| France, Cour d'appel de Toulouse, Chambre sociale, 05 novembre 2008, 707

05 / 11 / 2008

ARRÊT No

No RG : 07 / 04392
BB / MFM

Décision déférée du 12 Juillet 2007- Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE 05 / 03056
N. GRIMAUT

Odile X...

C /

FID-CONSEIL

CONFIRMATION PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
***
COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1- Chambre sociale
***
ARRÊT DU CINQ NOVEMBRE DEUX MILLE HUIT
***

APPELANT (S)

Madame Odile X...
...
...
31450 MONTLAUR
représentée par Me Béatrice HENRY-BIABAUD-CLAIR avocat au barreau de Paris

INTIME (S)

FID-CONSEIL
44 place Bachelier
31000 TOULOUSE
représentée par Me MOYET du cabinet FIDAL, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par Me Christophe Y..., avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945. 1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Septembre 2008, en audience publique, devant B. BRUNET président et M. HUYETTE, conseiller chargés d'instruire l'affaire, les parties ne s'y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

B. BRUNET, président
M. P. PELLARIN, conseiller
M. HUYETTE, conseiller

Greffier, lors des débats : D. FOLTYN-NIDECKER

ARRET :
- Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxieme alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
-signé par B. BRUNET, président, et par P. MARENGO, greffier de chambre.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Madame Odile X...a été embauchée le 2 mai 2003 par la Société FID CONSEIL en qualité de responsable de centre de calcul, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

Son salaire mensuel brut est alors de 2 744 € pour 15 1. 67 heures.

A compter de mars 2005, la société FID CONSEIL a appliqué la convention collective Syntec. A partir d'avril 2005, en conséquence, Madame X...s'est vue appliquer le minimum conventionnel correspondant au coefficient 210, pour une rémunération de 3 633 €.

Madame X...a saisi le Conseil de Prud'hommes de Toulouse le 8 décembre 2005 aux fins de voir :

- à titre principal, dire qu'elle relevait du coefficient 270 de la convention collective Syntec au regard des fonctions exercées ; à titre subsidiaire, faire remonter le réajustement de son salaire au coefficient 210 à compter du 2 mai 2003 ; condamner la société FID-CONSEIL à lui verser les rappels de salaires correspondant au coefficient qui sera retenu ;
- rémunérer les heures supplémentaires qu'elle avait effectuées ;
- rembourser 46 € de frais de déplacement ;
- indemniser le préjudice subi pour mesures vexatoires et harcèlement moral (rétrogradation, menaces) ;
- condamner la société FID-CONSEIL au titre du travail dissimulé dès lors qu'elle a travaillé à partir du 7 janvier 2003 et n'a été déclarée qu'à partir du 2 mai 2003.

Par jugement en date du 12 juillet 2007, le Conseil de Prud'hommes a considéré :

- que la société FID-CONSEIL, qui avait décidé d'appliquer volontairement la convention collective Syntec en mars 2005, ne pouvait revenir sur cette décision ; qu'elle ne pouvait pas d'avantage revenir sur la classification de 210 qu'elle avait reconnue à Madame Odile X...; que, par contre, Madame Odile X...ne démontrait pas qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier de l'attribution du coefficient 270 ; que le coefficient 210 devait être appliqué à partir de mars 2005 ;
- que Madame Odile X...qui ne produit que des relevés horaires établis par elle et non validés au soutien de sa demande au titre des heures supplémentaires, doit être déboutée de sa demande insuffisamment motivée ;
- que Madame Odile X...ne rapporte pas la preuve que des frais de déplacement lui sont dus ;
- que Madame Odile X...n'étaye pas sa demande tendant à voir sanctionner le harcèlement, moral dont elle soutient être victime ;
- que Madame Odile X...ne rapporte pas la preuve qu'elle a effectué un travail non déclaré à partir du 7 janvier 2003 ; qu'elle doit être déboutée de sa demande formée au titre du travail dissimulé ;
- que Madame Odile X...doit être déboutée de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de la société FID-CONSEIL.

Madame X...a régulièrement interjeté appel le 24 août 2007 de cette décision qui lui a été notifiée le 28 juillet 2007.

Elle a été licenciée le 12 décembre 2007 en raison de la nécessité de son remplacement du fait de ses arrêts maladies.

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites Madame Odile X...expose :
- que la société FID-CONSEIL a décidé d'appliquer volontairement la convention collective Syntec à compter de mars 2005 ; que le coefficient 210 lui a été appliqué sans concertation ; qu'en réalité le coefficient 270 devait s'appliquer eu égard aux caractéristiques de son poste qui entraînait de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d'une coordination entre plusieurs services, exigeant une grande valeur technique ou administrative ; qu'elle demande sa reclassification du 1er mars 2005 au 31 mars 2008 ;
- qu'elle a dénoncé, par courrier du 29 août 2005, le fait qu'elle accomplissait de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ; que ce n'est qu'à partir du mois de septembre 2005 que la société FID-CONSEIL a limité à 35 heures la durée hebdomadaire du travail ; qu'elle verse au soutien de sa position différents témoignages ;
- qu'elle rapporte la preuve de son déplacement du 19 septembre 2005 à 18h ; que les frais kilométriques induits doivent être remboursés ;
- que la société FID-CONSEIL lui a imposée de former une nouvelle collaboratrice qui, petit à petit, l'a remplacée ; qu'elle a été progressivement mise à l'écart et a subi des mesures vexatoires (changement de bureau, modification des fonctions, isolement, suppression de l'accès libre à certains documents, modification de ses seuls horaires de travail, menaces de fautes lourdes ; que ces faits ont affecté sa santé et qu'elle est tombée malade ; qu'elle sollicite 15. 000 € au titre du préjudice subi ;
- qu'elle apporte la preuve de ce qu'elle a commencé à travailler le 7 janvier 2003, alors qu'elle n'a été déclarée que le 2 mai 2003 ; qu'elle sollicite la somme de 21. 798 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;
- que la résiliation judiciaire du contrat sera prononcée aux torts de la société FID-CONSEIL ; qu'elle sollicite la somme de 40. 000 € pour licenciement abusif.

En conséquence, Madame Odile X...sollicite voir notre Cour :

" Infirmer purement et simplement le jugement prononcé par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 12 juillet 2007,
Dire que FID CONSEIL n'a pas respecté ses obligations contractuelles,
Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur pour inexécution de ses obligations contractuelles, au 12 juillet 2007 ;
En conséquence condamner la Société FID CONSEIL à lui verser :
-40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
-10 899 € à titre de préavis (trois mois) ;
-1 089 € à titre de congés payés sur préavis ;
Sur le travail dissimulé condamner la Société FID CONSEIL à verser à Mme X...:
- (avec application du coefficient 210 : 21 798 € d'indemnité forfaitaire (3 633 x 6 = 21 798 €) pour travail salarié dissimulé du 7 janvier 2003 au 2 mai 2003 sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du code du travail ;
- ou avec application du coefficient 270 : 4 671 euros x 6 mois = 28026 € ;

Sur le rappel de salaire résultant de l'application de la convention collective Syntec :
Dire que doit s'appliquer aux relations contractuelle le coefficient 270 : condamner FID CONSEIL à verser 41 104 euros et congés payés afférents de 4 110 €.
Sur le rappel de salaire concernant les heures supplémentaires impayées : condamner FID CONSEIL au paiement de :
- sur la base du salaire versé : 27. 176 € et 2717 € de congés payés afférents
-ou sur la base du coefficient 270 : 41. 822 € et 4 182 € de congés payés afférents ;
Condamner en outre la Société FID CONSEIL à payer :
-15 000 € de Dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-46 euros de frais de déplacement,
-1 500 € article 700 du Code de procédure civile,
- les entiers dépens dont les frais de signification de la citation par huissier de 33 € et la sommation interpellative de 108 euros ;
Le tout avec intérêt au taux légal à compter de la demande pour toutes les sommes ayant le caractère de salaire ".

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites la société FID CONSEIL expose :
- que les relations entre Madame Odile X...et la société FID-CONSEIL vont se dégrader dès lors qu'en mars 2005 Madame Odile X...va entreprendre d'étayer un dossier de harcèlement moral ;
- que Madame Odile X...a induit en erreur le cabinet comptable à l'effet de se voir attribuer le coefficient 210 qui représentait une augmentation de 33 % de son salaire ; qu'elle établit la preuve de cette manipulation par des attestations de Mme B...et du cabinet KPMG ; que l'erreur ne crée pas le droit ;
- que Madame Odile X...n'avait sous ses ordres aucun cadre et n'exerçait qu'à de très rares occasions son autorité sur des salariés ; qu'elle ne pouvait, donc, bénéficier que du coefficient 170 ;
- que le courrier de Madame Odile X...en date du 16 septembre 2005 établit qu'elle a reconnu avoir commencé à travailler le 2 mai 2003 ; que dans différents autres courriers elle maintient cette date comme début des relations contractuelles ;
- que les seuls éléments que Madame Odile X...produit sont des tableaux fantaisistes qu'elle a établis ; que ses demandes sur ce point seront rejetées, alors qu'elle a produit des attestations de complaisance ;
- que Madame Odile X...ne justifie pas du coût du déplacement dont elle demande le remboursement ;
- que Madame Odile X...n'apporte aucun élément de nature à faire présumer qu'elle a été victime de harcèlement ; qu'elle conteste la version de Madame Odile X...;
- que la demande de Madame Odile X...tendant voir prononcer la résiliation judiciaire aux torts de la société FID-CONSEIL sera rejetée ;
- que Madame Odile X...ne conteste pas la légitimité du licenciement.

En conséquence, la Société FID CONSEIL sollicite voir notre Cour :
" CONSTATER que la demande de résiliation judiciaire de Madame X...ne repose sur aucun fondement ;
CONSTATER que Madame Odile X...a été payée pour l'ensemble des heures qu'elle a effectuée, et ce sans avoir réalisé aucune heure supplémentaire ;
CONSTATER que la Société FID CONSEIL n'était pas comprise dans le champ d'application de la convention collective des bureaux d'études et que c'est à titre volontaire et à compter du mois de mars 2005, que la société a logiquement appliqué ses dispositions et plus particulièrement le coefficient cadres 170 qui correspond à l'activité réelle de Madame Odile X...;
CONSTATER que Madame X...n'a jamais été victime de harcèlement moral, ni d'aucune mesure vexatoire ;
CONSTATER que Madame Odile X...n'a jamais effectué de travail dissimulé ;
CONSTATER que Madame Odile X...ne justifie pas de sa demande de frais professionnels ;
EN CONSÉQUENCE la débouter de l'intégralité de ses demandes ;
La CONDAMNER à rembourser à son employeur la somme de 5 536 euros en réparation de la partie de son salaire indûment perçue, ainsi que la partie du complément de salaire pour maladie indûment Versée au jour du jugement.
La CONDAMNER au versement de la somme de 2. 000 euros au titre de l'Article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux entiers dépens. "

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

Il y a lieu de constater que :

- la déclaration d'appel a été signée par un mandataire avocat ou avoué,
- la déclaration d'appel est intervenue dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision déférée, conformément aux dispositions de l'article R1461- 1CT, la date de l'appel formé par lettre recommandée étant celle du bureau d'émission,
- le jugement déféré est susceptible d'appel dans les conditions de l'article R1462-1 CT, la valeur totale des prétentions de l'une des parties, à l'exclusion de la seule demande reconventionnelle en dommages et intérêts fondée exclusivement sur la demande initiale, dépassant le taux de compétence en dernier ressort du conseil de prud'hommes, soit 4000 €.

En conséquence, l'appel est recevable.

La procédure étant orale, les écritures de Madame Odile X...sont, donc, recevables, alors surtout qu'elles ne comportent aucun moyen nouveau par rapport à celles déposées antérieurement. Par contre, le respect du caractère contradictoire des débats, qui s'impose aux parties et au juge, interdit à notre Cour de fonder sa décision sur les dernières pièces nouvelles 102 à 104 communiquées 48 heures avant l'audience.

Dès lors que, comme c'est le cas en l'espèce, Madame Odile X...a continué à travailler et que la Société FID CONSEIL l'a licenciée le 12 décembre 2007 pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, avec cette observation que le licenciement n'est pas contesté.

Si la demande en résiliation judiciaire est justifiée, le juge doit alors fixer la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Dans le cadre de l'examen de cette demande, il convient de déterminer si les manquements sont établis et d'une gravité suffisante justifiant que la résiliation judiciaire soit prononcée aux torts de l'employeur et produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Madame Odile X...fonde sa demande de résiliation judiciaire sur l'inexécution par la Société FID CONSEIL de ses obligations contractuelles :
- le refus d'appliquer le coefficient 270 qui correspondait à sa compétence,
- le refus de lui payer les heures supplémentaires qui lui étaient dues, dès lors qu'elle travaillait 9 à 10 heures par jour pour une durée contractuelle de 151, 67h,
- la modification de son contrat de travail et l'attitude humiliante de l'employeur qui a organisé sa mise à l'écart,
- le fait de lui avoir imposé un travail dissimulé pendant la période d'essai.

Madame Odile X...expose que le coefficient 210 de la convention collective Syntec lui a été appliqué sans concertation par la Société FID CONSEIL et que le coefficient 270 correspond en réalité aux fonctions qu'elle exerçait. La Cour observe que les parties sont d'accord pour dire que la Société FID CONSEIL a décidé à partir de mars 2005 de faire une application volontaire de la convention collective Syntec ; ce point sera considéré comme acquis aux débats. Par ailleurs, il ressort d'un courrier en date du 15 novembre 2005 adressé par le cabinet KPMG à la Société FID CONSEIL que, si Madame Odile X...était intervenue directement auprès de ses services pour se voir accorder l'indice 210, la Société FID CONSEIL, par courrier du 14 avril 2005 lui a demandé " d'appliquer le coefficient 210 des cadres à Mme X...et le coefficient 400 des employés à Mesdames B...et C..." ; le même courrier indique que les bulletins de salaire ont été établis à compter d'avril 2005 sur ces nouvelles bases. Ce courrier démontre l'accord de la Société FID CONSEIL sur le point litigieux ; de même, d'ailleurs, que l'attestation de Mme B...invoquée par la Société FID CONSEIL qui établit que la Société FID CONSEIL a bien signé les courriers relatifs aux classifications. La discussion relative au courrier postérieur du 25 mai 2005 concernant la demande d'affiliation de Madame Odile X...au régime de retraite est, donc, sans intérêt dès lors qu'il n'est qu'une mesure d'accompagnement de la décision antérieure de classification. Par ailleurs, et surtout, la Société FID CONSEIL qui a accepté que des bulletins de salaire soient établis par le cabinet comptable sur la base du coefficient 210 jusqu'au 22 novembre 2005, qui n'a pas remis en cause cette reclassification jusqu'à cette date, ne peut utilement exciper de son erreur ou des agissements de Madame Odile X...pour voir aboutir son action aux fins de répétition de l'indu. En effet, l'employeur ne peut utilement invoquer sa propre défaillance dans l'exercice de son pouvoir de contrôle, ou son erreur d'appréciation à l'occasion d'une décision de classification qu'il a prise, accepté ; au surplus, il n'est nullement établi, qu'au delà de l'intérêt légitime porté à sa situation personnelle dont Madame Odile X...a pu faire preuve à l'occasion de ses discussions avec le cabinet comptable, celle-ci a surpris par des procédés déloyaux la décision de la Société FID CONSEIL sur ce point.

Dès lors que durant 6 mois, la Société FID CONSEIL a accepté sans observations que les bulletins de salaire de Madame Odile X...soient établis avec mention du coefficient 210, une telle situation doit s'analyser comme un engagement unilatéral de la Société FID CONSEIL qui ne lui permet pas ensuite de contester le bien fondé de la décision prise dans le cadre de son pouvoir de direction.

Il appartient à Madame Odile X...de démontrer que les fonctions qu'elle exerçait lui permettaient de justifier de l'indice 270 de la convention collective Syntec. A cet égard, la convention collective est ainsi libellée : " coefficient hiérarchique 270. L'occupation de ce poste, qui entraîne de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d'une coordination entre plusieurs services, exige une grande valeur technique ou administrative ". Or, Madame Odile X...ne démontre pas qu'elle a assuré la coordination entre plusieurs services ; au demeurant la structure de la Société FID CONSEIL est incompatible avec une telle possibilité. Le fait que Madame Odile X...soutienne remplacer M. D..., lors des absences fréquentes de celui-ci dans ses fonctions de direction, coordonner et former ses collaborateurs dont elle était responsable, avoir eu la responsabilité de son centre de calcul, avoir travaillé avec un réseau d'apporteurs d'affaires qui avaient une méconnaissance totale des régimes sociaux, ne permet pas de considérer que Madame Odile X...apporte la preuve de ce qu'elle assurait la coordination entre plusieurs services, de ce que son poste entraînait de larges initiatives et responsabilités. Il n'y a, donc, pas lieu de faire droit à sa demande de reclassification.

Des décisions ci-dessus, il résulte que si la Société FID CONSEIL doit être déboutée de sa demande en répétition de l'indu, Madame Odile X...doit également être déboutée de sa demande aux fins de reclassification, des demandes en découlant et que le premier grief au soutien de la résiliation judiciaire ne peut être retenu.

Madame Odile X...reproche ensuite à la Société FID CONSEIL, au soutien de sa demande aux fins de résiliation, de lui avoir " imposé un travail dissimulé pendant la période d'essai ". A cet égard, elle expose avoir commencé à exercer une activité salariée à partir de janvier 2003 et n'avoir été déclarée qu'à compter du 2 mai 2003. Elle produit au soutien de sa position diverses attestations par lesquelles elle entend rapporter la preuve de la réalité du travail salarié qu'elle a effectué dès le 7 janvier 2003.

L'attestation de Mme E...et les pièces y annexées mettent en évidence que Madame Odile X...l'a reçue dans les locaux de la Société FID CONSEIL en début d'année 2003 et que Madame Odile X...lui a remis une étude destinée au juge des tutelles ; l'étude datée du 17 février 2003 a débouché sur une requête du 2 avril 2003 au juge des tutelles. Si le contrat qui en est résulté a été conclu entre Mme F...et Generali Assurances, sous l'intervention du cabinet RPC Conseil, il n'est pas contesté que le cabinet RPC Conseil, cabinet de courtage et d'assurances, est géré par Mme D..., épouse du directeur de la Société FID CONSEIL. L'attestation met en évidence la présence de Madame Odile X...dans les locaux de la Société FID CONSEIL et le fait qu'elle y exerçait des activités professionnelles, sachant que la complémentarité des activités de la Société FID CONSEIL et de RPC Conseil, ainsi que les liens personnels entre les dirigeants des deux structures, sont incompatibles avec les explications en défense de la Société FID CONSEIL.

Les attestations de Mme G...Delmas, de Mme Caprais H..., de M. I..., rédigées selon les formes légales, sont précises et claires ; elles mettent en évidence de manière convergente qu'à partir du 7 janvier 2003 Madame Odile X...s'est rendue régulièrement dans les locaux de la Société FID CONSEIL et y a travaillé sous les ordres et le contrôle de M. D....

L'attestation de M. J..., par contre, ne peut être retenue, dès lors que rien ne permet d'établir qu'une formation de chargé d'affaires justifiait une présence régulière dans les locaux de la Société FID CONSEIL. Cette attestation unique est insuffisante à remettre en cause les cinq attestations ci-dessus qui apportent la preuve de l'existence d ‘ un travail salarié non déclaré à partir du 7 janvier 2003.

Madame Odile X...invoque, ensuite, le fait qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires dont elle a demandé le paiement à la Société FID CONSEIL à compter du 16 septembre 2005. Elle invoque à cet effet des relevés informatiques d'heures effectuées, relevés présentés sous forme de tableaux qui, selon ses dires, ont été présentés à la Société FID CONSEIL, qui les a supprimés de l'ordinateur, et différentes attestations par lesquelles elle entend rapporter la preuve de la réalité et de l'amplitude des heures supplémentaires réellement effectuées.

Les attestations de Mme K..., de Mme L..., responsable du CICAS, de Mme Caprais H..., de M. M..., responsable des ateliers Nîmois, concordantes, précises et dont rien ne permet de mettre en doute le contenu, mettent en évidence que Madame Odile X...travaillait de manière fréquente jusqu'à 18h45, 19h, et au delà, qu'elle travaillait, parfois le dimanche, qu'elle se déplaçait chez des clients passés 18heures, qu'elle était dans l'impossibilité de disposer de ses soirées en raison de son travail. Les heures de travail ci-dessus sont incompatibles avec les horaires de travail collectifs de la Société FID CONSEIL dont le personnel était soumis aux 35 heures.

Par ailleurs, ces attestations établissent que les prestations en question avaient toutes un lien avec le travail salarié de Madame Odile X...et que la tardiveté du travail en question était lié à son degré d'urgence ou à la quantité de travail confié.

S'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Il y a lieu de constater que Madame Odile X...étaye sa demande ; la Société FID CONSEIL, en ce qui la concerne, ne fournit aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

La Cour constate dans les documents régulièrement produits aux débats la preuve de ce que Madame Odile X...qui était rémunérée pour 151, 67h, soit 35 heures par semaine, a effectué en réalité une moyenne de 40 heures par semaine, soit 5 heures supplémentaires par semaine et une moyenne de 21 heures supplémentaires par mois.

Par ailleurs, il n'est pas soutenu par Madame Odile X..., qui a indiqué avoir été payée de la main à la main de janvier à avril 2003, que des salaires, autres que les heures supplémentaires, lui sont dues tant pour la première période non déclarée que pour la deuxième période.

De sorte que, par application de la convention collective, pour tous les mois travaillés sont dues 17, 33heures supplémentaires au taux majoré de 10 % et 3, 66 heures supplémentaires au taux majoré de 25 %.

En 2003, avec un taux horaire de 20, 45 €, il est dû, sur une base de 10 mois travaillés, 173, 33 heures à 20, 45 € x 10 %, soit 22, 495 € = 3899 € et 36, 33 heures supplémentaires à 20, 45 € x 25 %, soit 25, 56 € = 928, 59 €, soit un sous total de 4827, 60 €.

En 2004, avec un taux horaire de 20, 62 €, il est dû, sur une base de 10 mois travaillés, 173, 33 heures à 20, 62 € x 10 %, soit 22, 68 € = 3931, 50 € et 36, 33 heures supplémentaires à 20, 62 € x 25 %, soit 25, 77 € = 936, 40 €, soit un sous total de 4867, 90 €.

En 2005, avec un taux horaire de 2, 45 €, il est dû, sur une base de 10 mois travaillés,
- les trois premiers mois 52 heures supplémentaires à 20, 62 € x 10 %, soit 22, 68 € = 1179, 36 € et 11 heures supplémentaires à 20, 62 € x 25 %, soit 25, 77 € = 283, 52 €, soit un sous total de 1462, 88 €.
- les 7 autres derniers mois par application du coefficient 210, 121, 33 heures supplémentaires à 24, 09 € X10 %, soit 26, 50 € = 3215 € et 25, 66 heures supplémentaires à 24, 09 € x 25 %, soit 30, 11 € = 772, 68 €, soit un sous total de 3987, 68 €.

Soit un total général de 15. 146, 06 € d'heures supplémentaires réclamées, non payées et dues, somme à laquelle il convient d'ajouter la somme de 1514, 60 € au titre des congés payés y afférents.

Madame Odile X...sollicite, en outre (II-4 de ses conclusions) des dommages et intérêts pour mesures vexatoires et harcèlement moral. Elle soutient que la Société FID CONSEIL a organisé sa mise à l'écart, a modifié unilatéralement ses fonctions, a procédé au changement des clés du bureau de M. D..., de sorte qu'elle n'en a plus eu les clés.

L'article L. 122-49 / recod. C. trav., art. L. 1152-1 dispose : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Les éléments constitutifs du harcèlement moral résident dans le caractère répétitif, récurrent des agissements coupables, leurs conséquences..

L'article L 122- 52CT recod. C. trav., art. L. 1154-1) impose au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge ensuite pour l'employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et s'expliquent par des éléments objectifs.

Le changement d'affectation, de même que le changement de bureau est établi ; par contre, Madame Odile X...ne peut soutenir que ces changements en question lui ont été imposés, alors qu'elle les a acceptés par écrit le 29 août 2005. Les autres faits ne sont pas suffisamment établis. En réalité, les documents produits mettent surtout en évidence un conflit personnel très important, avec des réactions vives de part et d'autre, un climat détestable, sans qu'il puisse être estimé que les circonstances en question faisaient apparaître des faits de la nature de ceux qui sont définis par l'article L 122-49 précité.

Par ailleurs, s'il est incontestable que la rupture des relations contractuelles entre la Société FID CONSEIL et Madame Odile X...s'est effectuée dans des conditions détestables, la Cour n'est pas en mesure, au regard des pièces produites qui établissent un comportement belliqueux réciproque, de décider que la responsabilité en incombe à la Société FID CONSEIL plus particulièrement. En conséquence, il n'y a pas lieu à allocation d'une quelconque indemnité en raison des conditions dans lesquelles est survenu le licenciement.

Le fait pour la Société FID CONSEIL d'avoir fait travailler Madame Odile X...sans contrat et de manière occulte de janvier à mai 2003, le fait de ne pas avoir accepté de régulariser sa situation, le fait de faire effectuer à Madame Odile X...des heures supplémentaires non rémunérées en dépit des demandes réitérées de Madame Odile X..., caractérise des manquements suffisamment graves aux obligations qui découlent du contrat de travail pour justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la Société FID CONSEIL.

La résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 12 décembre 2007.

Il n'est pas contesté que la Société FID CONSEIL comportait moins de 11 salariés ; ainsi, par application de l'article L. 122-14-5 du Code du travail (recod. C. trav., art. L. 1235-5), Madame Odile X...peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. Eu égard à la qualification de Madame Odile X..., à son âge, à ses perspectives d'emploi, la Cour trouve des éléments suffisants pour évaluer le préjudice subi à la somme de 22. 000 €.

Madame Odile X...a été licenciée en décembre 2007 pour cause réelle et sérieuse ; les parties ont entendu préciser à l'audience que ce licenciement, ainsi que ses conséquences, n'ont pas été contestés. Il en résulte nécessairement que Madame Odile X...a perçu, à cette occasion, les indemnités de préavis, de congé payés, de licenciement qui lui étaient éventuellement dues dont elle demande pourtant condamnation, alors qu'elle n'était pas en mesure de travailler et qu'il n'est pas établi que son arrêt de travail est du aux agissements de la Société FID CONSEIL. Sur ce point, il y a lieu à débouter.

Madame Odile X...sollicite, sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du Code du travail (recod. C. trav., art. L. 8223-1), au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé la somme de 21. 798 € représentant 6 mois des derniers salaires bruts versés. Les dispositions de l'article L. 324-11-1 du Code du travail (recod. C. trav., art. L. 8223-1) ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié.

Les conditions de l'embauche de Madame Odile X..., les conditions dans lesquelles celle-ci a dû effectuer des heures supplémentaires non rémunérées pour faire face à la masse de travail qui lui était confiée établissent le caractère intentionnel de la dissimulation. L'indemnité est due à hauteur de la somme sollicitée de 21. 798 €, somme de laquelle doit être déduite celle versée au titre d'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus importante des deux indemnités devant être versée sous déduction de l'autre.

Madame Odile X...apporte la preuve de ce qu'elle s'est déplacée à Gimont (32) dans le cadre de son travail ; les demandes qu'elle forme au titre du remboursement de ses frais kilométriques sont, donc, fondées. Au demeurant, la Société FID CONSEIL s'était engagé à les rembourser. Il y a lieu, sur ce point à réformation.

Il y a lieu de faire droit à la demande de Madame Odile X...tendant à voir ordonner à la Société FID CONSEIL de lui délivrer tous documents sociaux et administratifs correspondant à la présente décision ; il n'y a pas lieu, toutefois, à prononcé d'une astreinte.

Le point de départ des intérêts moratoires varie selon la nature de la somme allouée.

Il y a lieu de faire droit à la demande de Madame Odile X...tendant à voir ordonner à la Société FID CONSEIL de lui délivrer tous documents sociaux et administratifs correspondant à la présente décision ; il n'y a pas lieu, toutefois, à prononcé d'une astreinte.

Les intérêts des sommes acquises en exécution d'un contrat sont dus à compter de la sommation à payer ou de la demande en justice qui s'identifie dans ses effets à la sommation de payer. Il en est ainsi des créances de salaires (heures supplémentaires incluses), de l'indemnité de licenciement.

En revanche, une créance de nature indemnitaire, dont l'évaluation relève des pouvoirs du juge, ne produit d'intérêts moratoires que du jour où elle a été judiciairement fixée ; il en est ainsi de l'indemnité sanctionnant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité pour travail dissimulé, mais seulement pour la part supérieure à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement dont il a été tenu compte dans les conditions ci-dessus.

L'article 696 du Code de procédure civile dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en remette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. En l'espèce, la Société FID CONSEIL succombant sur la majorité des points supportera les dépens d'appel.

L'article 700 du Code de procédure civile dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, que le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée et qu'il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

En l'espèce, les éléments de la cause justifient que la Société FID CONSEIL, partie qui succombe, soit condamnée à verser à Madame Odile X...la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant comme il est dit ci-dessus,

Dit que l'appel est recevable ;
Déclare recevables les dernières écritures de Madame Odile X...; écarte les dernières pièces communiquées par Madame Odile X...et portant les No102 et 104 ;

Au fond :
Confirme la décision déférée en ce qu'elle a :
- débouté la Société FID CONSEIL de sa demande de classification de Madame Odile X...au coefficient 170 et débouté Madame Odile X...de sa demande de classification au coefficient 270 ;
- débouté Madame Odile X...de ses demandes formées au titre du harcèlement moral et des mesures vexatoires ;
- débouté Madame Odile X...de ses demandes formées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, de l'indemnité de licenciement ;

La réforme pour le surplus et, statuant à nouveau :

- prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société FID CONSEIL avec les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 12 décembre2007 ;
- dit que Madame Odile X...a été salariée par la Société FID CONSEIL à compter du 7 janvier 2003 ;
- condamne la Société FID CONSEIL à verser à Madame Odile X...:
- la somme de 15. 146, 06 € au titre des heures supplémentaires et celle de 1514, 60 € au titre des congés payés y afférents ;
- la somme de 22. 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- la somme de 21. 798 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;
- la somme de 46 € à titre de remboursement des frais professionnels ;

Ordonne le cumul de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié ; dit que de la somme de 21. 798 € doit être déduite celle versée au titre d'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus importante des deux indemnités devant être versée sous déduction de l'autre ;

Dit que les créances de nature salariale, dont les heures supplémentaires et le remboursement des frais professionnels, portent intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ; dit que les créances de nature indemnitaire (dont celle au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle au titre du travail dissimulé pour la part complémentaire à l'indemnité de licenciement) portent intérêt au taux légal à compter de la présente décision.

Ordonne à la Société FID CONSEIL de délivrer à Madame Odile X...tous les documents sociaux et administratifs reprenant la présente décision.

Condamne la Société FID CONSEIL aux dépens et à verser à Madame Odile X...la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.

Le greffierLe président

P. MARENGO B. BRUNET