| France, Cour d'appel de Versailles, 11 décembre 2007, 06/07235

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

DL

Code nac : 39H

12ème chambre section 1

ARRET No

CONTRADICTOIRE

DU 11 DECEMBRE 2007

R.G. No 06/07235

AFFAIRE :

- S.A. DES GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE - S 3 G

- S.A.S. REFLEX IMMOBILIER

C/

- S.A.S. EDITEO

- S.A.R.L. EDITEO IMMO

- M. Guillaume X...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Septembre 2006 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

No chambre : 04

No RG : 06/F00030

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP BOMMART MINAULT

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIERREPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE ONZE DECEMBRE DEUX MILLE SEPT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

- S.A. DES GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE - S 3 G

ayant son siège ..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP BOMMART MINAULT, avoués - No du dossier 00033680

Plaidant par Me François Y..., avocat au barreau de PARIS

- S.A.S. REFLEX IMMOBILIER

ayant son siège ..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP BOMMART MINAULT, avoués - No du dossier 00033680

Plaidant par Me François Y..., avocat au barreau de PARIS

APPELANTES

****************

- S.A.S. EDITEO

ayant son siège ... SUR SEINE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - No du dossier 20061325

Plaidant par Me Marc Z..., avocat au barreau de PARIS

- S.A.R.L. EDITEO IMMO

ayant son siège ... SUR SEINE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - No du dossier 20061325

Plaidant par Me Marc Z..., avocat au barreau de PARIS

- Monsieur Guillaume X...

demeurant ... SUR SEINE

Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - No du dossier 20061325

Plaidant par Me Marc Z..., avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 23 Octobre 2007, Madame Dominique LONNE, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sylvie MANDEL, président,

Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE

****************La société REFLEX IMMOBILIER (ci-après dénommée REFLEX) a été créée en 1996 à l'initiative de Monsieur Guillaume X..., qui détenait près de 75 % des parts (90 % avec son épouse), avec pour activité la publicité, l'édition, la reproduction de tous journaux, prospectus et autres supports publicitaires, cette activité se développant en faveur de l'édition de journaux gratuits thématiques consacrés à l'immobilier.

Aux termes d'un protocole d'accord du 27 janvier 1999, signés entre d'une part la société REFLEX IMMOBILIER et Monsieur X... agissant en son nom personnel, d'autre part le groupe SUD OUEST et sa filiale la SOCIETE DES GRATUITS DE GUYENNE ET DE GASCOGNE (ci- après dénommée S3G), les modalités de rachat de la société REFLEX IMMOBILIER par la société S3G ont été arrêtées, l'acquisition des actions pour 4.612.661 € s'étalant en trois phases sur une durée de 4 années (51 % du capital en mai 1999, 16 % en mars 2002 et 33 % en mai 2003) ; conformément à ce protocole d'accord, Monsieur X... a été embauché par la société S3G en qualité de directeur avec pour mission d'exercer le mandat social de président du conseil d'administration de la société REFLEX IMMOBILIER (article 12). Son contrat de travail était assorti d'une clause de non concurrence d'une durée de 2 ans.

Cette clause de non concurrence pour une durée limitée à deux ans a également été introduite dans les contrats de travail des salariés de la société REFLEX IMMOBILIER après le rachat par la société S3G.

Les relations entre Monsieur X... et la société S3G s'étant dégradées à la suite d'un conseil d'administration de la société REFLEX IMMOBILIER qui s'était tenu le 26 avril 2004, et qui envisageait de dissocier les fonctions de directeur général, proposées à Monsieur X..., de celles de président du conseil d'administration proposées à une autre personne, la société S3G a procédé au licenciement de Monsieur X... pour faute lourde, par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 juillet 2004.

Le 5 juillet 2004, une grève du personnel de la société REFLEX IMMOBILIER protestait contre cette mesure.

La société REFLEX IMMOBILIER procédait au licenciement d'une dizaine des principaux cadres de l'entreprise. Ces licenciements étaient également suivis de démissions (34 entre septembre 2004 et mai 2005, selon les sociétés appelantes).

Le 12 janvier 2005, Monsieur X... et son épouse ont constitué la SAS EDITEO, dont le siège social est situé ... (92), ayant pour activité "la conception, la création, l'impression, la diffusion d'imprimés publicitaires, et tous documents de communication, pour les entreprises à l'exclusion des professionnels de l'immobilier".

Le 15 février 2005, ils ont créé la SARL EDITEO IMMO, dont le siège social est à la même adresse et qui a pour objet "la création, la conception, l'impression et la diffusion d'imprimés publicitaires pour le compte de donneurs d'ordre dans le domaine de l'immobilier".

Par ordonnance du 24 juin 2005, sur requête des sociétés S3G et REFLEX, le président du tribunal de commerce de NANTERRE a désigné la SCP RITOU-FOUILLADE, huissiers de justice à ASNIERES, afin de se rendre aux sièges sociaux des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, consulter les registres du personnel de ces sociétés et s'en faire remettre copie, se faire remettre la copie des déclarations uniques d'embauche faites à l'URSSAF, des contrats de travail et des bulletins de paie des salariés des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, demander aux salariés présents sur place de décliner leur état civil et de préciser par quelle société ils sont employés, se faire remettre copie du listing des clients des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, du grand livre clients de ces sociétés, se faire préciser les conditions d'occupation des locaux par lesdites sociétés.

L'huissier était autorisé à se faire assister éventuellement de la force publique.

Aux termes de son procès-verbal du 4 juillet 2005, Maître A..., assisté du commandant de police, constatait que face à la résistance de Monsieur X... il n'avait pu mener à bien l'exécution de l'ordonnance. Il a pu seulement avoir copie des registres du personnel des deux sociétés, des déclarations uniques d'embauche des salariés, relever l'identité de certains des salariés présents.

Saisi d'une requête en rétractation de l'ordonnance du 24 juin 2005, le juge des référés, par ordonnance du 29 juillet 2005, confirmait cette ordonnance mais la modifiant partiellement en disant que l'huissier aura pour mission de se faire remettre copie du listing des clients des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, du grand livre clients de ces sociétés, se faire préciser les conditions d'occupation des locaux par lesdites sociétés, et pour ce faire se faire remettre copie des baux, des contrats de domiciliation et éventuels titres de propriété.

Il désignait l'huissier séquestre des copies remises, à charge pour lui de les communiquer à sa demande au juge du fond éventuellement saisi.

Le listing et le grand livre clients ont été ultérieurement remis à l'huissier.

Invoquant un débauchage massif de salariés entraînant la déstabilisation de la société REFLEX et sa désorganisation, ainsi qu'une confusion délibérée des produits et techniques commerciales, un parasitisme du réseau commercial et un détournement de clientèle, la société S3G et la société REFLEX IMMOBILIER ont assigné le 28 décembre 2005 les sociétés EDITEO, EDITEO IMMO et Monsieur Guillaume X... en sa qualité de président de la SAS EDITEO et de gérant de la SARL EDITEO IMMO aux fins de les voir déclarer coupables d'actes de concurrence déloyale et de les voir condamner in solidum à payer à titre de dommages-intérêts à la société REFLEX IMMOBILIER la somme de 909.000 € en réparation de son préjudice financier, outre celle de 100.000 € en réparation de son préjudice moral et d'image et à la société S3G la somme de 100.000 € en réparation de son préjudice moral et d'image.

Ils sollicitaient également la cessation sous astreinte des actes de concurrence déloyale et la parution de la décision dans deux revues spécialisées dans l'immobilier.

Par jugement du 29 septembre 2006, le tribunal de commerce de NANTERRE :

- a dit la SAS EDITEO, la SARL EDITEO IMMO et Monsieur X... ès-qualités recevables mais mal fondés en leurs exceptions,

- s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes formulées à l'encontre de Monsieur X... ès-qualités,

- a dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue des procédures prud'homales, notamment pour non respect des clauses de non concurrence,

- a débouté la SOCIETE DES GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE (S3G) et la société REFLEX IMMOBILIER de l'ensemble de leurs demandes,

- a débouté les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO et Monsieur X... ès-qualités de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts,

- a condamné la SOCIETE DES GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE (S3G) et la société REFLEX IMMOBILIER à payer à la SAS EDITEO, à la SARL EDITEO IMMO et à Monsieur X... ès-qualités la somme de 2.000 €, à chacun, au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 12 février 2007, la société DES GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE et la société REFLEX IMMOBILIER, appelantes principales, sollicitent l'infirmation du jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives au rejet de l'exception d'incompétence soulevée par Monsieur X..., la demande de sursis à statuer et les demandes reconventionnelles des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO et de Monsieur X....

Elles demandent à la cour :

- de constater l'existence des actes de concurrence déloyale dont se sont rendus coupables les sociétés EDITEO, EDITEO IMMO et Monsieur Guillaume X... en sa qualité de président de la SAS EDITEO et de gérant de la SARL EDITEO IMMO,

- d'ordonner à Maître A... de procéder à la communication à la cour des copies du listing clients et du grand livre clients des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, séquestrés en son étude,

- de condamner in solidum les sociétés EDITEO, EDITEO IMMO et Monsieur Guillaume X... en sa qualité de président de la SAS EDITEO et de gérant de la SARL EDITEO IMMO à payer à titre de dommages-intérêts à la société REFLEX IMMOBILIER la somme de 909.000 €, en réparation de son préjudice financier, outre celle de 100.000 € en réparation de son préjudice moral et d'image, et à la société S3G la somme de 100.000 € en réparation de son préjudice moral et d'image.

Elles sollicitent également la cessation sous astreinte des actes de concurrence déloyale envers elle et la parution de la décision à intervenir dans deux revues spécialisées dans l'immobilier aux frais des sociétés appelantes.

Elles sollicitent enfin la condamnation in solidum de chacune des sociétés appelantes à leur payer la somme de 50.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et leur condamnation aux dépens de première instance et d'appel.

A l'appui de leur recours, les sociétés appelantes font valoir :

- que les sociétés EDITEO, EDITEO IMMO et REFLEX IMMOBILIER sont directement concurrentes, ainsi que l'a relevé le tribunal (même secteur d'activité),

- qu'il est établi par le procès-verbal de Maître A... du 4 juillet 2005 que sur les 29 salariés que comptent les deux sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, 25 étaient précédemment salariés de la société REFLEX IMMOLIER ; qu'en outre, 9 personnes qui constituaient l'ancien encadrement de la société REFLEX IMMOBILIER sont associées de la société EDITEO IMMO sans avoir régularisé de contrat de travail ; que lors du constat, certaines personnes qui travaillaient dans les locaux en sont sorties à la demande expresse de Monsieur X..., que selon les sociétés appelantes, Monsieur X... a délibérément participé à la dégradation du climat social de la société REFLEX IMMOBILIER, aux démissions massives et au discrédit de la nouvelle direction,

- que les sociétés REFLEX IMMOBILIER et EDITEO - EDITEO IMMO proposent des magazines thématiques spécialisés réservés aux professionnels de l'immobilier, les sociétés appelantes invoquant des similitudes dans la présentation graphique des produits, des mêmes formats des magazines, un même rythme de parution, une copie quasi-conforme des présentoirs et des mêmes points de vente,

- que les techniques commerciales proposées par EDITEO - EDITEO IMMO sont les mêmes que celles de la société REFLEX IMMOBILIER (notamment des adresses e-mails similaires),

- que les salariés des sociétés EDITEO - EDITEO IMMO, anciens salariés de REFLEX IMMOBILIER, prospectent leurs anciens clients et se prévalent de leurs anciennes fonctions pour contacter cette clientèle.

Elles invoquent un détournement de clientèle, en se référant notamment à des attestations d'agents immobiliers versées aux débats.

Pour calculer son préjudice, la société REFLEX IMMOBILIER propose deux méthodes d'évaluation :

- l'une basée sur l'évolution de son chiffre d'affaires par rapport à des sociétés concurrentes sur le même type d'activité ; elle fait valoir que la croissance de son chiffre d'affaires est plus faible que celle de la société EDISUD, qui fait partie du même groupe,

- l'autre sur l'évolution de son portefeuille clients ; elle fait valoir une perte importante et anormale de clients en 2004 (23 %), également par rapport à la société EDISUD (15,3 %)..

Par application de la moyenne des deux méthodes, elle aboutit à un manque à gagner de marge nette de 791.000 €, à laquelle elle ajoute des "frais généraux liés aux fautes commises par les défendeurs" à hauteur de 118.000 € (frais de recrutement interne, honoraires, facture agence intérim et honoraires consultant).

Aux termes de leurs dernières conclusions en date du 15 mai 2007, la SAS EDITEO, la SARL EDITEO IMMO, Monsieur X... concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés REFLEX IMMOBILIER et S3G de l'ensemble de leurs demandes.

Appelantes incidentes, elle sollicitent sa réformation sur le surplus et la condamnation in solidum des sociétés appelantes à leur payer, pour chacun, la somme de 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et préjudice moral et d'image, ainsi que celle de 35.000 € au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Les intimés imputent aux sociétés appelantes la détérioration du climat social et le départ de 85 salariés de la société REFLEX IMMOBILER, soit par licenciement soit par démission, et la volonté de désorganiser les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO pour les empêcher d'exercer leur activité.

Ils font valoir que par jugement du 27 avril 2006, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 mai 2007, le tribunal correctionnel de PARIS a déclaré le représentant des sociétés S3G et REFLEX IMMOBILIER coupable du délit de subornation de témoins, à la suite d'une citation directe délivrée à la requête de Monsieur X..., un certain nombre de salariés ayant eu pour obligation dans le cadre de protocoles transactionnels l'interdiction de témoigner en faveur de Monsieur X... dans le cadre de l'instance prud'homale l'opposant à la société S3G.

Ils contestent l'ensemble des faits argués de concurrence déloyale.

Ils concluent :

- que sur les 25 prétendus débauchages, près de la moitié concernent des salariés que la société REFLEX IMMOBILIER a licencié et avec lesquels elle a signé un protocole transactionnel, que s'agissant des 15 salariés ayant démissionné de la société REFLEX IMMOBILIER et qui ont ensuite collaboré au sein des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, aucun acte de débauchage n'est établi,

- que la désorganisation a pour seule origine la décision de la société REFLEX IMMOBILER de licencier brutalement l'essentiel de ses cadres et un nombre important de salariés.

Ils contestent la réalité du préjudice exorbitant réclamé et justifié par un seul document, alors que le chiffre d'affaires a continué à progresser.

SUR CE

Considérant que la société REFLEX IMMOBILIER, rachetée par la société S3G, a une activité d'édition de journaux gratuits thématiques consacrés à l'immobilier (tirés à part, LAFORET, ORPI) ; que si l'objet social de la société EDITEO vise la conception, la création, l'impression, la diffusion d'imprimés publicitaires pour les entreprises à l'exclusion des professionnels de l'immobilier, il résulte du dossier que les deux sociétés, EDITEO et EDITEO IMMO, qui ont le même siège social, réalisent et diffusent des magazines thématiques gratuits ou des "tirés à part" pour le compte de leurs clients, notamment des professionnels de l'immobilier ;

Considérant que les sociétés S3G et REFLEX IMMOBILIER concluent que dans la présente instance elles ne se prévalent pas de la violation des clauses de non concurrence mais invoquent le débauchage massif des salariés ayant conduit à la désorganisation de la société REFLEX IMMOBILIER, que les procédures prud'homales concernant les anciens salariés de la société REFLEX IMMOBILIER sont indépendantes et ne reposent pas sur le même fondement juridique ;

Qu'il convient de relever que les décisions des conseils de prud'hommes versées au dossier par les sociétés intimées et qui concernent Monsieur B..., Madame C... et Monsieur D... ont toutes annulé la clause de non concurrence stipulée à leur contrat de travail ;

Considérant qu'il résulte de la comparaison entre les documents dont Maître A..., huissier de justice, a obtenu copie lors de son constat du 4 juillet 2005 (registres du personnel des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO et déclarations uniques d'embauche des salariés) et la liste des salariés ayant quitté la société REFLEX IMMOBILIER entre juillet 2004 et juillet 2005 (pièce 23 des sociétés appelantes) que sur les 27 différents salariés que l'on peut comptabiliser sur les registres du personnel des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, 23 étaient précédemment salariés de la société REFLEX IMMOBILIER ; qu'il s'agit de :

Flora E..., Cristina F..., C... AMINATA, Anne G..., Aude H..., Sandrine I..., Anne J..., Maryel K..., Yvan L..., Emmanuelle M..., Laurina N..., Djamila O..., Pascal P..., Brigitte Q..., Catherine R..., Sabine S... LEUVEN, Alice T..., Yoann U..., Cédric V..., Mohad B..., Lahcène W..., Stéphanie XX..., Karim YY... ;

Qu'il convient d'y ajouter David ZZ... et David AA..., également salariés chez REFLEX IMMOBILIER et embauchés par EDITEO, soit au total 25 salariés ;

Que quatre salariés qui figurent sur le registre du personnel des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO ne figurent pas sur la liste des salariés ayant quitté la société REFLEX IMMOBILIER : Steeve BB..., Frédérique CC..., Sixtine DD... et Cynthia EE... ;

Que les personnes que les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO visent en page 15 de leurs écritures, à savoir Monsieur FF... (directeur de production), Madame GG... (responsable des ressources humaines), Madame HH... (juriste), Madame II... (attachée de direction), Monsieur II... (directeur régional), Monsieur JJ... (responsable formation et développement), Madame KK... (directrice régionale), Madame X... (responsable marketing) et Monsieur D... (responsable de distribution) ne font pas partie des 25 salariés sus-visés ; qu'ils s'agit de cadres dirigeants de la société REFLEX IMMOBILIER qui ont été licenciés entre juillet 2004 et novembre 2004 et qui sont désormais associés de la société EDITEO IMMO ;

Qu'hormis Yvan QUINTIN et Alice T..., qui ont été licenciés, et Yoann U... parti en de fin période d'essai, les 21 autres salariés suivants ont démissionné de la société REFLEX IMMOBILIER et figurent parmi les 34 démissionnaires pour lesquelles les sociétés des GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE et REFLEX IMMOBILIER versent aux débats la lettre de démission, le contrat de travail et un bulletin de salaire ; qu'il résulte de la comparaison

entre les lettres de démission et les déclarations uniques d'embauches concernant les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO jointes au constat de Maître A..., les éléments suivants :

- Flora E... (scanneriste) a démissionné le 26 novembre 2004 (fin de préavis le 25 décembre 2004) et a été embauchée par EDITEO le 8 février 2005,

- Cristina F... (chef de publicité) a démissionné le 26 novembre 2004 (fin de préavis le 26 janvier 2005) et a été embauchée par EDITEO le 9 février 2005,

- C... AMINATA a démissionné le 26 novembre 2004 (fin de préavis le 26 janvier 2005) et a été embauché par EDITEO IMMO le 10 février 2005,

- Anne G... (chef des ventes) a démissionné le 26 novembre 2004 (fin de préavis le 15 février 2005) et a été embauchée par EDITEO le 16 février 2005,

- Aude H... a démissionné le 30 novembre 2004 (fin de préavis le 29 janvier 2005) et a été embauchée par EDITEO le 9 février 2005,

- Sandrine I... (chef des ventes) a démissionné le 16 novembre 2004 (fin de préavis le 15 février 2005) et a été embauchée par EDITEO IMMO le 17 février 2005,

- Anne J... (chef de publicité) a démissionné le 22 novembre 2004 (fin de préavis le 22 janvier 2005) et a été embauchée par EDITEO le 9 février 2005,

- Emmanuelle M... a démissionné le 6 décembre 2004 (fin de préavis le 6 février 2005) et a été embauchée par EDITEO le 9 février 2005,

- Laurina N... (chef des ventes) a démissionné le 19 janvier 2005 (fin de préavis le 31 janvier 2005) et a été embauchée par EDITEO le 9 février 2005,

- Djamila O... (opératrice de saisie) a démissionné le 14 janvier 2005 (fin de préavis le 14 février 2005) et a été embauchée par EDITEO IMMO le 15 février 2005,

- Pascal P... (responsable distribution) a démissionné le 17 janvier 2005 (fin de préavis le 17 février 2005) et a été embauché par EDITEO le 21 février 2005,

- Brigitte Q... (opératrice de saisie) a démissionné le 1er février 2005 (fin de préavis le 1er mars 2005) et a été embauchée par EDITEO IMMO le 14 mars 2005,

- Catherine R... (assistante de production) a démissionné le 3 février 2005 (fin de préavis le 3 mars 2005) et a été embauchée par EDITEO IMMO le 7 mars 2005,

- Sabine S... LEUVEN (opératrice de saisie) a démissionné le 4 février 2005 (fin de préavis le 4 mars 2005) et a été embauchée par EDITEO IMMO le 14 mars 2005,

- Mohad B... (chef d'équipe saisie) a démissionné le 17 janvier 2005 (fin de préavis le 17 février 2005) et a été embauché par EDITEO le 21 février 2005,

- Cédric V... a démissionné le 18 janvier 2005 (fin de préavis le 18 mars 2005) et a été embauché par EDITEO le 21 mars 2005,

- Stéphanie XX... (hôtesse standardiste) a démissionné le 25 février 2005 (fin de préavis le 31 mars 2005) et a été embauchée par EDITEO le 4 avril 2005,

- Lahcène W... (chauffeur livreur) a démissionné le 25 février 2005 (fin de préavis le 25 mars 2005) et a été embauché par EDITEO le 4 avril 2005,

- Karim YY... (chauffeur livreur) a démissionné le 2 mars 2005 (fin de préavis le 2 avril 2005) et a été embauché par EDITEO le 4 avril 2005,

- David ZZ... (opérateur) a démissionné le 25 mars 2005 (fin de préavis le 25 avril 2005) et a été embauché par EDITEO le 2 mai 2005,

- David AA... (chauffeur livreur) a démissionné le 16 avril 2005 (fin de préavis le 16 mai 2005) et a été embauché par EDITEO IMMO le 13 juin 2005 ;

Considérant qu'il en résulte que sur les 34 démissionnaires dont font état la société REFLEX IMMOBILIER, 21 ont été embauchés à la fin de leur préavis par les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO à raison de 12 en février 2005, 4 en mars 2005, 3 en avril 2005, 1 en mai 2005 et 1 en juin 2005 ;

Considérant toutefois que les très nombreuses attestations versées aux débats démontrent que les nouvelles méthodes d'organisation de la société REFLEX IMMOBILIER, les 25 licenciements qui ont touché à partir de juillet 2004, outre Monsieur X..., les principaux cadres dirigeants de l'entreprise, collaborateurs parfois de longue date de Monsieur X..., fondateur de la société REFLEX IMMOBILIER, ont contribué à désorganiser l'entreprise, à créer un climat social dégradé, générateur d'inquiétude et d'instabilité puisqu'entre juillet 2004 et juillet 2005 c'est un total global de 85 salariés qui a quitté, par licenciement ou par démission, la société REFLEX IMMOBILIER, laquelle en comptait 151 en juillet 2004 ; qu'ainsi que l'a relevé le tribunal, ce contexte est largement décrit par les anciens salariés de la société REFLEX IMMOBILIER qui n'ont pas rejoint les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO ; qu'ainsi, sont particulièrement significatives du climat régnant dans l'entreprise leurs attestations suivantes :

- l'attestation de Monsieur LL... : "la brutalité de l'annonce et la rapidité du départ de Monsieur Guillaume X... m'ont beaucoup surpris et inquiété, d'autant plus que la nouvelle direction a mis plus de quinze jours avant de se manifester. Nous avons vu apparaître dans les bureaux des personnes qui n'ont pas pris la peine de se présenter encore moins de nous dire ce que nous allions devenir. Il a fallu plusieurs jours avant qu'ils aient la politesse élémentaire de nous saluer. Cette situation a inévitablement engendré un malaise profond au sein des différentes équipes qui tout normalement s'interrogeaient sur le devenir de la société. Je n'ai pas vécu la période de grève de juillet 2004 en raison d'un congé, néanmoins à mon retour je n'ai pu que constater l'aggravation de la situation entre ceux qui ne savaient pas ce qu'ils allaient devenir et ceux qui essayaient de tirer leur épingle du jeu. Cette mauvaise ambiance a accéléré ma demande de congé sabbatique",

- l'attestation de Mademoiselle MM... : "en juin 2004, nous avons été informés de la mise à pied de notre directeur général. A partir de là, les conditions de travail et l'ambiance générale ont commencé à se dégrader suite à l'arrivée de la nouvelle direction. Lors de leur arrivée et les jours suivants, aucun d'eux ne daignait nous parler et encore moins nous annoncer ce qu'allaient devenir nos emplois.

La plupart des salariés s'interrogeaient fortement sur leur avenir chez Reflex. Ces inquiétudes on été confirmées en mai lorsque la nouvelle direction a décidé de licencier à son tour une de nos directrices régionales ... la quasi totalité des salariés a décidé de faire grève pour montrer notre mécontentement et notre besoin de savoir de quoi serait fait notre avenir professionnel.

Nous attendions tous de cette grève qu'elle pousse la nouvelle direction à communiquer davantage avec les salariés. Mais au lieu de cela, nous avons eu en échange droit à un silence total durant 3 semaines. Des semaines durant lesquelles nos inquiétudes n'ont été que renforcées lorsque la nouvelle direction venait dans nos locaux, ils s'enfermaient dans un bureau sans même prendre la peine de dire bonjour...",

- l'attestation de Mademoiselle NN... : "En tant qu'ancienne salariée de chez Reflex Immobilier du 24 mars 2003 au 27 décembre 2004, j'ai toujours travaillé dans une ambiance saine et sereine ... Quand S3G est arrivé, tout est devenu plus compliqué, des tensions relationnelles sont apparues, nous nous sentions épiés, tout ce que nous disions ou faisions était remis en cause, comme si ces personnes ne nous faisaient pas confiance, il semblait que nous les gênions. Dès le départ de Monsieur X... qui fut précipité tant par la forme que dans le temps, je me suis posée beaucoup de questions sur mon avenir au sein de Reflex Immobilier.

En effet les manières d'agir des personnes de S3G étaient à la limite du supportable et même du harcèlement dans certains cas, allant jusqu'à insulter d'anciens employés ou à leur imputer des faits (vols, falsifications, ou rétention d'informations) de façon totalement arbitraire et tout cela sans aucune preuve. Ils m'ont donné l'impression de faire le ménage. La nouvelle direction me demandait sans cesse des chiffres que je devais systématiquement justifiés bien que la plupart des éléments étaient déjà en leur possession, puisque je leur avais déjà transmis, mais leur manque de confiance et surtout leur envie de faire partir les gens en leur mettant la pression s'appliquait maintenant à mon poste de comptable ... Pour la première fois, des mouvements de grève ont eu lieu dans l'entreprise pour dénoncer cette pression et ce manque de clarté dans les objectifs de la nouvelle direction, il n'y a pas eu de réponse franche et saine" ;

Madame OO... : "J'ai travaillé du 25/09/01 au 31/10/03 pour Reflex Immobilier en tant qu'attachée commerciale, lors de ces deux ans, je n'ai jamais eu à me plaindre de mon employeur ... A partir du 12 novembre 2003 et jusqu'au 3 mars 2005, j'ai intégré Immomédia une autre filiale de S3G et j'ai vite déchanté, le respect des hommes était bafoué, le client n'était pas considéré à sa juste valeur ... A partir de juillet 2004, mes anciens collègues et mon ancienne direction de Reflex

ont été dénigrés par S3G, à croire que tout était fait pour les écoeurer. J'ai assisté de mon poste chez Immomédia à la détresse de mes anciens collègues de Reflex...." ;

Mademoiselle PP... : "J'ai quitté Reflex de ma propre volonté et non pas parce que Monsieur Guillaume X... m'aurait débauché, je ne travaille d'ailleurs pas pour lui. J'ai mis plus de temps que je pensais et même voulais partir car je voulais trouver un autre emploi avant de donner ma démission à Reflex Immobilier. Mais depuis plus d'un an et demi, travailler au sein de Reflex Immobilier était devenu une épreuve. Plus rien n'était comme avant et notamment trop peu de respect pour les salariés, une totale désorganisation, une manière de travailler qui ne me correspondait plus du tout",

Monsieur de QQ... : "J'ai quitté Reflex Immobilier car les méthodes de la nouvelle direction ne me convenaient pas du tout. J'ai préféré prendre les devants en cherchant du travail ailleurs plutôt que d'avoir une épée de Damoclès au dessus de ma tête quant à un potentiel licenciement pour des raisons X ou Y . En effet si ce n'est pas chaque jour, c'était presque ça, on apprenait qu'un tel était licencié ou démissionnait. De plus je ne pouvais pas rentrer dans le jeu du dénigrement systématique de mes anciens responsables aussi bien avec des collègues qu'en clientèle. A aucun moment je n'ai été en contact avec Guillaume X... pour travailler de nouveau avec lui" ;

Que dans ces circonstances, le fait pour les 21 salariés sus-visés démissionnaires d'avoir été embauchés, avec des conditions salariales qui ne sont pas plus avantageuses, par les sociétés intimées ne peut être qualifié de débauchage massif ayant entraîné la désorganisation de la société REFLEX IMMOBILIER, ce départ n'ayant pas été organisé de manière préméditée pour désorganiser leur ancienne entreprise ou détourner la clientèle en exploitant les connaissances acquises dans leur précédent emploi mais s'inscrivant dans une hémorragie globale de l'ensemble des salariés de la société REFLEX IMMOBILIER, y compris de ceux qui n'ont pas été embauchés par les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO, hémorragie provoquée par le climat difficile de la société REFLEX IMMOBILIER ; que de plus, la désorganisation qui aurait été prétendument subie par la société REFLEX IMMOBILIER pendant cette période n'est pas démontrée et est contredite par l'analyse qui figure au bilan 2004 de cette société, au chapitre faits caractéristiques : "l'année 2004 est marquée par une profonde réorganisation de la société (départ de l'ensemble des cadres dirigeants). L'entreprise s'est dotée entre

septembre et décembre de nouvelles équipes commerciales et de management, tandis que dans le même temps le siège de la maison mère S3G à Pessac a repris l'ensemble des processus supports" ;

Considérant que les sociétés S3G et REFLEX IMMOBILIER reprochent également aux sociétés EDITEO et EDITEO IMMO d'utiliser une présentation graphique similaire, de détourner un concept original mis au point de mise à disposition des magazines dans des présentoirs très spécifiques, en dépôt devant les vitrines d'agents immobiliers et de divers commerces ;

Mais considérant, au vu des parutions versées aux débats, que le tribunal a retenu avec pertinence qu'il existe sur le marché immobilier de nombreux intervenants diffusant des magazines thématiques gratuits très similaires sur le plan conceptuel ou graphique, diffusés au moyen de présentoirs, de forme nécessairement très voisine, en des endroits de chalandises identiques ou comparables, que plusieurs présentoirs concurrents peuvent coexister sur ces emplacements ;

Que sur le reproche fait aux sociétés EDITEO et EDITEO IMMO d'avoir utilisé une adresse mail très voisine (production75@editeo-immo.com et production75@ reflex-immo.com ), il résulte du dossier que ce comportement certes déloyal du fait de la confusion créé a été très limité dans le temps puisque limité à 15 jours entre le 17 février 2005 et le 2 mars 2005 ; que la société REFLEX IMMOBILIER ne démontre pas qu'il en ait résulté pour elle un réel préjudice ;

Considérant que les sociétés S3G et REFLEX IMMOBILIER reprochent aux sociétés intimées une concurrence parasitaire sur le réseau commercial et un détournement de clientèle ; qu'elles leur reprochent d'avoir prospecté et présenté leurs produits auprès des clients de REFLEX IMMOBILIER et soutiennent que les anciens collaborateurs de REFLEX IMMOBILER, devenus salariés des sociétés EDITEO et EDITEO IMMO se sont prévalus de leurs anciennes fonctions chez REFLEX IMMOBILIER ;

Mais considérant que le simple démarchage de la clientèle d'un concurrent, même de la part d'un ancien salarié, ne constitue pas en lui-même un acte de concurrence déloyale s'il n'est pas réalisé par des procédés déloyaux ; qu'en application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence la société REFLEX IMMOBILIER ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif sur ses clients lesquels peuvent être démarchés par ses concurrents sous réserve pour ceux-ci de respecter les usages loyaux du commerce ;

Considérant que les sociétés concernées opérant dans le même secteur, il est normal que certains de leurs clients soient les mêmes ;

Considérant qu'il ne résulte pas des attestations produites et qui émanent de professionnels de l'immobilier (Madame RR..., Monsieur SS..., Monsieur TT..., Madame UU..., Monsieur VV..., Monsieur WW..., Monsieur XXX...) qu'il y ait eu des propos dénigrants vis à vis de la société REFLEX IMMOBILIER ou de fausses informations ; que Monsieur Denis YYY..., agent immobilier, atteste au contraire que Madame GG... de la société EDITEO IMMO n'a absolument jamais dénigré la société REFLEX IMMOBILIER ni essayé de l'empêcher de travailler avec cette société et qu'il travaille également avec la société REFLEX IMMOBILIER pour d'autres supports de communication ; que de même Monsieur Didier ZZZ... atteste que, n'étant plus satisfait des prestations de la société REFLEX IMMOBILIER (inversions de photos, retard), il avait alors contacté Monsieur X... qui était son interlocuteur pour lui parler des problèmes rencontrés et qu'il avait alors appris que ce dernier avait quitté la société REFLEX IMMOBILIER mais que la nouvelle société de Monsieur
X...
ne l'a pas démarché ; que Monsieur William AAA..., agent immobilier, atteste que c'est la société REFLEX IMMOBILIER qui n'a de cesse de critiquer la société EDITEO ; que Monsieur Patrice BBB..., agent immobilier, atteste qu'il n'a jamais été démarché par la société EDITEO mais que c'est lui-même qui l'a contactée ; que la seule attestation, parmi les nombreuses attestations produites, qui fait état de ce qu'il aurait été interrogé sur l'avenir incertain de la société REFLEX IMMOBILIER par un client à qui il aurait été indiqué par ailleurs que cette société allait disparaître en fin d'année, émane de Monsieur CCC..., directeur général adjoint de la société REFLEX IMMOBILIER, et doit être écartée en raison du lien de subordination le liant à cette dernière ;

Considérant que plusieurs des attestations versées aux débats (celles de Madame UU..., Madame Sandrine DDD..., Monsieur William AAA..., Madame Claire EEE...) indiquent que c'est l'attraction des tarifs pratiqués par EDITEO et EDITEO IMMO avec une qualité de travail égale qui a déterminé ces agents immobiliers à s'adresser à ces sociétés ; que certains de ces agents immobiliers (Monsieur William AAA..., Monsieur Didier ZZZ...) se plaignent également des prestations de la société REFLEX IMMOBILIER ; que Monsieur BBB... précise : "suite aux pratiques commerciales avec une tarification à la tête du client du magazine REFLEX IMMOBILIER, j'ai

arrêté le partenariat et réclamé aux différents interlocuteurs du magazine REFLEX sur les factures dues de ramener la facturation au prix moyen de mes confrères..." ;

Considérant qu'il n'en résulte pas que le démarchage reproché ait eu un caractère fautif, étant relevé qu'il s'effectuait auprès d'une clientèle constituée par l'ensemble des professionnels de l'immobilier, sans caractère spécifique, par des salariés qui ne disposaient pas d'informations qui auraient relevé d'un savoir-faire propre à la société REFLEX IMMOBILIER ;

Considérant qu'en conséquence, en l'absence d'actes caractérisés de concurrence déloyale et de parasitisme commercial, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés S3G et REFLEX IMMOBILIER de l'ensemble de leurs demandes ;

Considérant que le préjudice moral et d'image dont réparation est demandé par les sociétés EDITEO et EDITEO IMMO n'est pas justifié, pas plus que l'abus de procédure ;

Considérant que l'équité commande de ne pas allouer de somme au titre des frais non compris dans les dépens d'appel, les premiers juges ayant fait une exacte appréciation des sommes demandées devant eux au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Considérant que les sociétés S3G et REFLEX IMMOBILIER, parties perdantes, doivent supporter les dépens d'appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement,

- CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- Y AJOUTANT,

- REJETTE toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

- CONDAMNE la SOCIETE DES GRATUITS DE GUYENNE ET GASCOGNE et la société REFLEX IMMOBILIER aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés directement par la SCP JULLIEN-LECHARNY-ROL-FERTIER, avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile,

- signé par Sylvie MANDEL, président, et par Sabine MAREVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,