France, Cour d'appel de Rennes, Chambre commerciale, 05 février 2008,

Deuxième Chambre Comm.

ARRÊT No

R.G : 07/06553

Pourvoi No : K 0813611

du 07/04/2008

S.A. VECTORA

S.A.S X...

S.A. IN EXTENSO AUDIT

S.A. FRANCAISE DE GASTRONOMIE

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 05 FEVRIER 2008

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, entendu en son rapport,

Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller,

Madame Véronique BOISSELET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Béatrice Y..., lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS : A l'audience publique du 15 Janvier 2008

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé par Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, à l'audience publique du 05 Février 2008, date indiquée à l'issue des débats.

****

APPELANTE :

S.A. VECTORA

Route de Saint Jean Trolimon

29720 PLOENOUR LANVERN

représentée par la SCP GUILLOU et RENAUDIN, avoués

assistée de Me Alain Z..., avocat

INTIMÉES :

S.A.S X...

Rue Henri Lautredou

29720 PLOENOUR LANVERN

représentée par la SCP GUILLOU et RENAUDIN, avoués

assistée de Me Denis A..., avocat

S.A. IN EXTENSO AUDIT

...

69100 VILLEURBANNE

représentée par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT et LE COULS-BOUVET, avoués

assistée de Me B... (SELARL WILHELM et ASSOCIES), avocat

S.A. FRANCAISE DE GASTRONOMIE

...

67300 SCHILTIGHEIM

représentée par la SCP D'ABOVILLE DE MONCUIT SAINT-HILAIRE et LE CALLONNEC, avoués

assistée de Me LE PEN, (LPLG AVOCATS), avocat

EXPOSE DU LITIGE.

Par exploit d'huissier en date du 13 juillet 2007, la SA VECTORA a fait délivrer assignation à la SAS X..., la SA FRANCAISE DE GASTRONOMIE (FDG) et à la SA IN EXTENSO AUDIT aux fins de voir :

- annuler les délibérations de l'associée unique de la SAS X... du 30 décembre 2004 avec toutes conséquences de droit,

- dire que la société IN EXTENSO AUDIT devra réparer le préjudice subi par la SA VECTORA et désigner tel expert qu'il plaira au Tribunal pour évaluer ce préjudice,

- condamner solidairement les sociétés FRANCAISE DE GASTRONOMIE et IN EXTENSO AUDIT à payer à la SA VECTORA la somme de 5 000 € au titre des frais prévus à l'article 700 du NCPC,

- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

- condamner les sociétés FRANCAISE DE GASTRONOMIE et IN EXTENSO AUDIT aux entiers dépens.

Par jugement en date du 19 octobre 2007, le Tribunal de Commerce de QUIMPER a débouté VECTORA de ses demandes et la condamnait à régler une somme de 5 000 € à IN EXTENSO AUDIT et FRANCAISE DE GASTRONOMIE au titre des frais irrépétibles.

La SA VECTORA a interjeté appel de cette décision.

Elle demande à la Cour de :

"- réformer le jugement du Tribunal de Commerce de QUIMPER du 19 octobre 2007 en toutes ses dispositions,

- annuler toutes les délibérations de l'associée unique de la SAS X... du 30 décembre 2004 avec toutes conséquences de droit, la décision à intervenir étant opposable à la SAS X... et à la société FRANCAISE DE GASTRONOMIE, venant aux droits de la société UGMA,

- constater la caducité du Traité d'apport du 14 décembre 2004, l'annulation des 38 756 actions X... émises au bénéfice de UGMA en contrepartie de l'apport de son fonds de commerce et actuellement détenues par la société FRANCAISE DE GASTRONOMIE, la réduction de capital de la SAS X... à hauteur de 586 668 € et des réserves de la SAS X... à hauteur de 213 333 €,

- dire que la société IN EXENSO AUDIT devra réparer le préjudice subi par la SA VECTORA, désigner tel expert qu'il lui plaira pour évaluer ce préjudice, à défaut fixer ce préjudice à 80 000 €et condamner la société IN EXTENSO AUDIT à verser ladite somme à la SA VECTORA,

- condamner la société IN EXTENSO AUDIT à payer à la SA VECTORA la somme de 12 000 € au titre des frais prévus à l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

- condamner la société IN EXTENSO AUDIT aux entiers dépens et autoriser pour ceux d'appel la SCP GUILLOU-RENAUDIN à les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile."

La SAS société X... formule les prétentions suivantes :

"- réformer le jugement du Tribunal de Commerce de QUIMPER du 19 octobre 2007 en toutes ses dispositions,

- statuer ce que de droit sur le préjudice subi par la SA VECTORA,

- décerner acte à la SAS X... qu'elle sera amenée au vu de l'arrêt à intervenir à réclamer la réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de IN EXTENSO AUDIT et du fait de la société CAMARGO,

- condamner la société IN EXTENSO AUDIT à payer à la SAS X... la somme de 5 000 € au titre des frais prévus à l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

La SA FRANCAISE DE GASTRONOMIE conclut ainsi :

"A titre principal,

- déclarer l'action de la Société VECTORA irrecevable au regard des dispositions contractuelles applicables entre les parties et prévoyant en cas de litige l'obligation d'une conciliation préalable à tout contentieux,

En conséquence,

- débouter purement et simplement la société VECTORA de l'ensemble de ses demandes,

Subsidiairement et en tout état de cause,

- constater le caractère non contradictoire et subjectif du rapport de la société PWC et donc non opposable à la société FRANCAISE DE GASTRONOMIE,

- le rejeter des débats,

- constater que l'évaluation du fonds UGMA a été faite de manière contradictoire par les parties et validée par le rapport du Commissaire aux apports,

- dire que la mission du Commissaire aux apports a été réalisée conformément à ses obligations légales et réglementaires,

Par conséquent,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société VECTORA de l'ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

- condamner la société VECTORA à payer à la société FRANCAISE DE GASTRONOMIE la somme de 50.000 € pour appel abusif,

- la condamner au paiement de la somme complémentaire de 15.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

- condamner la société VECTORA en tous les dépens,

- autoriser la SCP D'ABOVILLE DE MONCUIT SAINT HILAIRE et LE CALLONNEC à les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile."

Pour un plus ample exposé du litige, il est fait référence à la décision attaquée ainsi qu'aux dernières écritures des parties ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Considérant que la société VECTORA est recevable en son action ;

Que cette action tend principalement à obtenir la nullité de délibérations d'Assemblées Générales et de l'apport à la société X... du fonds UGMA, et ne se limite pas à une demande en réparation de préjudice ;

Qu'en tout état de cause, la surévaluation d'un apport occasionne aux actionnaires d'une société un préjudice distinct de celui de cette société en elle-même et que partant, les actionnaires sont fondés à en demander réparation ;

Considérant que, par ailleurs, la présente action est essentiellement dirigée contra la société IEA, qui n'est pas partie au protocole d'accord du 14 décembre 2004 et qu'elle a pour but de tirer les conséquences des fautes invoquées à l'encontre de ladite société IEA, tant au travers du prononcé de la nullité prévue par la loi que par la réparation du préjudice subi par la société VECTORA ;

Que cette société a appelé à la procédure les sociétés X... et FGD, venant aux droits de UGMA, afin que la décision à intervenir leur soit opposable ;

Que l'actuelle procédure ne se situant pas dans le cadre contractuel du protocole d'accord du 14 décembre 2004, l'article 12 de ce protocole ne peut avoir d'effet ;

Considérant qu'en revanche, l'action de la société VECTORA est mal fondée ;

Considérant que la société IEA n'a commis aucune faute ;

Considérant que VECTORA prétend qu'IEA ne devait pas accepter la mission de Commissaire aux apports, n'étant pas "indépendante de FDG et de sa filiale UGMA", pour avoir réalisé quelques mois auparavant une mission de procédures convenues portant sur la société X... pour le compte de FDG ;

Que, cependant, cette mission n'a pas été effectuée à la requête de FDG et d'UGMA, mais à l'unique demande de la société FDG (cf. Rapport daté du 30 septembre 2004, relatif à des procédures convenues portant sur les comptes de la société X...) ;

Qu'au regard des règles d'indépendance applicables aux Commissaires aux apports à l'époque des faits, aucune situation d'incompatibilité n'est caractérisée à l'encontre d'IEA dans le cadre de sa mission de Commissaire aux apports, la démarche de VECTORA apparaissant infondée ;

Considérant que selon l'article L. 225-147 du Code de Commerce, les Commissaires aux apports sont soumis aux mêmes règles d'incompatibilité que celles qui régissent la profession de Commissaires aux comptes en vertu de l'article L 822-11 du même code ;

Que l'article L. 822-11 du Code de Commerce édicte que :

"Le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l'entité dont il est chargé de certifier les comptes, ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle, au sens des I et II de l'article L. 233-3.

Sans préjudice des dispositions contenues dans le présent livre ou dans le livre II, le code de déontologie prévu à l'article L 822-16 définit les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission du commissaire aux comptes, incompatibles avec l'exercice de celle-ci.

Il précise en particulier les situations dans lesquelles l'indépendance du commissaire aux comptes est affectée, lorsqu'il appartient à un réseau pluridisciplinaire, national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun, par la fourniture de prestations de services à une personne ou à une entité contrôlée ou qui contrôle, au sens des I et II de l'article L. 233-3, la personne ou l'entité dont les comptes sont certifiés par ledit commissaire aux comptes.

Le compte de déontologie précise également les restrictions à apporter à la détention d'intérêts financiers par les salariés et collaborateurs du commissaire aux comptes dans les sociétés dont les comptes sont certifiés par lui."

Qu'il résulte de ces dispositions qu'un Commissaire aux apports ne peut accepter la mission qui lui est confiée que si son indépendance à l'égard des parties pour lesquelles il accomplit cette mission est certaine, le Code de déontologie des Commissaires aux comptes en vigueur à l'époque des faits mentionnant sur ce point en son article 4 :

"Le caractère d'intérêt général qui s'attache à la Profession impose que le commissaire aux comptes soit indépendant. L'indépendance se manifeste non seulement par une attitude d'esprit qui s'exprime dans l'intégrité, l'objectivité, la compétence mais aussi dans le fait d'éviter toute situation qui par son apparence pourrait conduire les tiers à la remettre en cause."

Que les articles 7 et suivants du Code de déontologie en vigueur à l'époque des faits précisent au surplus les situations interdites ou celles qui permettent de présumer d'un lien de dépendance ;

Qu'aucune de ces dispositions n'érige d'interdiction relative à des situations professionnelles passées, de surcroît avec des tiers à l'entité contrôlée ;

Que par ailleurs, le nouveau code de déontologie des Commissaires aux comptes actuellement en vigueur, approuvé par le décret no 2005-1412 du 16 novembre 2005, qui a renforcé les règles d'incompatibilité des Commissaires aux comptes pour garantir leur indépendance, n'a nullement modifié leurs obligations ;

Que ce code a, en outre, précisé la nature des incompatibilités auxquelles les professionnels sont soumis relativement à leurs "liens professionnels antérieurs" avec l'entité contrôlée ;

Que l'article 29 III du Code de déontologie énonce ainsi que :

"Sous réserve des cas prévus par la loi, un commissaire aux comptes ne peut accepter une mission légale lorsque lui-même, ou la société de commissaire aux comptes à laquelle il appartient, a établi ou fourni, dans les deux ans qui précèdent, des évaluations comptables, financières ou prévisionnelles ou, dans le même délai, a élaboré des montages financiers sur les effets desquels il serait amené à porter une appréciation dans le cadre de sa mission".

Qu'il ressort de ces dispositions qu'une mission ponctuelle et révolue telle que décrite ci-dessus ne peut entraîner une situation de dépendance pour l'avenir, que dans l'hypothèse où un Commissaire aux comptes accepterait une nouvelle mission dans le cadre de laquelle il serait amené à se prononcer sur des évaluations ou des montages financiers qu'il aurait lui-même établis ;

Que seul ce risque d'avoir à porter une appréciation sur des travaux auxquels il se serait lui-même livré par le passé est donc de nature à constituer un frein à l'indépendance du Commissaire aux comptes ;

Qu'en dehors de cette hypothèse, et dans la mesure où la mission accomplie antérieurement est terminée et où, par conséquent, le Commissaire aux comptes n'est plus dépendant financièrement vis-à-vis de l'entité pour laquelle il a réalisé cette mission, au sens où il ne perçoit plus de rémunération de celle-ci, un tel lien professionnel antérieur ne saurait faire l'obstacle à l'acceptation d'une nouvelle mission pour le compte de cette entité ;

Considérant qu'en l'espèce, il est reproché à IEA d'avoir accepté une mission de Commissaire aux comptes, consistant à évaluer la valeur de l'apport par UGMA à X... d'un fonds de commerce, alors qu'IEA aurait réalisé plusieurs mois auparavant une mission de procédures convenue, pour le compte de la société mère d'UGMA, à savoir FDG, cette mission portant sur les comptes sociaux de X... ;

Que ce reproche est infondé au regard des principes ci-dessus rappelés, dès lors que :

- la mission de procédures convenues a été accomplie par IN EXTENSO STRASBOURG pour le compte de FDG, alors que dans le cadre de sa mission ultérieure de Commissaire aux apports, IEA a été mandatée à la demande de X... ;

- la mission de procédures convenues avait un objet très limité, qui consistait exclusivement à mettre en évidence les éléments susceptibles d'affecter le montant des capitaux propres et du résultat arrêtés au 31 décembre 2003 de X..., et ne portait donc pas sur la valeur du fonds de commerce d'UGMA ;

- cette mission, accomplie par IN EXTENSO STRASBOURG pour le compte de FDG, était ponctuelle et achevée au moment de l'acceptation, par IEA, de la mission de Commissaire aux apports réalisée pour le compte de X..., et relative à l'appréciation de la valeur du fonds de commerce de la société UGMA ;

- dans le cadre de sa mission de Commissaire aux apports, IEA n'a pas été amenée à se prononcer sur une évaluation ou un montage financier qu'elle aurait elle-même réalisée dans le cadre de sa mission accomplie précédemment pour le compte de FDG sur les comptes de X..., de sorte qu'il n'existait pas d'incompatibilité résultant d'un lien professionnel antérieur au sens de l'article 29

III du Code de déontologie, lequel n'était d'ailleurs même pas applicable à l'époque des faits ;

Qu'IEA se trouvait, par conséquent, dans une situation d'indépendance totale, au sens des normes et règles applicables à la profession, lorsqu'elle a accepté sa mission de Commissariat aux apports, si bien qu'aucune faute ne saurait, par conséquent, lui être reprochée à ce titre ;

Considérant qu'est inopérante la critique de VECTORA faite aujourd'hui à l'égard d'IEA d'avoir accepté cette mission de Commissaire aux apports, alors que c'est elle-même qui est à l'origine de cette désignation, à une époque où elle avait parfaitement connaissance de la mission de procédures convenues qu'IN EXTENSO STRASBOURG avait précédemment réalisé sur X... ;

Qu'en effet, Monsieur Michel LARZUL est tout à la fois Président de la SAS X... et Président de la SA VECTORA et que c'est en cette double qualité qu'il a saisi le Président du Tribunal de Commerce de QUIMPER pour faire désigner IEA en qualité de Commissaire aux apports, comme cela ressort expressément de la requête qu'il a déposée en ces termes :

"Le soussigné, Michel LARZUL, agissant au nom et en qualité de représentant de la société VECTORA, Président de la SAS X..., ci-dessus désignée, a l'honneur de vous exposer ce qui suit..."

Que, en qualité de Président de X..., il avait une parfaite connaissance de la mission précédemment menée par IN EXTENSO STRASBOURG sur cette dernière, notamment pour y avoir participé, comme cela ressort de la pièce no 1 communiquée par VECTORA ;

Que VECTORA, représentée par ce même Michel LARZUL dans le cadre de la présente instance, est donc mal venue de venir critiquer aujourd'hui un choix qu'il a lui-même fait hier, et ce en toute connaissance de cause ; que ce n'est, en effet, pas de sa propre initiative que le Président du Tribunal de commerce de QUIMPER a désigné IEA en qualité de Commissaire aux apports, alors que cette dernière a son siège social à Villeurbanne...

Que ce comportement est d'autant plus critiquable que lorsqu'il a sollicité la nomination du Commissaire aux apports, Monsieur Michel LARZUL n'a pas jugé utile d'attirer l'attention du Tribunal sur le fait qu'IN EXTENSO STRASBOURG avait été précédemment chargée d'une mission de procédures convenues portant sur les comptes sociaux de la société X... pour le compte de FDG, ce dont il avait pourtant parfaitement connaissance ;

Que c'est donc tardivement que VECTORA invoque l'absence d'indépendance prétendue d'IEA dans le cadre de sa mission de Commissaire aux apports et prétend aujourd'hui découvrir une "manoeuvre frauduleuse" alors qu'elle a toujours eu connaissance de l'ensemble des circonstances entourant sa nomination, qu'elle a elle-même sollicitée ;

Que le Tribunal de Commerce a jugé à bon escient que :

"Le simple fait que le commissaire aux comptes ait réalisé un audit en forme d'avis sur les comptes de X... ne constitue pas une preuve de dépendance à l'égard de la FDG.

En effet, la mission antérieure d'examen du compte de la société X... confiée à IEA n'avait été que ponctuelle et était terminée à la date de sa nomination en qualité de commissaire aux apports, plaçant IN EXTENSO AUDIT dans une position de totale indépendance à l'égard des parties qui ont sollicité sa nomination".

Considérant que VECTORA prétend à partir d'un rapport établi par le cabinet PWC le 20 juin 2007, que IEA aurait failli à sa mission de Commissaire aux apports au regard de la valorisation du fonds de commerce apporté par UGMA à X... ;

Que ce rapport n'est, dans le principe, absolument pas probant, que son contenu est critiquable, et qu'en tout état de cause, VECTORA reconnaît elle-même l'absence de toute dépréciation du fonds de commerce apportée à sa filiale ;

Que contrairement à ce que pourrait laisser sous entendre les écritures de VECTORA, le rôle du Commissaire aux apports n'est aucunement de calculer la valeur de l'apport, aux lieu et place des parties au contrat d'apport ;

Que le Commissaire aux apports a pour seule mission d'apprécier la valeur de l'apport en nature, telle qu'elle a été fixée par les parties ;

Que conformément aux articles 169 alinéa 1 et 64-1 du décret du 23 mars 1967 (devenus R. 225-136 et R. 225-8 du Code de commerce depuis la codification de ce décret), le rapport du Commissaire aux apports doit décrire chacun des apports, indiquer quel mode d'évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu, affirmer que la valeur des apports correspond au moins à la valeur au nominal des actions à émettre augmentée éventuellement de la prime d'émission ;

Que les actionnaires ne sont pas liés par les conclusions du Commissaire aux apports, et peuvent s'en tenir à l'évaluation fixée dans le contrat d'apport, même contre l'avis du Commissaire aux apports (Mémento F. Lefebvre Sociétés commerciales 2007, no 11928) ;

Que la détermination de la valeur des titres X..., et donc du rapport d'échange, est indépendante de l'appréciation de la valeur du fonds de commerce ;

Qu'en l'espèce, le rapport d'IEA répond parfaitement aux normes légales et professionnelles ;

Qu'en effet, ce rapport comporte une présentation :

- de l'opération projetée ;

- de la nature des apports ;

- des modalités d'évaluation, et notamment de la prise en compte de l'existence d'une garantie de marge brute ;

- des aspects juridiques et fiscaux de l'opération ;

- des diligences réalisées par l'appréciation de la valeur de l'apport retenu par les parties :

* Entretiens avec la direction DFG ;

* Examen des documents juridiques liés à l'opération ;

* Etude des comptes annuels d'UGMA pour les exercices 2001, 2002 et 2003 ;

* Analyse des chiffres d'affaires réalisés sous les marques apportées

* Analyse de la valeur des apports pris dans leur ensemble et rapproché du montant prévisionnel de marge contributive supplémentaire permettant la couverture de charges fixes au bénéfice de X... ;

* Intégration dans l'appréciation du Commissaire aux apports, de la garantie particulière accordée par FDG à X... pendant trois ans ;

* Vérification qu'aucun fait ou événement de nature à modifier la valeur des apports n'était intervenu jusqu'à la date du rapport ;

que ce n'est qu'ensuite, que ce même rapport a conclu :

"Sur la base de nos travaux, nous concluons que la valeur des apports s'élevant à € 800.000 n'est pas surévaluée et, en conséquence est au moins égale au montant de l'augmentation de capital de la société bénéficiaire de l'apport, majorée de la prime d'émission".

Que dans ces conditions, l'on voit mal comment le cabinet PWC peut sérieusement prétendre dans son "rapport" que le rapport d'IEA n'apporterait pas de "précisions sur les diligences effectuées" ;

Considérant que le "rapport" du cabinet PWC est dénué de force probante ;

Que tant les conditions de sa rédaction que son contenu démontrent l'absence de toute valeur probante de ce document ;

Que s'agissant des conditions de sa rédaction, ce rapport n'a pas été établi de manière contradictoire, PWC n'ayant à aucun moment tenté de recueillir les explications d'IEA ;

Que par ailleurs, il a été effectué à la demande de Monsieur Michel LARZUL, ce qui retire tout caractère objectif à ce document dressé par un cabinet qui a été payé par une partie au litige pour établir la seule et unique pièce sur laquelle se fonde VECTORA pour tenter de mettre en jeu la responsabilité D'IEA ;

Que l'appelante et le cabinet PWC en sont tellement conscients qu'ils se sont sentis obligés de faire préciser, dans le rapport de ce dernier que :

"Il convient d'ores et déjà de noter que le cabinet PWC est totalement indépendant (sic !) De la société X..., et de ses dirigeants, puisqu'il n'est ni commissaire aux comptes, ni expert-comptable et n'intervient en aucune façon, à titre de conseil du groupe X...".

Que le rapport précise que l'évaluation du préjudice que X... aurait subi est fondée sur des "informations préparées par la Direction et le Management de la société X...", lesquelles n'ont même pas fait l'objet de vérifications par le cabinet PWC, qui s'est contenté, à cet égard, de préciser que :

"Notre conclusion est fondée sur la présomption que ces informations sont exhaustives et exactes dans leur ensemble." (Rapport PWC, page 14)

Que cette absence de sérieux se confirme à la lecture du contenu de ce rapport, lorsque le cabinet PWC est contraint d'écrire :

- "Pour mener à bien l'étude, nous avons eu communication des comptes UGMA des exercices 2001 à 2004, certifiés par le commissaire aux comptes. Toutefois, nous n'avons pas eu communication des grands-livres, ce qui nous a obligé à faire un certain nombre d'estimations" (page 7) ;

- "N'ayant pas eu accès au détail des comptes (d'UGMA), nous ne pouvons qu'effectuer des approches" (page 8) ;

Que la conclusion est significative ; que le cabinet PWC commence par écrire qu'il est "difficile de dégager une valeur du fonds sur les éléments passés", alors qu'IEA ne pouvait, par définition, que se fonder sur ces éléments passés pour réaliser sa mission ;

Qu'il conclut ensuite que "la valeur du fonds ne pouvait être estimée à 800.000 euros et les résultats constatés sur 2005 et 2006, largement déficitaires le confirment", résultat qu'IEA ne pouvait bien évidemment pas connaître à la date de son intervention ;

Que VECTORA accorde elle-même que très peu de crédit au rapport qu'elle a versé aux débats puisqu'elle sollicite une mesure d'expertise pour évaluer son préjudice ;

Considérant que le "rapport" du cabinet PWC comporte de nombreuses erreurs et inexactitudes ;

Qu'il convient de rappeler le contexte de production dans lequel a été réalisé le transfert du fonds de commerce d'UGMA, dont la description est absente du rapport de PWC ;

Qu'en 2004, l'activité de production d'escargots était réalisée chez UGMA avec des moyens de production obsolètes, générant des résultats négatifs ; qu'ainsi, lorsque les parties ont envisagé le transfert du fonds de commerce, elles sont convenues dès l'origine que seule serait transférée à X... la production d'escargots d'UGMA (nom commercial, enseigne, clientèle, achalandage, documentation commerciale et marques), sans qu'elle s'accompagne d'un quelconque transfert des charges pesant sur cette production (bail, personnel, outils de production, etc), UGMA faisant son affaire de la restructuration ;

Que le fonds transféré à X... comportait ainsi uniquement un volume de production à intégrer dans son propre outil de production ;

Que compte tenu de la garantie de marge contributive souscrite par FDG aux termes du traité d'apport du 14 décembre 2004, il apparaissait que le transfert consistait à apporter à X... une production garantissant une marge brute d'un montant de 800.000 euros pendant trois ans, sans transfert des charges afférentes ;

Qu'il résulte d'ailleurs du tableau figurant en page 11 du rapport du cabinet PWC que FDG se serait, semble-t-il, acquittée de cette obligation de garantie, la marge contributive de "l'activité escargots" de X... s'étant ainsi élevée à 891.000 euros pour l'année 2005 et 893.000 euros pour l'année 2006, grâce aux compléments de marge de 371.000 et 280.000 euros qui auraient été versés par FDG pour ces exercices respectifs ;

Que comme le souligne PWC dans son rapport, les parties s'étaient en outre entendues sur une valeur prévisionnelle de marge contributive d'un montant de 1.250.000 euros, supérieure encore à la garantie accordée par FDG ; que ces prévisions semblaient en outre particulièrement fiables, dès lors qu'elles reposaient sur des tests réalisés par X... en septembre 2004 ;

Que dans la mesure où le transfert du fonds de commerce ne s'accompagnait du transfert d'aucune charge, mais garantissait une marge brute contributive évaluée par les parties elles-mêmes à 1.250.000 euros et garantie à hauteur de 800.000 euros :

- l'évaluation de la valeur du fonds ainsi transféré ne pouvait en aucun cas se faire à partir d'une extrapolation des résultats d'UGMA au cours des années précédentes qui comportaient des charges qui n'ont pas été transférées à X... ;

- il ne pouvait être considéré, comme l'a fait PWC dans son rapport, que la valeur du fonds de commerce transféré était nulle.

Qu'à cette époque, X... se trouvait dans une situation financière critique, une part importante de sa production étant consacrée à des marques de distributeurs, sur lesquelles X... couvrait à peine sa marge sur coûts variables ; que le transfert de la production d'UGMA, accompagnée de la garantie de marge contributive, permettait ainsi à X... de rééquilibrer sa situation financière, bénéficiant de 800.000 euros par an d'absorption de charges fixes ;

Considérant que PWC observe, en page 10 de son rapport, que la valeur du fonds apporté a été arrêtée entre les parties, aux termes du traité d'apport du 14 décembre 2004, au regard d'éléments prévisionnels pour l'année 2005 ;

Qu'il est notamment précisé en page 15 du rapport, que les parties se sont livrées, au mois de septembre 2004, à des tests de production, sur la base desquels ont été établis ces éléments prévisionnels ;

Que pourtant le rapport ne tire pas les conséquences qui s'imposent de ces observations, notamment lorsqu'il reproche à IEA (page 12), de ne pas avoir éclairé les actionnaires sur "les diligences effectuées et sur les différentes méthodes d'évaluation retenues" ;

Qu'il s'avère en effet que l'unique actionnaire de X... était la société VECTORA, représentée par M. Michel LARZUL, lequel était en même temps dirigeant de X... ; que ce dernier était par conséquent parfaitement informé des diligences effectuées et des méthodes d'évaluation retenues puisqu'il avait, en tant que dirigeant, mis en oeuvre des tests de production, sur la base desquels avaient été arrêtés des éléments prévisionnels en fonction desquels la valeur du fonds transféré avait été déterminée ;

Que la valeur du fonds avait ainsi été évaluée sur la base d'éléments précis, arrêtés sur la base de tests prévisionnels réalisés entre professionnels avertis, qui se trouvaient être également les actionnaires par lesquels le Commissaire aux apports était mandaté ;

Que le rôle d'IEA, dans le cadre de sa mission de commissaire aux apports, au cas particulier devait donc être apprécié au regard des circonstances particulières de l'espèce, dont il résultait que :

- d'une part, les actionnaires pour le compte desquels la mission de commissaire aux apports était effectuée avaient en leur possession plus d'informations que le commissaire aux apports lui-même ;

- d'autre part, les actionnaires, également dirigeants, avaient en outre arrêté une valeur pour le fonds préalablement à l'intervention du Commissaire aux apports, reposant sur des éléments prévisionnels établis par des professionnels avertis ;

Considérant que PWC indique en page 11 de son rapport que les résultats réels de l'activité, par rapport aux éléments prévisionnels, auraient été obérés par des coûts de matières largement supérieurs aux prévisions ;

Que de la même manière, dans la seconde partie de son rapport, PWC prétend que X... aurait subi une perte sur matière d'un montant de 714.000 euros, ainsi qu'une perte sur le prix d'achat des chairs consommées d'un montant de 1.024.000 euros ;

Qu'au demeurant, ces éléments, quand bien même auraient-ils été prévisibles - ce qui n'est pas le cas, le contrat d'approvisionnement n'ayant pas été soumis à IEA - n'avaient pas d'incidence sur la valeur du fonds arrêtée, dès lors qu'ils étaient neutralisés par la garantie de marge donnée par FDG ;

Que ces prétendus "postes de préjudice" ne reposent par conséquent sur aucun fondement ;

Qu'en tout état de cause, VECTORA ne saurait reprocher à IEA de ne pas avoir tenu compte d'un surcoût d'approvisionnement en matières premières, alors que le rapport de PWC indique (page 15) que ce surcoût aurait procédé non pas d'une augmentation des prix, mais du "non respect des termes qualitatifs du contrat d'approvisionnement", qui, s'il était avéré, ne pouvait pas être envisagé par IEA au mois de décembre 2004, dans la mesure où le contrat en question a été conclu postérieurement à l'opération d'apport ;

Considérant que PWC soutient que les résultats générés par le fonds cédé auraient été largement déficitaires au cours des trois années postérieures à la cession ;

Qu'au-delà du fait que cet argument est inopposable à IEA compte tenu de la date de son intervention, il est important de rappeler que les activités cédées ont été absorbées dans la production de X... ;

Que pour calculer les résultats de l'activité de production d'escargots, le cabinet PWC a opéré une dissociation des activités dans le compte de résultat de X..., dont le calcul n'est pas détaillé et qui repose sur des chiffres qui n'ont pas été audités et qui demeurent sujets à caution ;

Qu'en outre, pour parvenir à un résultat déficitaire, le cabinet PWC a procédé à une affectation de charges totalement arbitraire et non étayée, dont il n'est pas démontré qu'il s'agisse réellement de charges afférentes à l'activité de production d'escargots ;

Que dans ces conditions, l'affirmation du cabinet PWC selon laquelle l'activité de production d'escargots aurait été "largement déficitaire" postérieurement à la cession ne repose, en tout état de cause, sur aucun fondement sérieux ;

Considérant que l'évaluation du prétendu "préjudice" de X... à laquelle s'est livré PWC, qui s'élèverait à un montant de 2.254.000 euros, ne résiste pas à l'examen ;

Que ce calcul de préjudice prend tout d'abord en considération deux postes de préjudice qui découleraient, d'une part, d'une perte sur matières premières, et, d'autre part, d'une perte sur le prix d'achat de ces matières, alors que, comme il a été rappelé précédemment, ces coûts étaient neutralisés par la garantie de marge contributive donnée par FDG ;

Que ce prétendu préjudice inclut ensuite un poste de perte de productivité, au motif que la productivité de X... pour l'activité escargots aurait été inférieure à celle retenue dans le cadre des prévisions établies en 2004 ;

Que cependant, non seulement ces éléments n'étaient pas connus d'IEA en 2004, mais en outre, la productivité de X... pour l'activité de production d'escargots, postérieurement à la cession, ressort en tout état de cause de sa seule responsabilité puisque c'est bien Monsieur LARZUL qui dirigeait (et qui dirige encore) X... à cette époque ;

Qu'il en est de même pour les différents postes de préjudice qui découleraient, selon le cabinet PWC, de la prétendue "désorganisation de la production", c'est-à-dire de la perte de productivité dont se plaint X... ;

Qu'il apparaît ainsi qu'aucun des chefs de "préjudice" mis en avant par PWC qui auraient, selon son rapport, grevé la valeur du fonds, ne pouvaient être identifiés par IEA ;

Que l'ensemble de ces pertes ressort en outre de la seule responsabilité de X..., qui reproche en réalité aujourd'hui à des tiers sa propre défaillance pour n'avoir pas su intégrer l'activité qui lui a été cédée par UGMA dans sa propre production ;

Que du reste, sachant que X... était en situation financière très difficile au mois de décembre 2004, et que l'apport de l'activité de production d'escargots lui a permis de bénéficier d'une marge brute supplémentaire garantie de 2.400.000 euros (800.000 euros par an pendant trois ans), engagement qui a été honoré par FDG, l'on peut s'interroger sur la situation dans laquelle X... se serait trouvé en l'absence d'apport de ce fonds pour une valeur limite à 800.000 euros ;

Que d'ailleurs, si la valeur du fonds apporté à X... avait effectivement été surévaluée, Monsieur Michel LARZUL n'aurait pas manqué d'en tirer toutes les conséquences dans les comptes de X..., ce qu'il n'a pas fait ;

Que les écritures de l'appelante sont contradictoires en matière de préjudice; qu'alors que toute son argumentation repose sur les conclusions du rapport établi par PWC, lequel conclut à une évaluation du préjudice s'élevant à 2.254.000 euros, l'appelante sollicite de la Cour, à défaut d'ordonner une expertise, que son préjudice soit fixé à la somme de 80.000 euros, précisant que ce montant correspond à "10% de l'évaluation infondée de l'apport litigieux" ;

Que cette demande constitue à elle seule un désaveu du sérieux des conclusions du rapport PWC, s'agissant en particulier de l'évaluation du quantum du préjudice, VECTORA reconnaissant elle-même que le préjudice dont elle réclame réparation est plus de 28 fois inférieur au quantum du préjudice résultant de l'évaluation de PWC ;

Considérant que X... n'a pas déprécié la valeur du fonds de commerce d'UGMA dans ses comptes ;

Que si l'apport de l'activité escargots d'UGMA à X... avait réellement été surévalué, X... aurait alors nécessairement dû constater la dépréciation de cet actif dans ses comptes au 31 décembre 2005 ;

Qu'une telle dépréciation doit en effet être constatée en comptabilité lorsqu'il apparaît, aux termes d'un test de dépréciation, que l'élément d'actif ne peut être valorisé à sa valeur "historique", c'est-à-dire, en l'occurrence, son coût d'acquisition ; qu'en l'espèce, aucune dépréciation du fonds de commerce n'apparaît dans les comptes 2005 de X... ;

Que pourtant, si le dirigeant de VECTORA, qui est également le dirigeant de X..., avait réellement eu conscience d'une surévaluation de cet actif, il eut été de son devoir, afin de s'assurer de la sincérité des comptes de X..., dont le défaut peut faire l'objet de sanctions pénales, de constater une dépréciation ;

Que l'absence de dépréciation comptable du fonds de commerce par X... constitue, par conséquent, et définitivement, une preuve manifeste de ce que l'apport réalisé par FDG n'était pas surévalué et démontre incontestablement le mal fondé de la position de VECTORA à l'encontre D'IEA ;

Que le rapport établi par le cabinet PWC à la demande de VECTORA, qui repose sur une série de partis pris erronés et de chiffres sujets à caution, n'établit en aucun cas l'existence d'une quelconque faute qui aurait été commise par IEA dans le cadre de sa mission de Commissaire aux apports ;

Que le Tribunal a, à juste titre, jugé que :

"Le "contre-rapport" établi par le cabinet PWC le 20 juin 2007, quatre an après l'apport initial et dans le but évident de le remettre en cause, n'a pas été établi contradictoirement, contient un certain nombre d'approximations et apparaît finalement plus circonstanciel que probant car établi largement" "a posteriori" et pour les besoins de la cause (des demandeurs)".

Que concernant le préjudice, VECTORA sait pertinemment qu'il n'existe pas, étant contrainte d'invoquer le préjudice de sa filiale pour justifier son action à l'encontre D'IEA .

Que sa demande d'expertise sera rejetée, celle-ci étant d'ailleurs révélatrice de l'impossibilité, pour VECTORA, de rapporter la preuve d'un quelconque préjudice ;

Considérant que, par ailleurs, VECTORA ne peut rapporter la preuve de ce que sa décision de voter en faveur de l'opération d'apport, dans les conditions du protocole d'accord et du traité d'apport du 14 décembre 2004, dépendaient directement du contenu du rapport du Commissaire aux apports ;

Que l'apport en cause ne saurait être isolé et doit être replacé dans le cadre d'une opération plus globale, telle que décrite dans le protocole d'accord, et qui visait à transférer, à terme, l'intégralité du capital de X... à FDG ;

Que c'est donc dans ce cadre que FDG et UGMA d'une part, et VECTORA et X... d'autre part, ont convenu du prix de la cession du fonds de commerce d'UGMA, et que ce n'est pas l'avis du Commissaire aux apports qui aurait pu remettre en cause cette opération, les actionnaires pouvant passer outre l'avis de ce professionnel ;

Que par ailleurs, le rapport du Commissaire aux apports est destiné à éclairer les actionnaires sur la valorisation retenue par les sociétés parties au contrat d'apport ;

Qu'en l'espèce, l'actionnaire mécontent est VECTORA et que le Président Directeur Général de la SA VECTORA est également le Président de la SAS X..., elle-même partie à l'acte d'apport ;

Qu'ainsi VECTORA, actionnaire de X..., était parfaitement informée des conditions de valorisation du fonds de commerce d'UGMA, laquelle a été fixée "après une approche d'évaluation et de valorisation multi-critères" réalisée par VECTORA, FDG et UGMA (Protocole du 14 décembre 2004, p. 3) ;

Qu'il n'existe par conséquent aucun lien de causalité entre une quelconque faute qu'IEA aurait commise et un éventuel préjudice qui aurait été subi par VECTORA au titre de sa mission d'appréciation de la valeur d'apport, le grief qui lui est fait concernant la question de l'incompatibilité étant sans rapport avec un quelconque préjudice ;

Considérant qu'enfin, il convient d'observer avec FDG que ce n'est pas la société IEA qui a évalué le fonds de commerce UGMA ;

Qu'à la page 3 du protocole du 14 décembre 2004, il est précisé que le fonds a été évalué par les parties après discussion et concertation, et par une approche d'évaluation et de valorisation multi-critères ;

Que cette évaluation par les parties s'est faite sous réserve de l'appréciation du Commissaire aux apports ;

Que le traité d'apport lui-même en sa page 3 précise que l'évaluation repose sur l'existence d'une marge brute de 530.000 € et sur l'existence d'une garantie de marge brute contributive au profit de la société X... de 850.000 € (en réalité 800.000 € par an) ;

Que le rapport du Commissaire aux apports désigné à la demande de Monsieur Michel LARZUL par le Tribunal de QUIMPER, a été transmis à Monsieur LARZUL, ses conclusions figurant en annexe du traité d'apports ;

Qu'aucune contestation n'a été élevée sur l'évaluation, celle-ci ayant été effectuée par les parties elles-mêmes puis validée par le Commissaire aux apports ;

Que ce rapport de la société IN EXTENSO, qui vise les normes de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, précise que l'apport concerne le transfert de la propriété des marques, de la clientèle et donc d'un chiffre d'affaires ;

Qu'il rappelle la marge brute contributive complémentaire et que la marge brute de production sur la base du chiffre d'affaires 2003 est de 530.000 € ;

Que l'économie de marge du fait du transfert est de 300.000 € ;

Que le Commissaire aux apports souligne que ce total de 850.000 € ne tient pas compte de la garantie de marge brute complémentaire de 800.000 € ; que cette garantie de marge brute de 800.000 € était prévue par an pendant trois ans par le traité d'apport ;

Que ceci représente trois fois le montant de l'évaluation du fonds de commerce UGMA ;

Que l'évaluation n'est pas contestable ;

Que cela est confirmé par le fait que les sociétés X... et FDG avaient, à la fin de l'année 2006, confié une mission au Cabinet CEDEC dans le cadre de leur litige général afin que ce Cabinet entende contradictoirement les deux parties et examine leurs documents ;

Que, de façon limpide sur l'évaluation du fonds de commerce UGMA, le Cabinet CEDEC a conclu que la valeur de ce fonds avait été clairement établie entre les parties, puis confirmée par le Cabinet IN EXTENSO, et jamais contestée par Monsieur Michel LARZUL ;

Qu'en tout état de cause, la question d'évaluation du fonds de commerce est étrangère au champ d'application de l'article L 820-3-1 du Code de Commerce ;

Considérant que le Tribunal a clairement jugé que la Société VECTORA n'établissait aucune cause de nullité "en l'absence de dol, d'erreur ou de violence" ;

Que la société VECTORA persiste pourtant à invoquer la notion de dol devant la Cour, invoquant tout à la fois les dispositions de l'article L 235-1 du Code de Commerce et 1116 du Code Civil ;

Que la jurisprudence appliquée à cette notion, tout comme à celle de "manoeuvre" constitutive d'un dol, est extrêmement exigeante ;

Qu'il est nécessaire de démontrer l'existence de "manoeuvres trompeuses" dont le caractère déterminant du consentement est évident et qui émanent du cocontractant ;

Qu'en l'espèce, l'on est bien loin de l'application de ces notions ;

Que la société VECTORA n'est pas du tout claire sur les "manoeuvres" qu'elle invoque au soutien de cette demande ;

Que l'on ne voit pas, en particulier, en quoi l'acceptation par la société IEA de sa mission de Commissaire aux apports pourrait constituer une manoeuvre frauduleuse au sens de la notion de dol ;

Qu'en outre, alors même que le dol doit émaner du cocontractant, de l'aveu même de la société VECTORA, la présente action est dirigée contre la société IEA ;

Que la société VECTORA croit si peu à sa thèse qu'elle ne vas pas jusqu'au bout de sa logique, puisqu'avant de demander la nullité de ses délibérations, il aurait fallu qu'elle demande la nullité du traité d'apport ;

Qu'ainsi la société VECTORA est mal fondée à invoquer la notion de dol ;

Qu'en tout état de cause, elle ne prouve aucune "manoeuvre" de la société FDG à son encontre en 2004, pas plus que la moindre intention de tromper ;

Que, bien au contraire, la commune intention des parties était de répartir le capital de la société X... à 50/50 ;

Que, si le fonds avait été évalué à un prix moindre, la société FDG aurait augmenté son apport en numéraire pour aboutir à la même répartition égalitaire du capital ;

* * *

Considérant qu'il convient de confirmer le jugement entrepris ;

Que le caractère abusif de la procédure ou du recours de la société VECTORA n'est pas établi ;

Que les sociétés IN EXTENSO AUDIT et FRANCAISE DE GASTRONOMIE seront déboutées de leur demande en dommages et intérêts de ces chefs ;

Qu'en revanche, l'équité commande de leur allouer une somme de 10 000 € à chacune en compensation de leurs frais non répétibles d'appel ;

Considérant que la société VECTORA, qui succombe, sera condamnée aux dépens ;

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l'action de la société VECTORA ;

Confirme le jugement entrepris ;

Condamne la société VECTORA à payer à la société IN EXTENSO AUDIT et à la société FRANCAISE DE GASTRONOMIE une somme de 10 000 €, à chacune, sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Condamne la société VECTORA aux dépens qui, pour ceux d'appel, seront recouvrés selon les modalités de l'article 699 du nouveau code de procédure civile ;

Rejette toute prétention autre ou contraire.

LE GREFFIER.- LE PRÉSIDENT.-

| France, Cour d'appel de Rennes, Chambre commerciale, 05 février 2008,

Synthèse

Références :

Origine de la décision