COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
AP
Code nac : 35Z
12e chambre section 2
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 10 NOVEMBRE 2015
R.G. N° 14/04915
AFFAIRE :
[M] [A]
...
C/
SARL ALTIGEST
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 Juin 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° chambre : 03
N° Section :
N° RG : 2009F00309
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :
-Me Patricia MINAULT
-Me Christophe DEBRAY, -Me Isabelle TOUSSAINT, -Me Bertrand LISSARRAGUE
-Me Emmanuel JULLIEN
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE DIX NOVEMBRE DEUX MILLE QUINZE,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [M] [A]
né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 1]
de nationalité Française
[Adresse 1]
[Adresse 2]
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/05029 (Fond)
Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20140336
Représentant : Me Marc BENSIMHON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0410
Représentant : Me Eric SEMELAIGNE, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
Représentant : Me Cédric PUTIGNY-RAVET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0019
Monsieur [V] [A]
né le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 2]
de nationalité Française
[Adresse 3]
[Adresse 2]
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/05029 (Fond)
Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20140336
Représentant : Me Marc BENSIMHON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0410
Représentant : Me Eric SEMELAIGNE, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
Représentant : Me Cédric PUTIGNY-RAVET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0019
SA CINETIC & CO
[Adresse 4]
[Adresse 2]
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/05029 (Fond)
Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20140336
Représentant : Me Marc BENSIMHON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0410
Représentant : Me Eric SEMELAIGNE, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
Représentant : Me Cédric PUTIGNY-RAVET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0019
SARL GENESIS INVEST
[Adresse 3]
[Adresse 5]
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 14/05029 (Fond)
Représentant : Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20140336
Représentant : Me Marc BENSIMHON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0410
Représentant : Me Eric SEMELAIGNE, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
Représentant : Me Cédric PUTIGNY-RAVET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0019
APPELANTS
****************
SARL ALTIGEST
[Adresse 6]
[Adresse 2]
Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 14303
Représentant : Me LESTOURNELLE Christian, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
SA BNP PARIBAS DEVELOPPEMENT
[Adresse 7]
[Adresse 8]
Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 14303
Représentant : Me LESTOURNELLE Christian, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
SA SOFIPACA
Chez CRCAM des Bouches du Rhône
[Adresse 9]
[Adresse 10]
Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 14303
Représentant : Me LESTOURNELLE Christian, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
SA IDSUD prise en la personne de ses représentants légaux en fonction domiciliés en cette qualité audit siège
N° SIRET : 057 804 783
[Adresse 11]
[Adresse 2]
Représentant : Me Isabelle TOUSSAINT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 249 -
Représentant : Me Alban RAIS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
SA KARDIANI
[Adresse 12]
[Adresse 13]
Représentant : Me Bertrand LISSARRAGUE de la SARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 - N° du dossier 1453645 -
Représentant : Me Antoine GERMAIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1506
SA EURAZEO PME anciennement dénommée OFI PRIVATE EQUITY
N° SIRET : 692 .03 0.9 92
[Adresse 14]
[Adresse 15]
Représentant : Me Bertrand LISSARRAGUE de la SARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 - N° du dossier 1453645 -
Représentant : Me Antoine GERMAIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1506
SCP [M] [Z]-[L]-[Y]-[K] Mission conduite par Maître [T] [Y], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Société FINANCIERE FIMEGA, désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de NANTERRE du 19 Mai 2009
N° SIRET : 434 122 511
[Adresse 16]
[Adresse 17]
[Adresse 18]
Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 14/05029 (Fond)
Représentant : Me Emmanuel JULLIEN de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20140475 -
Représentant : Me Stéphane CATHELY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0986
SAS VIVERIS MANAGEMENT
[Adresse 19]
[Adresse 2]
Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 14303
Représentant : Me LESTOURNELLE Christian, Plaidant, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEES
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Septembre 2015, Monsieur Alain PALAU, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Alain PALAU, Président,
Monsieur François LEPLAT, Conseiller,
Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier F.F., lors des débats : Monsieur James BOUTEMY
Courant 1991, Messieurs [M] et [V] [A] ont créé la Sarl Grand Sud Diffusion, grossiste, fabriquant et distributeur d'articles cadeaux et humoristiques, devenue un des principaux fournisseurs de la société Soho.
Courant 1997, cette société est devenue Groupe Grand Sud après le rachat de la société Soho, Monsieur [M] [A] devenant PDG de Groupe Grand Sud et de la SA Soho et Monsieur [V] [A] chargé du management de services du groupe.
Le capital du Groupe Grand Sud était détenu à hauteur de 22% par des actionnaires financiers, soit les sociétés Viveris Management, mandataire d'un fonds commun de placement, BNP Paribas Développement, SOFIPACA, Idsud et Altigest, un pacte d'actionnaires entre le management et les actionnaires financiers ayant été conclu le 21 décembre 1998.
Un avenant a été signé le 25 janvier 2004 prévoyant une clause de liquidité actionnable le 31 décembre 2005.
Certains actionnaires financiers ont exprimé en 2006 la volonté de sortir du capital et ont mandaté la société PWC afin d'étudier les modalités de sortie et d'entrée d'un industriel.
La société BNP Paribas a reçu, le 28 mars 2007, une lettre d'intérêt de la société Kardiani dirigée par Monsieur [I].
Par acte du 13 avril 2007, un protocole a été signé prévoyant une introduction en bourse de la SA Groupe Grand Sud ou la vente d'au moins 95% des titres à un tiers.
Par lettre du 15 mai 2007, les actionnaires du groupe ont consenti une exclusivité de discussion à la société Kardiani.
Par lettre du 15 juin 2007, la société Kardiani et les actionnaires du groupe ont signé une « Lettre d'Offre Indicative » décrivant les conditions par lesquelles la société Kardiani, ou son substitué, envisageait d'acquérir les sociétés du Groupe Grand Sud-Soho.
La société a proposé un prix de 14.690.000 euros « sous réserve d'audit ». Cette lettre précise que, selon les cédants, l'endettement financier du groupe s'élevait à 7.330.418 euros et le besoin en fonds de roulement à 2.755.582 euros.
Cette lettre contient une clause intitulée « conduite des affaires » ainsi rédigée :
« A compter des présentes et pendant la période précédant la date de signature de la documentation finale' les Managers du Groupe continueront de gérer en bon père de famille le Groupe et n'opèreront aucun changement substantiel, notamment en terme de délais de paiement des fournisseurs, dans les méthodes de gestion habituellement pratiquées par le Groupe.
Tout investissement ou désinvestissement supérieur à 10.000 euros, tous recrutements autres que ceux visant à compenser les départs éventuels'toute modification des termes d'un contrat de travail'devra être soumis à l'agrément préalable de l'acquéreur qui devra toujours se positionner avec diligence, de bonne foi' ».
Elle contient également une clause de due diligences prévoyant les conditions de réalisation d'audits.
Une lettre d'accord a été signée le 5 octobre 2007 entre les actionnaires du groupe et les sociétés OFI Private Equity et Kardiani.
Elle prévoit la cession de cinq entités juridiques soit la société Groupe Grand Sud, holding, et les sociétés Grand Sud Diffusion exploitant une activité de négoce de marchandises, Soho France gérant les succursales du groupe, Soho Concept exploitant l'activité franchise, et Soho Diffusion gérant l'activité « centrale d'achat » pour les marchandises destinées aux succursales et aux franchisés.
Le capital des sociétés cédées était détenu à hauteur d'environ 64% par Messieurs [M] et [V] [A], directement ou indirectement par l'intermédiaire des sociétés civiles Cinetique et Most, par les actionnaires financiers à hauteur d'environ 22% et par des actionnaires individuels.
L'acquéreur est la SA Financière Fimega qui s'est substituée à la SA Kardiani, son actionnaire aux côtés de la société OFI Private Equity.
Les 98,77% du capital ont été acquis au prix de 14.690.000 euros dont un crédit vendeur de 2.105.076 euros.
Un complément de prix de 1.530.000 euros au profit des cédants et du management a été fixé en fonction d'une marge à réaliser.
Les sociétés civiles actionnaires ont consenti une garantie d'actif et de passif.
Une clause de « due diligences » mentionne : « L'acquéreur confirme par le présent accord la réalisation satisfaisante de l'ensemble des dues diligences définies dans l'offre indicative du 15 juin 2007 à l'exception de celle relative à la validation des stocks qui devra être levée dans de brefs délais et préalablement à la réalisation de l'opération ».
La condition relative aux stocks a été levée.
Les actes définitifs ont été signés le 17 octobre 2007 et l'entreprise transmise à cette date.
Par actes du 12 janvier 2009, les sociétés Financière Fimega, Kardiani et OFI Pivate Equity ont fait assigner Messieurs [A] et les sociétés civiles Cinetic and Co et Most, devenue Genesis Invest, devant le tribunal de commerce de Nanterre.
Par jugement du 16 février 2009, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire du groupe Grand Sud convertie en liquidation judiciaire le 15 juillet 2009.
Par jugement du 19 mai 2009, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de la société Financière Fimega, une insuffisance d'actifs supérieure à 16.000.000 euros étant apparue.
La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 1er avril 2009.
La SCP [Z]-[L]-[Y]-[K] ([M]), Maître [Y], a été nommée liquidateur.
La SCP [M] est intervenue volontairement à la procédure initiée le 12 janvier 2009.
Par actes des 7 et 8 août 2009, les consorts [A] ont assigné en intervention forcée et en garantie les sociétés Viveris Management, BNP Paribas développement, SOFIPACA Idsud et Altigest.
Les procédures ont été jointes.
Par jugement du 19 juin 2014, rectifié le 24 juin 2014, le tribunal de commerce a rejeté l'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce de Marseille soulevée par les consorts [A] et les sociétés Cinetic et Genesis Invest.
Il a condamné solidairement Messieurs [M] et [V] [A] et les sociétés Cinetic et Genesis Invest à payer à :
la société OFI Private Equity la somme de 11.963.000 euros outre intérêts légaux à compter du 17 octobre 2007
la société Kardiani la somme de 2.046.937,50 euros outre intérêts légaux à compter du 17 octobre 2007.
Il a rejeté les demandes de la société [M] ès qualités.
Il a rejeté les appels en garantie des consorts [A].
Il a condamné solidairement Messieurs [M] et [V] [A] et les sociétés Cinetic et Genesis Invest à payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, aux sociétés OFI Private Equity et Kardiani la somme de 200.000 euros, aux sociétés Viveris Management, SOFIPACA et Altigest la somme de 15.000 euros, à la BNP Paribas Développement celle de 5.000 euros et à la société Idsud celle de 5.000 euros.
Il a considéré que les consorts [A] avaient usé de manoeuvres dolosives.
Par déclaration du 27 juin 2014, les consorts [A] et les sociétés Cinetic et Co et Genesis Invest ont interjeté appel.
Par déclaration du 2 juillet 2014, la SCP [M] a interjeté appel.
Les procédures ont été jointes.
Dans leurs dernières conclusions portant le numéro 5 signifiées le 19 juin 2015, les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest et Messieurs [V] et [M] [A] sollicitent l'infirmation du jugement.
Ils demandent que les sociétés soient déboutées.
Ils demandent qu'il soit ordonné en tant que de besoin à chacune d'elles, sous astreinte quotidienne de 10.000 euros, de communiquer l'ensemble des audits, investigations et dues diligences, rapports et procès-verbaux effectués préalablement à la cession des 5 et 17 octobre 2007, notamment :
les rapports d'audits comptables du cabinet Constantin du 26 septembre 2007 et du business plan remis par Monsieur [I] à la société OFI
l'audit informatique réalisé par Monsieur [Q] et la société Cube
l'audit des stocks effectué par la société Inventoriste et le cabinet Constantin
l'audit des assurances réalisé par la société IRMC France
l'audit du marché du réseau de franchisés réalisé par le cabinet Ernst et Young
l'audit des marques effectué par le cabinet Marchais de Cande
l'audit logistique effectué par la société Daher
l'audit des fonds de commerce réalisé par la société Galtier
les études de Madame [Z] [S], cabinet Broadmark, et de Monsieur [W], directeur Europe de Kuhne Nagel
le rapport présenté par le Groupe Grand Sud aux banques en juillet 2008
le rapport interne avant cession réalisé par la société OFI sous la signature de Messieurs [X] et [U]
l'ensemble des PV du comité d'entreprise
le détail de l'état des créances de la liquidation judiciare de la société Financière Fimega.
Subsidiairement, ils demandent que les sociétés Viveris Management, SOFIPACA, Altigest, BNP Paribas Développement et Idsud soient condamnées à les garantir au prorata des cessions intervenues à leur profit.
Ils demandent la condamnation solidaire des sociétés Kardiani et Eurazeo PME, aux droits de la société OFI Private Equity, à leur payer les sommes de :
8.000.000 euros à titre de dommages et intérêts pour faute délictuelle
6.000.000 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à leur image et à leur réputation et pour procédure abusive et dilatoire.
300.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Ils sollicitent la fixation des sommes de 8.000.000 euros, de 6.000.000 euros et de 300.000 euros au passif de la société Fimega
Les appelants indiquent que le groupe s'était notablement développé de 1997 à 2006 avec une hausse du chiffre d'affaires d'environ 150% et employait plus de 300 salariés.
Ils exposent que certains actionnaires financiers ont exprimé en 2006 la volonté de sortir du capital et ont mandaté la société PWC afin d'étudier les modalités de sortie et d'entrée d'un industriel, que, sur proposition de la société Sodica, Monsieur [M] [A] a privilégié une introduction en bourse prévue le 9 juillet 2007 mais n'a pu trouver la somme de 4.000.000 d'euros nécessaires et qu'après diffusion par les actionnaires financiers de l'information selon laquelle la SA Groupe Grand Sud était à vendre, la BNP a reçu, le 28 mars 2007, une lettre d'intérêt de la société Kardiani dirigée par Monsieur [I].
Ils déclarent que la cession du groupe a été décidée par les actionnaires financiers et que Monsieur [M] [A] a été contraint d'accepter la vente du groupe, ne disposant pas de la somme nécessaire pour l'exercice de son droit de préemption.
Ils affirment qu'il n'a pas démarché Monsieur [I] et qu'il ne souhaitait pas retenir son offre, n'assistant pas aux réunions tenues par les actionnaires financiers ou par Monsieur [R], directeur administratif et financier et actionnaire du Groupe Grand Sud. Ils relèvent que, dans un courriel du 11 mai 2007, Monsieur [V] [A] a fait part de l'opposition de son frère au projet.
Ils exposent les étapes de la cession du Groupe Grand Sud, soulignent que Monsieur [I] était spécialisé dans le rachat de sociétés et font état d'audits nombreux et exhaustifs effectués. Ils ajoutent que les dirigeants et salariés du groupe Grand Sud se sont mis à la disposition du candidat cessionnaire, Monsieur [R] devenant même ultérieurement l'associé de Monsieur [I] dans la société Fimega. Ils relèvent que les actes ont été rédigés par les conseils des cessionnaires.
Ils indiquent qu'après la reprise, la société OFI a déclaré aux marchés jusqu'en juillet 2008 que le niveau d'activité était conforme aux prévisions puis imputé le retard des ventes à la baisse de la consommation, à des problèmes d'approvisionnement et à une réorganisation interne plus importante que prévu.
Ils exposent que la nouvelle direction a décidé d'externaliser la logistique, confiée à la société Daher, et de réduire le nombre de références et font état de difficultés d'approvisionnement des franchisés et succursales, non livrés durant l'été 2008, le chiffre d'affaires des succursales régressant alors de 34 à 51%. Ils déclarent que 65 personnes ont été licenciées dont des cadres expérimentés et que les opérations de communication commerciale de Soho ont été arrêtées. Ils ajoutent que les outils de gestion et de management, produits en interne, ont été supprimés ou très allégés. Ils font état d'une nouvelle stratégie marketing et d'une réduction drastique des stocks dans les succursales Soho, passés de 2.400.000 euros à 766.000 euros.
Ils se prévalent de déclarations d'OFI à partir de novembre 2008 indiquant une réorganisation en 2008 et de graves difficultés liées à la conjoncture et soulignent qu'OFI a fait état d'une « diminution ponctuelle de la capacité de livrer » à la suite de la réorganisation et que Monsieur [I] a attribué la baisse du chiffre d'affaires à l'état du marché et aux difficultés d'approvisionnement liées au lancement de la nouvelle plate-forme logistique.
Ils précisent que Monsieur [I] n'a pu céder, comme il en avait l'intention, la société Grand Sud Diffusion qui devait lui apporter une trésorerie de 8.940.000 euros fin décembre 2008.
Ils rappellent la procédure.
Les appelants exposent les principes légaux et la jurisprudence en matière de dol applicables aux cessions d'action. Ils font valoir que celle-ci est, en ce domaine, très restrictive et que le dol est écarté lorsque la victime connaissait la situation exacte de la société avant la cession, lorsque l'acquéreur, expérimenté, a pu s'informer en consultant les documents comptables ou lorsqu'il connaissait nécessairement la situation obérée de la société.
Ils observent que les sociétés ne les ont pas mis en cause pour dol avant de délivrer l'assignation, moins d'un mois avant de déposer le bilan, et estiment qu'elles n'ont pu avoir dû attendre 18 mois avant de se rendre compte de la situation de l'entreprise.
Ils soutiennent qu'ils ont délivré une information complète préalablement à la cession et que les acquéreurs ont procédé à des audits pour un coût supérieur à 1.500.000 euros, rencontré des responsables et visité des magasins.
Ils font état d'audits juridiques, comptables, informatiques et logiciels, des stocks, des assurances, du marché, des marques, de la logistique (par la société Draher) et des fonds de commerce. Ils déclarent que ces audits ont donné lieu à plus de 500 pages de rapports.
Ils déclarent que toutes les conditions suspensives ont été, à la suite de ces audits, levées et rappellent les documents annexés à l'acte de cession rédigés par Monsieur [I].
Ils observent que, dans l'accord du 5 octobre, les cessionnaires ont limité les risques à 4 risques sociaux et 5 risques fiscaux, qu'ils ont acceptés, ce qui démontre l'exhaustivité de leurs vérifications.
Ils rappellent que le cessionnaire et ses actionnaires sont des professionnels avertis. Ils soulignent que Monsieur [R] a réinvesti dans la société Fimega le produit de la vente de ses actions.
Ils répondent aux griefs invoqués.
En ce qui concerne l'exploitation de sociétés irrémédiablement compromises, ils relèvent que les déclarations de cessation des paiements ont été effectuées 16 mois après la cession et que les mandataires judiciaires n'ont pas fait remonter ces dates ce qui démontre que cette cessation n'existait pas en octobre 2007. Ils observent que le groupe a fait face à toutes ses échéances jusqu'en avril 2008 sans apport.
Ils affirment que le versement en compte courant de la somme de 3.000.000 euros en avril était prévu dès le 17 octobre 2007 et qu'il a permis de financer des opérations non récurrentes ainsi qu'il résulte du rapport à l'intention des banques de juillet 2008.
Ils font état d'une croissance du groupe nécessitant un fonds de roulement plus important compte tenu du décalage de 11 mois entre les achats et les ventes, de tensions régulières de trésorerie en octobre compte tenu des cycles d'achats et de ventes et d'une parfaite connaissance par le cessionnaire et ses actionnaires de la situation de la trésorerie à la suite du rapport du cabinet Constantin du 26 septembre 2007 qui mentionne « des besoins significativement plus importants ».
Ils estiment qu'il ne peut leur être reproché l'absence d'audit des opérations menées entre le 15 juin 2007 et le 17 octobre 2007, le cabinet Constantin devant mener sa mission jusqu'à la cession et eux-mêmes ayant informé Monsieur [I] et ayant accompli sous son contrôle des actes de gestion courants. Ils excipent de leur absence de réticence dans la transmission des informations.
Ils reprochent au cabinet Ernst et Young- qui a réalisé postérieurement à la cession un audit- de ne pas avoir pris en compte les besoins du groupe, son activité cyclique et son besoin d'augmentation des lignes de trésorerie, explicités par le rapport Constantin et connus des cessionnaires.
Ils affirment que le tribunal ne pouvait se fonder sur le seul rapport Ernst et Young, non contradictoire. Ils invoquent l'absence d'indépendance du cabinet, un de ses associés, Monsieur [O] étant associé de la société Financière Fimega, étant cité comme intervenant dans un rapport de la société OFI et le directeur financier de Monsieur [I] et du Groupe Grand Sud étant un ancien collaborateur de Monsieur [O] dans le cabinet Arthur Andersen repris par Ernst et Young.
Ils font état d'informations non étayées, le rédacteur du rapport employant la formule « nous comprenons par entretien avec les équipes historiques » ce qui démontre qu'il se fonde sur les dires de son mandant et ce qui les empêche de répondre. Ils soulignent que le cabinet attire l'attention « sur le fait qu'il s'agit d'un rapport limité par la documentation parfois partielle de certains points et que des travaux supplémentaires seraient susceptibles d'apporter des éléments qui pourraient selon les cas préciser ou bien remettre en cause certains éléments de notre compréhension actuelle des mécanismes utilisés par la direction ».
Ils critiquent, se fondant sur l'analyse d'une société d'expertise comptable, Continentale d'audit, à laquelle ils ont soumis le rapport la méthodologie appliquée.
Ils reprennent les mécanismes critiqués par le cabinet Ernst et Young et affirment qu'ils ne constituent des mesures usuelles de gestion de la trésorerie.
En ce qui concerne l'escompte intragroupe, ils réfutent y avoir eu recours en août 2007 « pour financer fictivement leur besoin en fonds de roulement le temps des pourparlers ».
Ils excipent du rapport Constantin sur les futurs besoins de trésorerie et de la note de la société Continentale d'audit rappelant que l'escompte intragroupe et l'escompte hors groupe sont traités comptablement de manière identique et relevant que cette pratique était cohérente. Ils soulignent que 6 magasins ont été repris ou ont ouvert entre le 1er mars 2007 et le 17 octobre 2007.
Ils ajoutent que ce recours est un mode de financement normal dès lors qu'il ne repose pas sur des opérations fictives. Ils soutiennent que de telles pratiques reposant sur des opérations fictives ont eu lieu après la cession durant la période où la plateforme logistique était arrêtée et excipent d'un courriel de Monsieur [R] et de remises à l'escompte pour 393.635 euros hors factures et bons de livraison. Ils font valoir que l'escompte pratiqué par eux était utilisé à l'occasion d'opérations courantes et contestent l'attestation de Monsieur [G] directeur de réseaux de succursales Soho mentionnant un escompte sur des stocks obsolètes qui ne repose sur aucune analyse. Ils soulignent que le rapport annuel de juillet 2007 faisait état de la nécessité de recourir à l'escompte intragroupe ce qu'ont reconnu dans leurs conclusions du 10 avril 2011 les sociétés Kardiani/ Ofi et, dans celles du 2 février 2015, la Scp [M] ce qui vaut aveu judiciaire.
En ce qui concerne la mobilisation de créances dans le cadre de commandes passées au distributeur Gueydon, ils indiquent que l'annulation des commandes du 5 juin 2007 a fait suite à un refus de la livraison et était connue de Monsieur [I], réfutent le caractère fictif de celles-ci et affirment qu'il n'est pas établi que les factures litigieuses en date du 12 juin 2007 aient été escomptées.
Ils ajoutent que, dans un courriel du 2 octobre 2007, Monsieur [I] a fait état d'une trésorerie très tendue ce qui démontre qu'il connaissait le dossier Gueydon et la situation de la trésorerie.
En ce qui concerne les retards de paiement, évalués par le cabinet Ernst et Young à 555.000 euros, ils font valoir que les factures d'Editor (252.921,88 euros au 16 octobre 2007) ont été émises de janvier à juillet 2007, que leur date d'échéance est, pour la plupart, comprise dans la période de l'audit Constantin, que les acquéreurs en avaient donc connaissance, qu'il n'est pas établi que de tels retards sont intervenus pour la première fois pendant la période de pourparlers et qu'ils correspondent à un litige avec leur fournisseur, connu par Monsieur [I] ainsi qu'il résulte d'un courriel qui lui a été adressé le 1 er octobre 2007 reprenant l'historique du litige.
Ils reprennent les mêmes développements en ce qui concerne les factures de la société Tropico (179.752,63 euros), membre du groupe précité, sauf celui de l'envoi du courriel à Monsieur [I].
En ce qui concerne Affine, bailleur, ils font état d'une modification des modalités de paiement du loyer et d'un gain de trésorerie limité, selon le cabinet Ernst et Young, à 31.000 euros.
En ce qui concerne la société Rawhide, ils indiquent que la dette était de 92.000 euros au jour de la cession et estiment sans intérêt de prendre en compte le montant dû au 25 septembre 2007, 467.000 euros. Ils ajoutent que ce décalage de paiement 'dû aux congés d'été-avait été accepté par la société et que le cessionnaire connaissait la situation.
En ce qui concerne l'emprunt Oseo du 4 avril 2007, ils font valoir qu'il avait pour objet de financer « l'incorporel » soit, notamment, les dépôts de garantie correspondant aux acquisitions de droit au bail et les investissements dans les magasins ouverts en 2007. Ils affirment que les emprunts destinés à chaque magasin n'ont pas couvert la totalité des investissements et déclarent que les fonds prêtés par la société Oseo ont été utilisés conformément à l'objet du prêt.
En ce qui concerne le déstockage, ils relèvent que le cabinet Ernst et Young a émis des réserves à ses conclusions compte tenu de l'absence de documentation détaillée et de l'imprécision des informations. Ils déclarent que ce déstockage et ces soldes ont été réalisés comme chaque année, précisent que la période prétendument analysée s'étend de mars à septembre soit avant le début des pourparlers et durant les soldes d'été, affirment que la politique de Soho à cet égard variait chaque saison et soutiennent que la société ne justifie pas ses chiffres. Ils rappellent que ces opérations ont été réalisées durant l'audit du cabinet Constantin.
En ce qui concerne le décalage d'une avance en devises, 162.000 euros, ils font valoir qu'un tel décalage est normal et que le cessionnaire et ses actionnaires ne démontrent pas en quoi elle constituerait un changement dans la gestion du Groupe et était contraire à l'intérêt de celui-ci. Ils ajoutent que le cabinet Constantin n'a pu que s'en rendre compte.
En ce qui concerne le décalage du versement des salaires, ils indiquent que la paie a été sous-traitée début 2007, reprochent au sous-traitant de ne pas avoir communiqué les éléments dans les délais impartis 'ce qui a conduit à l'arrêt de leur collaboration-, indiquent que le cabinet Constantin a eu connaissance de la situation et affirment que la nouvelle direction n'a pas arrangé celle-ci.
Ils réfutent donc les corrections apportées par le cabinet Ernst et Young.
Ils contestent la communication de bilans inexacts et non sincères.
En ce qui concerne les créances clients Soho franchisés pour 700.000 euros, ils contestent leur caractère irrecouvrable, un simple courrier d'une association en date du 4 juin 2007 ne pouvant établir ce caractère et rendre litigieuses des créances au titre de l'exercice clos en février 2007. Subsidiairement, ils déclarent avoir répondu le 9 septembre 2007 aux deux courriers adressés par cette association et reprochent au cessionnaire de n'avoir ni adressé de lettres de relance ni engagé de procédures ce qui, seul, permettrait de justifier du caractère irrecouvrable de la créance. Ils observent qu'un protocole de remboursement par le principal débiteur (170.448 euros) avait été envisagé et que celui-ci a proposé, en mars 2009, de céder ses fonds de commerce ce qui aurait couvert sa dette. Ils soulignent que la nouvelle direction a conclu un protocole d'accord avec les franchisés les exonérant de leurs dettes.
En ce qui concerne les stocks, ils réfutent toute dépréciation et soulignent que l'administration fiscale a rejeté la décision prise par la nouvelle direction. Ils ajoutent que la convention de garantie de passif et d'actif exclut les stocks en dépôt vente chez les clients, que la condition suspensive les concernant a été levée le 17 octobre 2007 et qu'un sapiteur a été désigné à cet effet et qu'il a procédé à un rapport d'audit qui n'a pas donné lieu à des réserves du cabinet Constantin. Ils font valoir que les commissaires aux comptes ont certifié leurs comptes. Ils ajoutent que les provisions pratiquées leur sont inopposables car elles résultent d'actes de gestion de Monsieur [I] dépourvus de justification sur la mauvaise qualité des stocks. Ils affirment que ceux-ci n'ont pas fait l'objet d'inventaire physique et qu'ils ont été vendus à prix cassés. Ils estiment non prouvée la nécessité de déprécier le stock Russ en l'absence de toute analyse comptable.
Ils affirment que le dépôt de bilan du Groupe Grand Sud a été préparé de longue date, un compte spécial ayant été ouvert au 4 ème trimestre 2008 à la banque Themis, spécialisée. Ils s'interrogent donc sur les provisions sur stocks opérées à cette période et sur le déstockage. Ils ajoutent que le stock représentait 2.000.000 euros à l'ouverture de la procédure et a été cédé 250.000 euros. Ils estiment ne pas être responsables et rappellent que le cabinet Constanttin n'a pas émis de critique.
En ce qui concerne les dépenses somptuaires, ils en contestent l'existence et observent que seule une somme de 9.000 euros est évoquée.
En ce qui concerne l'écriture de 292.384 euros passée, ils réfutent toute irrégularité et relèvent qu'elle figure dans l'annexe du bilan de l'exercice 2006/2007 et qu'elle a été portée à la connaissance de l'acquéreur par les auditeurs.
Ils qualifient de mensongère l'accusation de communication d'un plan de chiffre d'affaires et de marge brute fallacieux. Ils font état de cinq études et analyses réalisés à la demande des cessionnaires qui ont élaboré cinq « business plan » avec chiffre d'affaires et calcul de marge. Ils soutiennent qu'il n'est démontré ni que les cessionnaires ont été influencés par le prévisionnel établi par les cédants ni que ce prévisionnel était volontairement trompeur.
Ils affirment que les mauvais résultats enregistrés courant 2008 sont la conséquence de la gestion des cessionnaires et excipent du pré rapport de Monsieur [E], expert judiciaire, en date du 1 er avril 2009. Ils font grief au liquidateur de ne pas avoir communiqué à l'expert les documents complémentaires qu'il a réclamés. Ils font état d'un changement de politique commerciale de l'entreprise, d'un changement de méthode et de gestion et des conséquences catastrophiques de l'externalisation de la logistique et se prévalent, sur ce point, de témoignages et d'un courriel de Monsieur [I] lui-même.
Ils contestent avoir commis pendant la période précédant la cession des actes de gestion contraires à la lettre d'offre indicative du 15 juin 2007.
Ils déclarent qu'ils ont respecté leurs engagements et que Monsieur [I] a été consulté pour toutes les décisions prises en matière salariale et d'investissement, des personnes ayant même été licenciées à sa demande.
Ils indiquent que le groupe Editor était un fournisseur important et que des contrats ont été conclus avec lui le 19 juillet 2007 mais affirment que ces contrats étaient en cours d'exécution depuis 2006 et que le cessionnaire et ses actionnaires connaissaient le dossier ainsi qu'il résulte du rapport Constantin et du rapport De Pardieu et de courriels échangés.
En ce qui concerne la commande Rawhide de 991.000 euros, les appelants produisent un courrier de Monsieur [V], ancien directeur de la société Grand Sud Diffusion et désormais directeur de la société Rawhide, expliquant l'opération et observent qu'elle représente moins de 15% des achats effectués entre le 15 juin et le 17 octobre 2007.
Ils font valoir l'absence d'élément intentionnel.
Ils contestent que le « concept Soho n'était plus viable ». Ils affirment que le courriel écrit par Monsieur [M] [A] à Madame [J], salariée, le 1 er mars 2007 fait suite à une demande d'élargissement de l'offre Diddl et vise à la convaincre de ne pas souscrire à cette gamme. Ils excipent d'une attestation de celle-ci. Ils relèvent que l'activité des succursales Soho a crû de 10% en 2007/2008 et que le rapport Ernst et Young a confirmé la viabilité de la marque Soho.
Ils réfutent toute intervention de Monsieur [R] qui aurait demandé aux franchisés de ne pas faire de vagues avant la cession, relèvent que seul Monsieur [B] l'évoque, estiment ce prétendu appel inopposable à eux-mêmes, rappellent que Monsieur [R] est devenu actionnaire de la cessionnaire et soulignent que les auditeurs n'ont pas évoqué le risque de dépôt de bilan.
Ils nient avoir dissimulé l'état du réseau Soho. Ils font valoir que de nombreuses études sur les habitudes des consommateurs et sur le positionnement de l'enseigne Soho ont été menées, qu'une étude présentée le 28 janvier 2007 aux franchisés a fait état d'une croissance potentielle de 6% et de l'intérêt d'utiliser internet. Ils précisent que les nouveaux dirigeants ont abandonné le projet de site internet.
Les appelants réfutent donc les griefs invoqués, contestent, en outre, toute man'uvre dolosive dans le dessein de tromper, rappellent que le demandeur à l'allégation doit établir l'élément intentionnel et réfutent l'existence de celui-ci.
Ils estiment que l'invocation de l'obligation d'information ne peut pallier cette absence de preuve et, qu'en tout état de cause, doit être démontrée l'intention de tromper.
Ils ajoutent que les intimés doivent également prouver qu'ils n'auraient pas contracté s'ils avaient eu connaissance de l'information dissimulée.
En réponse au liquidateur, les appelants affirment avoir déclaré leur créance et invoquent le bénéfice d'une décision de la cour d'appel en date du 30 septembre 2010 qui a déclaré irrecevable le recours diligenté contre une ordonnance du 10 novembre 2009. Ils en concluent que cette ordonnance est assortie de l'autorité de la chose jugée et que leur déclaration de créance a donc été jugée régulière.
Ils soulignent qu'ils ont mis en cause, dans leurs développements précédents, la gestion de la société Financière Fimega.
En réponse aux sociétés BNP Paribas Développement et Idsud, ils font valoir qu'elles ont participé aux négociations, la réunion au cours de laquelle les modalités et le prix proposé ont été examinés s'étant déroulée en leur présence, et ces sociétés s'étant même chargées de rédiger le protocole de cession.
Subsidiairement, sur le préjudice, ils rappellent que les sociétés Kardiani et Eurazeo ne sont pas parties aux actes et en infèrent qu'elles ne peuvent se prévaloir d'un dol. Ils soutiennent qu'elles ne font état d'aucune faute quasi délictuelle ce qui exclut toute condamnation au visa de l'article 1382 du code civil.
Ils ajoutent que ces sociétés ne rapportent pas la preuve de leur préjudice, le montant demandé n'ayant aucun lien avec le prix de vente. Ils relèvent que la société Eurazeo a valorisé sa participation dans Groupe Grand Sud à 13.500.000 euros soit à un montant proche du prix de cession ce qui démontre l'absence de préjudice. Ils observent, subsidiairement, que la réparation de la perte d'une chance de ne pas contracter est exclue.
Ils font valoir que le liquidateur ne démontre ni leur faute ni son préjudice ni un lien de causalité.
Ils soutiennent que le cessionnaire et ses actionnaires ont fait preuve de mauvaise foi, Monsieur [I] ayant lui-même fixé le prix initial de référence qui correspond exactement à la valorisation sur la base de laquelle les derniers actionnaires sont entrés au capital de la société. Ils se prévalent des estimations des différentes sociétés et des sommes décaissées par les sociétés Kardiani/OFI. Ils se prévalent également des déclarations des sociétés OFI et Fimega après la vente.
Ils invoquent une procédure abusive et une atteinte à leur image.
Dans ses dernières écritures portant le numéro 4 en date du 22 juin 2015, la SCP [M] [Z]-[L]-[Y]-[K] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Financière Fimega (mission conduite par Maître [Y]) conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu le principe de la responsabilité civile délictuelle des appelants, en ce qu'il retenu un lien direct entre le dol et le préjudice des actionnaires de la société Financière Fimega et en ce qu'il a débouté les appelants de leurs demandes.
Elle sollicite son infirmation pour le surplus.
Elle demande que Messieurs [A] et les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 16.074.689 euros outre intérêts légaux à compter du 13 janvier 2009 et capitalisation de ceux-ci.
Elle sollicite, en toute hypothèse, le rejet des demandes formées contre elle.
Elle demande leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 100.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle demande qu'il lui soit donné acte de ses conclusions de désistement partiel à l'égard des sociétés Altigest et BNP Paribas Développement.
La société expose que le tribunal de commerce avait désigné un médiateur et reproche aux consorts [A] et aux sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest d'avoir empêché toute médiation en se prévalant, deux ans après son prononcé, d'un jugement du tribunal de commerce de Marseille ayant condamné la société Lyonnaise de Banque à due concurrence de son engagement de caution. Elle leur reproche leur comportement procédural.
Elle soutient que les appelants n'ont pas déclaré régulièrement de créance entre les mains de Maître [Y] ès qualités [Adresse 20] comme indiqué dans l'avis paru au Bodacc, les deux déclarations invoquées ayant été adressées à Paris ou n'ayant pas été adressées à l'adresse précitée et le courrier du 10 août 2009 étant insuffisant. Elle déclare que l'arrêt du 30 septembre 2010 invoqué par eux a été cassé par arrêt du 13 décembre 2011, que l'ordonnance du 10 novembre 2009 a été infirmée et qu'aucune décision n'a fixé une créance à leur profit.
Elle critique leur comportement et rappelle qu'elle est le liquidateur judiciaire de la société Financière Fimega, société holding détenant une participation dans la société Groupe Grand Sud, et non de la société Groupe Grand Sud.
Elle affirme qu'ils ne font pas grief de la gestion par la société Financière Fimega de sa participation financière.
Elle fait valoir que le litige repose sur des faits antérieurs à l'acquisition de la participation de la société Groupe Grand Sud de sorte que les conditions de la gestion de cette participation sont inopérantes.
Elle déclare que trois autres procédures l'opposent aux consorts [A] et aux sociétés Cinetic et Genesis Invest. Elle fait état d'une procédure d'expertise menée par Monsieur [E] pour tenter d'établir l'existence d'un complément de prix. Elle précise que la cour de cassation a, le 27 mai 2015, cassé sans renvoi l'arrêt ayant désigné l'expert. Elle cite une procédure pour obtenir le paiement du crédit-vendeur qui fait l'objet d'un arrêt ayant sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la présente procédure. Elle mentionne une action engagée par elle contre les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest sur le fondement de la garantie d'actif et de passif qui a fait l'objet d'un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la présente procédure.
Elle ajoute qu'elle a pratiqué des saisies conservatoires à l'encontre des sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest et que leurs contestations ont été rejetées. Elle souligne que les consorts [A] ont, en 2009, transformé ces sociétés civiles en SARL afin d'échapper au risque d'une mise en cause en leur qualité d'associés d'une société civile les exposant au risque d'une responsabilité personnelle illimitée. Elle précise qu'elle a également pratiqué des saisies conservatoires à l'encontre des consorts [A].
Elle rappelle les termes de la clause de conduite des affaires du 15 juin 2007.
Elle reproche aux dirigeants cédants d'avoir communiqué des bilans et comptes antérieurs non sincères, d'avoir présenté un « plan de chiffre d'affaires et de marge brute » contenant des prévisions éloignées de la réalité, d'avoir initié des opérations contraires à l'intérêt social pour soutenir artificiellement l'activité des sociétés cédés, d'avoir opéré des changements substantiels dans les méthodes de gestion ou pris des engagements contraires à la lettre d'intention du 15 juin 2007 et d'avoir commis des fautes de gestion.
Elle affirme que certains de ces agissements ont été cachés au candidat, d'autres insuffisamment révélés et d'autres révélés dans des conditions ne permettant pas de comprendre l'état réel du groupe.
Elle considère que leur date et leur multiplicité démontrent qu'ils ont été mis en place de manière concertée et affirme qu'ils ont nui à l'intérêt social des sociétés cédées et trompé la société Financière Fimega qui n'aurait pas acheté les titres objets des négociations.
Elle fait état de moyens procéduraux dilatoires des appelants et de leur dénigrement systématique.
Elle souligne que ni elle ni le mandataire liquidateur de la société Groupe Grand Sud ni le ministère public n'ont relevé d'élément justifiant la mise en cause de la gestion de la société Financière Fimega et de la société Groupe Grand Sud.
La société [M] ès qualités sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité délictuelle des appelants. Elle cite l'article 1116 du code civil et se prévaut d'arrêts en matière notamment de cession d'actions. Elle fait état d'une obligation renforcée de loyauté du cédant qui ne doit pas dissimuler une information de nature à influer sur le consentement à l'opération. Elle déclare qu'il appartient aux dirigeants de rapporter la preuve qu'ils ont remplieur obligation d'information et de loyauté.
Elle rappelle que la victime de man'uvres dolosives peut demander l'annulation d la cession en application de l'article 1116 du code civil ou l'attribution de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du code civil.
Elle considère que l'action contractuelle n'est pas exclusive de l'action délictuelle, les conséquences ou les préjudices étant différents et déclare qu'elle a engagé l'action délictuelle pour obtenir la condamnation des cédants à réparer l'entier préjudice subi par les créanciers de la liquidation.
Elle soutient que les éléments matériels caractérisant le dol sont réunis.
Elle affirme, à titre liminaire, que les appelants n'étaient pas contraints de vendre leur participation, pouvant exercer un droit de préemption, et qu'ils ne versent aux débats aucune pièce laissant entendre qu'ils se seraient opposés à la cession ou auraient envisagé d'acquérir les participations des actionnaires minoritaires. Elle déclare qu'ils ont participé effectivement aux négociations étant observé que cette participation directe n'est pas nécessaire pour établir le dol.
Elle invoque les particularités du litige qui porte sur les conditions de la cession de la totalité des actions d'un groupe de sociétés, qui concerne une cession intervenue en octobre 2007 sur la base de comptes établis en février et qui prévoit des engagements de gestion « en bon père de famille » durant la période intercalaire qui ont revêtu un caractère déterminant pour les acquéreurs.
Elle affirme que ces engagements n'ont pas été respectés, l'activité des sociétés ne pouvant être poursuivie qu'au moyen d'une augmentation de la vente de stocks d'articles anciens à des prix sacrifiés, d'une hausse des stocks dans les magasins afin de gonfler artificiellement le chiffre d'affaires des deux centrales d'achats (Soho Diffusion et Grand Sud Diffusion) et de l'escompte de factures intra groupe pour financer artificiellement la poursuite de l'activité.
Elle souligne les conditions dans lesquelles les dirigeants ont convaincu les banques de consentir ces concours complémentaires alors que le chiffre d'affaires n'augmentait que par des ventes à prix sacrifiés et que le nombre de points de vente n'a pas augmenté. Elle affirme que le groupe ne se développait pas et devait faire face à une crise structurelle. Elle ajoute que ces actes se sont traduits par une altération importante de l'image de marque du groupe et des relations avec les franchisés.
Elle affirme que les sociétés n'auraient pu, avant la cession, faire face à leur passif exigible sans ces moyens anormaux de gestion, contraires en tout état de cause aux engagements pris.
Elle soutient que les dirigeants avaient connaissance que le concept même de l'entreprise ne pouvait survivre ainsi qu'il résulte d'une lettre de Monsieur [B]. Elle considère que les actes commis afin de réaliser un chiffre d'affaires artificiel corroborent cette connaissance de la situation irrémédiablement compromise des sociétés cédées.
Elle invoque la communication de bilans non exacts et sincères justifiant sa demande de réclamer réparation, au titre de la convention de garantie d'actif et de passif, d'un préjudice de 3.027.707,62 euros. Elle se prévaut de ses réclamations.
Elle cite des « créances clients » à hauteur de 700.000 euros qui correspondaient en fait à des créances sur les franchisés Soho et qui étaient difficilement recouvrables en raison de dysfonctionnements dans l'approvisionnement des magasins relatés dans un courrier de l'association des franchisés en date du 4 juin 2007. Elle souligne que, dans ce courrier, l'association s'est plainte de l'absence de campagne de publicité et se réfère à une enquête réalisée par les cédants en décembre 2006 sur les « raisons de non achat des clients » faisant ressortir un taux d'évasion de 31%. Elle excipe d'une autre lettre de l'association en date du 15 octobre 2007 critiquant l'absence de mesures. Elle en infère que les dirigeants connaissaient cette crise rendant fictives les créances de 700.000 euros et ne peuvent s'exonérer en invoquant les changements de mode de gestion des cessionnaires. Elle estime que des actions engagées à leur encontre auraient conduit à leurs défaillances. Elle considère que le protocole corrobore la gravité de ces difficultés.
Elle cite l'absence de provision pour dépréciation des stocks et se prévaut des courriers de l'association de défense des franchisés et de la lettre adressée par la société Russ, fournisseur, aux termes de laquelle le groupe Soho, sous l'impulsion des cédants, a acheté entre octobre 2006 et le 30 juin 2007 pour 500.000$ US de marchandises qu'il n'a pu céder et pratique des prix supérieurs de 30% à ceux d'autres enseignes ce qui explique la moindre vente des produits Russ. Elle en infère que le stock de marchandises Russ figurant au bilan était trop important et qu'une dotation de provision était nécessaire. Elle ajoute que l'écart existant entre le montant des stocks figurant au bilan et le prix auquel ils ont été vendus démontre l'existence d'une survalorisation des actifs. Elle considère que l'absence de déductibilité fiscale est sans incidence sur cette absence de justification sur les plans comptable et opérationnel. Elle conclut de cette inexactitude des bilans que l'acquéreur a survalorisé ce qu'il achetait et a misé sur une marge brute sur les stocks qu'il ne pouvait réaliser.
Elle cite enfin l'existence de charges dont la déductibilité a été remise en cause par l'URSSAF et le Trésor Public en raison de leur caractère somptuaire.
La société soutient que la gravité de ces erreurs bilancielles doit être appréciée au regard des autres manoeuvres des cédants.
En réponse aux appelants, elle considère que la certification des comptes ne les exonère pas, seule devant être prise en compte la réalité soit leur caractère non sincère. Elle affirme qu'ils n'auraient pas dû être certifiés et excipe du rapport du commissaire aux comptes du groupe qui révèle une fraude organisée.
Elle fait valoir qu'ils ont d'abord commis une erreur comptable puis qu'ils ont choisi de la corriger en dérogeant aux principes comptables par un « passage par situation nette plutôt que par le compte de résultat ». Elle estime que cette option n'a pu être fortuite, leur but étant de ne pas minorer le compte de résultat, primordial pour la valorisation d'une société. Elle déclare que l'écriture comptable erronée a eu un impact de 292.000 euros alors que le résultat du groupe s'est élevé à 476.000 euros en 2007. Elle fait état d'une fraude comptable au sens de la norme d'exercice professionnel et considère que l'écart est tel que les acquéreurs n'auraient pas acheté.
La société invoque la communication d'un plan de chiffre d'affaires et de marge brute erroné, le plan faisant état d'un chiffre d'affaires de plus de 21.000.000 d'euros et d'une marge brute de 45% très largement supérieurs aux résultats. Elle indique que des activités mentionnées étaient en réalité inexistantes et que le caractère obsolète des stocks ne permettait pas de réaliser ces chiffres. Elle considère que ces écarts sont tels que la valeur réelle de l'entreprise a été substantiellement différente de celle invoquée par les cédants et que les cessionnaires, informés, ne l'auraient pas acquise.
La société invoque des actes de gestion masquant l'état de cessation des paiements et la situation irrémédiablement compromise de la société. Elle excipe de l'audit de la société Ernst et Young.
Elle cite des retards de paiement des principaux fournisseurs du groupe. Elle indique que le retard de paiement à l'égard de la société Rawhide était de 3.923 euros le 19 juin 2007 et de 467.268 euros le 25 septembre 2007. Elle déclare qu'au 16 octobre 2007, le retard de paiement à l'égard de la société Editor était de 252.921,88 euros alors que, jusqu'au 29 mai 2007, aucun retard n'était constaté. Elle affirme que le gel de paiements à la société Tropico a permis de jouir d'un gain de trésorerie de 179.752,63 euros.
Elle relate que la société a imposé de nouvelles modalités de paiement de ses loyers, bénéficiant d'un décalage de sortie de trésorerie de 413.000 euros en juillet à 41.938 euros le 2 octobre. Elle ajoute que la société Russ s'est plainte d'un retard de paiement moyen de ses factures de 70 jours.
Elle cite l'emprunt Oseo de 400.000 euros contracté pour « financer des dépenses immatérielles liées au développement de la société Soho France » qui a donné lieu au versement de la somme de 378.000 euros le 3 avril 2007 qui n'a pas été affecté à ces dépenses mais à la trésorerie.
Elle cite l'escompte de créances de clients intragroupe. Elle déclare que le rapport Constantin n'en fait pas état et affirme que cet auditeur n'a eu connaissance que de documents antérieurs au 31 juillet 2007 alors que cet « escompte de famille » a été mis en place à compter de cette date. Elle soutient qu'il n'est pas justifié que le rapport interne produit par les cédants, destiné aux banques, a été transmis aux acquéreurs ou au cabinet Constantin et souligne que les motifs invoqués doivent être confrontés à la réalité du groupe. Elle considère que les prévisions contenues ne sont pas réalistes compte tenu de cessions de magasins et de l'ouverture de seulement deux. Elle fait état, citant le pré rapport [E], d'un développement de chiffre d'affaires au détriment de la marge et n'attestant donc pas d'un développement du groupe. Elle fait valoir que le motif tiré de difficultés financières dues au développement du groupe n'est pas exact. Elle observe que ces lignes d'escompte ont été accordées à hauteur de 1.050.000 euros et souligne la nouveauté de ce recours. Elle conclut à un dol, le changement intervenu augmentant la trésorerie négative de près de 30% et masquant les difficultés. Elle estime sans incidence que les cessionnaires aient, éventuellement, agi de même.
Elle cite une prorogation d'avances en devises mise en place entre le 28 septembre et le 3 octobre, le remboursement de celle-ci étant prorogé au-delà de la date prévue pour l'acquisition ce qui a augmenté la trésorerie de 161.871 euros.
Elle cite le décalage du paiement des salaires, désormais versés le 10 du mois suivant, ce décalage s'élevant en moyenne à 136.000 euros par mois d'avril à octobre 2007.
Elle conclut qu'après correction, la trésorerie bancaire réelle aurait révélé un solde débiteur réel de 6.108.000 euros excédant le découvert autorisé, 2.465.000 euros et souligne que ce décalage représente 24,79% du prix.
Elle réfute l'existence d'une difficulté de trésorerie due au développement du groupe et excipe d'une « grave crise structurelle et conceptuelle » dont avaient connaissance les cédants. Elle estime que ce silence constitue un dol et qu'informés, les acquéreurs n'auraient pas acquis.
Elle ajoute que la lettre d'intention du 15 juin 2007 précise que la réalisation est soumise à « l'absence de révélation au cours de la période des pourparlers de tout fait susceptible de conduire le candidat acquéreur à modifier ou retirer les termes de sa déclaration d'intention ».
La société déclare que le pré rapport de Monsieur [E] confirme la piètre valeur des stocks et n'établit pas un changement antérieur de méthode de gestion.
Elle invoque des pratiques non révélées et contraires à la clause de « conduite des affaires » contenue dans la lettre d'intention du 15 juin 2007 et reprise dans l'accord du 5 octobre 2007. Elle en conclut qu'il était essentiel et déterminant pour les candidats acquéreurs qu'aucun changement n'intervienne. Elle reproche au cédant d'avoir conclu des contrats au-dessus du seuil de 10.000 euros sans les informer.
Elle cite le contrat Editor du 19 juillet 2007 obligeant Soho à acquérir, sur 3 ans, pour 3.500.000 euros de produits Editor et à réaliser 75% de son activité carterie avec ce groupe. Elle affirme que les dirigeants ont mené des discussions avec ce groupe pour le rachat par lui de Soho en violation de leurs engagements. Elle ajoute que le groupe Editor a, ensuite, brutalement rompu les relations commerciales qu'il entretenait avec la société Soho, faisant perdre aux sociétés cédées une marge brute de 2.378.372 euros.
Elle cite une commande passée auprès de la société Rawhide et d'autres licenciés pour 991.000 euros, montant jamais passé antérieurement. Elle déclare que cette commande, non justifiée commercialement, était destinée à éviter une rupture de la relation commerciale avec la société et a augmenté artificiellement les stocks.
La société [M] ès qualités invoque un élément intentionnel.
Elle soutient que ces manoeuvres, réticences et agissements déloyaux ont été commis intentionnellement par les cédants et souligne qu'ils étaient également dirigeants des sociétés cédées. Elle observe qu'ils avaient ainsi accès à des informations auxquelles l'acquéreur n'avait pas accès et que le devoir de loyauté leur imposait de révéler de manière précise. Elle fait état d'une obligation renforcée de loyauté dans la transmission de l'information par le dirigeant cédant.
Elle se prévaut d'un courriel adressé par Monsieur [A] à une salariée le 1 er mars 2007 dans laquelle il écrit : « notre réseau traverse une crise sans précédent. Il ne s'agit pas d'une crise opérationnelle ou organisationnelle mais conceptuelle » et d'une lettre de Monsieur [B], président de l'association des franchisés, qui affirme que Monsieur [R] lui a demandé que l'association ne fasse pas de « vagues » afin de ne pas porter atteinte au projet de vente car sans cette vente, « la société Soho risque de déposer le bilan ». Elle excipe d'un courrier au groupe Gueydon lui demandant de lui faire parvenir 700.000 euros de marchandises payables en trois traites distinctes en lui précisant que « ce morcellement nous permettra d'escompter notre seul besoin de trésorerie ». Elle souligne que cette demande est assortie de l'engagement du cédant à reprendre la marchandise invendue et à payer la facture après la cession. Elle fait valoir que cette opération est intervenue en violation des engagements souscrits et a eu pour effet de doter les sociétés cédées d'une trésorerie complémentaire maintenant artificiellement leur solvabilité.
Elle en conclut que les erreurs au sein des bilans et du plan de chiffre d'affaires et de marge ont été commises volontairement et que les dirigeants cédants ont manqué à leurs obligations en ne transmettant pas l'information sur les difficultés des sociétés cédées.
Elle soutient que ce caractère particulièrement déloyal est démontré par la date de survenance des opérations, par la multiplication des manoeuvres trompeuses et par leur nature et leur importance.
Elle déclare qu'elles ont été réalisées entre juillet et octobre 2007 soit pendant la durée des négociations et à un moment critique, où toute difficulté économique ou financière ou toute opération significative (tel le contrat avec Editor) pouvait tout remettre en cause.
Elle souligne le nombre de ces opérations, nullement isolées, leur but unique, conduire le candidat acquéreur à acheter, et leur nature, des mécanises non conformes aux pratiques habituelles.
Elle fait valoir que les dirigeants cédants ne pouvaient ignorer ce qu'il se passait et ce qu'ils faisaient et qu'ils n'ont pas alerté les demandeurs à l'instance. Elle relève qu'ils ont, au contraire, déclaré que toutes les informations étaient sincères, qu'aucun évènement pouvant avoir un effet défavorable significatif n'était intervenu et que toutes les sommes exigibles avaient été payées.
Elle en conclut à une faute délictuelle et reprend les termes du jugement.
Elle rappelle que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et estime qu'il ne peut lui être opposé que les audits préalables n'ont pas permis de découvrir les man'uvres dolosives. Elle déclare que les man'uvres ont maquillé la présentation du groupe.
Elle estime non fondées les accusations sur la gestion de la société après son acquisition et souligne que les nouveaux actionnaires ont réinjecté plus de 3.000.000 euros en compte courant en avril 2008.
Elle sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande.
Elle soutient que le dol a conduit à la naissance de l'insuffisance d'actif de la société Financière Fimega qui résulte de la naissance de son passif constitué notamment des créances déclarées de ses actionnaires.
Elle affirme sans incidence qu'elle n'ait pas fait remonter la date de cessation des paiements compte tenu de l'antériorité des faits et de la responsabilité délictuelle des dirigeants cédants. Elle fait valoir que son action, fondée sur l'article 1382 du code civil, suppose la démonstration du dol et l'existence d'un préjudice causé par celui-ci.
Elle déclare que le dommage subi par les sociétés Eurazeo Pme et Kardiani résulte notamment de l'absence de remboursement de leurs apports à l'occasion de l'opération ayant donné lieu au dol. Elle précise que leurs créances au passif de la liquidation ont été admises. Elle souligne que les créanciers d'une procédure collective ayant déclaré leurs créances sont irrecevables à former des demandes en réparation de leur créance, seul le liquidateur pouvant les former dans l'intérêt de la procédure collective et de chacun des créanciers. Elle affirme qu'ils ne peuvent agir qu'au titre de créances distinctes de celles déclarées soit, par exemple, au titre d'apports en fonds propres ou d'atteinte à leur préjudice d'image. Elle reproche au tribunal d'avoir retenu les préjudices allégués par ces sociétés sans tenir compte de la qualité et du droit à agir du liquidateur. Elle conclut donc au rejet des demandes formées par ces sociétés.
Elle estime inopérant de prendre en compte l'antériorité des manoeuvres à sa constitution, celles-ci s'étant poursuivies à son égard et aboutissant à son acquisition. Elle ajoute que la mise en 'uvre d'une clause de substitution ne prive pas l'acquéreur de son droit à obtenir réparation du préjudice subi du fait des manoeuvres du cocontractant.
Elle réclame le paiement de la somme de 16.106.812,96 euros à titre de dommages et intérêts. Elle rappelle les manquements invoqués et souligne qu'ils ont eu lieu avant la cession ce qui rend inopérants les griefs tirés de la mauvaise gestion des cessionnaires. Elle ajoute que les cédants ont modifié la forme juridique des sociétés Cinetic & Co et Genesis Invest pour échapper à leurs obligations ce qui justifie de prononcer une condamnation solidaire.
Elle soutient que son préjudice est égal à l'insuffisance d'actif en relation avec les manoeuvres précitées. Elle affirme qu'il ne peut se limiter au prix des actions mais qu'il comprend aussi les sommes apportées par les actionnaires et le passif généré depuis l'acquisition des actions de la société Groupe Grand Sud.
La société s'oppose aux demandes formées par les appelants. Elle relève qu'ils sont irrecevables à agir contre la société Financière Fimega, dissoute de plein droit en application de l'article 1844-7 7ème du code civil. Elle déclare que leur créance prétendue est antérieure à la procédure collective ce qui leur interdit de demander la condamnation de celle-ci. Elle estime irrecevable leur demande en l'absence de déclaration de leur créance. Elle conclut également au rejet de la demande de communication de pièces conformément au jugement.
Dans leurs dernières écritures portant le numéro 1 en date des 26 janvier et 6 février 2015, les sociétés Kardiani et Eurazeo Pme, anciennement OFI Private Equity, demandent la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné les appelants au paiement des sommes respectives de 2.046.937,50 euros et de 11.963.000 euros.
Elles demandent son infirmation en ce qu'il les a déboutés du surplus de leur préjudices.
Elles demandent donc la condamnation solidaire de Messieurs [M] et [V] [A] et des sociétés Cinetic et Genesis Invest à payer à :
la société OFI Private Equity la somme de 11.963.000 euros outre intérêts légaux à compter du 17 octobre 2007
la société Kardiani la somme de 2.046.937,50 euros outre intérêts légaux à compter du 17 octobre 2007
la société OFI Private Equity la somme de 3.599.387 euros outre intérêts légaux à compter du 21 avril 2008
aux sociétés Kardiani et OFI Private Equity la somme de 1.000.000 euros en réparation de leur préjudice d'image
aux sociétés Kardiani et OFI Private Equity la somme de 300.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elles concluent au rejet de l'appel incident de la société [M] ès qualités.
Les sociétés rappellent la procédure et soulignent que les consorts [A] ont, durant celle-ci, transformé leurs sociétés civiles en SARL. Elles ajoutent que Monsieur [V] [A] n'a pas de compte bancaire en France et que les comptes bancaires des autres appelants ont été vidés.
Elles indiquent que la société Financière Fimega a été le véhicule d'acquisition constitué par elles et a fait l'objet d'apports en fonds propres et quasi fonds propres pour financer intégralement, sans levier bancaire, le prix d'acquisition. Elles précisent qu'elle n'a pas participé aux pourparlers.
Elles rappellent les négociations en vue de la vente et affirment que Messieurs [A] y ont participé et ont dicté leurs conditions comme il résulte d'un courriel de Monsieur [R] du 6 juin 2007 et d'un courriel de Monsieur [M] [A] du 24 août 2007 faisant référence à sa dernière rencontre avec Monsieur [I] et du non exercice par eux de leur droit de préemption.
Elles soutiennent qu'à compter du 13 avril 2007, les consorts [A] ont eu comme seul but de vendre et donc de poursuivre l'exploitation des sociétés cédées alors qu'ils savaient que celles-ci étaient dans une situation irrémédiablement compromise. Elles font état de l'utilisation de moyens ruineux de financement. Elles excipent de la clause « conduite des affaires » et invoquent des actes destinés à masquer l'état réel du groupe.
Elles soutiennent qu'elles n'auraient jamais réalisé de tels apports en fonds propres si elles avaient été informées de la situation et que ce sont elles qui ont été trompées et victimes du dol.
Elles rappellent la définition du dol en matière de cession d'actions et l'obligation de loyauté pesant sur les dirigeants sociaux, ceux-ci devant rapporter la preuve de l'exécution de leur obligation d'information.
Elles relèvent que les consorts [A] n'étaient pas de simples actionnaires mais qu'ils étaient également les dirigeants des sociétés cédées et qu'ils avaient accès à toutes les informations. Elles affirment qu'ils avaient connaissance de la situation irrémédiablement compromise des sociétés cédées.
Elles invoquent le courrier précité de Monsieur [A] en date du 1er mars 2007 à une salariée et la lettre de Monsieur [B] faisant état de pressions et du dépôt de bilan de la société Soho en cas d'absence de vente.
Elles affirment qu'ils devaient révéler aux candidats acquéreurs que, selon eux, le « concept n'était plus viable ».
Elles excipent d'un soutien frauduleux de l'exploitation de sociétés irrémédiablement compromises, d'une communication de bilans non exacts et sincères, d'une transmission de tableaux fallacieux de plan de chiffre d'affaires et de marge brute et d'une dissimulation d'actes de gestion contraires à l'engagement de gérer en bon père de famille.
En ce qui concerne le soutien frauduleux, elles font état d'une mobilisation de créances tierces fictives grâce à des commandes passées par le distributeur Gueydon. Elles relèvent qu'ils lui ont demandé de leur faire parvenir une commande en trois traites distinctes afin « d'escompter notre seul besoin de trésorerie » et se sont engagés à reprendre le stock. Elles font état de commandes fictives. Elles affirment que la cession même des marchandises était fictive. Elles exposent que la confrontation des commandes passées le 5 juin, des factures du 12 juin et des avoirs émis le 22 juin démontre que la société Gueydon a passé pour 161.947 euros ttc de commandes, que la société Grand Sud Diffusion a émis deux factures qu'elle a compensées 10 jours après par deux avoirs d'un montant identique au motif prétendu que le client avait refusé la livraison. Elles considèrent que le but était d'escompter ces factures fictives. Elles soulignent que les conventions conclues entre les parties interdisent à la société Gueydon de refuser la marchandise et l'obligent à la conserver pendant trois mois. Elles contestent que Monsieur [I] ait été informé, le 2 octobre, de cette facturation fictive, la seule information donnée portant sur le refus par la société Gueydon d'honorer ses achats minimaux.
Elles citent la mobilisation de créances intra-groupe. Elles indiquent que le rapport interne invoqué par les appelants n'a été communiqué ni à elles ni à leurs auditeurs, le rapport Constantin n'en faisant pas état. Elles invoquent le caractère mensonger de ce rapport, destiné aux banques, qui explique l'accroissement des besoins en fonds de roulement par la très forte croissance du nombre de magasins. Elles relèvent que le rapport Constantin fait état, pour les deux ans précédant la cession, de 8 ouvertures et de 5 fermetures, de l'ouverture de 2 magasins sur l'exercice 2006/2007 et d'un repli de 4,3% du chiffre d'affaires des succursales. Elles estiment que les rapports Constantin et Ernst et Young sont complémentaires, le rapport Constantin ne portant que sur des actes antérieurs au 31 juillet et la mobilisation de créances intra groupe ayant commencé fin août. Elles rappellent que le montant des lignes d'escompte intra-groupe s'est élevé à 1.050.000 euros et affirment qu'une telle pratique a été mise en oeuvre pour la première fois dans le groupe à cette date. Elles précisent que toutes les ventes réalisées par les sociétés Grand Sud Diffusion et Soho Diffusion au profit des sociétés du groupe Soho ont donné lieu à mobilisation ce qui leur a permis d'encaisser, selon des méthodes jamais empruntées et pendant le temps des pourparlers, une somme de plus d'1.000.000 d'euros. Elles soulignent que le rapport Ernst et Young a évalué à 1.026.000 euros la hausse de la trésorerie bancaire entraînée par ce procédé.
Elles excipent d'un courrier de Monsieur [G], ancien directeur du réseau de magasins intégrés, du 17 février 2009 qui a expliqué que la direction avait voulu alléger les stocks de la plateforme et augmenter ceux des magasins, les sociétés bénéficiaires des lignes d'escompte ayant intérêt à vendre un maximum de stocks même obsolètes.
Elles soulignent le « timing » de l'opération et affirment que les appelants ne démontrent pas avoir informé les acquéreurs.
Elles citent la souscription d'un prêt Oseo sous un faux prétexte soit le financement de dépenses immatérielles. Elles se réfèrent au rapport du cabinet Ernst et Young démontrant, selon elles, que chaque fonds de commerce et chaque droit au bail acquis entre le 1er mars 2007 et le 13 octobre 2007 a fait l'objet d'un financement par emprunt bancaire dédié et qu'ainsi, 6 mois après l'obtention des fonds, la société Soho France n'avait toujours pas acquis d'immobilisations incorporelles. Elles en infèrent que le prêt était destiné à la trésorerie.
Elles citent des déstockages, des ventes à perte et des soldes d'été inhabituelles. Elles indiquent que ces opérations de déstockage ont été portées à leur connaissance mais que leur but- soutenir artificiellement l'activité du groupe- ne leur pas été indiqué. Surtout, elles font état d'une accélération de ces opérations à compter du 24 juillet, la moitié du chiffre d'affaires complémentaire entre le 1er mars et le 30 septembre 2007- un total de 387.000 euros pour une marge négative de 805.000 euros - ayant été réalisée du 24 juillet au 30 septembre. Elles soulignent que, selon Monsieur [G], les articles soldés ont été immédiatement réinjectés en succursales par les sociétés Soho Diffusion et Grand Sud Diffusion.
Elles citent des retards de paiement concernant les fournisseurs les plus importants. Elles évoquent un retard de paiement envers la société Rawhide de 467.268,11 euros au 25 septembre 2007 sans l'accord du fournisseur et ne pouvant être décelé par les auditeurs compte tenu de son caractère massif à compter du 1 er juillet 2007 et de la date de leurs diligences. Elles considèrent que, faute de pouvoir être révélées aux auditeurs, ces informations devaient être données directement aux candidats acquéreurs et soulignent le caractère inhabituel de ce retard. Elles déclarent qu'aucune pièce ne justifie le prétendu contexte estival à l'origine de celui-ci. Elles font état du retard de paiement envers la société Editor, 252.921,88 euros, et relèvent que ce retard est intervenu pour la première fois durant les négociations. Elles affirment qu'il n'est pas fait état, dans le courriel du 2 octobre, tardif dans la mesure où le retard date de mai, de ce retard ainsi que l'a relevé le tribunal. Elles relèvent le retard auprès de la société Tropico (179.752,63 euros) que l'absence prétendue de vente ne peut justifier, s'agissant de factures échues.
Elles citent des décalages de paiement des loyers. Elles évoquent la décision unilatérale de la société Groupe Grand Sud de payer ses loyers mensuellement et non d'avance trimestriellement ce qui lui a permis de bénéficier d'un gain de trésorerie mensuel de 15 à 51.000 euros. Elles rappellent le courrier de la société Russ faisant état d'un retard de paiement moyen de 70 jours. Elles ajoutent des décalages de loyers concernant les magasins de la société Soho France lui procurant des gains de trésorerie variant de 413.000 euros le 10 juillet 2007 à 41.938 euros le 2 octobre.
Elles citent un retard de paiement des salaires, 10 jours en moyenne, soit un décalage de 136.000 euros par mois selon le cabinet Ernst et Young.
Elles citent une prorogation d'avances en devises contribuant le temps des pourparlers à augmenter la trésorerie bancaire de 161.871 euros et précisent que, compte tenu de sa date- du 28 septembre au 3 octobre-, le cabinet Constantin ne pouvait en avoir connaissance. Elles en infèrent que les dirigeants cédants devaient les en informer.
Elles font valoir que le cabinet Ernst et Young a calculé à 6.108.000 euros le déficit réel de trésorerie à la veille de la cession alors que le déficit autorisé s'élevait à 2.400.000 euros.
Elles soutiennent ne pas avoir été informées de ce déficit et soulignent la date et le nombre d'opérations.
Elles font également état des déclarations des cédants affirmant que toutes les informations étaient sincères, qu'aucun évènement pouvant avoir un effet défavorable significatif n'était intervenu et que toutes les sommes exigibles avaient été payées.
Les sociétés soutiennent que les bilans communiqués n'étaient ni exacts ni sincères. Elles rappellent que la garantie de passif ne les prive pas du droit de réclamer des dommages et intérêts en cas de découverte d'agissements trompeurs.
Elles citent un dol sur le compte client, le bilan faisant état d'un compte supérieur à 700.000 euros et les dirigeants ayant expressément garanti le recouvrement de ce poste le 31 décembre 2007 au plus tard. Elles indiquent qu'aucune créance n'a été réglée et soulignent que ces créances portaient sur les franchises Soho. Elles font valoir que les courriers reçus par les cédants durant les pourparlers démontraient que ces créances seraient difficilement recouvrables. Elles évoquent un courrier du président de l'association des franchisés en date du 4 juin 2007 qui faisait état de graves dysfonctionnements d'approvisionnement et de prix d'achat excessifs.
Les intimées invoquent des difficultés dans la publicité et la promotion du réseau et excipent de courriers du président de l'association des franchisés des 4 juin et 15 octobre 2007.
Elles concluent que les créances clients invoquées étaient fictives compte tenu de cette grave crise opérationnelle.
Elles ajoutent qu'il est inopérant d'invoquer un changement de mode de gestion par les nouveaux dirigeants dès lors que leurs agissements dolosifs sont antérieurs à la cession.
Elles soulignent que ces créances devaient être recouvrées au 31 décembre 2007, que le protocole d'accord est survenu 18 mois plus tard et qu'il été conclu sous l'impulsion de l'administrateur judiciaire nommé dans la procédure ouverte auprès du tribunal de commerce de Marseille, postérieurement à l'ouverture des procédures collectives. Elles ajoutent qu'il n'appartient pas à un franchisé de s'immiscer dans la politique du franchiseur et que la cession du fonds de commerce n'est pas un mode ordinaire d'apurement du passif.
Elles invoquent un dol sur les stocks, survalorisés ainsi qu'il résulte des courriers de l'association des franchisés et de la société Russ, de celui de Monsieur [G] et de leur prix de vente. Elles ajoutent que Monsieur [V] [A] avait été informé du mauvais taux de rotation des stocks le 10 septembre 2007 par un tableau Excel remis par un salarié. Elles estiment que cette information aurait dû être portée à leur connaissance. Elles soutiennent que l'absence de déductibilité fiscale des dépréciations et provisions ne démontre pas l'absence de justification de celle-ci sur un plan comptable et opérationnel. Elles soulignent que les seuls stocks en dépôt chez les clients de Grand Sud Diffusion ont été comptabilisés selon leur prix de vente et non leur prix de revient, la différence s'élevant à 103.580 euros.
Elles font état d'un dol lié à la dissimulation de dépenses somptuaires, leur montant n'étant pas en jeu mais leur existence démontrant le comportement déloyal des vendeurs.
Les sociétés considèrent que la certification des comptes ne les exonère pas s'agissant d'une fraude organisée, d'un choix de corriger une erreur comptable par le passage par situation nette plutôt que par le compte de résultat afin d'augmenter artificiellement celui-ci, l'écriture erronée ayant eu un impact de 292.000 euros sur un résultat de 476.000 euros.
Elles soutiennent que les acquéreurs n'auraient pas acheté s'ils avaient eu connaissance éclairée de la réalité des bilans.
Elles invoquent le caractère fallacieux des tableaux du plan de chiffre d'affaires et de marge brute qui tablaient sur un chiffre d'affaires supérieur à 21.000.000 euros et sur une marge brute de 45% en mentionnant des activités inexistantes et des stocks obsolètes.
Elles invoquent des actes de gestion contraires à la clause « conduite des affaires » par d'importants retards de paiement, la mise en place d'escompte de famille frauduleux et la conclusion de contrats avec des fournisseurs clés sans que les acquéreurs soient informés.
A cet égard, elles font état des deux contrats conclus avec la société Editor le 19 juillet 2007 pour une durée de 3 ans et contraignant la société Soho à acquérir pour environ 3.500.000 euros de produits et à réaliser 75% de son chiffre d'affaires carterie avec le groupe Editor. Elles relèvent l'importance des contrats et affirment que les cédants ont mené des discussions avec ce groupe pour la reprise du groupe Soho nonobstant les engagements d'exclusivité de négociations pris. Elles ajoutent que le groupe Editor a rompu ce contrat et que les sociétés Soho France et Soho Concept l'ont assigné pour obtenir le paiement de la somme de 2.378.372 euros. Elles font valoir que l'absence d'information les a trompées sur l'opportunité de l'acquisition. Elles invoquent en outre la commande passée quelques jours avant la cession avec la société Rawhide de 991.000 euros, montant exorbitant au regard des commandes passées antérieurement et non justifié commercialement. Elles soutiennent que ces commandes ont été passées car la société Rawhide conditionnait la poursuite de leurs relations commerciales à un minimum d'achats et que les dirigeants cédants ont considéré une rupture comme nuisible à la réalisation de la cession. Elles invoquent une violation de la lettre d'intention afin de les tromper dans l'appréciation de la situation.
Les intimées soutiennent que ces manoeuvres préalables à l'acquisition les ont déterminées à acquérir le Groupe Grand Sud car les consorts [A] ont, ainsi, dissimulé les graves difficultés rencontrées.
Elles estiment infondés les griefs formés à l'encontre de la société Financière Fimega.
Elles rappellent que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et déclarent que les man'uvres ont maquillé la présentation des sociétés également à l'égard des auditeurs. Elles précisent que leurs honoraires ont été moindres que prétendu.
Elles affirment que les critiques sur la gestion des sociétés postérieurement à l'acquisition ne sont étayées par aucune pièce à l'exception de quelques attestations d'anciens salariés acquis à leur cause. Elles soulignent qu'aucune action en comblement de passif n'a été diligentée.
Elles invoquent un préjudice correspondant à leurs apports en fonds propres dans la société Financière Fimega, un préjudice correspondant à leurs apports en compte courant et un préjudice moral.
Elles affirment qu'elles n'auraient jamais consenti à réaliser leurs apports en fonds propres pour financer l'achat soit 11.963.000 euros et 2.046.937,50 euros. Elles ajoutent l' apport en compte courant de 3.000.000 euros émanant de la société OFI Private Equity.
Elles invoquent également l'impossibilité pour Monsieur [I] de recouvrer son apport en compte courant dans la société Financière Fimega, 599.387 euros, somme déclarée au passif de la société.
Elles affirment que ces apports ont été induits par les manoeuvres dolosives, peu important la date à laquelle ils ont été faits, et la connaissance par Monsieur [I] et la société de la situation réelle de la société Financière Fimega.
Elles se prévalent d'un préjudice moral lié à l'atteinte à leur réputation et à leur renommée.
Elles justifient leurs demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile par les frais d'audits post acquisition et les frais d'avocats. Elles affirment que l'impécuniosité de la société Financière Fimega n'aurait pas permis de financer la procédure.
Elles s'opposent aux demandes des appelants principaux, non justifiées.
En ce qui concerne l'irrecevabilité de leurs demandes invoquée par la SCP [M] ès qualités, elles font valoir qu'elles souffrent d'un préjudice personnel distinct de celui des créanciers de la procédure collective. Elles soulignent que, sans le dol, elles n'auraient pas réalisé leurs apports. Elles affirment que leur créance n'est pas née, contrairement à celle des créanciers de la procédure collective, d'une relation ayant existé entre elles et la société Financière Fimega mais des agissements dolosifs commis par les consorts [A] au cours des pourparlers qui le sont conduit à financer l'opération litigieuse. Elles déclarent que cette distinction est rappelée par les arrêts produits par la SCP.
Surabondamment, elles affirment que la société Kardiani n'a pas déclaré au passif de la société ses apports en fonds propres, 2.046.937, 50 euros, mais son seul compte courant. Elles affirment également que la société OFI Private Equity a déclaré non ses apports en fonds propres mais sa créance résultant de l'emprunt obligataire consenti à la société Financière Fimega.
Dans leurs dernières écritures portant le numéro 1 en date du 13 novembre 2014, la SAS Viveris Management, la SA Sofipaca, la SARL Altigest et la SA BNP Paribas Développement concluent à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté l'appel en garantie des appelants et, subsidiairement, à la mise hors de cause de la société Viveris Management.
Elles demandent la condamnation in solidum des consorts [A] et des sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest à payer à chacune d'elles la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts, 100.000 euros au total, pour procédure abusive ainsi que celle de 10.000 euros à chacune d'elles au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel.
Ces sociétés rappellent la procédure et se prévalent du jugement aux termes duquel elles sont étrangères aux faits reprochés, leur seule signature à l'acte de vente ne pouvant les rendre solidaires du sort des consorts [A].
Elles affirment ne pas être intervenues aux discussions portant sur la cession des titres, relèvent que la procédure est diligentée contre les dirigeants cédants et observent que les cessionnaires ne demandent pas la nullité des cessions intervenues.
Elles soulignent que l'action principale est une action indemnitaire fondée sur des fautes personnelles qu'auraient commises les dirigeants cédants et reprennent les griefs formulés à l'encontre de ceux-ci. Elles font valoir qu'elles n'ont pas participé aux actes reprochés et que les consorts [A] ne leur reprochent pas d'avoir participé à la gestion de l'entreprise. Elles soulignent que seuls les dirigeants cédants ont souscrit une garantie de passif et d'actif.
Elles font état de la situation particulière de la société Viveris Management qui est une société usuelle et qui intervient également comme une société de gestion de fonds communs de placement. Elles indiquent qu'elle n'est intervenue, dans l'opération querellée, que comme mandataire du fonds commun de placement Sud Capital n°1. Elles font valoir que le bordereau de cession des droits sociaux vise expressément le fonds commun de placement Sud Capital n°1 qui était actionnaire de la SA Groupe Grand Sud. Elles relèvent que les appelants n'indiquent pas qu'ils agissent contre elle en qualité de mandataire du fonds commun de placement. Elles déclarent que la société n'a jamais été actionnaire de la SA Groupe Grand Sud mais uniquement mandataire du fonds commun de placement Sud Capital n°1. Elles demandent donc sa mise hors de cause.
Les sociétés estiment, au vu des éléments ci-dessus, abusive la procédure diligentée par les consorts [A].
Dans ses dernières écritures en date du 30 mars 2015, la SA Idsud conclut à la confirmation du jugement et réclame le paiement de la somme de 7.000 euros.
Elle fait valoir qu'elle n'est jamais intervenue dans la gestion et la direction de la société Groupe Grand Sud et qu'elle n'a pas participé aux discussions et négociations sur la vente des titres sauf à donner son accord sur le prix de l'action.
Elle ajoute que les reproches sont formés à l'encontre des seuls dirigeants des sociétés cédées.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2015.
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I Sur l'existence d'un dol
Considérant qu'aux termes de l'article 1116 du code civil, le dol est constitué « lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté »; que le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à un cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter;
Considérant qu'il appartient à celui qui s'en prévaut de démontrer son existence; que les sociétés Kardiani et Eurazeo PME et [M] ès qualités doivent donc rapporter la preuve de manoeuvres, ou d'un silence, des appelants principaux dans le dessein de les tromper ou de les conduire à contracter sans lesquelles elles n'auraient pas conclu ;
1-1 sur les manoeuvres invoquées
1-1-1 Sur le grief tiré du soutien frauduleux de l'exploitation des sociétés
Considérant que le rapport diligenté par la société Ernst et Young à la demande des sociétés Kardiani et Eurazeo retrace des opérations réalisées du 3 avril 2007 à la date de la cession; que ce rapport a été soumis à la libre contradiction des parties; que les appelants principaux ont communiqué ce rapport à une société d'expertise comptable qui a pu émettre des critiques; que les parties ont, toutes, produit des pièces relatives aux opérations qu'il décrit; que ses constatations et conclusions seront donc examinées au regard de l'ensemble des pièces versées aux débats;
- Sur la mobilisation de créances tierces fictives (société Gueydon)
Considérant que la société Gueydon, distributeur, a passé le 5 juin 2007 une commande à la société Grand Sud Diffusion; que ladite société a émis deux factures d'un montant de 161.947 euros le 12 juin 2007 qu'elle a escomptées auprès de la banque Themis ainsi qu'il résulte de la mention apposée sur les factures puis a émis quelques jours plus tard un avoir du même montant au profit de la société Gueydon;
Considérant, d'une part, que cette opération fait suite à un courriel de Monsieur [A] du 30 mai 2007 proposant l'émission de trois traites distinctes car « ce morcellement nous permettra d'escompter notre seul besoin de trésorerie » et s'engageant à reprendre le stock et à un courriel de la société Gueydon exprimant la « volonté de vous aider » mais précisant qu'elle ne peut « supporter tous vos soucis de trésorerie »;
Considérant, d'autre part, que le contrat de distribution impose au distributeur de conserver pendant trois mois la totalité des produits défectueux afin de permettre au fournisseur de contrôler cette défectuosité; que les consorts [A] ne peuvent donc exciper utilement d'un refus de livraison pour justifier l'émission d'avoirs;
Considérant qu'il résulte donc de ces courriels et de l'émission d'avoirs que la créance cédée était fictive;
Considérant que le courriel de Monsieur [R] en date du 2 octobre 2007 adressé à Monsieur [I] relatant les difficultés de la société avec la société Gueydon ne fait pas état de ce montage; que la réponse de celui-ci ne démontre donc nullement qu'il était informé de cette mobilisation d'une créance fictive;
Considérant que le grief est donc fondé;
-Sur l'escompte intra groupe
Considérant que les sociétés Grand Sud Diffusion et Soho Diffusion ont escompté à partir du 22 août 2007 des créances détenues sur d'autres sociétés du groupe pour un montant de 1.026.000 euros au 17 octobre 2007 selon le rapport de la société Ernst et Young; que ce montant est démontré par l'utilisation des lignes d'escompte consenties par les banques Société Générale, Monte Paschi et Crédit du Nord;
Considérant qu'un tel recours n'est pas en soi anormal;
Mais considérant, d'une part, que ce type d'opérations n'avait pas été pratiqué durant l'exercice précédent;
Considérant, d'autre part, que cette mobilisation a porté sur les ventes de marchandises réalisées par les sociétés Grand Sud Diffusion et Soho Diffusion, les centrales d'achat, auprès des sociétés du groupe Soho; que celles-ci avaient donc intérêt à céder des stocks même obsolètes afin de mobiliser les créances;
Considérant que Monsieur [G], directeur du réseau des magasins intégrés Soho, relate, dans un courrier du 17 février 2009, qu'il a voulu brader des stocks obsolètes mais que Monsieur [A] lui a demandé, après les soldes, de laisser les succursales se réapprovisionner avec ces produits et lui a interdit d' évoquer le problème sous peine de licenciement ; qu'il explique qu'il s'agissait d'alléger les stocks de la plate-forme pour augmenter ceux des magasins;
Considérant qu'ainsi, les centrales d'achat ont cédé aux succursales des stocks dont elles n'ignoraient pas le caractère obsolète afin de leur permettre de mobiliser les créances consécutives à ces achats;
Considérant que cet escompte a permis aux sociétés d'encaisser une somme de plus d'1.000.000 euros et, ainsi, de bénéficier d'une trésorerie complémentaire;
Considérant que le rapport de juin 2007 destiné à obtenir des banques une telle mobilisation n'a pas été communiqué aux cessionnaires;
Considérant que les sociétés Kardiani et Ofi et [M] ont écrit dans leurs conclusions des 10 avril 2011 et 2 février 2015 que la mobilisation leur a été présentée « comme le moyen le plus adéquat pour financer la prétendue forte croissance du plan de chiffre d'affaires et de la marge brute de Grand Sud Diffusion lors des pourparlers »;
Considérant qu'elles ont ainsi reconnu avoir été informées de cette mobilisation;
Mais considérant que, compte tenu de l'indivisibilité de l'aveu, il appartient aux dirigeants cédants de démontrer que le motif indiqué de cette mobilisation est exact;
Considérant que le rapport du cabinet Constantin fait état d'un solde d'ouverture de trois magasins au cours des deux exercices précédents;
Considérant que les consorts [A] justifient de l'ouverture ou de la reprise en 2007 de six magasins;
Mais considérant qu'ils ne versent aux débats aucune pièce, notamment comptable, démontrant que ces ouvertures ou reprises ont entraîné une croissance telle qu'elles justifiaient que, pour la première fois dans le groupe et durant la phase de pourparlers, soit mis en place un escompte d'une telle ampleur;
Considérant que cet escompte n'est ainsi pas justifié par cette croissance comme l'ont prétendu les dirigeants cédants;
Considérant que le grief est donc fondé;
- Sur la souscription du prêt Oseo
Considérant que la société Soho France a souscrit à un emprunt destiné à financer « des dépenses immatérielles liées au développement de la société Soho France »;
Considérant qu'une somme de 378.000 euros lui a été versée le 3 avril 2007;
Considérant que le rapport Ernst et Young indique que tous les fonds de commerce acquis entre le 1er mars et le 13 octobre 2007 ont fait l'objet d'un financement par emprunt dédié couvrant au minimum le montant du fonds et/ou du droit au bail; qu'il a calculé à 11.000 euros les immobilisations incorporelles acquises depuis le 4 avril 2007 hors fonds de commerce et droit au bail;
Considérant que les consorts [A] ne versent aux débats aucune pièce justifiant de l'imputation de cet emprunt sur les immobilisations incorporelles citées par eux; qu'ils ne produisent, en ce qui concerne l'acquisition du fonds de [Localité 3], également invoquée, qu'une promesse de cession et d'acquisition du fonds, sous condition suspensive, venant à expiration le 15 janvier 2008; que ce document ne démontre pas l'affectation d'une partie du prêt à cet achat;
Considérant qu'ainsi, les consorts [A] ne produisent pas de documents contredisant les observations et conclusions du rapport Ernst et Young ; qu'ils ne rapportent pas la preuve que le prêt a été utilisé conformément à son objet;
Considérant que le grief est donc fondé;
- Sur le déstockage et les soldes d'été
Considérant que le rapport Ernst et Young fait état d'un déstockage important et de soldes d'été inhabituelles en 2007; qu'il indique que ces soldes d'été ont permis aux succursales d'encaisser la somme supplémentaire de 369.000 euros qui n'aurait pas été encaissée si les conditions appliquées durant l'été 2006 avaient été reconduites; qu'il calcule à 387.000 euros le chiffre d'affaires réalisé au titre du déstockage, celui-ci induisant une marge négative de 805.000 euros, la moitié de ce chiffre d'affaires ayant été réalisée du 24 juillet au 30 septembre 2007;
Considérant que ce constat corrobore, dans son principe, le courrier précité de Monsieur [G];
Considérant qu'il en résulte que le Groupe Grand Sud a procédé à des opérations de déstockage massives et à des soldes particulièrement importantes;
Considérant que le rapport Ernst et Young évoque la possibilité de doublons entre les montants indiqués dans la partie « déstockage » et ceux figurant dans la partie « soldes d'été exceptionnellement importants dans les succursales en 2007 »; qu'il indique que la direction actuelle l'estime à 96.000 euros au maximum;
Considérant que si l'estimation de la direction actuelle peut être sujette à caution, il résulte de ce rapport et du courrier de Monsieur [G] la preuve de l'existence d'un déstockage et de soldes inhabituellement importants durant la période des négociations afin de renforcer la trésorerie du groupe; qu'il sera rappelé que Monsieur [G] a souligné que les produits soldés ont été immédiatement remis dans les succursales;
Considérant que le grief est donc fondé;
-Sur les retards de paiement envers certains fournisseurs et bailleurs
Considérant que le cabinet Ernst et Young a estimé à la somme de 555.000 euros le montant des factures impayées au jour de la cession; qu'il s'est fondé, notamment, sur les grands livres fournisseurs soit sur des pièces comptables non remises en cause dans la présente procédure;
Considérant que la société avait une dette de 467.268 euros envers la société Rawhide le 25 septembre 2007 alors que cette dette s'élevait à 3.923 euros le 19 juin 2007; qu'au 2 octobre, elle ne s'élevait qu'à 235.000 euros et qu'au 16 octobre 2007, elle était de 92.000 euros ; que ce dernier montant a été pris en compte dans le calcul ci-dessus;
Considérant que si cette dette a été notablement réduite à compter du 25 septembre, ces retards ont permis de majorer la trésorerie pendant la période même des pourparlers;
Considérant que les consorts [A] ne démontrent nullement l'accord de la société pour différer ces paiements;
Considérant que les retards de paiement de la société Soho France envers la société Editor se sont élevés à la somme de 252.921, 88 euros au 16 octobre;
Considérant que les dirigeants cédants ne démontrent pas que le litige avec leur fournisseur les dispensait du paiement de ces factures ou que des régularisations comptables devaient, avec l'accord de celui-ci, intervenir;
Considérant que les courriels adressés au sujet de la société Editor à Monsieur [I] ne mentionnent pas ces retards de paiement; que les cessionnaires n'en étaient donc pas informés ;
Considérant que la société avait une dette de 179.752,63 euros envers la société Tropico;
Considérant que le motif invoqué d'un stock invendu ne peut justifier le défaut de paiement de factures échues;
Considérant que ces retards de paiement sont donc importants et ont permis de masquer des défauts de trésorerie;
Considérant que la société Groupe Grand Sud louait un ensemble immobilier auprès de la société Affine moyennant un loyer trimestriel payable d'avance; qu'il a payé à compter de 2007 ce loyer mensuellement;
Considérant que, de même, le paiement des loyers dus par la société Soho France a été décalé;
Considérant que ce changement de mode de paiement a permis aux sociétés précitées de bénéficier d'un décalage de sortie de trésorerie calculé par la société Ernst et Young à des sommes variant entre 15.000 et 51.000 euros en ce qui concerne la société Groupe Grand Sud et entre 413.000 et 41.938 euros en ce qui concerne la société Soho France ;
Considérant qu'il résulte de ces éléments que, durant les pourparlers, les sociétés ont accumulé des retards de paiement ou modifié les échéances de règlement de leurs loyers ce qui a masqué la situation de leur trésorerie ;
Considérant que le grief est donc fondé;
- Sur le décalage de paiement des salaires
Considérant que les salaires étaient payés en fin de mois jusque début 2007, date à laquelle la paie a été sous traitée; qu'à compter de cette date, ils ont été payés en moyenne le 10 du mois; que ce décalage a permis au groupe de dégager de la trésorerie;
Considérant que le grief est donc fondé;
- Sur le décalage d'une avance en devises
Considérant que, pour financer ses achats à l'étranger, le groupe utilisait des avances en devises;
Considérant que, du 28 septembre 2007 au 3 octobre 2007, les dirigeants cédants ont prorogé les dates de remboursement de ces avances; que cette prorogation a permis de majorer la trésorerie de 161.871 euros;
Considérant qu'ils ne justifient pas avoir avisé les cessionnaires de cette amélioration artificielle de la trésorerie à une période précédant immédiatement la cession;
Considérant que le grief est donc fondé;
1.1.2 Sur le grief tiré de la communication de bilans inexacts
- Sur les créances clients
Considérant que le bilan de la SA Groupe Grand Sud fait apparaître des créances clients d'un montant supérieur à 700.000 euros;
Considérant qu'il est constant que les appelants ont garanti le recouvrement de ce poste au plus tard le 31 décembre 2007;
Considérant que ces créances étaient en fait des créances sur les franchisés Soho;
Considérant qu'aucune créance n'a été recouvrée;
Considérant que, dans un courrier du 4 juin 2007 adressé à Monsieur [A], le président de l'association des franchisés s'est plaint des prix, des produits et de l'obligation de les acquérir en passant par la plate-forme d'achat, de la difficulté de se procurer les « bons basics », de l'absence de publicité et de la politique marketing; qu'il évoque une enquête auprès des consommateurs faisant état d'un « taux d'évasion de 31% »; que, dans une lettre du 15 octobre, il a réitéré ses critiques;
Considérant que ce courrier démontre l'existence de graves dysfonctionnements; que ceux-ci menaçaient le recouvrement des créances de la société sur ses franchisés; que, dans ces conditions, les appelants ne pouvaient garantir le recouvrement des créances, importantes, de la société sur ses franchisés;
Considérant qu'ils ne peuvent utilement invoquer les pratiques postérieures du groupe pour considérer que celui-ci est responsable du non recouvrement, annoncé par eux pour le 31 décembre 2007, des créances;
-Sur le stock
Considérant que les bilans doivent correspondre à la réalité; que si des échanges sur les dysfonctionnements du réseau ne peuvent à eux seuls justifier une dépréciation des stocks, ils peuvent corroborer des pièces démontrant une survalorisation de ceux-ci;
Considérant que les courriers précités de Monsieur [G] et du président de l'association soulignent le caractère obsolète et inadapté du stock;
Considérant que la société Russ, fournisseur, critique, dans une lettre du 18 septembre 2007, le manque de vente de ses produits dont le prix serait supérieur de 30% à ce qui se pratique ailleurs;
Considérant que, dans un courriel du 10 septembre 2007, Monsieur [N], employé de la société, a fait part à Monsieur [A] de l'insuffisante rotation du stock, passée de 42 à 62 semaines;
Considérant que les stocks ont été cédés par les cessionnaires à un prix nettement inférieur à celui mentionné;
Considérant que les courriers et courriels précités démontrent que cette différence n'est pas imputable à un choix des cessionnaires mais correspond à la réelle valeur du stock;
Considérant que l'absence de déductibilité fiscale est sans incidence sur la nécessité d'une dépréciation comptable;
Considérant que l'inventaire physique du stock ne permet pas d'en établir sa valeur;
Considérant que les stocks ont ainsi été survalorisés dans les bilans;
- Sur les dépenses somptuaires
Considérant qu'il n'est pas justifié de dépenses somptuaires de nature à altérer la sincérité des bilans;
Considérant que les énonciations afférentes au recouvrement des créances clients et à la valeur des stocks sont donc fausses;
Considérant que le grief tiré d'une présentation de bilan inexact est, par conséquent, fondé;
1.1.3 Sur le plan de chiffre d'affaires et de marge brute
Considérant que ces documents remis au début des pourparlers aux candidats faisaient état d'un chiffre d'affaires supérieur à 21.000.000 d'euros et d'une marge brute de 45%;
Considérant que ces montants sont très nettement supérieurs aux chiffres réalisés;
Mais considérant que les sociétés ont, avant d'acquérir, réalisé de nombreuses études et analyses;
Considérant qu'elles ne démontrent donc pas qu'elles ont été influencées par ces prévisionnels; que le manquement de la société ne peut dès lors être constitutif d'un dol;
Considérant que le grief ne peut donc, en tout état de cause, être retenu;
1.1.4 Sur la dissimulation d'actes de gestion
Considérant que, dans la lettre d'intention du 15 juin 2007, les consorts [A] se sont engagés à ne pas opérer de changement substantiel dans la gestion, à gérer en « bon père de famille » et à soumettre à l'agrément préalable de l'acquéreur tout investissement supérieur à 10.000 euros;
Considérant qu'ils ont signé deux contrats le 19 juillet 2007 avec le groupe Editor, d'une durée de trois ans, mettant à la charge de la société Soho l'obligation d'acheter pour environ 3.500.000 euros de produits et d'effectuer 75% de son chiffre d'affaires carterie avec le groupe Editor;
Considérant que la connaissance de l'importance des relations avec le groupe Editor, évoquée dans le rapport Constantin, ne démontre pas que les cessionnaires étaient informés de ce contrat;
Considérant qu'il résulte des échanges de courriels produits par les consorts [A] que Monsieur [I] a été informé, début octobre, du « dossier Editor »;
Mais considérant que cette information est postérieure à la conclusion du contrat et, donc, tardive au regard de la clause précitée ;
Considérant que les dirigeants cédants ont conclu un contrat pour un montant de 991.000 euros avec la société Rawhide sans informer les cessionnaires;
Considérant que quels que soient les motifs avancés par les dirigeants cédants, ceux-ci ont manqué à leurs obligations en taisant ce contrat;
Sur le caractère intentionnel des agissements des consort [A]
Considérant que, même pris isolément, le recours à une cession de créances fictives ou à la mobilisation dans les conditions ci-dessus de créances intra groupe, la souscription d'un emprunt dont la finalité n'a pas été respectée, le non paiement de factures, la pratique des déstockages massifs et soldes importantes dans les conditions précisées et la dissimulation d'actes de gestion constituent des manoeuvres destinées à majorer artificiellement la trésorerie des sociétés en voie de cession;
Considérant que, intégrés dans ces procédés, les décalages de paiement des loyers, des salaires et de l'avance sur devises ci-dessus examinés sont également destinés à majorer artificiellement cette trésorerie et sont constitutifs de manoeuvres;
Considérant que la présentation d'un bilan inexact et non sincère constitue également une manoeuvre ;
Considérant que ces man'uvres ne peuvent, le cas échéant, être constitutives d'un dol que si les cessionnaires n'en ont pas eu connaissance ;
Considérant que de nombreux audits ont été réalisés;
Mais considérant que le rapport du cabinet Constantin, chargé d'un audit comptable et financier, a arrêté au 30 juin 2007 la dette financière; qu'il n'a pas pris en compte les opérations financières postérieures;
Considérant que les autres audits n'avaient pas pour objet d'apprécier la situation financière ;
Considérant que les opérations précitées sont, pour l'essentiel, postérieures au 30 juin 2007;
Considérant que les cessionnaires n'ont pas été informés spécifiquement de ces mouvements par les cédants ou n'ont pas été avisés de leur objectif réel;
Considérant que, faute d'une information spécifique, les cessionnaires les ignoraient;
Considérant que l'arrêt en juillet 2007 de l'audit ne dispensait pas les dirigeants cédants de leurs obligations postérieures à cette date; qu'ils ne peuvent utilement reprocher aux cessionnaires d'avoir limité l'audit à une période antérieure ;
Considérant qu'il leur appartenait, sur le fondement de la bonne foi et de la loyauté contractuelle et au titre de la clause de gestion, d'informer les candidats à l'acquisition de ces opérations;
Considérant qu'en manquant à cette obligation, ils ont délibérément caché les opérations décrites ci-dessus ;
Considérant que les appelants principaux ont donc usé de manoeuvres destinées à masquer l'insuffisance de trésorerie et la situation financière de la société sans que celles-ci soient, de manière délibérée, portées à la connaissance des cessionnaires;
Considérant que les consorts [A], qui ont donné leur accord à la vente et qui ont participé, notamment par l'intermédiaire de Monsieur [R], aux négociations, ne peuvent utilement prétendre avoir été contraints de vendre;
Considérant qu'il résulte des développements ci-dessus que les consorts [A] ont réduit, par des manoeuvres, d'environ 3.700.000 euros l'insuffisance de trésorerie, ont procédé à l'établissement de bilans non exacts et sincères en ce qui concerne les créances clients- dont ils ont garanti le recouvrement au 31 décembre 2007- et les stocks;
Considérant que cette minoration de l'insuffisance de trésorerie et ces inexactitudes émanent des dirigeants et des actionnaires principaux des sociétés vendues;
Considérant que les consorts [A] ne pouvaient pas, en leur qualité de dirigeants, ignorer les graves difficultés qu'ils ont entendu masquer;
Considérant que cette connaissance est corroborée par un courriel adressé par Monsieur [M] [A] à une salariée le 1 er mars 2007; qu'il y indique: « Notre réseau traverse une crise sans précédent. Il ne s'agit pas d'une crise opérationnelle ou organisationnelle mais conceptuelle. Nous avons un problème de positionnement, de marketing et d'autorité »;
Considérant que Madame [J], dans une attestation, affirme que cette phrase est sortie de son contexte et que Monsieur [A] lui répondait à une demande de sa part de vendre dans son magasin un nouveau produit;
Mais considérant que le courriel précité ne contient aucune référence à cette prétendue volonté d'élargir la gamme des produits vendus; qu'il répond à des interrogations de l'intéressée sur ses compétences;
Considérant que l'attestation de Madame [J] ne peut donc remettre en cause les propos tenus par Monsieur [A] dans le courriel du 1 er mars 2007 ;
Considérant que ce courriel est corroboré par un courrier de Monsieur [B], président de l'association des franchisés, qui déclare que Monsieur [R] lui a demandé que l'association ne « fasse pas de vague » afin de ne pas entraver la vente car « sans cette vente, la société Soho risquait de déposer le bilan »;
Considérant qu'il ressort donc de ces éléments que les consorts [A] ont intentionnellement, par les manoeuvres précitées, délibérément cachées aux cessionnaires, trompé de manière importante ceux-ci sur la valeur réelle des sociétés vendues;
Considérant que ces éléments sont suffisamment probants pour que la demande de communication de pièces formée par les appelants principaux soit rejetée:
Sur les conséquences des man'uvres
Considérant que Monsieur [I] a été informé avant la cession de la signature du contrat avec la société Editor ; que celui-ci n'a donc pas entaché son consentement ; que les cessionnaires ne démontrent pas davantage que la méconnaissance du contrat conclu avec la société Rawhide a déterminé leur consentement ; que ces agissements ne sont donc pas constitutifs d'un dol ;
Considérant que les cessionnaires connaissaient l'existence de décalages de trésorerie causés par la date des achats et des ventes et donc, notamment de septembre à novembre, d'une tension sur la trésorerie;
Considérant que le rapport Constantin mentionne des besoins en trésorerie « significativement plus importants sur l'exercice 2007/2008 »;
Considérant que les cessionnaires connaissaient donc l'existence de difficultés de trésorerie;
Mais considérant qu'il résulte du rapport de la société Ernst et Young, corroboré par les pièces afférentes à chacune des opérations litigieuses, que l'ensemble des opérations précitées a permis de réduire, entre le 1 er mars 2007 et le 31 octobre 2007, d'environ 3.700.000 euros l'insuffisance de trésorerie;
Considérant que si la société Continentale d'audit qualifie « d'approche inappropriée et passive de la gestion financière » ce mode de calcul, il n'en demeure pas moins que ces manoeuvres ont permis de masquer pour 3.700.000 euros l'insuffisance de trésorerie;
Considérant que la trésorerie a donc été nettement surévaluée par des opérations non justifiées et destinées à masquer son insuffisance;
Considérant que la présentation d'un bilan non sincère a également permis de tromper, dans des proportions importantes, les cessionnaires sur la valeur du stock et le montant des créances susceptibles d'être recouvrées à bref délai ;
Considérant que la société cessionnaire n'aurait, compte tenu de l'importance de l'insuffisance de trésorerie ainsi occultée et de l'inexactitude du bilan, pas acquis les sociétés si elle avait eu connaissance des graves difficultés rencontrées;
Considérant que l'existence de dol soit de « manoeuvres pratiquées par l'une des parties (sont) telles qu'il est évident que sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté »; est donc avérée;
Considérant que ce dol a été commis par les consorts [A], dirigeants des sociétés cédantes, et les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest qu'ils contrôlaient ;
Considérant que la gestion postérieure de la société par ses nouveaux dirigeants est sans incidence sur l'existence du dol commis antérieurement; qu'il en est de même de leurs déclarations sur la valeur de la société ou ses difficultés ponctuelles;
Considérant que les évènements postérieurs à la cession n'exonèrent donc pas les appelants principaux des conséquences du dol dont ils sont les auteurs;
Considérant que les consorts [A] et les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest doivent réparer les conséquences de leurs agissements;
2 Sur les demandes de la SCP [M] ès qualités de liquidateur de la société Financière Fimega
Considérant que la société Financière Fimega a été victime de manoeuvres dolosives; qu'elle peut agir sur le fondement de l'article 1382 du code civil, le dol étant nécessairement antérieur à la conclusion du contrat, en réparation du préjudice ainsi subi;
Considérant que la société Financière Fimega est l'acquéreur des sociétés;
Considérant qu'il appartient à la SCP [M] ès qualités de rapporter la preuve que la liquidation de la société Financière Fimega est imputable au dol commis;
Considérant qu'il résulte des développements ci-dessus que les manoeuvres des vendeurs dirigeants ont permis de masquer la situation de la société;
Considérant, toutefois, que la date de la cessation des paiements a été fixée au 1 er avril 2009 ; qu'un délai de 17 mois s'est donc écoulé entre la cession et la cessation des paiements;
Considérant que les nouveaux dirigeants ont modifié la gestion des sociétés acquises; qu'ils ont eux-mêmes déclaré que cette réorganisation était à l'origine de difficultés, conjoncturelles; que d'importantes difficultés d'approvisionnement sont apparues;
Considérant qu'il ne résulte pas l'absence de mise en cause de la responsabilité personnelle des nouveaux dirigeants qu'aucune erreur de gestion n'a été commise;
Considérant qu'au regard de la situation réelle des sociétés cédées, de la date de cessation des paiements retenue et des difficultés liées à la nouvelle gestion opérée, les man'uvres dolosives ne sont à l'origine du préjudice subi par la société [M] ès qualités qu'à hauteur de 75%;
Considérant que ce préjudice est égal, dans la limite ci-dessus, au prix d'achat mais également égal au passif généré depuis l'acquisition qui n'aurait pas eu lieu sans celle-ci;
Considérant que ce préjudice est donc constitué, à hauteur de 75%, par son passif soit par la différence entre son actif et les créances déclarées ;
Considérant que le liquidateur peut, seul, agir dans l'intérêt des créanciers soit en paiement des créances déclarées; que les autres créanciers ne peuvent agir qu'en réparation d'un préjudice distinct;
Considérant qu'au vu de l'insuffisance d'actif, il lui sera alloué la somme de 12.056.017 euros outre intérêts légaux à compter du 13 janvier 2009, date de la demande; que les intérêts seront capitalisés;
Considérant que les consorts [A] et les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest seront condamnés solidairement au paiement de cette somme;
3 Sur les demandes des sociétés Kardiani et Eurazeo
Considérant que, sans les manoeuvres des dirigeants cédants, ces sociétés n'auraient pas réalisé leurs apports en fonds propres à la société Financière Fimega pour que celle-ci acquière les sociétés; que les fautes commises par ceux-ci leur ont donc causé un préjudice dont elles peuvent réclamer réparation sur le fondement de l'article 1382 du code civil, visé dans leurs écritures ;
Considérant que, compte tenu de la procédure collective ouverte et des pouvoirs du liquidateur, elles ne peuvent toutefois réclamer que l'indemnisation d'un préjudice personnel distinct de celui des créanciers de la procédure collective;
Considérant que conformément aux développements ci-dessus, les man'uvres dolosives sont à l'origine de 75% de leur préjudice ;
Considérant que la société Kardiani a déclaré au passif de la procédure collective la somme de 599.387 euros, montant de son compte courant, mais pas celle de 2.046.937,50 euros, montant de ses apports en fonds propres dans la société; que cette dernière lui sera, dans la limite ci-dessus soit à hauteur de 1.535.203 euros, allouée ; qu'elle portera intérêts à compter du 17 octobre 2007 ;
Considérant que la société Eurazeo a déclaré sa créance résultant de l'emprunt obligataire consenti à la société Fimega; que cet emprunt correspond à son apport en fonds propres ; que le paiement de celui-ci a donc été réclamé dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Financière Fimega et fait l'objet, dans la présente procédure, de la demande du liquidateur ; que la créance du chef de cet apport ne revêt dès lors pas d'un caractère personnel distinct de celui des créanciers de la procédure collective; que sa demande de ce chef sera donc rejetée ;
Considérant que l'apport en compte courant de 3.000.000 euros réalisé par la société Eurazeo a été rendu nécessaire, dans les proportions ci-dessus, par les manoeuvres dolosives et par les difficultés rencontrées à la suite de la réorganisation de la société ;
Considérant que les appelants principaux seront également condamnés solidairement à payer à la société Eurazeo la somme de 2.250.000 euros au titre de son apport en compte courant avec intérêts légaux à compter du 21 avril 2008 ;
Considérant que la demande concernant l'apport effectué par Monsieur [I] est irrecevable, seul celui-ci pouvant la former ;
Considérant que ces sociétés ne justifient pas d'un préjudice commercial ou d'une atteinte à leur réputation ; que leurs demandes seront rejetées ;
4 Sur les demandes des consorts [A] et des sociétés Cinetic et Genesis Invest
Considérant que compte tenu du sens du présent arrêt, leurs demandes tendant à la condamnation des sociétés Kardiani et Eurazeo ou à la fixation d'une créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Financière Fimega seront rejetées ;
Considérant que le dol a été commis par les consorts [A] et les sociétés qu'ils contrôlent en tant que dirigeants des sociétés cédées ;
Considérant que leurs demandes de garantie formées contre les autres actionnaires des sociétés venderesses ne sont, en l'absence de tout comportement fautif de celles-ci, pas fondées ; qu'elles seront rejetées ;
5 Sur les autres demandes
Considérant que, compte tenu de la nature d'un « donner acte », qui ne constitue pas une prétention au sens de l'article 4 du code de procédure civile, il n'y pas lieu de « donner acte » à la SCP [M] de son désistement partiel ;
Considérant que la procédure dirigée contre les sociétés Sofipaca, SAS Viveris Management Altigest et BNP Paribas Développement est mal fondée mais ne revêt pas de caractère abusif ; que les demandes de dommages et intérêts de ces sociétés seront rejetées ;
Considérant que les consorts [A] et les sociétés Cinetic & Co et Genesis Invest devront solidairement payer aux sociétés Kardiani et Eurazeo la somme de 20.000 euros au titre de leurs frais irrépétibles exposés en appel, celle de 20.000 euros à la SCP [M] ès qualités et celle de 5.000 euros à chacun des autres intimés ; que, compte tenu du sens du présent arrêt, leurs demandes aux mêmes fins seront rejetées ;
PAR CES MOTIFS
Contradictoirement,
Confirme le jugement prononcé le 19 juin 2014, rectifié par jugement du 24 juin 2014, par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a :
retenu l'existence de manoeuvres dolosives commises par les consorts [A] et les sociétés Cinetic &Co et Genesis Invest
en ce qu'il a rejeté leurs demandes reconventionnelles et en garantie
en ce qu'il les a condamnés au paiement d'indemnités en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,
Infirme le jugement en ce qu'il a statué sur les demandes de dommages et intérêts des sociétés Ofi Private Equity (désormais Eurazeo), Kardiani et [M] ès qualités,
Statuant de nouveau de ces chefs :
Condamne solidairement Messieurs [M] [A], [V] [A], la SA Cinetic &Co et la SARL Genesis Invest à payer à :
. La SCP [M] ès qualités la somme de :
- 12.056.017 euros outre intérêts légaux à compter du 13 janvier 2009
- Ordonne la capitalisation des intérêts
. La société Eurazeo la somme de :
- 2.250.000 euros outre intérêts légaux à compter du 21 avril 2008
. La société Kardiani la somme de :
- 1.535.203 euros outre intérêts légaux à compter du 17 octobre 2007,
Y ajoutant,
Condamne solidairement Messieurs [M] [A], [V] [A], la SA Cinetic &Co et la SARL Genesis Invest à payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile :
à la SCP [M] ès qualités la somme de 20.000 euros
à la société Kardiani et à la société Eurazeo la somme unique de 20.000 euros
à chacune des sociétés Sofipaca, SAS Viveris Management, Altigest, BNP Paribas Développement et Idsud la somme de 5.000 euros
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne solidairement Messieurs [M] [A], [V] [A], la SA Cinetic &Co et la SARL Genesis Invest aux dépens,
Autorise l'AARPI JRF, Lexavoue Paris Versailles et Maître Debray à recouvrer directement à leur encontre ceux des dépens qu'ils ont exposés sans avoir reçu provision,
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Alain PALAU, Président et par Monsieur BOUTEMY, Faisant Fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier f.f., Le président,
