07/06/2023
ARRÊT N°256
N° RG 21/04197 - N° Portalis DBVI-V-B7F-ONKD
MN/CO
Décision déférée du 16 Septembre 2021 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2019J842
M.LOZE
S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES
S.A.S. SMILODON
S.A.R.L. EURODESIGN OMNIPRATIQUE
S.A.R.L. EURODESIGN ORTHODONTIE
C/
[X] [R]
S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES
confirmation
Grosse délivrée
le
à
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème chambre
***
ARRÊT DU SEPT JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS
***
APPELANTE
S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES prise en la personne de Maître [I] [C] ès qualité de liquidateur de la sociétés SMILODON, EURODESIGN OMNIPRATIQUE, EURODESIGN ORTHODONTIE
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Jérôme CARLES de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE
Représentée par Me Michel DUBLANCHE, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A.S. SMILODON Capital : 1.244.999 €
[Adresse 8]
[Localité 5]
Représentée par Me Jérôme CARLES de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE
Représentée par Me Michel DUBLANCHE, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A.R.L. EURODESIGN OMNIPRATIQUE CAPITAL 50.000 €
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représentée par Me Jérôme CARLES de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE
Représentée par Me Michel DUBLANCHE, avocat au barreau de TOULOUSE
S.A.R.L. EURODESIGN ORTHODONTIE CATPITAL : 23.000
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représentée par Me Jérôme CARLES de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE
Représentée par Me Michel DUBLANCHE, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIME
Monsieur [X] [R]
[Adresse 6]
[Localité 7]
Représenté par Me Jean-luc FORGET de la SCP DE CAUNES L.- FORGET J.L., avocat au barreau de TOULOUSE
Représenté par Me Philippe COLLET de la SCP COLLET-DE ROCQUIGNY-CHANTELOT-ROMENVILLE ET ASS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES, prise en la personne de Maître [C] [I], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société SMILODON, EURODESIGN OMNIPRATIQUE ET EURODESIGN ORTHODONTIE
[Adresse 2]
[Localité 3]
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 04 Avril 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :
V. SALMERON, présidente
M. NORGUET, conseiller
I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : A. CAVAN
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties- signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre.
Faits et procédure :
[X] [R] a été gérant associé majoritaire de deux SARL, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie exerçant des activités de prothésistes dentaires.
La SAS Smilodon a été créée par un fonds d'investissement privé en vue de réaliser des acquisitions et des prises de participation dans le capital de sociétés exerçant dans le domaine de la prothèse dentaire dans le sud-ouest.
Le 6 décembre 2016, la SARL Eurodesign Omnipratique a été placée en redressement judiciaire par le Tribunal de commerce de Toulouse.
Le 9 novembre 2017, la SARL Eurodesign Orthodontie a également été placée en redressement judiciaire par le Tribunal de commerce de Toulouse qui a constaté la confusion des patrimoines avec la SARL Eurodesign Omnipratique.
Me [L] a été désigné administrateur judiciaire et Me [I], mandataire judiciaire des deux structures dans le cadre de leur redressement judiciaire.
La SAS Smilodon a déposé le 2 février 2018 une offre de reprise entre les mains des organes de la procédure matérialisée par un premier protocole d'accord sous conditions suspensives et résolutoires, non daté mais a priori du 2 mars 2018, prévoyant notamment qu'en contrepartie de la cession de ses parts pour 1 euro symbolique par [X] [R], lequel reconnaissait ne détenir aucune créance sur les sociétés, la SAS Smilodon renonçait irrévocablement à toute réclamation à son encontre pour sa gestion antérieure à la signature du protocole.
La SAS Smilodon s'engageait également à signer avec M. [R] un contrat de conseil en stratégie/organisation des opérations de production, commerciales et du contrôle qualité dans les sociétés Eurodesign assorti d'une clause de non immixtion et de non concurrence.
Le 1er juin 2018, un second protocole d'accord faisant référence au premier a été signé entre [X] [R] et la SAS Smilodon aux fins de cession du capital social des SARL Eurodesign Omnipratique et SARL Eurodesign Orthodontie et de proposition d'un plan de redressement et d'apurement du passif.
Aux termes du second protocole, [X] [R] a notamment certifié les postes d'actifs et passifs circulants de certains comptes conformes aux situations dressées par le cabinet d'expert-comptable des deux sociétés au 30 avril 2018 et s'est engagé à garantir toute variation comptable de plus de 15% pouvant être matérialisée en suite de l'audit de révision comptable devant intervenir au plus tard au 31 juillet 2018.
Le 26 juin 2018, le Tribunal de commerce, prenant acte du protocole d'accord signé le 1er juin 2018 entre les parties dont il reprend les points principaux, a homologué le projet de plan de redressement et autorisé notamment le rachat des parts sociales des deux SARL Eurodesign par la SAS Smilodon moyennant 1 euro symbolique en contrepartie de la prise en charge de l'ensemble du passif et du maintien des salariés. Il a alors désigné Me [L] commissaire à l'exécution du plan.
Les cessions de parts sociales des deux SARL ont été signées entre les différentes parties le 24 juillet 2018.
Le contrat de conseil en stratégie, devenu « convention de prestations de services » de conseil, a été signé entre les parties le 2 juillet 2018 et résiliée par [X] [R] par LRAR le 28 septembre 2018 avec effet au 31 décembre 2018.
En réponse, le 27 octobre 2018, la SAS Smilodon a informé [X] [R] de l'impossibilité d'établir un bilan rectifié pour 2017 et un projet de bilan pour 2018 en raison de pièces manquantes ou de lignes injustifiées en comptabilité et l'a mis en demeure de procéder au remboursement immédiat de 89 203 euros manquant dans la trésorerie de la société.
Le 15 novembre 2019 par procès-verbal de vaines recherches, la SAS SMILODON, la SARL Eurodsesign Omnipratique et la SARL Eurodesign ont assigné [X] [R] devant le Tribunal de commerce de Toulouse en paiement de sommes diverses jugées détournées par l'ancien dirigeant des SARL ou payées sans justification, représentant un total de 153 861,39 euros outre sa condamnation à leur verser 100 000 euros au titre de leur préjudice moral et les frais irrépétibles comprenant les frais de l'audit, de restitution et de retraitement du bilan de l'exercice 2018.
Le 16 septembre 2021, le Tribunal de commerce a débouté la SAS Smilodon, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie de l'ensemble de leurs demandes et dit que chaque partie conserverait la charge des frais et dépens engagés dans la procédure.
Par déclaration en date du 11 octobre 2021, la SAS Smilodon, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie ont relevé appel du jugement du Tribunal de commerce aux fins de le voir réformer en intégralité.
Le conseiller de la mise en état a proposé une médiation que [X] [R] a refusé le 26 janvier 2022.
Le 7 novembre 2022, la liquidation judiciaire des SARL Eurodesign Omnipratique et SARL Eurodesign Orthodontie a été prononcée suivie le 17 novembre 2022 par la liquidation judiciaire simplifiée de la SAS Smilodon. Me [I], mandataire judiciaire de la SELARL Benoit, est alors intervenue volontairement, ès qualités de liquidateur judiciaire des trois entités, dans la présente procédure.
L'ordonnance de clôture a été rendue en date du 27 mars 2023.
Dans leurs conclusions notifiées le 6 mars 2023, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, la SELARL Benoit, es qualités, la SAS Smilodon, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie sollicitent, au visa des articles 1103, 1004, 1194, 1329 et 1330 du code civil, que soit :
accueillie l'intervention volontaire de la SELARL Benoit en la personne de Me [I],
infirmée et réformée la décision de première instance entreprise, et statuant à nouveau,
condamné [X] [R] à payer à la SARL Eurodesign Omnipratique et à la SARL Eurodesign Orthodontie la somme totale de 153 861,39 euros se décomposant comme suit :
- la somme de 3 656,33 euros pour les impayés AG2R Santé,
- la somme de 1 810,32 euros détournée par [X] [R] lors d'un remboursement par AG2R Santé à la société Eurodesign,
- la somme de 45 587,03 euros pour la SARL Eurodesign Orthodontie et de 12 584 euros pour la SARL Eurodesign, soit un total de 58 171,03 euros de cotisations RSI indues,
- la somme de 19 865,55 euros au titre d'ATD notifiés par le Trésor public sans justification comptable ni lettrage et demeurée inscrite en compte d'attente 467 sans affectation,
- la somme de 1 970 euros au titre de retraits d'espèces DAB par [X] [R], seul titulaire de la carte bancaire des SARL Eurodesign,
- les sommes de 639 euros, 160 euros et 2 640 euros, soit 3 439 euros, au titre des smartphones « familiaux» personnels des membres de la famille de [X] [R],
- les sommes de 2 219,30 euros, 205 euros, 221,80 euros, 900 euros, 78,99 euros et 214 euros, soit 3.839,09 euros, au titre des dépenses personnelles effectuées par [X] [R] au débit du compte des SARL Eurodesign,
- la somme de 43 323,93 euros de manque en trésorerie courante pour des créances RSI inscrites au bilan 2018 des SARL Eurodesign,
- enfin, 17 786,14 euros de paiements effectués par la comptabilité des SARL Eurodesign non justifiés ni lettrés en comptabilité
condamné [X] [R] à payer à la SAS Smilodon la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour réparation du préjudice moral subi,
condamné [X] [R] aux frais irrépétibles ainsi qu'aux frais de l'audit et de reconstitution et de retraitement du bilan de l'exercice 2018 soit la somme de 10 000 euros
condamné [X] [R] aux entiers dépens.
Elles soutiennent que de nombreuses irrégularités sont apparues dans les comptabilités des deux SARL au rendu des résultats de l'audit pratiqué du 30 avril au 31 juillet 2018 par le cabinet MS Conseil: cotisations impayées à AG2R de 2016, cotisations URSSAF impayées sur 2017 et 2018, règlements d'ATD non justifiés et placés en comptes d'attente pendant la période d'observation, utilisation frauduleuse par l'ancien gérant des cartes bancaires des SARL à des fins personnelles, inscription frauduleuse en compte d'attente 467 par l'ancien gérant de dépenses manifestement personnelles, récupération personnelle d'un remboursement AG2R fait au bénéfice des SARL, imputation sur les comptes des SARL des cotisation RSI personnelles du gérant sans justification, dissimulation de pièces comptables, paiement de cotisations RSI antérieures à l'ouverture de la procédure collective en violation de l'arrêt des poursuites, paiements injustifiés au bénéfice du gérant pendant la période d'observation, règlement d'une facture fictive.
Les appelantes affirment donc que [X] [R], pour les amener à conclure avec lui un projet de reprise des SARL dans des conditions favorables, leur a sciemment, ainsi qu'aux organes de la procédure, dissimulé des informations essentielles sur ses défaillances dans sa gestion. Elles contestent que la présence d'un administrateur judiciaire en charge de la gestion des SARL pendant la procédure collective ait été une garantie de bonne gestion de celles-ci, du fait de la dissimulation de ses agissements par [X] [R].
Elles affirment que le montant des différences comptables établies par l'audit du 31 juillet 2018 excède les 15% contractuellement garantis par [X] [R] dans la mesure où son seul compte courant devrait être débiteur de 153 861,59 euros au lieu des 5 945 euros réglés par lui le jour de l'audience d'homologation du plan. Elles demandent le remboursement de toutes les sommes dont le paiement est injustifié ou qu'elles estiment détournées par lui.
Elles reprochent enfin à M. [R], qu'elles jugent tenu par un devoir de loyauté, d'avoir concurrencé ses anciennes entités pour le compte de son nouvel employeur.
Les sociétés affirment que l'ensemble de ces faits leur cause un préjudice d'image et un préjudice moral dont elles réclament réparation.
En réponse aux arguments de l'intimé, elles contestent la portée de leur renonciation conventionnelle à agir en justice telle qu'incluse dans le premier protocole d'accord du 2 mars 2018 en déclarant qu'il y a eu novation entre celui-ci et le protocole suivant du 1er juin 2018 de sorte que la garantie apportée par [X] [R] s'est substituée à la renonciation à agir de la SAS Smilodon. Elles indiquent qu'au demeurant [X] [R] ne peut être simplement contractuellement tenu des postes actifs passifs tels qu'arrêtés au 30 avril 2018 et de la variation comptable de 15% pouvant apparaître suite à l'audit puisqu'il a sciemment fait obstacle au bon déroulé de celui-ci.
Enfin, elles rejettent l'argument pris de leur obligation préalable de se renseigner en indiquant que cette obligation ne pèse pas sur le repreneur en procédure collective.
En réponse, dans ses conclusions notifiées en date du 24 mars 2023, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, [X] [R] demande, au visa des articles 1103, 1104 et 1194 du code civil :
la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions,
le rejet de toutes les prétentions de la SELARL Benoit, la Sas Smilodon, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie,
leur condamnation à lui verser 20 000 euros au titre de l'article 700 du CPC,
leur condamnation aux entiers dépens de l'instance avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP De Caunes-Forget.
L'intimé expose que le premier protocole d'accord a fixé très précisément ce à quoi les parties s'engageaient, notamment la renonciation conventionnelle de la SAS Smilodon a tout recours contre l'ancien dirigeant pour sa gestion antérieure. Le protocole d'accord du 1er juin 2018 étant simplement un prolongement du premier ne l'a pas remis en cause, ni opéré novation d'obligation. Dès lors, pour [X] [R], les clauses du protocole du 2 mars 2018 restent applicables entre les parties et la SAS Smilodon n'est pas recevable à intenter un recours à son encontre pour des faits datant d'avant la signature du premier protocole.
Si [X] [R] reconnaît avoir signé une garantie en cas de variation comptable de certains postes très spécifiques dans le second protocole, il conteste que ce soit une garantie d'actif passif excédant ces limitations. Il affirme que les appelantes ne justifient pas en quoi leurs demandes en paiement de sommes entrent bien dans le cadre de la variation comptable ainsi définie.
Il renvoie la SAS Smilodon à son devoir de se renseigner en amont de la cession de parts sociales, affirmant que, compte tenu de la procédure de redressement en cours, il lui était loisible de solliciter tout document d'information nécessaire auprès du mandataire judiciaire. M. [R] souligne que du fait de la date du jugement d'homologation du plan, la SAS Smilodon était déjà gérante des deux SARL au moment de la réalisation de l'audit par le cabinet MS Conseil. Il indique donc qu'il n'était pas l'interlocuteur de l'auditeur et qu'il ne peut lui être reproché un comportement de dissimulation volontaire d'information dans ce cadre.
A toutes fins utiles, il présente ses explications pour toutes les créances et paiements litigieux listés par la SAS Smilodon, en insistant sur l'absence de preuves rapportées par celle-ci au soutien de ses demandes et la présence d'un administrateur judiciaire et d'un mandataire judiciaire en charge de la surveillance des SARL pendant cette même période.
Enfin, il conteste tout irrespect à son devoir de loyauté et toute concurrence déloyale, n'occupant plus de fonctions commerciales dans son nouvel emploi. Il soutient le caractère irrecevable des attestations fournies par les appelantes comme émanant des salariés des SARL, tenus envers elles par un lien de subordination et du fait de leur caractère indirect.
MOTIFS
La cour rappelle tout d'abord qu'elle statue en matière civile et non pénale et n'est pas compétente pour connaître de faits qui relèveraient de qualifications pénales telle que l'escroquerie, le faux, les abus de bien sociaux ou la banqueroute.
Sur la demande de rejet des conclusions de l'intimé en date du 26 mars 2023
Aux termes des articles 15 et 16 du code de procédure pénale, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
Si des conclusions ont été déposées tardivement, c'est à dire peu de temps avant le moment prévu pour l'ordonnance de clôture, le juge doit veiller au respect des droits de la défense et éventuellement les écarter des débats.
En l'espèce, les appelantes ont demandé que les dernières conclusions de l'intimé signifiées le 24 mars 2023 pour une date de clôture fixée au 27 mars 2023 soient écartées des débats comme ne lui ayant pas permis d'y répondre avant ladite clôture.
En réplique, l'intimé indique qu'il n'a apporté à ses avant-dernières conclusions notifiées le 8 avril 2022 que des modifications mineures visant principalement à régulariser la procédure pour y inclure l'intervention volontaire de la SELARL Benoît et associés, es qualités.
Outre que les appelants n'indiquent aucune circonstance particulière qui aurait pu les priver de répondre éventuellement dans les trois jours séparant la signification desdites conclusions de la date de clôture et n'ont pas sollicité la révocation de celle-ci, la cour constate qu'il n'est effectivement apporté dans ces conclusions ni moyens nouveaux, ni prétentions nouvelles et qu'elles n'appellent aucune réponse, se contentant principalement d'inclure l'intervention volontaire de la SELARL Benoît.
S'il est exact que le montant des sommes demandées au titre de l'article 700 du code de procédure civile y passe de 6 000 à 20 000 euros, cela ne constitue pas une prétention nouvelle et la cour rappelle qu'elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire dans l'examen des demandes faites à ce titre.
Les conclusions de l'intimé signifiées le 26 mars 2023 seront donc retenues.
Sur la renonciation conventionnelle à agir de la SAS Smilodon à l'encontre de [X] [R] pour sa gestion antérieure au 2 mars 2018
Aux termes des articles 1103 et 1104 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public.
Il ressort des pièces transmises à la cour que le premier protocole d'accord du 2 mars 2018, signé par les deux parties, a prévu dans son article II « les présentes cessions globales sont souscrites de part et d'autre moyennant le prix de un euro (1€). Moyennant les concessions consenties par Monsieur [R] tenant notamment à cette cession pour un euro (1€) des parts qu'il détient dans le capital des sociétés Eurodesign, le cessionnaire renonce irrévocablement à formuler à l'encontre de Monsieur [R] toute réclamation que ce soit tenant à sa gestion et avantages qu'il a perçus jusqu'à la signature, précision faite que Monsieur [R] déclare solennellement aux présentes ne détenir aucune créance sur les Sociétés directement ou indirectement, de quelque nature que ce soit indépendamment de sa rémunération mensuelle actuelle ».
Il a ensuite prévu dans son article VII « les parties soussignées contractantes aux présentes s'engagent et s'obligent mutuellement à renoncer à toute action ou instance, née ou à naître, entre elles, des causes ou des rapports antérieurs aux présentes, la présente transaction purgeant envers elles tous comptes passés et/ou actuels entre les Sociétés Eurodesign et Monsieur [R] et ce en vertu et par application des articles 2044 et suivants du code civil. »
Aux termes des articles 2044 à 2052 du code civil, la transaction a pour fonction de mettre un terme à une contestation née ou de prévenir une contestation à naître.
En plaçant ledit protocole d'accord sous l'application des articles du code civil relatifs à la transaction, les parties ont bien entendu dans ce premier protocole, de manière explicite, renoncer à tous les droits, actions et prétentions l'une contre l'autre pour les éléments connus relatifs au contenu du dit protocole.
En revanche, la SAS Smilodon soutient que le protocole d'accord suivant, du 1er juin 2018, a emporté novation des obligations entre [X] [R] et elle-même de sorte que les dispositions précitées du protocole d'accord du 2 mars 2018 ne doivent plus trouver à s'appliquer et qu'elle retrouve un droit de poursuite plein et entier contre l'ancien dirigeant.
Aux termes des articles 1329 et 1330 du code civil, la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier. La novation ne se présume pas. La volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte.
Lorsqu'elle porte sur une modification d'obligation entre les mêmes parties, la novation a pour objet premier d'éteindre une obligation préexistante pour y substituer une nouvelle dans le cadre d'un lien contractuel réaménagé. De ce fait, elle ne se présume pas et l'intention de nover, comme ses contours précis, doivent ressortir clairement des mentions de l'acte portant novation.
Il ressort bien du second protocole d'accord une volonté claire et non équivoque des deux parties de substituer à la renonciation totale conventionnelle à agir de la SAS Smilodon à l'encontre de [X] [R] pour sa gestion antérieure au protocole du 2 mars 2018, une nouvelle faculté d'agir à son encontre. Cela réalise bien une novation d'obligation entre les parties puisqu'elles ont substitué une reconnaissance de faculté d'agir à une renonciation à toute faculté d'agir.
En revanche, cette faculté d'agir a été contractuellement encadrée par les parties dans les limites suivantes : « 1. M. [R] certifie que les postes d'actifs et passif circulants suivants tels qu'ils ressortent des situations d'Eurodesign au 30 avril 2018 dressés par le cabinet [U] :
- le compte clients (classe 4 et suivants) : 100 K€-11K€ à provisionner + 70K€ à facturer
le compte fournisseurs (classe 4 et suivants)
le stock (classe 3)
sont sincères et conformes à la réalité.
Monsieur [X] [R] et Smilodon conviennent qu'une révision comptable complète de la situation arrêtée au 30 avril 2018 sera effectuée au plus tard le 31 juillet 2018. Ils conviennent que toute variation desdits postes supérieure à 15% qui apparaîtrait sera imputée à [X] [R] qui s'y oblige et payée par compensation à due concurrence des sommes qui lui seront dues au titre du contrat de prestations de services conclu au plus tard à l'instant du jugement arrêtant le plan de redressement des sociétés Eurodesign.
Dans l'hypothèse d'une rupture anticipée de ladite convention de prestations de services pour quelque cause que ce soit, tout somme éventuellement due au titre du présent protocole devrait (') immédiatement exigible ».
Dès lors, la SAS Smilodon comme [X] [R] sont contractuellement tenus par cette nouvelle obligation commune, ainsi que par ses limites, ce d'autant plus que ce dispositif a été homologué tel quel avec le reste du plan de cession par le Tribunal de commerce dans son jugement du 26 juin 2018 et que les parties s'y sont référé dans les termes suivants « 5- Garantie d'exactitude de la situation active et passive : les parties se réfèrent au protocole conclu pour et remis à l'audience du Tribunal de commerce de Toulouse le 8 juin 2018 » dans l'acte de cession des parts sociales intervenu, en suite de l'audience d'homologation du plan, le 24 juillet 2018.
Il découle de l'ensemble de ces éléments que la SAS Smilodon ne peut rechercher la responsabilité contractuelle de [X] [R] pour autre chose que pour cette variation comptable desdits postes spécifiques, si elle est supérieure à 15% des montants arrêtés au 30 avril 2018.
Il en découle également que pour déterminer l'étendue de la responsabilité de [X] [R] sur ce point et l'étendue de sa garantie à ce titre, il faudrait pouvoir calculer la variation desdits postes entre les chiffres arrêtés au 30 avril 2018 et ceux découlant de l'audit arrêté au 31 juillet 2018. Or la cour ne dispose pas des chiffres arrêtés au 30 avril 2018 hormis les mentions lapidaires relatives au compte clients figurant dans le second protocole et les commentaires figurant dans les conclusions de l'audit comptable du cabinet MS Conseil, lequel insiste sur la non transmission des éléments comptables utiles ou leur caractère invérifiable.
Il ne lui est dès lors pas possible de déterminer si la responsabilité contractuelle de [X] [R] peut bien être engagée sur la base des pièces transmises et les demandes des appelantes à ce titre ne pourront qu'être rejetées.
Sur l'obligation de loyauté de [X] [R] en tant qu'ancien gérant des SARL Eurodesign Omnipratique et Eurodesign Orthodontie
Aux termes de l'article 1104 du code civil, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public.
Selon l'article 1194 du code civil, les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l'équité, l'usage ou la loi.
S'il existait bien une clause de non concurrence dans le contrat de prestations de services et « pour la durée de celle-ci » conclu entre les appelantes et l'intimé et signée le 2 juillet 2018, elle a nécessairement disparu avec la dénonciation opérée par [X] [R] le 28 septembre 2018 avec effet au 31 décembre 2018 dans la mesure où aucune précision d'interdiction future n'y était mentionnée.
Dès lors, la responsabilité de [X] [R] ne peut pas être recherchée sur le fondement du non-respect d'une obligation contractuelle de non-concurrence.
La SAS Smilodon soutient cependant qu'en tant qu'ancien gérant des SARL Eurodesign Omnipratique et Eurodesign Orthodontie, [X] [R] était tenu d'un devoir général de loyauté lui interdisant de prendre contact avec ses anciens clients et fournisseurs en vue de les détourner vers l'entreprise dans laquelle il avait été réembauché.
[X] [R] conteste qu'un tel devoir de loyauté ait pu peser sur lui ainsi que tout comportement de sa part qui pourrait relever d'une concurrence déloyale envers ses anciennes sociétés en rappelant qu'il n'exerçait pas de fonctions commerciales dans sa nouvelle entreprise.
La jurisprudence reconnaît une obligation de non-concurrence, dite obligation de loyauté et de fidélité, de la part des anciens dirigeants de sociétés à l'égard de leurs anciennes entités, en dehors de toute stipulation contractuelle de non concurrence, pendant leur mandat ou pendant la durée de leur préavis. Cette obligation leur interdit sous couvert d'une nouvelle entité de négocier ou démarcher dans le même secteur d'activité. Pour que la déloyauté du dirigeant soit retenue, il faut qu'elle soit caractérisée autrement que par la simple embauche dans une société concurrente et qu'elle intervienne avant la cessation de ses fonctions.
Au soutien de ses allégations, la SAS Smilodon produit des attestations rédigées par des salariés des deux SARL dont [X] [R] conteste la recevabilité tant en raison du lien de subordination entre leurs rédacteurs et les appelantes qu'en raison de leur caractère indirect.
[X] [R] produit lui son contrat de travail à durée indéterminée en qualité de « directeur de site », conclu avec la SARL Alliance Prothèse, sise à [Localité 9], en date du 1er novembre 2018.
Aux termes de l'article 1381 du code civil, la valeur probante des déclarations faites par un tiers dans les conditions du code de procédure civile est laissée à l'appréciation du juge.
Il ressort du pouvoir souverain du juge du fond d'apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui sont soumis. Ainsi, des témoignages ne peuvent être écartés des débats au simple motif de l'existence d'un lien de subordination entre leurs rédacteurs et la partie les produisant ou en raison de leur caractère indirect. Il appartient au juge d'apprécier si un témoignage est digne de foi, compte tenu des liens pouvant exister entre le témoin et l'une des parties ou de son contenu.
Des pièces produites, il ne peut être établi avec certitude le jour de fin de collaboration entre [X] [R] et les appelantes. En effet, il ressort de celles-ci que les courriers de dénonciation de la convention de prestation de services prévoyaient une cessation de ses fonctions au 31 décembre 2018, qu'ils ont été reçus par la SAS Smilodon le 5 octobre 2018 et par les SARL le 3 octobre 2018 mais que [X] [R] s'est fait interdire les locaux de ses anciennes entreprises le 27 octobre 2018 et que son nouveau contrat de travail débutait le 1er novembre 2018.
Pareillement, la majeure partie des attestations produites par la SAS Smilodon ne permet pas de dater les faits dénoncés. La plus précise est l'attestation produite par [Y] [A] parlant de travaux confiés par un de leur client à la nouvelle entreprise de [X] [R] dans le « quart du dernier trimestre 2018 » sans plus de précisions.
Cette seule attestation, émanant d'un salarié des appelantes, non corroborée par des témoignages provenant des clients ou fournisseurs des SARL ne peut suffire à elle seule à caractériser le manquement à son obligation de loyauté et de fidélité de [X] [R].
Le défaut de caractérisation d'une faute à l'encontre de l'intimé est suffisant pour confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SAS Smilodon, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie de l'ensemble de leurs demandes.
Sur les frais irrépétibles,
Les dépens d'appel, partagés en trois parts égales, seront fixés au passif de la SAS Smilodon, de la SARL Eurodesign Omnipratique et de la SARL Eurodesign Orthodontie.
Les circonstances de l'espèce ne justifient pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La Cour,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Et, y ajoutant,
Fixe les dépens d'appel partagés en trois parts égales au passif de la SAS Smilodon, la SARL Eurodesign Omnipratique et la SARL Eurodesign Orthodontie,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
le greffier La présidente
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