COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 54Z
4e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 09 OCTOBRE 2017
R.G. N° 15/05413
AFFAIRE :
Société AXA FRANCE IARD
C/
M. [A] [K]
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Juin 2015 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE
N° Chambre : 7ème
N° RG : 14/10345
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :
Me Christophe DEBRAY
Me Laure DENERVAUD
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE NEUF OCTOBRE DEUX MILLE DIX SEPT,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Société AXA FRANCE IARD
Ayant son siège [Adresse 1]
TSA 86500
[Adresse 2]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Représentant : Maître Christophe DEBRAY, avocat postulant du barreau de VERSAILLES, N° du dossier 15303 vestiaire : 627
Représentant : Maître Laurent KARILA de la SELAS KARILA SOCIETE D'AVOCATS, avocat plaidant dau barreau de PARIS, vestiaire : P 0264
APPELANTE
****************
Monsieur [A] [K]
[Adresse 3]
[Adresse 4]
Représentant : Maître Laure DENERVAUD de la SELARL AXESS AVOCATS, avocat postulant et plaidant du barreau de PARIS, vestiaire : P 0013 - N° du dossier 130062
INTIME
***************
SCP ANGEL HAZANE ès qualités de liquidateur judiciaire de la société BO HABITAT (radiation d'office consécutive à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif le 10 juillet 2013)
[Adresse 5]
[Adresse 6]
Assignation et signification à personne habilitée (mais ne peut pas représenter régulièrement la société en qualité de liquidateur)
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 Juin 2017 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant et Madame Brigitte AZOGUI-CHOKRON, président, et Madame Anna MANES, Conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Brigitte AZOGUI-CHOKRON, Président,
Madame Isabelle BROGLY, Président
Madame Anna MANES, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Nathalie MULOT,
*****************
FAITS ET PROCEDURE,
La société Bo Habitat, assurée auprès de la société Axa France Iard, a conclu le 21 février 2011 avec M. [A] [K] un contrat de construction d'une maison à ossature bois à [Localité 1] (Val-de-Marne).
Au début du mois de juin 2011, la société Bo Habitat a débuté la construction de l'ossature de l'immeuble. La somme de 144.389,33 euros lui a été versée par virements bancaires des 3 mars, 17 avril et 20 juin 2011.
Le 1er juillet 2011, un incendie a intégralement détruit les travaux en cours de réalisation et le matériel entreposé.
Par exploit du 15 juillet 2011, M. [K] a fait assigner en référé la société Bo Habitat et son assureur Axa France Iard aux fins de les voir condamner solidairement à lui verser la somme de 144.389,33 euros en application des dispositions de l'article 1788 du code civil.
Par jugement du 18 juillet 2011, le tribunal de commerce de Meaux a placé la société Bo Habitat en liquidation judiciaire et les opérations de liquidation ont été confiées à la SCP [T] [L].
Le 22 juillet 2011, M. [K] a procédé à une déclaration de créance entre les mains de la SCP [T] [L].
Par ordonnance de référé du 13 septembre 2011, le président du tribunal de grande instance de Créteil a solidairement condamné les sociétés Bo Habitat et Axa France Iard au paiement provisionnel de la somme de 142.881,33 euros, après déduction de la franchise de 1.508 euros restée à la charge de la société Bo Habitat.
Par la suite, les deux sociétés ont été assignées devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'expertise.
M. [D] [O], désigné en qualité d'expert judiciaire par ordonnance du 18 août 2011, a rendu son rapport le 3 février 2012 et conclu que la malveillance consécutive à une intrusion extérieure pouvait être retenue comme à l'origine de l'incendie, les accès à la maison et au chantier étant aisés.
Par exploits des 27 et 28 août 2014, M. [K] a fait assigner la SCP [T] [L], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Bo Habitat, et la société Axa France Iard, en sa qualité d'assureur de la société Bo Habitat, en réparation devant le tribunal de grande instance de Nanterre.
Par jugement réputé contradictoire du 25 juin 2015, le tribunal de grande instance de Nanterre a, au visa des articles L. 643-11 du code de commerce, 1788 et 1166 du code civil :
- Déclaré irrecevables les demandes de M. [K] à l'encontre de la SCP Angel- [L], ès qualités de liquidateur de la société Bo Habitat.
- Condamné la société Axa France Iard à payer, en deniers ou quittances, à M. [K] la somme de 144.389,33 euros.
- Condamné la société Axa France Iard à payer à M. [A] [K] la somme de 48.226,31 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 1.500 euros pour résistance abusive.
- Dit que la société Axa France lard n'est tenue au paiement des sommes susvisées que dans les limites contractuelles de sa police.
- Condamné la société Axa France Iard à payer à M. [A] [K] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision en toutes ses dispositions.
- Condamné la société Axa France Iard aux dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire.
Par déclaration du 21 juillet 2015, la société Axa France Iard a interjeté appel de ce jugement à l'encontre de SCP [T] [L], ès qualités de liquidateur de la société Bo Habitat, et de M. [K].
Par dernières conclusions signifiées le 24 mai 2017, la société Axa France Iard, appelante, demande à la cour, au visa des articles 1134 et 1166 du code civil, L. 112-3 et L124-3 du code des assurances, 122, et 561 du code de procédure civile, L111-10 du code des procédures civiles d'exécution, de la loi n° 90-1129 du 19 novembre 1990 relative aux contrats de construction d'une maison individuelle, de :
- La déclarer recevable et bien fondée en son appel ainsi qu'en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
- Infirmer le jugement du 25 juin 2015, RG n°14/10345, rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre en ce qu'il :
* refuse de faire droit à sa demande de remboursement de la provision versée à M. [K], en exécution de l'ordonnance de référé du 13 septembre 2011,
* la condamne à payer à M. [K] la somme de 144.389,33 euros en principal,
* la condamne à payer à M. [K] la somme de 48.226,31 euros à titre de dommages- intérêts, et celle de 1.500 euros pour résistance abusive,
- la condamne à payer à M. [K] la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamne aux dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire.
Et statuant à nouveau :
A titre principal :
- Constater que :
* l'action oblique exercée par M. [K] à son encontre ne tend pas simplement à la réintégration dans le patrimoine de Bo Habitat des sommes susceptibles d'être dues par elle en exécution de la police litigieuse, mais qu'elle tend à obtenir le paiement desdites sommes au seul profit de M. [K], ce qui implique nécessairement la mise en cause de la société Bo Habitat,
* aucune action de M. [K] ne peut plus prospérer à l'encontre de Bo Habitat, du fait de la clôture des opérations de liquidation.
- Dire et juger que :
* l'action oblique engagée par M. [K] à son encontre est, dans ces conditions, irrecevable,
* M. [K] ne saurait davantage se prévaloir d'un droit d'action directe à son encontre au titre de la police litigieuse couvrant les dommages matériels causés aux ouvrages en cours de chantier, s'agissant d'une assurance de chose non soumise aux dispositions de l'article L. 124-3 du code des assurances.
- Débouter en conséquence M. [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
A titre subsidiaire :
- Dire et juger que :
* elle est fondée à opposer à M. [K] l'exclusion de garantie stipulée dans les conditions particulières de la police au titre de l'activité « maison à ossature bois », dès lors que M. [K] agit à son encontre, par la voie de l'action oblique, dans les droits de l'assuré Bo Habitat, auquel la clause d'exclusion est parfaitement opposable, nonobstant son absence de précision dans l'attestation d'assurance qu'elle a émise,
* M. [K] ne saurait davantage se prévaloir de la qualité de « tiers lésé » susceptible de se prévaloir du caractère erroné de l'attestation d'assurance qu'elle a émise, au titre de la police litigieuse couvrant les dommages matériels causés aux ouvrages en cours de chantier, s'agissant d'une assurance de chose non soumise aux dispositions de l'article L.124-3 du code des assurances.
- Débouter en conséquence M. [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
A titre très subsidiaire :
- Dire et juger que :
* la société Bo Habitat a été chargée par M. [K] de la réalisation des travaux de gros 'uvre, mise hors d'eau et mise hors d'air de l'ouvrage litigieux, au titre du marché de travaux conclu le 21 février 2011 entre les parties,
* en conséquence, la société Bo Habitat est intervenue sur le chantier litigieux en qualité de constructeur de maison individuelle sans fourniture de plans, au sens de l'article 1er de la loi n°90-1129 du 19 novembre 1990 relative aux contrats de construction d'une maison individuelle.
- Constater que l'attestation d'assurance qu'elle a émise rappelle expressément l'exclusion de l'activité de constructeur de maison individuelle avec ou sans fourniture de plans.
- Dire et juger que :
* cette exclusion est valable au vu du caractère facultatif de la police d'assurance litigieuse couvrant les dommages matériels causés aux ouvrages en cours de chantier, qui, à l'inverse d'une assurance de responsabilité décennale obligatoire, ne doit pas nécessairement couvrir l'ensemble des travaux de bâtiment réalisés par l'assuré dans l'exercice de sa profession d'entrepreneur,
* l'objet du marché consistant en la « construction d'une maison individuelle BBC à ossature bois » est donc précisément exclu des garanties souscrites auprès d'elle au regard de l'attestation d'assurance précitée, et que cette exclusion es par conséquent opposable à M. [K].
- Débouter en conséquence M. [K] de l'ensemble de ses demandes.
A titre infiniment subsidiaire :
- Constater que M. [K] ne justifie pas que les travaux de reprise qu'il prétend avoir effectués à hauteur de la somme de 48.226,31 euros correspondent à la reprise de la partie de l'ouvrage détruite dont la société Bo Habitat avait contractuellement la charge en exécution du marché de travaux du 21 février 2011 conclu entre les parties.
- Dire et juger en conséquence qu'elle ne saurait être tenue de payer à M. [K] la somme de 48.226,31 euros correspondant au montant global des travaux de réparation effectués par M. [K].
En tout état de cause :
- Condamner M. [K] à lui payer la somme de 142.881,33 euros, au titre du remboursement de la provision que celle-ci lui a dû verser en exécution de l'ordonnance de référés du 13 septembre 2011.
- Dire et juger que la franchise prévue aux conditions particulières du contrat n°4636308004 souscrit par la société Bo Habitat auprès d'elle est en tout état de cause opposable à M. [K].
- Condamner M. [K] à lui payer la somme de 6.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- Condamner en outre M. [K] à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions signifiées le 2 mai 2017, M. [K], intimé et appelant incident, demande à la cour, au visa des articles 1166, 1788 du code civil et 1236, alinéa 2, du code civil, de :
- Le recevoir en les présentes conclusions d'intimé et d'appelant incident et l'y déclarer bien fondé.
- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il condamne la société Axa France Iard à lui payer les sommes de :
* 144.389,33 euros,
* 48.226,31 euros à titre de dommages et intérêts,
* 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, y compris les frais d'expertise judiciaire.
- Infirmer le jugement en ce qu'il condamne la société Axa France Iard à lui payer la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
En conséquence,
- Condamner la société Axa France Iard à lui payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
Y ajoutant :
- Condamner la société Axa France Iard à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
En toute hypothèse,
- Débouter la société Axa France Iard de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
Il ressort de l'extrait Kbis de la société Bo Habitat que cette société a été radiée d'office consécutivement à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif le 10 juillet 2013 de sorte que la SCP [T] [L] ne saurait la représenter régulièrement en qualité de liquidateur.
Force est en outre de constater qu'aucune demande n'est formulée ni à l'encontre de la société Bo Habitat ni de la SCP [T] [L].
La clôture de l'instruction a été prononcée le 6 juin 2017.
'''''
SUR CE,
A titre liminaire,
Il est constant que les parties ne discutent pas le jugement en ce qu'il retient que, sur le fondement de l'article 1788 du code civil, la perte de la chose par l'effet de l'incendie doit être supportée par la société Bo Habitat et qu'elle doit restituer les acomptes versés par le maître d'ouvrage et prendre en charge les travaux de reconstruction de la chose.
Il est indéniable que M. [K] ne revendique pas la condamnation de la société Axa France Iard sur le fondement de l'action directe, mais de l'action oblique.
M. [K] ne critique pas le jugement en ce qu'il déclare irrecevables ses demandes à l'encontre de la SCP Angel-Hazane, ès qualités de liquidateur de la société Bo Habitat de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef.
La société Axa France Iard reproche, à titre principal, au jugement d'accueillir les demandes de M. [K] à son encontre sur le fondement de l'action oblique alors que les conditions de mise en oeuvre de ce texte ne sont pas réunies en l'espèce. Elle fait en outre valoir que les clauses de la police d'assurance, opposables à M. [K], ont expressément exclues l'activité de construction de maison 'ossature bois' de la garantie offerte par elle.
Sur la réunion des conditions d'application de l'action oblique exercée par M. [K] à l'encontre de la société Axa France Iard
La société Axa France Iard critique le jugement qui a déclaré fondée l'action oblique exercée contre elle par M. [K] alors que cette action vise à la réintégration des sommes dues dans le patrimoine du débiteur et non à obtenir directement le paiement de ces sommes sauf à ce que le créancier soit en mesure de mettre en cause son débiteur.
En l'espèce, elle relève que M. [K], en sa qualité de créancier, sollicite le paiement direct des sommes qui lui sont dues par son débiteur alors qu'il ne dispose d'aucune action à l'encontre de la société Bo Habitat dès lors que celle-ci a été radiée du registre du commerce et des sociétés et que, par voie de conséquence, il ne peut plus la mettre en cause.
M. [K] ne conteste pas qu'en vertu de l'article L 643-11 du code de commerce, le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer au créancier l'exercice de son action contre le débiteur. Cependant, il soutient que les actions dirigées contre les tiers ne sont pas visées par l'article L 643-11 de sorte que l'action oblique dirigée contre le tiers qu'est la société Axa France Iard est recevable.
L'article 1341-1 du code civil dispose que lorsque la carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne.
Il est constant que, au visa des articles 1166 du code civil, devenu 1341-1, 152 de la loi du 25 janvier 1985, devenu L. 622-9 du code de commerce, pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés par le liquidateur auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer, fût-ce par voie oblique, une créance de la personne soumise à cette procédure collective.
Cependant, la clôture de la liquidation pour insuffisance d'actif, qui met fin au dessaisissement du débiteur, permet au créancier d'engager une action en paiement d'une créance née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective et non recouvrée par le mandataire liquidateur.
M. [K] établit avoir déclaré sa créance au passif de la société Bo Habitat. La carence de cette société est incontestable puisque le liquidateur n'a pas engagé d'action à l'encontre de l'assureur de la société Bo Habitat pour obtenir sa garantie au titre des dommages subies, avant réception, par l'ouvrage en raison de l'incendie.
C'est en outre fort justement que M. [K] fait valoir qu'il ne saurait pâtir de la carence du liquidateur alors que, pour préserver ses droits il avait procédé le 22 juillet 2011 à sa déclaration de créance entre les mains de SCP [T] [L], ès qualités de liquidateur de la société Bo Habitat par un jugement (pièce 16).
Il découle de ce qui précède que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que les conditions d'application de l'action oblique étaient en l'espèce réunies.
Sur l'opposabilité des conditions particulières de la police excluant de la garantie l'activité 'maison à ossature bois' au titulaire de l'action oblique
La société Axa France Iard fait encore grief au jugement de la condamner aux motifs que l'attestation d'assurance remise à la société Bo Habitat ne mentionnait aucune restriction quant aux activités déclarées de sorte que l'assureur n'est plus recevable à opposer au tiers lésé les exceptions opposables à son assuré alors que M. [K], dans le cadre de l'action oblique, exerce les droits et actions de l'assuré garanti au titre d'une police d'assurance de chose de sorte que la solution retenue par les premiers juges ne vaut pas dans le rapport assureur assuré dans lequel le caractère erroné de l'attestation ne saurait avoir la moindre conséquence juridique, l'assuré étant sensé connaître les stipulations de la police souscrite auprès de son assureur.
M. [K] rétorque que c'est exactement que les premiers juges ont retenu que l'exclusion de garantie relative à l'activité de 'construction des maisons à ossature bois' lui était inopposable en sa qualité de tiers lésé.
Pour condamner la société Axa France Iard à garantir M. [K], le jugement retient que l'attestation remise à l'assuré est destinée au maître d'ouvrage, qui a ainsi une parfaite connaissance des garanties souscrites par l'entrepreneur, et que l'assureur qui fournit une attestation à son assuré ne mentionnant aucune restriction quant aux activités déclarées n'est plus recevable à opposer au tiers lésé les exceptions opposables à son assuré.
Cependant, comme le fait très justement valoir la société Axa France Iard, en l'espèce, M. [K] n'a pas la qualité de tiers lésé susceptible de se prévaloir du caractère erroné de l'attestation d'assurance émise par la société Axa France Iard au titre de la garantie litigieuse qui couvre les dommages matériels aux ouvrages en cours de chantier, cette garantie facultative constituant une assurance de chose bénéficiant exclusivement à l'assurée, la société Bo Habitat, et non pas une assurance de responsabilité civile susceptible de conférer à M. [K] la qualité de tiers lésés bénéficiaire d'un droit d'action directe contre l'assureur sur le fondement de l'article L 124-3 du code des assurances.
En outre, le créancier qui agit au nom du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial par le biais de l'action oblique, comme c'est le cas de M. [K] en l'espèce, peut se voir opposer par la société Axa France Iard toutes les exceptions que celle-ci aurait pu faire valoir à l'encontre du débiteur si ce dernier avait exercé directement ses droits et actions.
Agissant au lieu et place de l'assuré, c'est à bon droit que la société Axa France Iard rappelle que, dans les rapports assuré - assureur, les dispositions contractuelles de la police d'assurance prévalent sur les attestations d'assurance.
En décider autrement reviendrait à accorder au créancier, agissant pour le compte de son débiteur dans l'exercice de droits et d'action qu'il a négligés de mettre en oeuvre, plus de prérogatives que ne lui en conférait le contrat d'assurance dont les clauses d'exclusions, claires, précises, formelles et limitées, ont été portées à sa connaissance.
Il résulte des conditions particulières de la police BTPlus n° 4636308004 souscrite auprès de la société Axa France Iard par la société Bo Habitat, que les 'maison à ossature bois' sont exclues des activités garanties. Cette exclusion formelle, matérialisée par des caractères 'gras', et limitée est dès lors valable et opposable à l'assuré et à M. [K] qui agit dans le cadre de cette action oblique pour le compte de l'assuré, débiteur des indemnités en réparation du préjudice subi à la suite de la perte de la chose par incendie survenue avant réception.
En outre, force est de constater que le marché conclu entre M. [K] et la société Bo Habitat portait expressément sur la construction d'une maison individuelle BBC (bâtiment basse consommation) à ossature bois de sorte que c'est en violation des stipulations contractuelles que le jugement a condamné la société Axa France Iard à la garantir alors que cette activité était expressément exclue des activités garanties par la police d'assurance.
Par voie de conséquence, il y a lieu de débouter M. [K] de ses demandes dirigées contre la société Axa France Iard.
Sur la demande de restitution des sommes versées à titre provisionnel en exécution de l'ordonnance de référés du 13 septembre 2011
Se fondant sur les dispositions de l'article 488 du code de procédure civile et L 111-10 du code des procédures civiles d'exécution, la société Axa France Iard sollicite le remboursement de la somme de 142.881,33 euros qu'elle a été amenée à payer à M. [K] en exécution de l'ordonnance de référés du 13 septembre 2011 qui, au visa de l'article 1788 du code civil, retient que la chose ayant péri avant d'être livrée l'entreprise se trouve tenue de rembourser les acomptes réglés en paiement de ces travaux et son assureur de la garantir au titre de la police d'assurance pour les dommages matériels accidentels en cours de chantier à sa charge sous déduction d'une franchise.
M. [K] rétorque que la condamnation exécutée par la société Axa France Iard ressort des dispositions de l'article 1236, alinéa 2, du code civil. En d'autres termes, ces sommes représentent l'exécution d'une obligation mise à la charge de la société Bo Habitat, par un tiers, en l'espèce, son assureur en vertu d'un contrat d'assurance. Or, comme le rappelle, selon elle, la Cour de cassation, en particulier dans un arrêt du 29 février 2012, (Bull. 2012, III, n° 33), l'assureur qui s'acquitte pour le compte de son assuré du paiement d'une indemnité à laquelle la victime du dommage avait droit, ne peut, étant ensuite déclaré non tenu à garantie, obtenir de la victime le remboursement des sommes versées pour le compte de l'assuré.
La société Axa France Iard conteste fermement que le paiement dont elle s'est en l'espèce acquittée puisse être considéré comme 'une indemnité' à laquelle M. [K] aurait eu droit en qualité de victime d'un dommage. Selon elle, les sommes réglées par elle tendaient à la seule restitution des acomptes qui avaient été contractuellement versées par M. [K] en exécution du marché de travaux auxquels la société Bo Habitat ne pouvait plus prétendre par suite de la perte de l'ouvrage avant réception qui devait rester à sa charge en application de l'article 1788 du code civil.
En outre, elle rappelle qu'elle ne s'est jamais acquittée pour le compte de son assuré, la société Bo Habitat, du paiement d'une indemnité au profit de M. [K] de sorte que la jurisprudence citée, applicable dans le cadre de contrat d'assurance responsabilité civile n'est pas transposable en l'espèce où la société Axa France Iard intervient en qualité d'assureur de chose.
Aux termes de l'alinéa 2 de l'article L 111-10 du code des procédures civiles d'exécution, l'exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.
En réalité, il ressort des écritures de la société Axa France Iard qu'elle sollicite de M. [K] la restitution de sommes qu'il aurait, selon elle, indûment perçues.
Toutefois, le vrai bénéficiaire du paiement indu n'est pas M. [K], mais la société Bo Habitat dont la dette se trouve acquittée par la société Axa France Iard qui ne la doit pas.
Par voie de conséquence, la société Axa France Iard, qui a versé des sommes à M. [K] en exécution d'une décision de justice la condamnant solidairement avec son assuré, la société Bo Habitat, ne peut agir en répétition de l'indu contre M. [K], lorsque la décision le condamnant à garantir son assuré a été infirmée.
Il découle de ce qui précède que la demande en restitution de la société Axa France Iard qui n'est pas justifiée ne saurait être accueillie.
Sur les dommages et intérêts réclamés par M. [K]
M. [K] sollicite la condamnation de la société Axa France Iard à lui verser 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
Toutefois, celui qui voit son action accueillie même partiellement, comme c'est le cas pour la société Axa France Iard, ne peut pas être condamné pour procédure abusive.
En conséquence, il y a lieu de débouter M. [K] de sa demande de dommages-intérêts, infirmant en cela le jugement.
Sur les autres demandes
Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement déféré en ce qui concerne le sort des dépens de première instance et l'application qui y a été faite des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'apparaît pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Les parties supporteront la charge de leur propre dépens de première instance et d'appel et les frais d'expertise seront réparties à part égale entre elles.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant contradictoirement,
Dans les limites de l'appel,
Infirme le jugement.
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Déboute M. [K] de ses demandes dirigées contre la société Axa France Iard.
Déboute la société Axa France Iard de sa demande de remboursement de la somme de 142.881,33 euros versée à titre provisionnel par elle en exécution de l'ordonnance de référés du 13 septembre 2011 rendue par le juges des référés du tribunal de grande instance de Créteil (RG 11/00944).
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette toutes autres demandes.
Dit que les parties conserveront la charge de leurs propres dépens de première instance et d'appel, étant précisé que les frais d'expertise judiciaire seront répartis à parts égales entre elles.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Brigitte AZOGUI-CHOKRON, Président et par Madame MULOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,
