COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 4IA
13ème chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 11 FEVRIER 2010
R.G. N° 09/05598 et 09/5750, 09/5984, 09/5986, 09/6704 joints
AFFAIRE :
[V]
...
C/
S.C.P. BTSG
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Juin 2009 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° chambre :
N° Section :
N° RG : 2005L2423
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :
SCP LISSARRAGUE
DUPUIS BOCCON
-GIBOD
SCP JULLIEN,
LECHARNY, ROL
ET FERTIER,
SCP LEFEVRE TARDY HONGRE-BOYELDIEU
SCP DEBRAY-CHEMIN
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE ONZE FEVRIER DEUX MILLE DIX,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [J] [V]
[Adresse 2]
[Localité 8]
représenté par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD, avoués - N° du dossier 0946677
assisté du Cabinet TAYLOR WESSING, avocats au barreau de Paris
Monsieur [F] [U]
[Adresse 6]
[Localité 10]
Monsieur [L] [E]
Les Nouveaux Horizons
[Localité 13]
représentés par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD, avoués - N° du dossier 0946699
assistés de Maître MOUNDLIC, avocat au barreau de Paris
Monsieur [Y] [P] [T]
né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 16]
[Adresse 7]
[Localité 12]
représenté par la SCP LEFEVRE TARDY HONGRE-BOYELDIEU, avoués
assisté de Maître RONDELEZ, avocat au barreau de Paris
Monsieur [H] [M]
né le [Date naissance 3] 1964 à [Localité 17]
[Adresse 5]
[Localité 14]
représenté par la SCP DEBRAY-CHEMIN, avoués
assisté de Maître PETRESCHI, avocat au barreau de Paris
Monsieur [X] [A]
[Adresse 9]
[Localité 11]
représenté par la SCP LEFEVRE TARDY HONGRE-BOYELDIEU, avoués
assisté de Maître COURTIER, avocat au barreau de Paris
APPELANTS
^^^^^^^^^^^^^^^^^^
S.C.P. BTSG BECHERET THIERRY SENECHAL GORRIAS
mission conduite par Maître THIERRY
es qualités de commissaire à l'exécution du plan des sociétés
FGR& ASSOCIES, ATLANTIC GESTION et FGR IMMOBILIER
[Adresse 4]
[Localité 15]
représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - N° du dossier 20090802
assistée de Maître CATHELY, avocat au barreau de Paris
INTIMEE
^^^^^^^^^^^^^^^^^^
VISA DU MINISTERE PUBLIC LE 9/11/2009
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 30 Novembre 2009, Madame Annie DABOSVILLE, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Jean BESSE, président,
Madame Nicole BOUCLY-GIRERD, conseiller,
Madame Annie DABOSVILLE, conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER
Par jugement du 4 juillet 2002, le Tribunal de commerce de Nanterre a prononcé, sur déclarations de cessation des paiements du 1er juillet 2002 :
' le redressement judiciaire des sociétés :
-SA FGR & Associés, conseil en gestion de patrimoine,
-Eurl Atlantic Gestion filiale à 100% de FGR & Associés chargée de monter des opérations de défiscalisation dans les Dom Tom,
-S.A.R.L. FGR Immobilier filiale à 100% de FGR et associés,
'et la confusion des patrimoines actifs et passifs desdites sociétés.
Au jour du jugement, le groupe employait 38 salariés.
Ce même jugement a désigné Maître [S] en qualité d'administrateur judiciaire et fixé provisoirement au 31 mai 2002 la date de cessation des paiements.
Par trois jugements en date du 8 août 2002, le Tribunal a arrêté les plans de redressement par voie de cession :
-cession de l'entreprise Atlantic Gestion à la société Cie Financière Antilles Guyane (COFAG),
-cession partielle des actifs de la société FGR & Associés à la société Mazarin Patrimoine,
-cession partielle des actifs de FGR & Associés à la société IFG Immobilier.
Les organes de la procédure ont été maintenus et la SCP BTSG a été désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Par ordonnance de référé du 16 mai 2005, le Président du Tribunal de commerce de Nanterre a désigné Monsieur [O] pour réaliser une expertise sur la gestion des 3 sociétés. Le rapport de Monsieur [O] a été déposé le 26 mai 2008, attribuant la défaillance des sociétés à des causes internes et externes.
Par exploits des 29, 30 juillet 2005, 1er et 4 août 2005,la SCP BTSG a assigné les dirigeants de ces différentes sociétés pour principalement les voir condamner solidairement à lui payer es qualité la somme de 10.448.253,87€ au titre de l'insuffisance d'actif des sociétés FGR&, Atlantic Gestion et FGR Immobilier.
Par jugement en date du 4 avril 2006, le Tribunal de commerce de Nanterre a ordonné le sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise de Monsieur [O].
Par conclusions en date du 4 avril 2008, la SCP BTSG es qualité a sollicité la reprise de l'instance.
Par jugement en date du 18 juin 2009, le tribunal de commerce de Nanterre a :
-condamné solidairement Messieurs [T], [U], [E], [V], [A] et [M] à payer à la SCP BTSG es qualité de commissaire à l'exécution du plan de cession des sociétés FRG&, Atlantic Gestion et FGR Immobilier la somme de 500.000€ selon la répartition suivante :
-Monsieur [T] 180.000€
-Monsieur [M] 170.000€
-Monsieur [V] 120.000€
-Monsieur [W] [D] 10.000€
-Monsieur [E] 10.000€
-Monsieur [U] 10.000€
déboutant pour le surplus,
-débouté Messieurs [T], [U], [E], [V], [A] et [M] de leurs demandes reconventionnelles,
-ordonné l'exécution provisoire du jugement sans constitution de garantie,
-les a condamnés solidairement aux dépens et à payer chacun la somme de 2000€ à la SCP BTSG es qualité, déboutant pour le surplus.
Par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 30 juin 2009, Monsieur [J] [V] a interjeté appel de cette décision (09/05598).
Par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 3 juillet 2009, Messieurs [U] et [E] ont interjeté appel de cette décision (dossier 09/05750).
Par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 10 juillet 2009, Monsieur [T] a interjeté appel de cette décision (09/05984).
Par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 10 juillet 2009, Monsieur [H] [M] a interjeté appel de cette décision (dossier 09/05986).
Par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 3 août 2009, Monsieur [W] [D] [B] a interjeté appel de cette décision (dossier 09/06704).
Pour une bonne administration de la justice, il convient d'ordonner la jonction de ces cinq dossiers.
Aux termes de ses conclusions en date du 25 novembre 2009, Monsieur [V] demande à la cour de :
-à titre principal, dire et juger irrecevable l'action engagée par la SCP BTSG es qualité à l'encontre de Monsieur [V],
-décharger en conséquence Monsieur [V] de toutes les condamnations solidaires prononcées contre lui en principal, intérêts, frais et accessoires,
-à titre subsidiaire, dire et juger que, outre le fait qu'il ne dirigeait pas toutes les sociétés du Groupe FGR&, Monsieur [V] n'a pas commis de faute de gestion,
-décharger en conséquence Monsieur [V] de toutes les condamnations prononcées contre lui en principal, intérêts, frais et accessoire,
-le décharger également de toute solidarité,
-à titre infiniment subsidiaire, dire et juger que le montant de l'insuffisance d'actif dont Monsieur [V] pourrait être tenu est indéterminé,
-en conséquence, décharger Monsieur [V] des condamnations prononcés contre lui en principal, intérêts, frais et accessoires,
-le décharger de toute solidarité,
-à titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse ou la cour estimerait que Monsieur [V] a commis une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif déterminée, décharger à due concurrence le concluant des condamnations prononcées contre lui en principal, intérêts frais et accessoires,
-dire n'y avoir lieu à condamnation solidaire,
-en tout état de cause, débouter la SCP BSTG de toutes ses demandes,
-la condamner es qualité aux entiers dépens et à payer à Monsieur [V] la somme de 10.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient pour l'essentiel :
-qu'il n'a pas été convoqué en vue de son audition personnelle pour l'audience du 30 avril 2009, pas plus qu'aux audiences précédemment fixées, qu'il s'agit d'une fin de non recevoir,
-que la date de cessation des paiements retenue est erronée et ne peut être antérieure à juillet 2002,
-qu'il n'a pas exercé de fonction au sein de FGR Immobilier, qu'à la date de cessation des paiements, il n'était plus dirigeant d'Atlantic Gestion,
-que s'il a exercé des fonctions de direction au sein de FGR&, il n'a commis aucune faute de gestion, que la confusion des patrimoines des sociétés n'entraîne pas confusion des responsabilités.
Aux termes de leurs conclusions en date du 24 novembre 2009, Messieurs [U] et [E] demandent à la cour d'infirmer la décision entreprise et statuant à nouveau de :
-déclarer irrecevables en toutes ses demandes, fins et conclusions la SCP BTSG es qualité,
-à titre subsidiaire, débouter la SCP BTSG es qualité de toutes ses demandes, fins et conclusions,
-en tout état de cause, décharger Messieurs [E] et [U] de toutes les condamnations prononcées contre eux en principal, intérêts frais et accessoires,
-les décharger également de la solidarité,
-condamner la SCP BTSG es qualité aux entiers dépens et à leur payer à chacun la somme de 10.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils font valoir :
-que ni l'un ni l'autre n'ont été touchés par les convocations qui devaient leur être délivrées par acte d'huissier et qui ne l'ont été que sous la forme de procès-verbaux de l'article 659 du code de procédure civile, que si des convocations leur ont été adressées directement par le greffe, il apparaît à l'évidence que ces convocations ne respectent pas les exigences substantielles posées par le texte et la jurisprudence à peine d'irrecevabilité de la demande,
-qu'ils n'ont commis aucune faute de gestion, qu'en leur qualité d'administrateurs ils ne disposaient pas du pouvoir de déclarer l'état de cessation des paiements, qu'ils n'ont aucune part de responsabilité dans la poursuite de l'activité manifestement déficitaire, que Monsieur [U] a démissionné en février 2002, que le tribunal n'a d'ailleurs pas fixé la date de cessation des paiements,
-qu'enfin le tribunal n'a pas motivé sa décision sur la solidarité, qu'il serait injuste qu'ils supportent une obligation à la dette sans commune mesure avec leur faute alors qu'en tant que simples administrateurs, leur faute ne peut être que marginale.
Aux termes de ses conclusions en date du 16 novembre 2009, Monsieur [T] demande à la cour de :
-à titre principal, constater qu'il n'a pas été valablement convoqué pour être personnellement entendu par le Tribunal en violation des dispositions de l'article 318 du décret du 28 décembre 2005,
-infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur [T] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif des trois sociétés,
-déclarer la SCP BTSG irrecevable en son action à l'encontre de Monsieur [T],
-A titre subsidiaire, d'infirmer le jugement en ce qu'il ne rapporte aucunement la démonstration d'une quelconque faute de gestion commise par Monsieur [T],
-débouter la SCP BTSG de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
-en tout état de cause condamner la SCP BTSG aux dépens et à verser à Monsieur [T] la somme de 5.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient :
-qu'il n'a pas été valablement convoqué en vue de son audition personnelle de sorte que les dispositions de l'article 318 du décret du 28 décembre 2005 n'ont pas été respectées, outre que les citations pour les audiences des 3 et 19 février 2009 ont été signifiées à une adresse erronée, et qu'aucune citation ne lui a été délivrée pour l'audience du 30 avril 2009,
-subsidiairement que le tribunal qui n'a pas cru devoir fixer la date de cessation des paiements, a retenu des griefs imprécis nullement étayés sur la déclaration tardive de cessation des paiements, que la poursuite d'une activité déficitaire ne peut à elle seule caractériser l'existence d'une faute de gestion à défaut de pouvoir démontrer en quoi la faute commise par les dirigeants aurait contribué à l'insuffisance d'actif ultérieurement constatée.
Aux termes de ses conclusions en date du 16 novembre 2009, Monsieur [M] demande à la cour de :
-dire et juger que le préalable obligatoire aux débats et consistant en une convocation obligatoire du dirigeant à l'effet d'être entendu personnellement n'a pas été respecté et que cette omission fait obstacle à toute condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif,
-dire et juger en conséquence irrecevable la demande en comblement de l'insuffisance d'actif dirigée à l'encontre de Monsieur [M],
-en tout état de cause, dire et juger les demandes en comblement de l'insuffisance d'actif formées à l'encontre de Monsieur [M] mal fondées,
-infirmer le jugement en date du 18 juin 2009 en toutes ses dispositions,
-dire et juger la SCP BTSG es qualité tant irrecevable que mal fondée en son appel incident,
-débouter la SCP BTSG es qualité de l'intégralité de ses demandes,
-condamner la SCP BTSG es qualité aux dépens et à lui payer la somme de 10.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il expose à l'appui de ses demandes :
-qu'il y a eu de nombreuses audiences mais une seule audience de plaidoiries celle du 30 avril 2009 et qu'il n'a pas été convoqué pour cette dernière dans les formes prévues par la loi,
-que sur le fond, l'insuffisance d'actif ne peut ressortir à la somme avancée par la SCP BTSG es qualité,
-qu'aucune faute de gestion ne peut lui être reprochée sur le défaut de déclaration de cessation des paiements, les trois sociétés n'étant pas en état de cessation des paiements avant la date du dépôt de la déclaration de cessation des paiements,
-que les dirigeants ont pris les mesures qui s'imposaient et il ne peut être soutenu qu'ils ont poursuivi une activité manifestement déficitaire,
-qu'il n'a jamais été démontré de lien entre les fautes reprochées et un préjudice qui, au demeurant n'est pas plus établi dans son principe que dans son quantum.
Aux termes de ses conclusions en date du 6 novembre 2009, Monsieur [W] de [N] [B] demande à la cour de :
-dire et juger que le préalable obligatoire aux débats et consistant en une convocation du dirigeant à l'effet d'être entendu personnellement en Chambre du Conseil à l'audience des plaidoiries n'a pas été respecté et que cette omission fait obstacle à toute condamnation au comblement de l'insuffisance d'actif,
-dire et juger en conséquence irrecevable la demande en comblement de l'insuffisance d'actif dirigée à l'encontre de Monsieur [W] de [N] [B],
-subsidiairement, dire et juger les demandes en comblement de l'insuffisance d'actif formées à l'encontre de Monsieur [W] de [N] [B] mal fondées,
-infirmer le jugement en date du 18 juin 2008 en toutes ses dispositions,
-débouter la SCP BTSG en la personne de Me [H] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan des 3 sociétés de l'intégralité de ses demandes,
-condamner la SCP BTSG en la personne de Maître [H] es qualité à payer à Monsieur [M] ( ') la somme de 5.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner la SCP BTSG en la personne de Maître [H] es qualité aux dépens.
Il fait valoir :
-qu'il ne s'est pas vu signifier de convocation dans les formes prescrites par les dispositions de l'article R 651-2 du code de commerce un mois au moins avant l'audience à laquelle les parties ont été entendues et l'affaire plaidée, soit l'audience du 30 avril 2009,
-qu'il n'est pas démontré qu'il aurait eu un quelconque pouvoir lors du conseil d'administration de la société FGR & Associés pour influer sur les décisions de gestion prises à cette occasion et qui constitueraient des fautes de gestion.
Aux termes de ses conclusions en date du 27 novembre 2009, la SCP BTSG es qualité de commissaire à l'exécution du plan, mission conduite par Maître [H], demande à la cour de :
-dire et juger que Messieurs [T], [U], [E], [V], [W] de [K] et [M] ont été régulièrement convoqués en vue d'être auditionnés personnellement par le Tribunal de commerce de Nanterre dans les formes et délais prescrits par l'ancien article R 651-2 du code de commerce avant que le Tribunal de commerce de Nanterre ne statue au fond,
-dire et juger que Messieurs [T], [U], [E], [V], [W] de [N] [B] et [M] qui ont été convoqués une seconde fois en vue de l'audience des plaidoiries à laquelle il se sont présentés, ne prétendent pas, ni a fortiori n'établissent que l'envoi postal de cette seconde convocation leur ait porté grief,
-en conséquence, débouter Messieurs [T], [U], [E], [V], [W] de [K] et [M] de leurs moyens de nullité et/ ou de leur fin de non recevoir, ceux-ci étant dépourvus de tout fondement,
-sur le fond, constater que la déclaration de cessation des paiements de la société FGR& Associés fait ressortir une insuffisance d'actif minimum admise par ses anciens dirigeants à hauteur d'un montant de 1.823.859€,
-constater que la déclaration de cessation des paiements de la société Atlantic Gestion fait ressortir une insuffisance d'actif minimum admise par ses anciens dirigeants à hauteur de d'un montant de 170.285€,
-constater que la déclaration de cessation des paiements de la société FGR Immobilier fait ressortir une insuffisance d'actif minimum admise par ses anciens dirigeants à hauteur d'un montant de 75.653€,
-confirmer le jugement rendu en date du 18 juin 2009 par le Tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a retenu la responsabilité de Messieurs [T], [U], [E], [V], [W] de [K] et [M] au titre des fautes commises dans leur gestion respective des sociétés FGR & Associés, Atlantic Gestion et FGR Immobilier et en ce qu'il les a condamnés au titre de l'insuffisance d'actif de chacune desdites sociétés,
-infirmer ledit jugement sur le quantum de la condamnation prononcée à l'encontre de Messieurs [T], [U], [E], [V], [A] et [M] sur le fondement de l'article L 624-3 du code de commerce (loi du 25 janvier 1985),
-statuant à nouveau, condamner solidairement Messieurs [T], [U], [E], [V], [W] de [K] et [M] à prendre à leur charge tout ou partie de l'insuffisance d'actif des sociétés s'élevant à la somme de minimum de 3.987.791,67€ dans des proportions qu'il appartiendra à la cour de déterminer au regard pour chacun des appelants des fonctions de direction exercées dans chacune des sociétés, sans que leur contribution puisse être inférieure aux condamnations prononcées par les premiers juges à leur égard en application de l'article L 624-3 du code de commerce (loi du 25 janvier 1985),
-dire que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l'article 1154 du code civil,
-en toute hypothèse, débouter Messieurs [T], [U], [E], [V], [W] de [K] et [M] de l'ensemble de leurs demandes,
-les condamner aux dépens de l'instance en ce compris les frais de l'expertise confiée à Monsieur [O] et à lui payer la somme de 5.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Avisé de l'audience le 9 novembre 2009, le Ministère Public n'a pas conclu.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I-Sur la recevabilité des demandes de la SCP BTSG es qualité et sur la validité des assignations:
Considérant que s'agissant d'une procédure collective ouverte avant le 1er janvier 2006 pour laquelle les dirigeants ont été assignés pour une action en responsabilité pour insuffisance d'actif avant le 1er janvier 2006 (en l'espèce juillet et août 2005), il convient de se reporter aux dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 dont il résulte que les dirigeants n'ont pas la faculté de se faire représenter lors de leur audition en chambre du conseil, qu'ils doivent être avertis par le greffier qu'ils peuvent prendre connaissance du rapport et être convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil par acte d'huissier de justice ;
Qu'en l'espèce, suite au jugement en date du 4 avril 2006, les dirigeants ont ensuite été recités en application des dispositions de l'article 318 du décret du 28 décembre 2005 devenu l'article R 652-1 (dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009) qui porte le délai de convocation à un mois avant l'audition en chambre du conseil ;
Considérant qu'ainsi ont été cités par actes d'huissier pour l'audience du 19 février 2009 :
-Monsieur [W] de [N] [B] le 23 décembre 2008 puis à nouveau le 15 janvier 2009, à la personne de sa mère, pour 'être entendu personnellement par le Tribunal',
-Monsieur [M] le 19 janvier 2009 à la personne de son épouse, pour 'être entendu personnellement par le Tribunal',
-Monsieur [T] le 16 janvier 2009 par procès-verbal dressé en application des dispositions de l'article 659 du code de procédure civile, pour 'être entendu personnellement par le Tribunal',
-Monsieur [V] le 19 janvier 2009 par procès-verbal dressé en application des dispositions de l'article 659 du code de procédure civile, pour 'être entendu personnellement par le Tribunal',
-Monsieur [E] le 16 janvier 2009 par procès-verbal dressé en application des dispositions de l'article 659 du code de procédure civile, pour 'être entendu personnellement par le Tribunal',
-Monsieur [U] le 16 janvier 2009 par procès-verbal dressé en application des dispositions de l'article 659 du code de procédure civile, pour 'être entendu personnellement par le Tribunal',
Que ces assignations sont donc parfaitement conformes aux dispositions légales ;
Que l'affaire n'a pas été évoquée lors de l'audience du 19 février 2009 et a fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 30 avril 2009 où elle a été retenue ;
Considérant que les dirigeants ont alors été reconvoqués par les soins du greffe du Tribunal de commerce de Nanterre par courrier du 20 février 2009 pour le 30 avril 2009 soit dans le délai d'un mois et avec la mention suivante :
'Vous êtes convoqué à l'audience du Tribunal de commerce de Nanterre :
le XXXX
pour être entendu personnellement par le Tribunal suite à l'assignation et à la citation qui vous ont été antérieurement délivrées par acte d'huissier dans le cadre de la procédure collective visée en référence, en vue de l'application éventuelles des mesures demandées.
ATTENTION: Vous ne pouvez vous faire représenter à l'audience. Vous devez donc vous y présenter en personne et pouvez vous faire assister' ;
Que seule la convocation de Monsieur [V] est revenue 'N'habite pas à l'adresse indiquée';
Que si cette deuxième convocation n'a pas été faite par exploit d'huissier, s'agissant d'une nullité de forme, les dirigeants ni n'allèguent, ni ne démontrent le grief que leur aurait causé la forme postale de l'envoi; qu'en effet, le jugement du 18 juin 2009 mentionne qu'ils étaient tous présents lors de l'audience du 30 avril 2009; qu'ils ont donc comparu et pu s'expliquer sur les faits qui leur étaient reprochés ;
Considérant que les dirigeants ont donc tous fait l'objet de convocations par acte d'huissier conformément aux dispositions légales, qu'il est fait expressément référence à leur audition personnelle tant dans l'assignation que dans tout acte postérieur et ce, dans le respect du délai d'un mois, de sorte que les moyens tirés de l'irrecevabilité de la demande de la SCP BTSG es qualité pour défaut de convocation personnelle des dirigeants doivent être également écartés ;
Considérant que Monsieur [T] soutient que l'assignation puis la convocation postérieure lui ont été délivrées à une adresse inexacte à Versailles alors qu'il demeure à St Germain en Laye de sorte que, alors que sa véritable adresse était parfaitement connue, il n'a jamais eu connaissance de sa convocation pour être personnellement entendu par le Tribunal ;
Considérant que Monsieur [V] soutient également qu'il a été convoqué à son adresse de [Localité 18] alors qu'il n'était plus domicilié à cette adresse depuis fort longtemps ce qui était également parfaitement connu ;
Mais considérant que la nullité des assignations ne peut, conformément aux dispositions de l'article 114 du code de procédure civile, être prononcée qu'à charge de prouver le grief que cause cette irrégularité ;
Or considérant qu'il a été rappelé que Messieurs [V] et [T] qui ont comparu lors de l'audience du 30 avril 2009 à laquelle l'affaire a été retenue, ont ainsi pu s'expliquer et faire valoir leurs observations et conclure de sorte que ne démontrant ni même n'alléguant aucun grief ils doivent être déboutés de leurs moyens tirés de la nullité des assignations ;
II-Sur le fond :
Considérant qu'en 1987 Monsieur [T] a constitué une société dénommée France Gestion Conseil ayant pour activité la gestion de patrimoine; que cette société est devenue [T] [M] [V] & Associés ( FGR & Associés) en 1994 après l'entrée dans le capital de Messieurs [M] et [V] ([T]= 29,10%, [M]=28,90% [V] = 29,09% et autres) ;
Que Monsieur [M] et [T] ont exercé les fonctions de Président du Conseil d'Administration, et Messieurs [T] et [V] et [M], celles de directeur général et administrateur, Messieurs [W] de [K], [E], et [U] exerçant quant à eux des foncions d'administrateurs non rémunérés de la société (associés à hauteur respectivement de 0,29, 0,60, 0,30% du capital);
Considérant que durant l'année 1995, Messieurs [T], [V] et [M] ont constitué une société dénommée Atlantic Gestion sous la forme d'une société à responsabilité limitée en vue de développer une activité dans le secteur de la défiscalisation et essentiellement le montage d'opérations bénéficiant des dispositions de la loi Pons; que durant l'année 2001, la société FGR & Associés a acquis l'intégralité du capital social de la cette société qui a été transformée en EURL; que Messieurs [T], [V] et [M] ont exercé les fonctions de co-gérant de cette société ;
Considérant que durant l'année 2000, la société FGR & Associés a constitué une S.A.R.L. dénommée FGR Immobilier intégralement détenue par elle en vue de développer une activité dans le secteur de la transaction immobilière et essentiellement le montant d'opérations bénéficiant de la loi Malraux; que Monsieur [T] a exercé les fonctions de gérant de cette société ;
Considérant que les trois sociétés déployaient donc leur activité dans la défiscalisation, Atlantic Gestion devant trouver l'opération d'investissement et le locataire, monter le projet de défiscalisation, la société FGR & Associés assurant la commercialisation, trouvant les investisseurs intéressés et la société Atlantic Gestion se chargeant de constituer pour chaque opération des SNC ad hoc ( 393) dont elle exerçait la gérance et la gestion ;
Considérant que le groupe s'est trouvé en difficulté fin 2001 le résultat net de l'exercice pour la société FGR & Associés étant de (861K€) et de 275€ pour Atlantic Gestion et de 37K€ pour FGR Immobilier; qu'à la suite de la procédure d'alerte du commissaire aux comptes le 21 mai 2002, les dirigeants du groupe ont régularisé une déclaration de cessation des paiements le 1er juillet 2002 ;
Que les insuffisances d'actif admises et ressortant des déclarations de cessation des paiements s'élevaient à :
-1.823.859€ pour la société FGR & Associés,
-170.285€ pour la société Atlantic Gestion,
-366.195€ pour la société FGR Immobilier ;
Sur l'insuffisance d'actif et la date de cessation des paiements :
Considérant que le montant du passif déclaré au 27 octobre 2008 s'élève pour les trois sociétés à 26.259.354,05€; que le passif en cours de contestation est de 22M€; qu'au 27 octobre 2008 les actifs réalisés s'élèvent à 506.445,73€ de sorte que l'insuffisance d'actif est au minimum de 3.752.908€ ;
Considérant qu'il ressort de la déclaration de créance de la S.A.R.L. Locagest en date du 27 août 2002 (pièce BTSG n° 11) que le loyer de la société Atlantic Gestion n'était plus réglé depuis mars 2001(il n'est pas démontré l'existence d'une procédure en cours à l'encontre du bailleur qui aurait été redevable lui-même de certains loyers de SNC et le protocole d'accord allégué n'interviendra qu'en 2003), outre un reliquat de charges au titre de l'année 1998 soit un total du de 26.218,13€; que pour sa part l'administration fiscale a produit pour les différentes sociétés et notamment le 16 septembre 2002 pour la TVA des années 1999 et 2000 pour 289.654€ (pièce BTSG n°12), outre une production du 22 août 2002 pour la taxe professionnelle 2000 et 2001 et l'impôt sur les sociétés des années 1999 et 2000 (pièce BTSG n°14) ;
Considérant que les commissaires aux comptes de la société FGR & Associés ont refusé en juin 2002, après avoir déclenché la procédure d'alerte en mai 2002, de certifier les comptes de l'exercice 2001 au motif notamment que les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social et que le passif exigible est devenu supérieur à l'actif réalisable ;
Qu'il résulte de ce qui précède que le groupe de sociétés qui ne disposaient d'aucune autonomie les unes par rapport aux autres, se trouvait à tout le moins à la date du 1er janvier 2002 en état de cessation des paiements, ne pouvant faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;
Sur les fautes de gestion :
Considérant que la date de cessation des paiements étant en date du 1er janvier 2002, il peut être reproché aux dirigeants d'avoir effectué tardivement leur déclaration (1er juillet 2002) en dehors du délai légal de 15 jours applicable à l'époque ;
Considérant qu'il peut également être reproché aux dirigeants d'avoir poursuivi une activité manifestement déficitaire ;
Qu'en effet l'activité des sociétés a évolué de la façon suivante :
en K€ 2000 2001
C.A Rés.Net C.A Res.Net
FGR& Associés 3.4741K€ (656K€) 4.584K€ (861K€)
Atlantic Gestion 6.546K€ 49K€ 4.904K€ 275K€
FGR Immobilier 140K€ 2K€ 1.590K€ 37K€
Considérant que si seule l'activité de la société FGR & Associés était déficitaire au regard des chiffres ci-dessus relevés, il faut examiner la capacité du Groupe à dégager dans sa globalité un bénéfice ou une perte dès lors qu'eu égard aux liens étroits unissant les trois sociétés, une seule procédure collective a été ouverte, ce que les dirigeants n'ont pas contesté; que d'ailleurs Monsieur [O] souligne, dans la conclusion de son rapport, que les sociétés étaient liées et non autonomes individuellement ;
Considérant que Monsieur [O] dans son rapport relève également que les conditions d'exploitation n'ont jamais présenté de résultats bénéficiaires et que dès 2000 l'activité du groupe présentait un caractère déficitaire ;
Que dans ce contexte, l'expert souligne également les fautes de gestion commises par les dirigeants; qu'en effet, page 11, il expose que le conseil d'administration de FGR & Associés du 26 novembre 2001 fait état de la saturation du marché, d'une défaillance de trésorerie prévisionnelle à fin mars de 3,9MF, d'une absence de restructuration de FGR& Associés mais que si un plan de coupe est proposé avec la baisse de rémunération des dirigeants et la baisse des frais de personnel, il ne sera finalement pas mis en place ;
Considérant que l'expert souligne aussi (page 37) que les bénéfices étaient en partie pris à la source par les dirigeants dans des rémunérations hors de proportion avec la rentabilité des sociétés; qu'il constate également que l'augmentation de capital de 2000 avec l'entrée de nouveaux actionnaires a été en partie récupérée par les anciens dirigeants pour le remboursement de leurs comptes courants à hauteur de 478.328€ ;
Considérant que Monsieur [O] conclut page 32 que 'gérer c'est anticiper, anticiper c'est prévoir. Les dirigeants n'ont pas su financer cette activité et se sont octroyés des salaires que les performances des sociétés ne permettaient pas de supporter. Ils n'ont pas cherché des relais de croissance à une activité trop réduite géographiquement et techniquement. La croissance d'une activité déficitaire non financée conduit nécessairement à la défaillance constatée';
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dirigeants privilégiant leur situation personnelle au détriment des intérêts du groupe, n'ont pas pris les mesures nécessaires au redressement et à la pérennité du groupe; qu'ils ont au contraire poursuivi une activité déficitaire; que si des recherches d'un éventuel repreneur du groupe ont été entreprises, bien que les appelants ne communiquent aux débats aucune pièce relative au périmètre, au prix et aux modalités de ces prétendues offres de reprises, force est de constater que ces recherches ont été manifestement tardives eu égard à la date de cessation des paiements fixée au 1er janvier 2002 (cf procès-verbal du conseil d'administration du 16 février 2002) ;
Considérant que les fautes de gestion ci-dessus analysées et retenues justifient qu'il soit fait application des dispositions de l'article L 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a retenu la responsabilité des dirigeants de droit des trois sociétés au titre des fautes de gestion commises et mis à leur charge la somme de 500.000€ au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif ;
Sur les responsabilité et la solidarité :
Messieurs [U], [E] et [W] [D] [B], administrateurs non rémunérés :
Considérant que Monsieur [A] était au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, administrateur de la seule société FGR & Associés dont il détenait 0,29% du capital social et a démissionné en mars 2002 ;
Qu'il participait donc aux conseils d'administration et a ainsi entériné la politique suivie par les dirigeants notamment en ce qui concerne les rémunérations de ces derniers, la poursuite d'une activité déficitaire, l'absence de vote d'un plan de redressement et de restructuration; que dès lors il convient de confirmer la décision entreprise qui a tenu compte de sa position au sein du groupe en mettant à sa charge une modeste participation de 10.000€ ;
Considérant que le même raisonnement doit être tenu en ce qui concerne Messieurs [E] et [U]; qu'ainsi ce dernier ne démontre pas s'être opposé aux décisions prises au cours des différents conseils d'administration et ne présentera sa démission que le 16 février 2002 (courrier posté le 27 février ) craignant un conflit d'intérêt dans le cadre de la recherche d'un repreneur tout en soulignant que FGR & Associés est dans une mauvaise situation, que des mesures urgentes s'imposent (réduction de la masse salariale, mettre fin aux différents qui opposent l'équipe dirigeante, élaborer un plan de redressement et l'exécuter dans les meilleurs délais) ce qu'il n'avait manifestement pas sollicité auparavant ;
Considérant qu'en ce qui les concerne il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, qui, comme pour Monsieur [W] de [K], a mis à leur charge une modeste participation à hauteur de 10.000€ chacun au comblement de l'insuffisance d'actif ;
Monsieur [V] :
Considérant que des divergences étant apparues au sein de la société FGR & Associés, il a été demandé à Monsieur [V] au cours du conseil d'administration du 2 mai 2001 de mettre fin à son mandat de directeur général délégué de sorte qu'il a été amené à présenter sa démission, ce qui a entraîné également son éviction des fonctions de co-gérant de la société Atlantic Gestion;
Qu'il a néanmoins perçu les rémunérations suivantes :
1999 2000 2001
243.918€ 78.922€ 38.089€
Qu'il importe peu que ces rémunérations ne soient pas excessives par rapport à celles des dirigeants des sociétés françaises dans le domaine de l'intermédiaire financière comme le soutient Monsieur [V]; que ces rémunérations doivent être uniquement appréciées au regard des possibilités de la société elle-même et il convient de se reporter aux conclusions de Monsieur [O] développées précédemment sur ce point pour constater qu'en l'espèce les rémunérations des dirigeants étaient manifestement excessives ;
Qu'aux termes du protocole d'accord qui a été signé le 7 mai 2001 suite à son éviction, Monsieur [V] a perçu 121.959€ outre le remboursement de ses comptes courants et le prix de cession de ses parts d'Atlantic Gestion ;
Considérant que les pièces versées aux débats révèlent que, malgré son éviction des organes dirigeants, il est bien demeuré administrateur de la société FGR & Associés puisqu'il figure sur les procès-verbaux du conseil d 'administration de 2001 (novembre 2001) et 2002, présent ou représenté (16 et 23 février, 25 mars) ;
Qu'il résulte donc de ce qui précède qu'il a nécessairement dans un premier temps pris une part active en temps de directeur général délégué aux décisions de la société FGR & Associés ainsi qu'à celle de Atlantic Gestion en tant que co-gérant; qu'il a donc privilégié sa situation personnelle au détriment des intérêts des sociétés en bénéficiant de rémunérations excessives, sans prendre les mesures nécessaires au redressement notamment de la société FGR & associés dont l'activité était structurellement déficitaire ; qu'ensuite après mai 2001, il a pris part aux différents conseils d'administration sans démontrer s'être opposé aux mesures prises notamment ou plutôt à l'absence de mesures qui auraient permis de redresser la situation de la société; qu'il a ainsi commis les fautes de gestion précédemment évoquées et qui justifient qu'il soit condamné à participer au comblement de l'insuffisance d'actif ;
Considérant qu'il faut cependant tenir compte du fait qu'à compter de mai 2001, il n'était plus que simple administrateur de la société FGR & Associés (1.823.859€ d'insuffisance d'actif dans la déclaration de cessation des paiements) mais qu'il a continué à percevoir le remboursement de son compte courant d'Atlantic Gestion jusqu'en février 2002 alors que cette dernière ne réglait plus ses loyers de sorte qu'il y a lieu de réduire sa contribution mise à sa charge par le jugement entrepris à la somme de 100.000€ ;
Monsieur [M] et [T] :
Considérant que Monsieur [M] a exercé les fonctions de Président du Conseil d'administration de la société FGR &Associés puis de directeur général délégué à compter de novembre 2000 puis à nouveau de Président du conseil d'administration à compter d'octobre 2001; qu'il était par ailleurs co-gérant de Atlantic Gestion ;
Considérant que Monsieur [T] a, pour sa part, été co-gérant de FRG & Associés lorsque celle-ci avait la forme d'une S.A.R.L. puis Président Directeur Général de la SA puis directeur général à compter d'octobre 2001 et parallèlement co-gérant d'Atlantic Gestion ;
Qu'ils ont tous les deux perçu de la société FGR & Associés les sommes suivantes :
1999 2000 2001
Monsieur [T] 243.918€ 183.385€ 159.424€
Monsieur [M] 243.918€ 183.211€ 159.424€.
Considérant que Monsieur [M] et [T] ne peuvent soutenir qu'ils avaient pris toutes les mesures de restructuration nécessaires; qu'ils s'appuient essentiellement sur les conseils d'administration intervenus à compter de février 2002 précisant qu'ils avaient même pris attache dès février 2002 avec le service des entreprises en difficulté du Tribunal de commerce de Nanterre ;
Considérant en effet qu'il a été amplement démontré précédemment que ces différentes mesures étaient tardives et auraient dû être prises beaucoup plus tôt ainsi que la déclaration de cessation et que les dirigeants ont continué à s'octroyer des rémunérations excessives grâce au maintien d'une activité déficitaire ;
Que les fautes de gestion dont Messieurs [T] et [M] sont principalement responsables eu égard aux fonctions qu'ils ont exercé dans les différentes sociétés, ont de façon particulièrement significative participé à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de sorte que les condamnations prononcées à leur égard en application de l'article L 624-3 ancien du code de commerce doivent être confirmées sauf à les porter à la somme de 185.000€ chacun, le jugement étant réformé sur ce point ;
Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article précité, le Tribunal peut prononcer la solidarité entre les dirigeants quant à leurs contributions à l'insuffisance d'actif ;
Considérant cependant qu'en l'espèce, les 6 dirigeants sont loin d'avoir eu les mêmes responsabilités au sein des trois sociétés et d'en avoir tiré les mêmes profits ; qu'ils ne peuvent dès lors être placés sur le même plan de responsabilité dans l'insuffisance d'actif de sorte qu'il n'y a pas lieu de prononcer des condamnations pécuniaires solidaires, le jugement étant également infirmé sur ce point ;
Considérant que conformément à la demande par conclusions en date du 12 novembre 2009, il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
Considérant enfin qu'il sera fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans les termes du présent dispositif ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,
Ordonne la jonction des dossiers 09/ 06704, 09/05986,09/05984, 09/05750, 09/5598 sous ce dernier numéro seul subsistant,
Rejette les exceptions d'irrecevabilité des demandes formées par la SCP BTSG es qualité à l'encontre de Messieurs [W] de [N] [B], [M], [T], [V], [E] et [U],
Déboute Messieurs [V] et [T] de leurs moyens tirés de la nullité des assignations,
Confirme le jugement rendu le 18 juin 2009 en ce qu'il a condamné Messieurs [W] de [K], [E] et [U] à verser chacun à la SCP BTSG es qualité la somme de 10.000€ au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif des sociétés FGR & Associés, Atlantic Gestion et FGR Immobilier, le confirme également sur les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne à verser à la SCP BTSG es qualité, au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif des sociétés FGR & Associés, Atlantic Gestion et FGR Immobilier, les sommes de :
-Monsieur [V] 100.000€,
-Monsieur [T] 185.000€,
-Monsieur [M] 185.000€,
Dit n'y avoir lieu à solidarité,
Y ajoutant,
Ordonne la capitalisation des intérêts à compter du 12 novembre 2009 dans les conditions de l'article 1154 du code civil,
Condamne Messieurs [A], [M], [T], [V], [E] et [U] à verser chacun à la SCP BTSG es qualité la somme de 800€ en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum Messieurs [W] [D] [B], [M], [T], [V], [E] et [U] aux dépens qui comprendront les frais de l'expertise de Monsieur [O] et qui seront recouvrés par la SCP Jullien Lecharny Rol Fertier, avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Jean BESSE, président et par Monsieur Jean-François MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER,Le PRESIDENT,
