| France, Cour d'appel de Versailles, 17ème chambre, 25 novembre 2009, 08/02519

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17ème chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 NOVEMBRE 2009

R.G. N° 08/02519

RC/NB

AFFAIRE :

SAS SCHAFFNER EMC

C/

[D] [O]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Juin 2008 par le Conseil de Prud'hommes d'ARGENTEUIL

Section : Commerce

Copies exécutoires délivrées à :

Me Christine BOURGEOIS LE MEUR

Me Philippe LEJARD

Copies certifiées conformes délivrées à :

SAS SCHAFFNER EMC

[D] [O]

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE NEUF,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

La SAS SCHAFFNER EMC

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Christine BOURGEOIS LE MEUR (avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C134)

APPELANTE

****************

Madame [D] [O]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Philippe LEJARD (avocat au barreau de PONTOISE, vestiaire : T112)

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2009, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Régine CAPRA, Conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de :

M. Christian HALLARD, Président,

Madame Régine CAPRA, Conseiller,

Madame Agnès TAPIN, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

EXPOSE DU LITIGE

Mme [O] a été engagée à compter du 26 février 2001, suivant contrat à durée indéterminée, par la société Schaffner EMC en qualité d'assistante commerciale niveau 4, échelon 1, coefficient 255, moyennant une rémunération mensuelle brute de base de 1 677 euros pour 35 heures de travail hebdomadaires, versée sur treize mois et portée à compter du 1er janvier 2004 à 1 771 euros, hors prime d'ancienneté. Elle a perçu au cours de ses douze derniers mois d'activité professionnelle une rémunération mensuelle brute moyenne, prime d'ancienneté, prime de résultat et treizième mois inclus, de 2 013,81 euros.

Elue membre de la délégation unique du personnel en décembre 2003, Mme [O] a été salariée protégée jusqu'au 30 juin 2006.

Elle a été en arrêt de travail ininterrompu pour longue maladie à compter du 17 mars 2005.

Le 1er juin 2005, la société Schaffner EMC a engagé une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre de la salariée.

Le 29 août 2005, l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser le licenciement de l'intéressée et cette décision a été confirmée le 1er mars 2006 par le ministre de l'emploi, au motif que les manquements de la salariée dans l'exercice de ses fonctions n'étaient pas d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement.

Revendiquant le niveau 5, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, Mme [O] a saisi le 23 mars 2006, le conseil de prud'hommes d'Argenteuil aux fins d'obtenir la condamnation de son employeur à :

-rectifier ses bulletins de paye depuis sa date d'embauche, en février 2001, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

-lui payer les sommes suivantes:

*31 440,19 euros à titre de rappel de salaire,

*3 144,01 euros au titre des congés payés afférents,

*1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

L'affaire ayant été renvoyée par décision du bureau de conciliation du 26 juin 2006 devant l'audience du bureau de jugement du 15 février 2007, la salariée a adressé au conseil de prud'hommes, le 3 juillet 2006, une demande de résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur pour non-respect de la classification conventionnelle et du salaire minima afférent, avec copie à la société Schaffner EMC.

Après avoir été convoquée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 28 juillet 2006 à un entretien préalable fixé au 4 septembre 2006, Mme [O] a été licenciée pour absence prolongée rendant nécessaire son remplacement définitif pour assurer le fonctionnement normal du service instrumentation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 26 septembre 2006.

La société Schaffner EMC employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

En l'état de ses dernières prétentions, Mme [O], revendiquant son repositionnement au niveau 5, coefficient 395 de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne et la résolution de son contrat de travail aux torts de son employeur à effet à la date de la demande, le 3 juillet 2006, pour non-respect de la classification conventionnelle et du salaire minima afférent, et estimant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, a sollicité la condamnation de la société Schaffner EMC à lui payer les sommes suivantes:

-à titre principal:

*21 834 euros à titre de rappel de salaire de sa date d'embauche au 3 juillet 2006,

*2 183,40 euros au titre des congés payés afférents,

*4 588,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*458,85 euros au titre des congés payés afférents,

*124,16 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

*20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi,

-à titre subsidiaire:

*3 779,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*377,98 euros au titre des congés payés afférents,

*20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-en tout état de cause :

*2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle a demandé en outre au conseil de prud'hommes, dans l'hypothèse où il serait fait droit à sa demande de reclassification, de condamner la société Schaffner EMC à lui remettre des bulletins de paye rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.

La société Schaffner EMC a sollicité le rejet de ces prétentions et la condamnation de Mme [O] à lui payer la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 12 juin 2008, le conseil de prud'hommes, retenant que la salariée aurait dû bénéficier depuis son embauche du niveau 5, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne a :

-prononcé la résolution judiciaire du contrat de travail de Mme [O] aux torts de la société Schaffner EMC à compter du 3 juillet 2006,

-condamné la société Schaffner EMC à payer à Mme [O] les sommes suivantes:

*21 834 euros à titre de rappel de salaire de sa date d'embauche au 3 juillet 2006,

*2 183,40 euros au titre des congés payés afférents,

*4 588,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*458,85 euros au titre des congés payés afférents,

*124,16 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement,

*13 765,50 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

* 700 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société Schaffner EMC à remettre à Mme [O] des bulletins de salaire rectifiés conformes à sa décision faisant apparaître l'attribution du niveau 5, coefficient 395 de la convention collective de sa date d'embauche à la rupture du contrat de travail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15ème jour de la notification du jugement, en se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte,

-ordonné l'exécution provisoire de l'ensemble de sa décision en application de l'article 515 du code de procédure civile,

-fixé la moyenne de salaire à 2 294,25 euros,

-débouté la société Schaffner EMC de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la société Schaffner EMC aux dépens,

-dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 devront être supportées par la société Schaffner EMC en sus de l'indemnité mise à sa charge en application de l'article 700 du code de procédure civile.

L'employeur a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Estimant que Mme [O] relève du niveau 4 de l'accord national de la métallurgie du 21 juillet 1975, qu'elle ne peut prétendre en tout état de cause au coefficient le plus élevé du niveau 5 de cet accord, à savoir le coefficient 365, et a perçu une rémunération supérieure au minima conventionnel du coefficient immédiatement inférieur du niveau 5, le coefficient 335, que sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail est dès lors injustifiée et que son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, la société Schaffner EMC demande à la cour d'infirmer le jugement déféré, de débouter Mme [O] de l'ensemble de ses demandes et de condamner celle-ci à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Mme [O] demande à la cour à titre principal de confirmer le jugement déféré, subsidiairement de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Schaffner EMC à lui payer les sommes suivantes:

*3 779,83 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

*377,98 euros au titre des congés payés afférents,

*35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause de condamner la société Schaffner EMC à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de Mme [O] tendant à son repositionnement au niveau 5, coefficient 395 de la classification conventionnelle:

Considérant qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve qu'il exerce effectivement les fonctions correspondant à la classification conventionnelle qu'il revendique; qu'il incombe dès lors à Mme [O], qui revendique d'être positionnée au niveau V, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne au lieu du niveau IV, échelon 1, coefficient 255, qui lui est reconnu par la société Schaffner EMC sur son contrat de travail et ses bulletins de paie, de justifier du bien fondé de sa demande;

Considérant qu'à l'appui de sa demande de repositionnement au niveau 5, coefficient 395, Mme [O] fait valoir qu'elle exerçait des fonctions d'attachée commerciale semi-sédentaire, effectuant des visites chez les clients deux jours et demi par semaine et produit la description de ses fonctions, établie par ses soins pour les besoins de la cause, la copie de l'offre d'emploi pour le poste d'assistante commerciale à laquelle elle a répondu, une carte de visite professionnelle et l'annuaire interne de l'entreprise mentionnant sa qualité d'attachée commerciale, le récapitulatif mensuel de ses notes de frais pour la période du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2003, le récapitulatif mensuel des notes de frais de chacun des salariés de l'entreprise du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2004, le justificatif de deux séjours en Suisse, du 5 au 7 février 2003 et du 13 au 16 avril 2004 ainsi que des rapports de visite d'avril à juillet 2003, d'octobre 2003 à mai 2004 et d'août 2004;

Considérant que le système de classification conventionnel des ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise de la métallurgie, institué par l'accord national relatif à la classification des emplois du 21 juillet 1975 modifié, auquel se réfère la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, comprend cinq niveaux, subdivisés en trois échelons, affectés chacun d'un coefficient propre; que la définition du niveau repose sur quatre critères: autonomie, responsabilité, type d'activité et connaissances requises tandis que celle de l'échelon est établie à partir de la complexité et de la difficulté du travail à accomplir;

Considérant que le salarié occupant un emploi de niveau V assure ou coordonne, d'après des directives constituant le cadre d'ensemble de l'activité et définissant l'objectif du travail, accompagnées d'instructions particulières dans le cas de problèmes nouveaux, la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie plus ou moins importante d'un ensemble complexe selon l'échelon; que ces travaux nécessitent la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif..., ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités;

Considérant que l'activité du salarié occupant un emploi de niveau V est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de produits, moyens ou procédés comportant, à un degré variable, selon l'échelon, une part d'innovation; que l'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'association ou de combinaison de ces éléments: conception, synthèse, coordination ou gestion;

Considérant que le salarié occupant un emploi de niveau V a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre; qu'il a de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur qui peut être le chef d'entreprise;

Considérant enfin que le niveau de connaissances exigé d'un salarié occupant un emploi de niveau V est celui du niveau III de l'éducation nationale, défini par la circulaire interministérielle du 11 juillet 1967, ce niveau de connaissances pouvant être acquis soit par voie scolaire ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle; que le niveau III correspond à au niveau de formation du brevet de technicien supérieur, du diplôme des instituts universitaires de technologie ou de fin de premier cycle de l'enseignement supérieur (deux ans de scolarité après le baccalauréat);

Considérant qu'au 1er échelon du niveau 5, qui correspond au coefficient 305, l'innovation consiste à rechercher des adaptations et des modifications cohérentes et compatibles entre elles ainsi qu'avec l'objectif défini;

Considérant qu'au 2ème échelon, qui correspond au coefficient 335, l'innovation consiste, en transposant des dispositions déjà éprouvées dans des conditions différentes, à rechercher et à adapter des solutions se traduisant par des résultats techniquement et économiquement valables;

Considérant qu'au 3ème échelon, qui correspond au coefficient 365, l'activité consiste, après avoir étudié, déterminé et proposé des spécifications destinées à compléter l'objectif initialement défini, à élaborer et mettre en oeuvre les solutions nouvelles qui en résultent;

Considérant que le coefficient 395, plus haut coefficient de la classification administratifs-techniciens comme de la classification agents de maîtrise aux rémunérations minimales identiques, est attribué, selon l'article 7 bis de l'accord susvisé, au salarié ayant acquis dans l'entreprise plus de dix ans d'expérience dans un emploi du troisième échelon du niveau V, lorsqu'il met en oeuvre à cet échelon une compétence éprouvée; qu'à supposer même qu'elle puisse se prévaloir du niveau V, Mme [O], en poste depuis moins de dix ans dans l'entreprise, ne saurait dès lors prétendre à ce coefficient; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré ayant fait droit à la demande de la salariée sur ce point;

Considérant qu'il résulte du registre du personnel produit que, pour assurer les tâches commerciales de l'entreprise, la société Schaffner EMC emploie un directeur commercial, des responsables produits, des ingénieurs technico-commerciaux, des technico-commerciaux, des assistantes commerciales, une assistante marketing et une secrétaire commerciale;

Considérant que si le poste d'assistante commerciale était décrit dans l'offre d'emploi à laquelle Mme [O] a répondu comme suit: 'au sein de l'équipe commerciale, vous êtes l'interlocutrice privilégiée des clients et gérez le traitement de leurs commandes jusqu'à la facturation. Vous échangez des informations avec les unités de production et participez à l'organisation de salons professionnels.', son contrat de travail ne comporte pas de description de ses tâches; que la convention collective applicable ne définit pas les fonctions d'assistante commerciale ni celles d'attachée commerciale;

Considérant qu'il résulte du registre du personnel, des contrats de travail et des bulletins de salaire de M. [Y] et de M. [T] et de l'organigramme de l'entreprise produits par la société Schaffner EMC, que le secteur instrumentation, auquel Mme [O] a été affectée à compter de son embauche, était constituée jusqu'en juillet 2002 d'un ingénieur commercial, statut cadre, niveau III échelon A, M. [Y], d'un ingénieur technico-commercial promu responsable produits, statut cadre, niveau III échelon A, M. [T], et d'une assistante commerciale, Mme [O];

Considérant qu'il n'est pas contesté qu'au cours de la période du 26 février au 31 août 2001, la salariée a assuré, au sein du secteur instrumentation, l'accueil téléphonique, l'établissement et suivi des devis selon les préconisations de M. [Y] et de M. [T], la saisie des commandes et le suivi des livraisons, la transmission de demandes de renseignements de M. [Y] aux services techniques, le suivi et la mise à jour du tableau mensuel du stock logistique du siège et du stock d'échantillons de composants et d'appareils de démonstration d'[Localité 3], et a accompagné M. [Y] à un salon; qu'il convient de relever que de telles tâches ne laissaient à la salariée qu'une faible autonomie et peu de responsabilités,

Considérant qu'il n'est pas contesté que la salariée a assuré de septembre 2001 à juin 2002, au sein du secteur instrumentation, une activité d'assistance et de conseil téléphonique, des visites de clients deux jours et demi par semaine, l'établissement et le suivi des devis, l'établissement et le suivi des cotations pour M. [Y] et M. [T], l'enregistrement et le suivi des commandes, le suivi des litiges clients, la transmission de demandes de renseignements de M. [Y] aux services techniques, le suivi et la mise à jour du tableau mensuel du stock logistique du siège et du stock d'échantillons de composants et d'appareils de démonstration d'[Localité 3], la gestion et le suivi des cinq appareils de démonstration d'[Localité 3], une assistance à la préparation de deux salons pour M. [Y] et la participation à plusieurs salons avec lui, ainsi que divers travaux de secrétariat;

Considérant que si la salariée soutient que, durant cette période, elle avait pour tâches par ses visites non seulement d'assurer le suivi des clients de l'entreprise, mais également de développer le portefeuille clients, elle n'en justifie pas; qu'elle n'établit pas qu'elle rédigeait de manière autonome les devis; que le seul fait de visiter la clientèle durant la moitié de son temps n'implique pas en soi l'exercice par la salariée de larges responsabilités;

Considérant que si M. [T], resté le seul ingénieur en charge du secteur après le départ de M. [Y], en juillet 2002, a été absent pour maladie courant 2002, de sorte que Mme [O] s'est retrouvée seule en poste durant deux mois au sein du secteur instrumentation, la salariée ne verse justifie pas cependant avoir assuré de manière habituelle durant cette période les tâches dévolues précédemment aux ingénieurs commerciaux;

Considérant que si Mme [O] soutient s'être vue confier à compter de juillet 2002 la prospection et le développement de la clientèle des départements 14, 27, 60, 76, 92 et 95 et de partie de la clientèle des départements 78 et 91 et être intervenue en support occasionnel sur d'autres départements en cas d'indisponibilité de M. [T], les rapports de visite qu'elle produit pour la période d'avril à juillet 2003, d'octobre 2003 à mai 2004 et d'août 2004, qui font état de 9 visites de clients par mois en moyenne, ne permettent de corroborer ni l'existence d'une activité systématique de prospection et de développement de clientèle, ni une gestion autonome par la salariée de la clientèle du secteur géographique sur lequel elle intervenait;

Considérant que si Mme [O] soutient avoir établi en binôme avec M. [T] les budgets prévisionnels de ventes mensuels et annuels, elle ne verse aucun élément à l'appui de cette allégation;

Considérant que si Mme [O] soutient avoir organisé en binôme avec M. [T] des journées de présentation et de démonstration de nouveaux produits, elle n'en justifie pas;

Considérant que si les tâches de la salariée ont évolué en septembre 2001, pour devenir mi-sédentaires, mi-itinérantes, ses responsabilités sont restées limitées;

Considérant que l'intéressée ne démontre pas que son supérieur hiérarchique se bornait à définir le cadre d'ensemble de son activité et son objectif de travail et qu'elle disposait d'une réelle autonomie pour atteindre celui-ci; que si Mme [O] soutient avoir assuré la préparation matérielle de deux salons par an, elle ne verse aucune pièce permettant d'établir qu'elle disposait d'une part d'initiative dans l'exécution de cette tâche récurrente et pouvait l'accomplir en dehors d'instructions précises de sa hiérarchie;

Considérant que quel que soit l'intitulé de son emploi, assistante commerciale, selon son contrat de travail et ses bulletins de salaire, ou attachée commerciale selon ses cartes de visite et l'annuaire interne de l'entreprise édité le 18 octobre 2004, Mme [O] n'établit ni avoir bénéficié d'une réelle autonomie dans la définition des procédés et moyens à mettre en oeuvre pour réaliser les tâches fixées, ni avoir exercé une activité comportant une part d'innovation ni avoir occupé un emploi lui conférant de larges responsabilités, telles que définies pour la classification de niveau V;

Considérant que de surcroît Mme [O], qui ne fournit aucune indication sur sa formation initiale et son expérience professionnelle, ne justifie pas non plus avoir acquis soit par la voie scolaire ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle, un niveau III de formation;

Considérant que Mme [O] ne peut en conséquence bénéficier d'un positionnement au niveau V de la convention collective; que le jugement déféré ayant fait droit à sa demande de ce chef sera donc infirmé;

Sur la demande de Mme [O] en paiement d'un rappel de salaire:

Considérant que Mme [O] a été rémunérée du 26 février 2001 au 31 décembre 2003 sur la base d'un salaire annuel brut fixe de 21 801 euros et a perçu en outre une prime sur les résultats du secteur instrumentation d'un montant de 849 euros en 2001, de 1 214 euros en 2002 et de 2630 euros en 2003; qu'elle a été rémunérée à compter du 1er janvier 2004 sur la base d'un salaire annuel brut fixe, hors la prime d'ancienneté exclue de l'assiette de comparaison par l'accord national de la métallurgie du 13 juillet 1983 modifié, de 23 023 euros et a perçu en outre une prime sur les résultats du secteur instrumentation d'un montant de 1 688 euros en 2004, de 613 euros en 2002; qu'elle a ainsi été rémunérée sur la base d'un salaire annuel brut supérieur au salaire annuel brut minimal du niveau V, échelon 1, coefficient 305, fixé à 21 261 euros par avenant du 8 décembre 2001, étendu par arrêté du 19 avril 2002, publié au journal officiel du 2 mai 2002, puis à 21 474 euros par avenant du 28 octobre 2003, étendu par arrêté du 13 janvier 2004, publié au journal officiel du 22 janvier 2004, puis à 21 796 euros par avenant du 30 novembre 2004, étendu par arrêté du 30 mars 2005, publié au journal officiel du 9 avril 2005, puis à 22 123 euros par avenant du 8 décembre 2005, étendu par arrêté du 12 mai 2006, publié au journal officiel du 25 mai 2006; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris ayant alloué à la salariée un rappel de salaire et de congés payés afférents au regard des minima conventionnels et de débouter cette dernière de ses demandes de ce chef;

Sur la demande en résolution du contrat de travail:

Considérant que la société Schaffner EMC a respecté les positionnements et minima conventionnels applicables à Mme [O]; que la demande de résolution judiciaire du contrat de travail pour manquements de ce chef de l'employeur à ses obligations à son égard formée par la salariée, qui s'analyse en une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, n'est dès lors pas justifiée; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter Mme [O] de cette demande et de la demande de dommages-intérêts y afférente;

Sur les demandes relatives au licenciement:

Considérant que la lettre de licenciement en date du 26 septembre 2006 adressée à Mme [O] est rédigée comme suit:

'Je vous informe que j'ai décidé de vous licencier compte-tenu de votre absence prolongée et continue pour maladie, depuis le 17 mars 2005, rendant nécessaire votre remplacement définitif pour assurer le fonctionnement normal du service instrumentation au sein de Schaffner France.'

Considérant que si l'article L. 122-45 devenu l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, il ne s'oppose pas à son licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, à la condition que ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif;

Considérant qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et du sérieux des perturbations alléguées et de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié, lequel impose l'embauche, dans un délai raisonnable après le licenciement, d'un nouveau salarié par contrat à durée indéterminée soit pour occuper le poste du salarié absent, soit, si celui-ci a été pourvu en interne, pour occuper le poste du salarié remplaçant;

Considérant que la société Schaffner EMC justifie avoir engagé Mme [X] en qualité d'assistante commerciale bilingue, niveau 4, échelon 2, coefficient 270, par contrat à durée déterminée pour une durée de trois mois, du 7 novembre 2005 au 6 février 2006, puis par contrat à durée déterminée pour une durée de six mois, du 7 février au 6 août 2006, pour assurer le remplacement de Mme [O], en congé maladie;

Considérant que la société Schaffner EMC a ensuite engagé Mme [X] par contrat de travail à durée indéterminée en date du 25 juillet 2006, à effet le même jour, en qualité d'assistante commerciale bilingue, niveau IV, échelon 2, coefficient 270, et l'a affectée à la division tests systems;

Considérant que Mme [O] ne conteste pas que le secteur instrumentation et la division tests systems correspondent à un seul et même département;

Considérant cependant qu'il n'est ni établi, ni même allégué que l'embauche de Mme [X] par contrat à durée déterminée à compter du 7 novembre 2006 n'avait pas permis de résoudre les difficultés suscitées par l'absence prolongée de Mme [O]; que l'employeur ne justifie pas de l'impossibilité de poursuivre, à compter du 25 juillet 2006, le remplacement provisoire de la salariée dans les mêmes conditions que précédemment; qu'il ne fait état d'aucun fait ayant engendré un trouble nouveau dans le fonctionnement de l'entreprise rendant la transformation du contrat à durée déterminée de Mme [X] en contrat à durée indéterminée nécessaire; que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Mme [O] le 3 juillet 2006, invoquée par la société Schaffner EMC, ne saurait justifier la décision de procéder au remplacement définitif de l'intéressée;

Considérant que la nécessité de procéder au remplacement définitif de Mme [O] n'étant dès lors pas caractérisée, le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Considérant qu'au moment du licenciement, Mme [O] avait au moins deux années d'ancienneté et que la société Schaffner EMC employait habituellement au moins onze salariés;

Considérant qu'en application de l'article L. 122-14-4 devenu l'article L. 1235-3 du code du travail, Mme [O] peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts des six derniers mois,

Considérant que si Mme [O], qui était âgée de 44 ans environ lors de son licenciement et avait une ancienneté de 5 ans dans l'entreprise, ne justifie pas de sa situation professionnelle depuis son licenciement, elle a nécessairement subi un préjudice matériel et moral, qu'il convient de réparer par l'allocation de la somme de 12 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; que le jugement déféré ayant alloué à la salariée une somme supérieure à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail sera donc infirmé;

Considérant que la salariée étant en congé de longue maladie à la date de son licenciement et ne soutenant pas être redevenue apte à travailler durant les mois qui ont suivi ne peut prétendre à une indemnité compensatrice pour un préavis qu'elle était dans l'impossibilité physique d'exécuter; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter Mme [O] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents;

Considérant que Mme [O] ayant été déboutée de sa demande de rappel de salaire, il y a lieu de la débouter de sa demande de complément d'indemnité de licenciement; que le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef;

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés:

Considérant qu'en application de l'article L. 122-14-4 alinéa 2 devenu l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Schaffner EMC aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'ils ont versées à Mme [O] à concurrence de trois mois ;

Sur l'indemnité de procédure:

Considérant qu'il apparaît équitable de condamner la société Schaffner EMC à payer à Mme [O] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance;

Considérant qu'il convient de débouter la société Schaffner EMC de cette même demande ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Argenteuil en date du 12 juin 2008, sauf en ce qu'il a débouté la société Schaffner EMC de sa demande d'indemnité de procédure, et statuant à nouveau :

Déboute Mme [O] de sa demande de repositionnement au niveau V, coefficient 395, de la classification conventionnelle,

Déboute Mme [O] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents,

Déboute Mme [O] de sa demande de remise de bulletins de salaire rectifiés,

Déboute Mme [O] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Schaffner EMC,

Déboute Mme [O] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

Fixe la moyenne des salaires de Mme [O] à la somme de 2 013,81 euros,

Déboute Mme [O] de sa demande de complément d'indemnité de licenciement,

Ordonne le remboursement par la société Schaffner EMC aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versées à Mme [O] à concurrence de trois mois,

Condamne la société Schaffner EMC à payer à Mme [O] la somme de 12 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant :

Condamne la société Schaffner EMC à payer à Mme [O] la somme de 1 800 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

Déboute la société Schaffner EMC de sa demande d'indemnité de procédure,

Condamne la société Schaffner EMC aux dépens.

Arrêt prononcé par Mme Régine CAPRA et signé par M. Christian HALLARD, président et par Mme Agnès MARIE, greffier présent lors du prononcé.

Le GREFFIERLe PRÉSIDENT