topiol et a, parallèlement fait procéder à une inscription d'hypothèque six jours avant la déclaration de cessation de paiement de la société Topiol, placée en liquidation judiciaire le 1er mars 2004 ; - elle a donc, déclaré sa créance à hauteur de 213 716, 80€ entre les mains du liquidateur de la société Topiol ; - le grief de l'absence d'inscription d'une hypothèque judiciaire doit dans ce contexte être relativisé puisqu'aux termes de l'article L.622-30 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure collective interdit toute inscription et les inscriptions antérieures sont susceptibles d'être annulées sur le fondement de l'article L.632-1 du code de commerce ayant trait aux nullités de la période suspecte ; - en résumé, dans les circonstances de cette espèce la cause première de l'impayé ne résulte pas d'une faute qui lui est improprement imputée mais de la défaillance du client de la société MPDC soit de la société Topiol ; - elle a dès lors que l'on se replace dans le contexte de l'époque, effectué les diligences nécessaires procédant d'une gestion normale d'un encours de créances cédées pour qu'une indemnisation d'un montant significatif (76 000€.) soit allouée à la société MPDC ; - ces circonstances ne sauraient être occultées dans le cadre de la détermination du préjudice allégué par la société MPDC.

Elle conclut enfin que : - à supposer qu'une faute aussi discutable soit-elle puisse lui être imputée, la seule somme à laquelle elle pourrait être condamnée au regard de la perte de chance de succès du recouvrement de sa créance est celle de 13 295, 73€ ; - l'incidence de la faute retenue, implique une approche par le compte courant la liant à la société MPDC ; - le préjudice allégué par la société MPDC résulterait de l'aggravation de son passif du fait de l'admission de la créance de la société CM-CIC FACTOR laquelle, tient compte du débit précité de 137 716, 80€ relatif à la société Topiol tandis que le solde débiteur du compte courant s'établissait à 129 526, 28€ admis au passif de la société MPDC à hauteur de 124 421, 07€;

- si la somme de 137 716, 80€ n'avait donc pas été débitée, la société MPDC aurait perçu en tout et pour tout, 13 295, 73€.

3. La SCP Olivier Zanni ès qualités répond que : - la société CM-CIC FACTOR n'a diligenté aucune procédure de recouvrement des sommes dues par la société Topiol et n'a pris aucune mesure conservatoire, se bornant à déléguer le recouvrement de la créance à un organisme de recouvrement ; - ce factor a passé le montant des créances cédées et impayées au débit du compte de la société MPDC sans cependant restituer à celle-ci les titres ou lettres de change qui lui auraient permis de poursuivre elle-même le recouvrement de ces créances contre la société Topiol et de prendre des garanties alors que, s'il avait fait diligence, elle aurait recouvré ou permis à l'adhérente de recouvrir sur ce débiteur une valeur de 213 716€; - s'agissant d'une cassation partielle, la discussion est limitée à la seule évaluation du préjudice subi par la SCP Olivier Zanni ès qualités à raison des fautes commises par la société CM-CIC FACTOR ès qualités.

Elle explique que : - le préjudice de la société MPDC et aujourd'hui celui de ses créanciers est, égal au montant de la créance pour laquelle le factor n'a pris aucune garantie soit 213 716, 80€, la créance de la société MPDC au passif de la société Topiol ayant été admise à concurrence de 145 949, 81 à titre hypothécaire et privilégiée et ayant été recouvrée grâce à l'inscription d'hypothèque prise par la société MPDC ; - le factor qui aurait pu dans les mêmes conditions garantir la créance de 213 716€ dans laquelle il était subrogé, s'en est abstenu et n'a pas subrogé l'adhérente dans les droits d'une inscription d'hypothèque qui n'a pas été prise au titre de cette créance ; - il n'a pas davantage restitué à la société MPDC les effets qui auraient permis à celle-ci d'agir elle-même ; - la vente de l'immeuble litigieux appartenant à la société Topiol est intervenue au prix de 2 350 000€ et après règlement des frais de procédure, du super privilège et du passif privilégié, la somme de 546 471€ était disponible pour le règlement de créanciers hypothécaires ; - la SCP Olivier Zanni ès qualités ayant perçu sur cette somme un montant égal à la somme garantie par son inscription d'hypothèque soit 145 949, 81€, il restait une somme largement suffisante soit un montant de plus de 400 000€, pour couvrir la somme due à la société MPDC ; - les premiers juges ont à tort, cru devoir déduire 76 000€ de la somme de 213 716, 80€ demandée à titre de dommages-intérêts au motif que le compte de la société MPDC aurait été crédité de 76 000€ au titre du fonds de garantie alors que celui-ci devait être par application de l'article 8 du contrat d'affacturage, soit affecté au paiement d'autres créances irrécouvrables, soit restitué à la société MPDC ; - en l'espèce, le factor aurait du reverser à la société MPDC après clôture définitive du compte les 76 000€ qui n'avaient pas à être affectés au débit du compte courant créditeur ; - le préjudice étant certain, doit être réparé intégralement sans pouvoir être diminué sur le fondement de la perte d'une chance ; - à supposer cependant que ce préjudice doive être analysé en une perte de chance, cette perte est proche de 100% puisqu'il est établi que si le factor avait pris les mêmes mesures conservatoires que la société MPDC, ou s'il avait restitué à cette dernière les effets de commerce lui permettant d'inscrire une hypothèque provisoire, la somme de 213 716€ aurait été intégralement recouvrée ; - le factor tente de réintroduire devant la cour d'appel une discussion sur le grief qui lui a été fait de s'être abstenu de faire diligence pour assurer le recouvrement des créances détenues pour le compte de la société MPDC alors que ce point est définitivement tranché et que sa responsabilité ne peut être aujourd'hui remise en cause.

4. Vu les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, ratifiée par la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 publiée au journal officiel n° 0093 du 21 avril suivant, ces articles étant en effet seuls applicables à la cause puisque le contrat litigieux a été signé antérieurement au 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance précitée;

5. Selon l'article 10 des conditions générales d'affacturage litigieux consenti par la société CM-CIC FACTOR : 'Vous nous garantissez l'existence des créances que nous vous paierons et vous vous engagez expressément à faire votre affaire de toute contestation d'ordre commercial ou technique soulevée par vos acheteurs. (...) Dans le cas où cette contestation entraînerait un refus de paiement total ou partiel de la part de votre acheteur, vous disposerez d'un délai maximum de vingt jours à compter de la date de notre avis de litige pour convaincre votre acheteur de nous payer ou de prendre un engagement ferme de paiement à notre égard. Passé ce délai de vingt jours nous serons en droit de considérer la créance prise en charge comme inexistante et de débiter votre compte courant du montant des factures litigieuses./ Vous vous engagez expressément dans ce cas à nous rembourser à première demande de notre part le montant que nous vous avons payé./Nous serons de plus en droit de révoquer l'approbation préalable précédemment accordée sur l'acheteur considéré (...).'

6. L'article 8 du même contrat précise par ailleurs : 'Pour garantir le remboursement des sommes dont vous pourriez devenir débiteur à notre égard, notamment en raison des recours que nous serions autorisés à exercer contre vous au titre du présent contrat, vous constituerez selon les modalités prévues aux conditions particulières, un fonds de garantie. Les mouvements en retraçant l'évolution seront enregistrés dans un sous compte de votre compte courant intitulé 'Fonds de Garantie'. Pendant l'exécution du présent contrat, nous pourrons prélever à tout moment sur ce compte les sommes nécessaires pour couvrir la position débitrice de votre compte courant principal, le compte fonds de garantie étant alors de nouveau alimenté comme il est dit ci-dessus jusqu'à ce qu'il atteigne le plafond convenu./Le montant des dépôts ainsi réalisés vous sera reversé lors de la clôture définitive du compte courant prévu à l'article 7 ci-dessus, après compensation, effectuée de plein droit, avec le solde débiteur qui pourrait naître de la régularisation des écritures passées en cours de contrat tant au crédit qu'au débit de ce compte./Les sommes constituant le fonds de garantie ne pourront faire l'objet d'aucune cession de créance au profit de tiers.' [souligné par la Cour].

7. Il est constant, et au demeurant établi par la copie de la décision de justice concernée - versée aux débats - voir cote 27 du dossier de la SCP Olivier Zanni ès qualités, que selon ordonnance du juge-commissaire du tribunal de commerce de Bourges du 18 janvier 2005 aujourd'hui définitive, la créance de la société CM-CIC FACTOR contre la société MPDC, garante personnelle du paiement des créances litigieuses cédées, a été retenue pour 137 716, 80€ au titre des créances cédées demeurées impayées par la société Topiol déduction faite de la garantie contractuelle consentie à hauteur de 76 000€, sans qu'il soit justifié que la clôture du compte courant institué entre le factor et l'adhérente ait été alors effective.

8. Il est tout aussi certainement établi par les documents produits par la SCP Olivier Zanni ès qualités - voir cote 14, que selon jugement du tribunal de commerce de Bourges du 25 janvier 2005, la créance de la société MPDC au passif de la société Topiol déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 1er mars 2004 correspondant aux factures initialement cédées à l'affactureur et restant dues, s'élève à 213 716, 80€.

9. La société CM-CIC FACTOR ne dément pas les dires de son adversaire, observant en page 3 de ses conclusions que cette inscription au passif est intervenue le 22 août 2003 soit peu de temps après que ce professionnel ait été informé de la situation financière délicate dans laquelle se trouvait être la société Topiol.

10. Ainsi que retenu par les premiers juges et par l'arrêt de la cour de céans autrement composée du 2 février 2016, non directement remis en cause sur ce point par l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2017, faute pour l'affactureur, professionnel du recouvrement de créances, de démontrer qu'alors qu'il avait été informé dès début août 2003 par son adhérente que la société Topiol, débitrice de celle-ci, rencontrait d'importantes difficultés de trésorerie, il a engagé au plus tôt et à temps toutes mesures conservatoires permettant de garantir le règlement de la créance cédée à titre privilégié, à l'instar de ce qu'a pu entreprendre la société MPDC pour les créances non cédées, cette dernière société est fondée lui imputer ce comportement à faute.

11. La société MPDC est subséquemment en droit d'obtenir l'indemnisation du préjudice qu'un tel agissement lui a occasionné puisqu'il est constant, que le prix de vente du bien immobilier pour lequel une hypothèque a été prise par l'adhérente, était largement supérieur au montant de la somme due et permettait donc de régler l'ensemble des créances litigieuses.

12. Il importe peu de vérifier si la société MPDC de son côté, a pu avoir tardé à prendre une inscription d'hypothèque au titre des créances non cédées et avoir par surcroît, bénéficié d'une absence inhabituelle de remise en cause au titre des nullités susceptibles d'être encourues pour des opération intervenues en période suspecte puisque, à supposer que ce fût le cas, les chances de recouvrement de la créance cédée ne pouvaient par construction pas, en être affectées.

13. La négligence imputée à l'affactureur s'explique d'évidence par une évaluation erronée du risque de non-recouvrement d'une créance d'une importance certaine (213 716, 89€.) mis en perspective avec le coût relatif d'une inscription d'hypothèque (1 500€.). Cette carence justifie que la société MPDC soit indemnisée du préjudice subi en raison de la réclamation manifestement formée à son encontre par l'affactureur au titre de la garantie personnelle qu'elle lui a consentie sous la forme d'un débit au compte courant institué entre elles correspondant au montant de la créance litigieuse dès le 22 août 2003.

14. Il suit de ce qui précède que c'est à bon droit que la SCP Olivier Zanni ès qualités sollicite le paiement de la somme précitée en ce compris le montant du dépôt de garantie par application de l'article 8 précité puisque ce dépôt avait, dans les circonstances de cette espèce, nécessairement vocation à lui être restitué à l'issue des relations contractuelles.

15. Le jugement entrepris sera réformé sur ce dernier point.

16. Vu les articles 696 et 699 du code de procédure civile ;

17. La société CM-CIC FACTOR, partie perdante au sens de ces dispositions légales, sera condamnée aux entiers dépens d'appel avec faculté de recouvrement direct en faveur de la Selarl Lexavoué A...-VERSAILLES.

PAR CES MOTIFS, LA COUR AUTREMENT COMPOSÉE :

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire.

Vu l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES du 2 février 2016 et celui de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation du 12 juillet 2017 - pourvoi 16-14.765.

INFIRME le jugement entrepris prononcé le 15 janvier 2014 par le tribunal de commerce de Nanterre mais seulement en ce que, il a limité la condamnation de la société anonyme CM-CIC FACTOR au paiement de cent trente sept mille sept cent seize euros et quatre vingts centimes (137 716, 80€.) à titre de dommages-intérêts.

STATUANT de nouveau, du seul chef de cette disposition réformée.

CONDAMNE la société anonyme CM-CIC FACTOR à verser à la société civile professionnelle Olivier Zanni ès qualités de liquidateur judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire ouverte au nom de la société à responsabilité limitée Manufacture de Plumes et de Duvet du Centre, deux cent treize mille sept cent seize euros et quatre vingts centimes (213 716, 80€.) à titre de dommages-intérêts.

Y AJOUTANT :

CONDAMNE la société anonyme CM-CIC FACTOR aux entiers dépens d'appel avec faculté de recouvrement direct en faveur de la Selarl Lexavoué A...-VERSAILLES, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Vu l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société anonyme CM-CIC FACTOR à verser à la société civile professionnelle Olivier Zanni ès qualités de liquidateur judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire ouverte au nom de la société à responsabilité limitée Manufacture de Plumes et de Duvet du Centre, une indemnité de huit mille euros (8 000€.) à titre de frais irrépétibles d'appel.

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sylvie MESLIN, Président et par Monsieur GAVACHE Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER Le PRESIDENT,

| France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre section 2, 06 septembre 2018, 17/06668

Synthèse

Références :

Origine de la décision