| France, Cour d'appel de Versailles, 15e chambre, 10 mai 2017, 15/01597

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80F

15e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 10 MAI 2017

R.G. N° 15/01597

AFFAIRE :

[B] [O]

C/

SARL QUANTUM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 31 Mars 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° RG : 14/01887

Copies exécutoires délivrées à :

Me Salif DADI

la SELARL MGG LEGAL

Copies certifiées conformes délivrées à :

[B] [O]

SARL QUANTUM

POLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX MAI DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Madame [B] [O]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Salif DADI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0912

APPELANTE

****************

SARL QUANTUM

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Marijke GRANIER GUILLEMARRE de la SELARL MGG LEGAL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0668 substituée par Me Anne LELEU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0668

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue le 20 Mars 2017, en audience publique, devant la cour composé(e) de :

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller, faisant fonction de président

Madame Christel LANGLOIS, Conseiller,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL

Suivant contrat à durée indéterminée du 13 août 2001, madame [B] [O] a été engagée par la société ADIC, aux droits de laquelle vient désormais la société QUANTUM en qualité de call dispatcher, statut non cadre, pour un salaire annuel de 27.432,00 euros.

La société ADIC a pour objet la production et la commercialisation de matériels informatiques et de logiciels ainsi que la fourniture de services et prestations d'assistance. Elle est la seule filiale française d'un groupe international, le groupe QUANTUM. Elle emploie 66 personnes et applique la convention collective de la métallurgie.

Par avenant du 01er octobre 2002, madame [O] a été promue agent de maîtrise puis, par avenant du 1er janvier 2003, «key account service associate», passant du coefficient 255 au coefficient 305, pour un salaire annuel de 30.000,00 euros.

Par avenant du1er juin 2005, madame [O] a été promue

«responsable business alliance», statut cadre, position II, indice 108, avec une rémunération comportant une partie fixe d'un montant de 42.000,00 euros et une partie variable pouvant atteindre 12% du salaire brut annuel.

Par avenant du 01er décembre 2006, elle a été promue «responsable OEM sales account».

A la suite du rachat de la société ADIC par la société QUANTUM en janvier 2007, le contrat de travail de madame [O] a été transféré au sein de cette dernière.

Par avenant du 01er novembre 2011, madame [O] a bénéficié d'une nouvelle promotion en qualité de «régional channel manager» pour une rémunération comportant une partie fixe de 48.600,00 euros et une partie variable pouvant atteindre 32.400,00 euros. Elle occupait cette fonction au moment de la rupture de la relation contractuelle et percevait un salaire mensuel non contesté de 7.147,98 euros.

Envisageant la réorganisation de ses services ayant pour conséquence, notamment, la suppression de six postes, la société QUANTUM a consulté le comité d'entreprise le 22 janvier 2014 et lui a présenté son projet de licenciement accompagné des critères d'ordre et des mesures de reclassement envisagés.

Le 3 février 2014, à l'issue de la seconde réunion, la délégation unique du personnel a rendu un avis défavorable au projet de réorganisation.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 4 février 2014, madame [O] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 14 février 2014 et, par lettre du 7 mars 2014, adressée sous la même forme, elle a été licenciée pour motif économique.

Le contrat de travail a été rompu d'un commun accord le 8 mars 2014 après l'adhésion de madame [O] au contrat de sécurisation professionnelle.

Madame [O] était alors âgée de 38 ans et bénéficiait d'une ancienneté de 12 ans et 4 mois au sein de la société QUANTUM.

Par ordonnance de référé du 15 mai 2014, le conseil de prud'hommes de NANTERRE, saisi par madame [O] sur le fondement des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, a ordonné à la société QUANTUM de produire les bulletins de paie, les contrats de travail et les avenants de cinq salariés masculins ingénieurs commerciaux partenaires pour la période de novembre 2011 à février 2014.

C'est dans ce contexte que, le 02 juillet 2014, madame [O] a saisi le conseil de prud'hommes de NANTERRE afin de voir dire nul son licenciement en raison d'une discrimination et d'obtenir la condamnation de la société QUANTUM à lui verser diverses créances salariales et indemnitaires.

Par jugement du 31 mars 2015, le conseil a débouté madame [O] de ses demandes à l'exception de celle concernant la rectification des bulletins de paie de juin 2011 à février 2014, ceux-ci devant mentionner un indice 120 au lieu de 100.

Madame [O] a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 14 avril 2015. Dans ses écrits déposés et soutenus oralement à l'audience, elle demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et, à titre principal, de dire nul son licenciement ou, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse. Elle demande, en conséquence, la condamnation de la société QUANTUM à lui verser les sommes suivantes :

- 171.551,00 euros d'indemnité pour licenciement nul ;

- 21.443,94 euros d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 2.144,39 euros de congés payés afférents.

En tout état de cause, elle demande la condamnation de la société à lui verser :

- 104.407,62 euros de rappel de salaires liés à la discrimination en raison du sexe sur la période de novembre 2011 à février 2014 ;

- 10.440,76 euros de congés payés afférents ;

- 28.595,92 euros d'indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche ;

- 14.299,96 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur ;

- 5.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Madame [O] sollicite enfin, au visa de l'article 1153 du code civil, la capitalisation des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil et la remise, dans les 30 jours de la décision, sous astreinte de 200,00 euros par jour et document de retard, de tous les bulletins de paie depuis juin 2011 avec la mention INDICE : 120

La société QUANTUM, reprenant oralement les conclusions déposées à l'audience, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a condamnée à remettre à madame [O] les bulletins de paie rectifiés. Elle sollicite en outre la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 5.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.

MOTIFS DE LA COUR :

- Sur la jonction :

Madame [O] a formé appel de la décision entreprise en procédant à deux déclarations au greffe enregistrées les 08 et 14 avril 2015. Il convient, conformément à l'article 367 du code de procédure civile, d'ordonner la jonction des deux procédures enregistrées sous les numéros de RG 15/2227 et 15/1597, sous le numéro unique du Répertoire Général 15/1597.

- Sur la nullité du licenciement en raison d'une discrimination :

Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n 2008496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Selon l'article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité

ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant

.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce, madame [O] explique que, dans le cadre de la réorganisation envisagée par la société QUANTUM, elle a été la seule femme de sa catégorie professionnelle à être licenciée. Or, au vu des critères de licenciement, elle estime qu'elle pouvait prétendre au plus grand nombre de points et donc être épargnée par le licenciement.

Pour étayer ses affirmations, madame [O] produit ses contrats de travail, ceux de ses collègues masculins appartenant à la même catégorie professionnelle qu'elle, son diplôme, son livret de famille ainsi que la note du 22 janvier 2014 présentée aux représentants du personnel s'agissant des critères d'ordre des licenciements.

En l'espèce, madame [O] justifie que, dans le cadre de la mise en 'uvre du licenciement pour motif économique, la société QUANTUM a envisagé la suppression de six postes à savoir :

- un poste d'ingénieur commercial sédentaire ;

- un poste d'ingénieur commercial partenaire ;

- un poste d'ingénieur avant-vente ;

- un poste de responsable marketing ;

- deux postes d'ingénieur commercial Grands Comptes.

La catégorie «ingénieurs commerciaux partenaires», comprenait 6 salariés dont :

- Madame [B] [O], entrée le 13 août 2001, 39 ans, «régional channel manager» ;

- Monsieur [A] [F], entré le 12 décembre 2002, 37 ans, «responsable commercial partenaires» ;

- Monsieur [U] [J], entré le 1er septembre 2011, 39 ans, «regional channel manager» ;

- Monsieur [H] [A], entré le 16 mai 2005,47 ans, «distribution manager» ;

- Monsieur [Z] [U], entré le 19 novembre 2012, 41 ans, «regional channel manager» ;

- Monsieur [E] [S], entré le 1er juin 1999,56 ans, «development business manager».

Madame [O] démontre que les critères de licenciement étaient :

- le nombre d'enfants (critère 1) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points ;

- l'ancienneté (critère 2) qui permettait d'obtenir de 1 à 4 points ;

- l'âge et le handicap (critère 3) qui permettait d'obtenir de 1 à 6 points pour l'âge et 1 point pour le handicap ;

- les compétences techniques (critère 4) ;

- la polyvalence (critère 5) ;

- la faculté d'adaptation des salariés aux évolutions de la société (critère 6) ;

- les connaissances du réseau partenaire français (critère 7).

Madame [O] établit que l'application de ces critères d'ordre des licenciements lui permettait d'obtenir 17 points, comprenant 3 points au titre du nombre d'enfants ; 4 points pour l'ancienneté, relevant justement qu'avec 12,5 années d'ancienneté, elle était la plus ancienne dans l'entreprise après monsieur [S] ; 2 points liés à l'âge ; 2 points en raison de ses compétences techniques ; 2 points en raison de sa polyvalence, faisant valoir qu'elle était la seule à avoir occupé plusieurs postes de travail au cours de sa carrière ; 2 points compte tenu de ses capacités d'adaptation à l'évolution de la société ; 2 points en raison de sa connaissance des partenaires, ayant été successivement «régional channel manager» sur le Moyen-Orient puis sur le marché français.

Madame [O] démontre également qu'elle a été désignée par le groupe QUANTUM Corporation comme la meilleure «channel manager», c'est-à-dire la meilleure ingénieure commerciale partenaire du groupe, au cours du dernier trimestre de l'année 2013, la direction américaine reconnaissant son mérite et lui assurant que «ses contributions et efforts sont reconnus et appréciés».

La lecture des contrats de travail des autres salariés concernés par la procédure de licenciement démontre que la plupart n'avait pas ou moins d'enfants que madame [O], moins d'ancienneté, une polyvalence plus modeste et une faculté d'adaptation moindre. Certains semblaient ne pas pouvoir prétendre à un total de points supérieur au sien et, en tout état de cause, elle ne pouvait être celle à en obtenir le moins.

Madame [O] justifie par exemple que monsieur [Z] [U], entré le 19 novembre 2012, âgé de 41 ans, «régional channel manager» ne bénéficiait que d'une ancienneté d'un an et 4 mois et n'avait occupé qu'un seul poste.

Madame [O] établit enfin qu'elle a été la seule femme à être licenciée, l'ensemble de ses autres homologues masculins ayant été épargnés par cette procédure.

En l'état des explications et des pièces fournies,

madame [O] établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre.

La société QUANTUM conteste cette interprétation relevant que c'est pour la première fois en cause d'appel que madame [O] invoque une discrimination fondée sur le sexe. Elle soutient que les documents présentés ne confirment pas ses allégations, celle-ci s'attribuant des points selon ses propres critères. Elle fait valoir que les critères d'ordre ont été présentés à la DUP et appliqués scrupuleusement et relève qu'aucun autre salarié n'a critiqué leur application.

Elle produit un tableau récapitulatif des points attribués à chaque salarié concerné par le licenciement ainsi que les curriculum vitae de monsieur [S], monsieur [U] et monsieur [J].

S'agissant de l'attribution des points, si elle conteste la quantification effectuée par madame [O], la société QUANTUM n'apporte aucun élément permettant de démontrer qu'elle n'aurait pas pu prétendre au nombre de points qu'elle revendique. Surtout, elle ne verse aucun élément permettant de justifier l'exactitude du nombre de points qu'elle a attribué à chaque salarié concerné par le licenciement et donc de démontrer qu'il était justifié qu'ils soient épargnés par cette mesure. La société QUANTUM se contente en effet de produire un tableau dans lequel il apparaît le nombre de point attribué à chaque salarié pour chacun des critères, sans autre précision.

Ainsi, elle ne verse aucun des diplômes des autres salariés, aucun renseignement sur leur situation familiale, sur leur évolution de carrière au sein de l'entreprise, aucune précision sur leur polyvalence, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de justifier de l'exactitude de ses calculs.

Ainsi encore, elle ne démontre pas que monsieur [U] 'a témoigné d'un grand investissement, d'une grande expérience et de nombreuses compétences depuis son entrée dans la société', ne versant aucun document retraçant sa carrière et ses réussites, étant rappelé que madame [O] a justifié avoir reçu des félicitations et une reconnaissance de ses qualités professionnelles. Elle ne justifie pas davantage que monsieur [U] avait plus d'enfants qu'elle, la production d'un curriculum vitae dactylographié, non daté et non signé ne pouvant être un élément de preuve pertinent.

De même, la société QUANTUM ne peut affirmer que, contrairement aux autres salariés, madame [O] ne possédait pas de diplômes en lien avec ses fonctions alors qu'elle s'abstient de verser aux débats ceux que ses collègues auraient obtenus et que la salariée produit son diplôme de maîtrise en langues étrangères appliquées avec une mention 'affaires et commerce'.

Si la société indique qu'au delà des critères retenus, 'une pondération a été appliquée de manière à ce que les critères personnels représentent 40% et les critères professionnels 60%', il doit être relevé que cette règle n'a pas été prévue dans le projet soumis à la délégation unique du personnel et, qu'en tout état de cause, elle ne justifie pas avoir appliqué cette règle à l'ensemble des salariés concernés par le licenciement.

De même, c'est en vain que la société QUANTUM soutient qu'il ne peut y avoir de discrimination au motif qu'elle a appliqué les critères d'ordre soumis aux représentants du personnel, puisqu'il vient d'être établi qu'elle avait été au-delà, qu'elle n'est pas en mesure de justifier de leur application objective et que la DUP a émis un avis défavorable au projet soumis.

Enfin, la société QUANTUM ne formule aucune observation sur le fait que madame [O] a été la seule femme à être licenciée.

L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par madame [O] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La discrimination est établie.

En application de l'article L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

A la suite de son licenciement, madame [O] a bénéficié d'un contrat de sécurisation professionnelle puis a retrouvé un emploi, en mars 2016, en qualité de directrice commerciale. Elle percevrait, selon ses déclarations, une rémunération annuelle de 180.000,00 euros par an soit près de 100.000,00 euros de plus que lorsqu'elle travaillait pour la société QUANTUM.

Compte tenu des circonstances de la discrimination subie, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'elle a eu pour madame [O] telles que ci-dessus rappelées, le préjudice en

résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement est infirmé sur ce point.

- Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis :

Aux termes de l'article L 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit (...), s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Si aux termes de l'article L1233-67 du code du travail l'adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis, il en va autrement lorsque le licenciement est nul en raison d'une discrimination, la convention devenant nécessairement sans cause.

Madame [O], dont le licenciement est nul et qui n'a pas demandé sa réintégration, est donc fondée à solliciter, outre la réparation de l'intégralité du préjudice subi du fait du caractère illicite du licenciement, mais également le paiement de son indemnité de préavis.

Si la lecture du relevé des indemnités versées par la société QUANTUM établi par POLE EMPLOI démontre que l'employeur s'est acquitté auprès de ce dernier du montant de l'indemnité de préavis, il n'en demeure pas moins qu'en raison de la nullité du licenciement, cette somme reste dûe à madame [O], la convention de sécurisation étant devenue sans cause.

La durée du préavis étant conventionnellement fixée à 3 mois de salaire et celui-ci étant fixé à la somme non contestée de 7.147,98 euros, madame [O] doit percevoir la somme de 21.443,94 euros.

Le jugement entrepris est infirmé en ce sens.

- Sur la discrimination homme / femme

Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n 2008496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Ces principes sont repris par les articles L.1142-1 et L.1144-1 du code du travail relatifs à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes qui interdisent de prendre en considération le sexe ou la grossesse pour toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.

En l'espèce, madame [O] invoque le fait qu'elle aurait dû changer deux fois d'indice de traitement pour bénéficier du coefficient 120 à compter du 01er juin 2008 et qu'à niveau de compétence et de polyvalence identiques, elle était la moins payée des cadres de l'entreprise.

Pour étayer ses affirmations, elle verse aux débats :

- la convention collective sur l'évolution de salaire et d'indice ;

- son contrat de travail initial ;

- les divers avenants à son contrat de travail ;

- ses bulletins de salaire pour les périodes d'août à décembre 2001, de janvier et février 2002, de juillet à novembre 2003, de juillet à décembre 2004, de juillet à décembre 2005, d'août à décembre 2006, de novembre et décembre 2011, de l'année 2012 et 2013, et de janvier à mars 2014 ;

- les contrats de travail des cinq salariés masculins ayant des fonctions identiques aux siennes ;

- leurs bulletins de salaire.

S'agissant du changement d'indice, madame [O] justifie qu'aux termes de l'article 22 de la convention collective, le salarié demeuré 3 années à l'indice 108, doit bénéficier de l'indice 114 puis, après une autre période de 3 ans, de l'indice 120. Madame [O] démontre, par la production de son contrat de travail, des avenants successifs et de ses bulletins de salaire, qu'elle a été promue «responsable business alliance», au statut de CADRE, position II, indice 108, le 1er juin 2005. Elle devait donc bénéficier de l'indice 114 à compter du 1er juin 2008, puis de l'indice 120 à compter du 1er juin 2011. Or, les bulletins de salaire démontrent qu'elle n'a bénéficié de l'indice 114 qu'à compter du 1er janvier 2012, soit avec 3 ans et demi de retard, et qu'elle n'a jamais bénéficié de l'indice 120. Ce fait est donc établi.

Sur la diminution de la rémunération, madame [O] verse aux débats ses bulletins de salaire dont l'analyse démontre que :

- le 1er juin 2005, elle a été promue «responsable

business alliance », passant au statut CADRE, position II, indice 108. Son salaire moyen était de 3.500,00 euros ;

- en décembre 2006, elle a été promue «responsable OEM sales account», sa rémunération comprenant désormais une partie fixe de 3.333,34 euros et une partie variable ;

- en novembre 2011, elle a été promue «régional channel manager», avec un nouveau mode de rémunération, qui s'accompagnait d'une diminution de la partie fixe de sa rémunération passant de 4.700,00 euros jusqu'en octobre 2011 à 4.050,00 euros.

Madame [O] établit donc que la partie fixe de sa rémunération a bien diminué malgré ses promotions.

Sur la comparaison de son salaire avec celui perçu par ses homologues masculins, il ressort de l'examen des contrats de travail et des bulletins de salaire de madame [O] et des cinq salariés, ingénieurs commerciaux partenaires de la société, que, sur la période de novembre 2011 à février 2014 :

- madame [O], âgé de 39 ans, était ingénieur commercial partenaire («business régional channel manager »), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; elle a été recrutée le 13 août 2001 et bénéficiait d'une ancienneté de 13 années ; elle est polyglotte, maîtrisant le français, l'anglais, l'allemand et l'arabe ; elle a exercé ses fonctions en Europe du Sud et au Moyen Orient ; elle a été reconnue, au troisième trimestre de l'année 2013, meilleure «ingénieur commercial Partenaire» du groupe. Elle disposait d'une maîtrise en langues étrangères appliquées mention AFFAIRES et COMMERCE.

Sa rémunération brute était, en novembre 2011, de 5.738,44 euros, en décembre 2011 de 7.078,55 euros, en février 2014 de 11.577,68 euros et en janvier 2014 de 5.009,17 euros. Sa rémunération en 2013 était de 85.937,87 euros contre 77.675,67 euros en 2012.

- monsieur [U] [J], 39 ans, était ingénieur commercial partenaire («régional channel manager»), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 100 ; il a été recruté le 1er septembre 2011 et il bénéficiait d'une ancienneté de 2,5 années ; il était bilingue français / anglais et exerçait ses prérogatives exclusivement sur le territoire français.

Sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 7.750,60 euros, en décembre 2011 de 7.549,56 euros, en janvier 2014 de 7.115,43 euros et en février 2014 de 20.035,44 euros. Sa rémunération moyenne en 2013 était de 96.910,75 euros contre 121.268,50 euros en 2012.

- monsieur [A] [F], 37 ans, a été recruté le 12 décembre 2002 en qualité d'ingénieur commercial partenaire («responsable commercial partenaires») au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 114 ; son curriculum vitae indique qu'il maîtrise trois langues à savoir le français, l'anglais et le vietnamien. Il exerçait ses prérogatives sur le territoire français.

Sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 16.844,12 euros, en décembre 2011 de 4.675,77 euros, en janvier 2014 de 5.208,73 et en février 2014 de 23.515,10 euros. Sa rémunération moyenne en 2012 était de 124.104,92 et en 2013 de 96.200,47 euros.

- monsieur [H] [A], 47 ans, a été recruté le 16 mai 2005 en qualité d'ingénieur commercial partenaire («distribution manager»), au statut de cadre avec la classification II et le coefficient 120 ; son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et n'est titulaire d'aucun diplôme de l'enseignement supérieur.

Sa rémunération brute était, en novembre 2011 de 17.964,21 euros, en décembre 2011 de 6.860,01 euros, en janvier 2014 de 6.845,63 euros et en février 2014 de 8.986,79 euros. Sa rémunération moyenne en 2012 était de 142.683,76 euros et en 2013 de 89.040,58 euros.

- monsieur [Z] [U], 41 ans, a été embauché le 19 novembre 2012 en qualité de «account sales manager big data» au statut de cadre, position II et indice 120 ; par avenant du 31 mai 2013, il a été promu ingénieur commercial partenaire («régional channel manager») avec la même classification ; son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais. Il exerçait ses prérogatives en Europe.

Sa rémunération brute en 2013 était de 116.193,18 euros, celle de janvier 2014 de 12.761,42 euros et celle de février 2014 de 9.227,99 euros.

Il apparaît en outre que monsieur [U], recruté en novembre 2012, a été nommé régional channel manager à compter du 1er juin 2013, avec une rémunération brute annuelle de 133.000,00 euros tandis que madame [O], promue le 01er juin 2013 régional channel manager ne percevait qu'une rémunération brute de 85.937,87 euros.

- monsieur [E] [S], 56 ans, a été recruté le 1er juin 1999 en qualité de directeur de solutions d'entreprises, responsable du développement business OEM au statut de cadre avec la classification III et le coefficient C. Il exerçait ses prérogatives en Europe, en Afrique et au Moyen-Orient ; son curriculum vitae indique qu'il est bilingue français / anglais et serait titulaire d'une licence d'ingénierie électronique (BAC+3).

Sa rémunération brute était en novembre 2011 de 13.830,93 euros, en décembre 2011 de 13.468,95 euros, en janvier 2014 de 13.863,26 euros et en février 2014 de 15.364,09 euros. Sa rémunération moyenne en 2012 était de 162.772,95 euros et en 2013 de 166.138,32 euros.

A l'exception de monsieur [S], qui n'a pas la même qualification ni le même statut que les autres salariés, l'examen des carrières des salariés révèle que pour une fonction identique d'ingénieur commercial partenaire les rémunérations étaient variables et parfois supérieures à celle perçue par madame [O].

Sur la proposition de rembauchage faite le 23 avril 2014, madame [O] justifie

qu'il s'agissait d'un poste d'ingénieur commercial grands comptes identique à celui qu'elle occupait avant d'être licenciée. Or, il était prévu un salaire de base brut annuel de 55.000,00 euros pouvant être augmenté d'une rémunération variable d'un même montant alors que, lorsqu'elle était salariée, son salaire était inférieur de 25.000,00 euros.

En l'état des explications et des pièces fournies, madame [O] établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre.

La société QUANTUM dément toute discrimination et relève que c'est la première fois qu'elle doit répondre de ce chef devant une juridiction prud'homale. Elle fait valoir que s'il peut exister une différence de traitement, elle se justifie par les connaissances personnelles et professionnelles des salariés, par leur expérience et par leurs responsabilités. Elle estime qu'en l'espèce madame [O] a été rémunérée très au-delà des minima conventionnels et si elle n'a pas eu la même évolution de carrière que d'autres, cela n'est dû qu'à son parcours, son expérience et son ancienneté dans les postes concernés.

La société produit les curriculum vitae de monsieur [S], de monsieur [U] et de monsieur [J] ainsi que l'accord sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes signé le 21 novembre 2011.

S'agissant de l'absence de progression d'indice, si la société reconnaît ne pas avoir appliqué le coefficient 120, elle justifie qu'il ne s'agissait que d'un oubli purement formel sans aucune incidence sur la rémunération de madame [O] laquelle était très largement supérieure au minimum conventionnel correspondant à ce coefficient 120. Elle démontre en outre que madame [O], qui percevait une rémunération annuelle de 42.000,00 euros en 2001 a perçu en 2013 une rémunération annuelle de 85.932,00 euros, soit plus du double, en raison non seulement de promotions mais également d'augmentations de salaire.

Dès lors, la société démontre que cette omission, qui n'a eu aucune incidence financière, ne constitue pas un élément discriminatoire.

S'agissant de la diminution de la partie fixe de rémunération de madame [O], la société QUANTUM démontre qu'elle était la conséquence de son changement de statut, passant d'agent de maîtrise à cadre, ce qui s'accompagnait, comme pour l'ensemble des autres salariés de la même catégorie professionnelle, d'un changement de structure de rémunération. Désormais, à la place d'être rémunérée soit sur la seule base d'un fixe, soit sur la base d'un fixe de 80% et d'un variable de 20%, elle a été rémunérée, comme les autres 'regional channel manager' sur la base d'une partie fixe représentant 60% du salaire et d'une partie variable de 40%. La société démontre en outre que, malgré ce changement, madame [O] n'a jamais eu un salaire moindre que ce qu'elle gagnait les années précédentes, la rémunération réellement perçue ayant toujours été en constante augmentation. Dans ces conditions, la diminution de la partie fixe de la rémunération a une cause objective exclusive de toute discrimination.

S'agissant de la différence de traitement par rapport au panel, la société QUANTUM établit que le niveau des responsabilités et l'expérience dans le poste de ces salariés étaient différentes. Ainsi, monsieur [S] occupait des fonctions de directeur des solutions d'entreprises ce qui comprenait non seulement des compétences techniques d'ingénierie mais également des fonctions manageriales dont ne disposait pas madame [O]. De même, monsieur [A], s'il était également chargé de la commercialisation des produits QUANTUM, travaillait, contrairement à la salariée, directement auprès de grossistes qu'il avait personnellement démarchés, et non auprès des distributeurs historiques apportés par la société. De surcroît, il est justifié qu'il a été recruté en 2005 en raison de ses compétences dans le domaine de la distribution informatique et il n'est pas contesté qu'il disposait déjà d'un carnet d'adresse auprès des distributeurs. Enfin, les fonctions de monsieur [U] ne peuvent pas davantage être comparées avec celle de madame [O] puisqu'il disposait d'une compétence technique spécifique dans le domaine du BIGDATA et était capable de faire, dans ce domaine, un travail d'ingénierie. Il avait en outre la charge de la réorganisation du network du groupe en Asie-Pacifique et l'Est.

Par ailleurs, s'agissant des fonctions de monsieur [F] et de monsieur [J], la société justifie qu'elle leur avait confié la commercialisation des produits QUANTUM sur des territoires concurrentiels, ce qui n'était pas le cas de madame [O]. Si, comme le souligne la salariée, l'ensemble des postes d'ingénieurs commerciaux partenaires recouvrent les mêmes réalités de travail, il n'en demeure pas moins que, s'exerçant sur des zones géographiques différentes, elles nécessitent une approche, une connaissance de la culture locale, une adaptation des méthodes de travail et des pratiques commerciales sans rapport avec un emploi exercé en FRANCE.

Il apparaît donc que la nature des fonctions exercées et l'importance des responsabilités qui leur étaient confiées étaient très différentes de celles de madame [O], justifiant objectivement une différence de traitement.

S'agissant de l'expérience, la société QUANTUM démontre que monsieur [S] occupait un poste de directeur commercial depuis 26 ans, alors que madame [O] n'évoluait que sur des postes de commerciaux, limités géographiquement, et uniquement depuis deux ans. Il en est de même pour monsieur [A] qui disposait d'une expérience dans un domaine plus spécifique que celui confié à madame [O]. Enfin, Monsieur [U], qui occupait un poste identique au sien, disposait d'une expérience depuis 18 ans. Monsieur [J] et monsieur [F] disposaient d'une expérience de 9 et 5 ans contre 2 pour madame [O], étant précisé qu'ils disposaient déjà tous les deux d'une expérience professionnelle antérieure dans le domaine de la commercialisation de produits informatiques.

S'agissant de la discrimination liée à la priorité de rembauchage, la société justifie que l'offre qui a été faite à madame [O] était identique à l'offre faite au salarié qui a finalement été embauché à ce poste. Par ailleurs, la proposition faite plusieurs mois après le licenciement, alors que le contenu exact des missions confiées n'est pas spécifié ne peut utilement être comparée aux salaires versés aux employés au moment de la mise en place d'une procédure de licenciement collectif. Ce fait ne peut donc être analysé comme une mesure discriminatoire.

La société QUANTUM démontre donc que la différence de traitement était justifiée par des raisons objectives liées soit à la nature des missions confiées soit à l'expérience, éléments étrangers à toute discrimination.

Ces raisons justifient donc une différence de traitement étant en outre relevé que la société a démontré que madame [O] a bénéficié d'une évolution de carrière régulière, passant d'agent de maîtrise à cadre pour un salaire évoluant de 27.432,00 euros à 86.670,00 euros et qu'en pourcentage, l'augmentation de son salaire a été au dessus de la moyenne des autres salariés du panel.

Les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées, la société QUANTUM devant cependant remettre à madame [O] des bulletins de salaire pour la période de juin 2011 à février 2014 mentionnant un indice 120 au lieu de 100 sans qu'il ne soit nécessaire de recourir à une astreinte.

Le jugement est confirmé à cet égard.

- Sur la priorité de réembauche :

L'article L.1233-45 du Code du travail dispose que 'le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.

Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur'.

L'article L.1235-13 du Code du travail dispose que « En cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l'article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire ».

Cette priorité de réembauche valable durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture du contrat de travail oblige l'employeur à informer la salariée de tout emploi devenu disponible dans l'entreprise, compatible avec sa qualification et ses aptitudes professionnelles.

En l'espèce, il n'est pas contesté que madame [O] a fait savoir, par courrier recommandé du 13 mars 2014 à la société QUANTUM, sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauche.

Ayant été licenciée le 7 mars 2014, le délai de validité de sa priorité de réembauche courrait donc jusqu'au 6 mars 2015.

Par courrier recommandé du 28 avril 2014, madame [O] a répondu favorablement à l'offre faite par la société QUANTUM le 23 avril précédent et a accepté un poste d'ingénieur commercial grands comptes.

Par courrier recommandé du 12 mai 2014, la société QUANTUM l'informait que le poste avait déjà été pourvu et elle justifie à l'audience que la réponse de madame [O] ne lui avait été présentée que le 6 mai 2014, soit après le délai de 10 jours qui lui avait été imparti pour accepter le poste. La société QUANTUM n'a donc commis aucune faute.

De même, madame [O] ne saurait utilement revendiquer le poste occupé par monsieur [E] depuis décembre 2014 puisque celui-ci concerne un poste EMEA Senior Manager avec une compétence sur l'Afrique, nécessitant une grande expérience dont elle ne disposait pas.

Madame [O] doit donc être déboutée de sa demande au titre d'une violation de la clause de rembauchage.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

- Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

L'article 1134 alinéa 3 du code civil que dispose que «les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi », l'article L.1222-1 du code du travail transposant cette disposition de la manière suivante, «le contrat de travail est exécuté de bonne foi».

La bonne foi étant présumée, il appartient à madame [O] de démontrer que la société QUANTUM a failli à cette obligation.

Madame [O] soutient que la société QUANTUM a été défaillante à assurer l'égalité salariale homme/femme et à lui verser des indemnités conventionnelles de licenciement conformes à la convention collective. Elle évoque également des menaces

dont elle aurait fait l'objet lorsqu'elle a indiqué engager une procédure prud'homale. Elle indique enfin que, contrairement aux autres salariés licenciés, elle n'a pas eu la possibilité d'utiliser les services d'un cabinet spécialisé en reclassement.

En l'espèce, il n'est pas contesté de la société QUANTUM qu'elle a effectivement commis une erreur dans le calcul de l'indemnité de licenciement mais elle justifie qu'elle a spontanément rectifié le calcul sans attendre l'intervention de madame [O]. Ce grief n'est donc pas établi.

Par ailleurs, contrairement à ses affirmations, madame [O] ne démontre ni que la directrice des ressources humaines aurait épié ses gestes pour la discréditer auprès de nouveaux employeurs, ni qu'elle aurait colporté des propos humiliants et dégradants, ne versant aux débats qu'un courrier qu'elle a elle-même rédigé pour dénoncer ces faits. Ce grief n'est donc pas établi.

S'agissant du cabinet extérieur permettant d'aider les salariés à retrouver un emploi, madame [O] ne conteste pas avoir été informée de son existence par la société QUANTUM au cours d'une réunion organisée par la direction au moment du licenciement et avoir été relancée par courrier du 14 juin 2014. Cette défaillance n'est donc pas établie.

Enfin, il sera rappelé que le grief tiré de la discrimination hommes/femmes n'a pas été retenu par la cour s'agissant de la rémunération.

Madame [O] échoue donc à établir la mauvaise foi de la société QUANTUM dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et sa demande d'indemnité de ce chef doit être rejetée.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

- Sur le remboursement des indemnités de chômage

Compte tenu des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, qui ne s'applique qu'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse , il n'y a lieu d'ordonner le remboursement par la société QUANTUM aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'ils ont versées le cas échéant à madame [O].

- Sur la remise des documents de fin de contrat :

Il convient d'ordonner à la société QUANTUM la remise à madame [O] d'un certificat de travail, d'une attestation POLE EMPLOI et du bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu'il ne soit nécessaire de prononcer une astreinte.

- Sur les demandes annexes :

La société QUANTUM qui succombe pour l'essentiel à l'instance, doit supporter les dépens et elle sera également condamnée à payer à madame [O] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1.000,00 euros. Elle doit en outre être déboutée de la demande qu'elle a formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt mis à disposition au greffe,

ORDONNE la jonction des procédures RG 15/2227 et 15/1597 sous le numéro unique du répertoire général 15/1597 ;

INFIRME le jugement rendu le 31 mars 2015 par le conseil de prud'hommes de NANTERRE, mais seulement en ce qu'il a dit le licenciement de madame [O] fondé sur une cause économique et débouté celle-ci des indemnités liées à la rupture abusive du contrat de travail ;

Et STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés :

DIT que le licenciement de madame [O] est fondé sur un motif discriminatoire ;

DIT qu'en conséquence le licenciement est nul ;

CONSTATE que madame [O] ne sollicite pas sa réintégration ;

CONDAMNE la société QUANTUM à verser à madame [O] les sommes suivantes :

- 60.000,00 euros d'indemnité pour licenciement nul ;

- 21.443,94 euros d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 2.144,39 euros de congés payés afférents ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y AJOUTANT,

ORDONNE à la société QUANTUM de délivrer à madame [O] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paye récapitulatif conformes à cette décision ;

RAPPELLE que les sommes ayant un caractère de salaire bénéficient des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les autres sommes à compter de cette décision ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil (anciennement article 1154) ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

CONDAMNE la société QUANTUM à verser à madame [O] la somme de 1.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société QUANTUM aux dépens.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller faisant fonction de président et par Madame BEUREL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER,Le PRESIDENT,