| France, Cour d'appel de Rennes, 25 avril 2007, 05/07418

Septième Chambre

ARRÊT No

R.G : 05 / 07418

E.U.R.L. RESTAURANT LE FRANKLIN

C /

S.C.I. LA TRIADE

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée
le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 25 AVRIL 2007

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Gabrielle LAURENT, Président,
Monsieur Patrick GARREC, Conseiller,
Madame Agnès LAFAY, Conseiller,

GREFFIER :

Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 14 Février 2007

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé par Monsieur Patrick GARREC, Conseiller, à l'audience publique du 25 Avril 2007, date indiquée à l'issue des débats

****

APPELANTE :

E.U.R.L. RESTAURANT LE FRANKLIN
4 chaussée du Sillon
35400 ST MALO

représentée par la SCP D'ABOVILLE DE MONCUIT SAINT-HILAIRE & LE CALLONNEC, avoués
assistée de Me Frédéric TALMON, avocat

INTIMÉE :

S.C.I. LA TRIADE
Chez Monsieur LALANNE DE ST QUENTIN
23 rue de la Palestine
35000 RENNES

représentée par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués
assistée de Me Jean-Maurice CHAUVIN, avocat

**********************

I-CADRE DU LITIGE :

A-OBJET

Action en fixation du prix d'un bail commercial concernant un local situé 4 CHAUSSEE DU SILLON à SAINT MALO, venant en renouvellement à compter du 1er Juillet 2003 à la suite d'un congé régulier dénoncé le 27 décembre 2002, engagée par l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN contre la SCI LA TRIADE, bailleresse des locaux selon convention initiale signée les 13 août et 10 septembre 2004 entre cette dernière et la SARL LE FRANKLIN exerçant elle-même l'activité de restauration au sein de vastes locaux s'étendant sur près de 415 m ² (280 m ², environ, en surface pondérée).

Le bail initial ayant été conclu sur la base de protocoles transactionnels antérieurs prenant en considération un important arriéré de loyers constitué entre 1992 et 1994 par le prédécesseur de la SARL LE FRANKLIN (plus de 400 000 UCF) comportant des clauses particulières fixant la valeur locative des murs à 384 000 UCF / an en 1994 mais stipulant
un loyer réduit à 144 000 UCF / an à compter de sa prise d'effet sauf remise en cause de ces dispositions si le nouveau locataire venait lui-même à connaître des difficultés compromettant la survie du fonds de commerce, le litige, dont l'objet reste focalisé, en application de la règle posée par l'article L 145-34 du Code de commerce, sur le bien fondé de la demande de la SCI LA TRIADE tendant au déplafonnement du prix du bail à l'échéance du 1er Juillet 2003 et à la fixation du nouveau loyer à la somme de 76 345 € HT / an (500 790,37 UCF) tient dans le fait

-que, prenant acte de la survenance des difficultés envisagées dès 1994, la SARL LE FRANKLIN a, courant mars 1997, négocié avec la SCI LA TRIADE un avenant au bail initial prévoyant la résiliation des accords antérieurs (transaction du 1er septembre 1994) et la fixation du loyer annuel à 396 000 UCF à compter du 1er Janvier 1997, ce alors même que, assistée d'un administrateur judiciaire, Me Sophie GAUTIER, celui-ci n'avait pas été invité à contresigner la nouvelle convention passée le 4 mars 1997 devant
Me PINAULT, notaire.

-que, le fonds de commerce a été cependant cédé à l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN en présence de Me Sophie GAUTIER et de la SCI LA TRIADE aux termes d'une convention passée en la forme authentique le 22 Juin 1999 devant Me HERTEAU, notaire, convention qui transférait le bail des locaux commerciaux sous diverses conditions, connues et réputées acceptées par les signataires de l'acte, savoir, notamment, l'exécution des termes du bail souscrit les 13 août et 10 septembre 1994 et de l'avenant consécutif du 4 mars 1997 portant le loyer à 396 000 UCF sans qu'il soit fait état des accords transactionnel des 1er septembre 1994 et 8 janvier 1997 qui fondaient les stipulations du contrat de cession.

De ces données particulières l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN prétend tirer pour conséquence, ce que la partie adverse tient pour une argumentation sans portée ni intérêt à partir du moment où l'acte de cession de 1999 fixe à ses yeux la teneur des conventions régissant leurs rapports personnels,

-que les actes et accords signés par le cédant les 1er Septembre 1994 et 8 Janvier 1997, transactions sur des points litigieux entre eux, sont nuls pour des motifs de fond divers dont, principalement, le fait qu'ils n'ont, pour certains, pas été signés par des contractants ayant pleine capacité pour ce faire, la SARL LE FRANKLIN étant assistée d'un administrateur judiciaire qui n'a pas contresigné, en particulier, la convention du 8 Janvier 1997.

-que ces actes et accords lui sont en tout état de cause inopposables.

Le litige, au delà de cette première discussion dont l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN ne précise pas la portée exacte qu'elle lui assigne au regard de l'objet de la discussion tenant au point de savoir si les conditions posées par l'article L 145. 34 du Code de Commerce sont réunies et impliquent la fixation du nouveau loyer par référence à la valeur locative des locaux au 1er Juillet 2003, se focalise ensuite, à partir des conclusions d'un rapport d'expertise déposé par M. Alain J... le 4 avril 2005 sur les bases d'appréciation du nouveau loyer et, notamment, sur

-les modalités de la pondération retenue par l'expert s'agissant de certains locaux (Sanitaires au sous-sol, cuisine en rez de chaussée, hall d'accueil-bar).

-les modalités de la prise en considération des charges afférentes à la jouissance de l'immeuble (Charges de Copropriétés, impôt foncier, réparations de toutes natures y compris les travaux visés à l'article 606 du Code Civil) débat qui amène à contester le taux d'abattement de 20 % suggéré par l'expert, tenu pour excessif par la bailleresse qui propose 10 % et pour insuffisant par la locataire qui revendique 30 %.

-la légitimité des éléments de comparaison retenus par l'expert, réduits de fait à un élément unique, locaux situés aux numéros 1 et 3 CHAUSSEE DU SILLON, réunis au cours de l'année 2003 dans le cadre d'un bail signé le 8 décembre 2003 prenant effet le 1er mai 2003.

-la pertinence de l'analyse globale du marché exposée par l'expert par référence aux locaux situés à proximité dans la ville close de SAINT MALO, secteur réputé privilégié au regard de l'activité exercée sauf à envisager le mode d'exploitation de l'établissement (60 % de l'activité négociée avec des " tours-opérateurs ") et sa position exceptionnelle (panorama sur la mer) plus ou moins favorable selon que l'envisage spécialement le local litigieux et le local de référence censé selon l'expert encore mieux disposé en bordure de la digue du SILLON, face à l'Océan.

Enfin, est discutée, sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, la légitimité d'une demande de dommages-intérêts formulée par la SCI LA TRIADE (20 000 €) qui fait reproche à l'appelante d'avoir volontairement caché à l'expert judiciaire les conditions dans lesquelles avait été négocié en décembre 2003 le loyer applicable au local situé 1 et 3 CHAUSSEE DU SILLON, local antérieurement divisé, couvert par deux baux dont l'expert a pris en considération les seules données économiques extraites des deux conventions alors que le nouveau prix du bail consenti par le locataire qui a les mêmes animateurs que l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN en la personne, notamment, de M. Christophe LECLERC, avait obtenu l'autorisation de réunir les locaux atteignant dès lors plus de 200 m ² en surface pondérée, locaux pour lesquels a été accepté un loyer fixé à hauteur de 273 € / m ², hors avantages annexes au titre des charges de l'article 606 du Code Civil, à comparer aux 220 € / m ² retenus par l'expert judiciaire, et dans lesquels ont été exécutés en outre des travaux à hauteur de près de 660 000 euros, facteur déterminant la revendication de leur part d'une valeur locative de 286 € / m ² principalement fondée sur cet élément de comparaison mais en considération de sa réelle portée économique, la plus actuelle au regard de la date d'effet du bail consenti à l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN venant en renouvellement le 1er Juillet 2003.

B-DECISION DISCUTEE

Jugement du Juge des loyers siégeant au tribunal de Grande Instance de SAINT MALO en date du 19 octobre 2005 qui a :

-fixé à 52 360 € HT le montant annuel du loyer du bail renouvelé, avec effet à compter du 1er Juillet 2003.

-dit que la créance de la société RESTAURANT LE FRANKLIN correspondant à la différence entre les loyers effectivement versés et les loyers exigibles depuis le 1er Juillet 2003 produirait intérêts au taux légal avec application des dispositions de l'article 1154 du Code Civil pour une année entière.

-ordonné l'exécution provisoire de la décision.

-fait masse des dépens incluant les frais de l'expertise judiciaire et dit qu'ils seraient supportés par moitié par chacune des parties.

C-MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

L'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN a relevé appel du jugement par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 15 Novembre 2005.

Elle a signifié, et déposé au greffe de la Cour le 8 février 2007, d'ultimes conclusions récapitulant ses demandes et moyens accompagnées d'un bordereau de pièces communiquées visant 92 documents dont deux (91 et 92) objets d'une communication du 7 février 2007.

Ses précédentes conclusions avaient été signifiées et déposées le 31 Janvier 2007 et visaient 90 pièces.

La SCI LA TRIADE, qui demande le rejet des débats des pièces communiquées le 7 février 2007, des conclusions signifiées le 8 février 2007 et d'une requête portant injonction de communiquer de cette même date au visa des articles 15 et 16 du Code de Procédure Civile, a elle-même signifié, et déposé au greffe de la Cour le 24 Janvier 2007, ses ultimes conclusions d'intimée visant une liste évoquant 22 pièces étayant sa réplique, conclusions accompagnées d'un bordereau de communication de pièces attestant la production des pièces 21 et 22, puis d'un bordereau visant la communication, le 31 Janvier 2007, de deux nouvelles pièces (24. 25).

Par lettre du 7 février 2007 puis du 12 février 2007 l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN a également fait parvenir au greffe les accusés de réception, signés les 5 et 9 février 2007, des conclusions prises le 31 janvier 2007 et 8 février 2007 valant pour notification de ses mémoires de procédure.

La SCI LA TRIADE a, elle-même, fait parvenir au greffe l'accusé de réception, signé le 26 janvier 2007, de la notification de ses conclusions du 24 Janvier 2007 valant mémoire de procédure.

II-MOTIFS DE LA DECISION

A-Sur la procédure

Il ressort du dossier de la procédure que, l'affaire étant fixée pour être plaidée le 14 février 2007 aux termes d'un avis qui, adressé par le greffe aux mandataires de celles-ci le 5 octobre 2006, les invitait à prendre acte de la clôture de l'instruction le 1er février 2007,

o l'intimée a signifié et déposé ses ultimes conclusions le 24 janvier 2007, soit à moins de huit jours de la date de la clôture envisagée qui a été reportée, en conséquence, au jour de l'audience.

o l'intimée a encore communiqué deux pièces le 31 Janvier 2007.

Dans la mesure où, par la suite, l'appelante s'est bornée à intégrer ponctuellement, pages 6,24,29,32 in fine,35 et 36 de ses conclusions du 8 février 2007, des répliques de pur fait complétant ses précédentes écritures, répliques d'une portée aussi limitée que leur ampleur même (quelques mots à 4 paragraphes au plus), où, surtout, avec la même brièveté, elle a spécialement répondu aux écritures adverses déposées elles-mêmes à 6 jours de la clôture de la procédure (conclusions pages 35 / 36), il n'y a pas matière à la sanctionner sur le fondement des articles 15 et 16 du Code de Procédure Civile alors que l'intimée pouvait et, donc se devait dans le délai de 6 jours, de rectifier les assertions adverses si elle les estimait inexactes, peu important sous cet angle de constater que, tardant à communiquer, malgré une injonction du Juge, des pièces jugées essentielles par la SCI LA TRIADE jusqu'à la mi-janvier, l'appelante n'a pas fait montre d'un zèle excessif, l'intimée se devant de faire valoir dès la fin de l'année 2006 par le biais de conclusions au fond en quoi la défaillance prolongée de l'appelante était révélatrice de son embarras au regard de l'intérêt attaché aux pièces dont la communication était demandée.

Les pièces communiquées le 7 février 2007 par l'appelante ne sauraient davantage être écartées des débats s'agissant de deux fiches INFOGREFFE renseignant la juridiction sur l'identité des parties au procès qui, en soi, ne peuvent justifier aucun commentaire particulier.

En revanche, c'est de manière tout à fait abusive dans le contexte ci-dessus évoqué que l'appelante a, au delà même de la date annoncée à laquelle devait initialement intervenir la clôture de la procédure, déposé une requête en injonction de communiquer de nouvelles pièces alors qu'elle avait laissé s'écouler 4 mois depuis le 5 octobre 2006 sans s'inquiéter de la portée de ces documents devenus tout à coup essentiels : cette requête est rejetée en application de l'article 15 du Code de Procédure Civile.

B-Sur le fond

Il se déduit du dispositif des conclusions de l'appelante qu'elle revendique la fixation du prix du bail renouvelé telle qu'elle ressort du calcul effectué par l'expert judiciaire en pages 24 et 25 de son rapport sous le paragraphe intitulé " a) Le loyer plafond " soit :
"-Loyer de départ au bail du 13 Août et 10 septembre 1994 à effet du 1er septembre 1994 : 21 952,65 €
-Loyer plafond : 21 952,65 € x 1,1535 = 25 322,38 € ".

Pour parvenir à cette fin, elle ne développe cependant aucune argumentation particulière spécialement étayée sur les dispositions de l'article L 145-34 du Code de Commerce mais se borne à :

* remettre en cause des transactions anciennes du 1er septembre 1994 et du 8 janvier 1997 sans préciser en quoi celles-ci sont susceptibles d'avoir une portée dans le cadre de la discussion fondée sur ce texte et, parallèlement, sur les dispositions des articles 23. 1 à 23. 5 du décret du 30 septembre 1953.

* exposer sous le paragraphe B de ses écritures (page 7) intitulé SUR LA VALEUR LOCATIVE DU LOCAL, et non, comme il se devait logiquement SUR LE NECESSAIRE PLAFONNEMENT DU PRIX DU BAIL, les analyses de l'expert judiciaire, et à critiquer celles-ci autant que les conclusions du Premier Juge comme s'il allait de soi que, finalement, seule se trouvait pertinente la discussion tenant au point de savoir quelle était la valeur locative des locaux au 1er Juillet 2003 (pages 7 à 18 de ses écritures).

-discuter enfin, sans plus de lien logique explicite avec la question du déplafonnement revendiqué par la partie adverse, du point de savoir s'il y avait lieu de tenir compte de l'accession, intervenue ou non, pour les travaux exécutés en 1997 (paragraphe C, pages 19 à 33), paraissant lier cet aspect de la discussion à son impact sur le montant du futur loyer plus qu'à son impact sur la possibilité de considérer sous cet angle qu'il y a matière à déplafonnement au regard des transactions passées entre 1994 et 1997 et des dispositions de l'article 23. 3 § 2 du décret.

La relative clarté de la démarche suivie par l'appelante oblige à :

-constater que la SCI LA TRIADE tient que " la contestation soulevée par le locataire est... sans intérêt pour la solution du litige " en ce qu'elle s'attarde sur les conditions dans lesquelles les transactions remises en cause ont été signées.

-constater qu'il ne ressort d'ailleurs d'aucune pièce de la procédure que l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN a fait appel du jugement prononcé le 19 mai 2004 qui, aux termes de dispositions qui ont autorité si non force de chose jugée, a déclaré " nulle et de nul effet la transaction intervenue le 1er mars 1997 pour défaut de capacité de la SARL LE FRANKLIN à signer l'acte " et " déclaré en conséquence recevable la demande de l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN en fixation du prix du bail renouvelé le 1er Juillet 2003 ".

Ladite décision ne lui faisant manifestement pas grief au regard de ce qu'elle plaide encore aujourd'hui et l'intimée considérant que cette disposition ne lui fait pas non plus grief, la Cour s'abstiendra d'entrer dans les méandres d'une argumentation qui n'a pas d'objet réel et contentieux et qui n'a pas d'incidence alléguée ni, a fortiori, démontrée sur la solution d'un litige qui a pour cadre la mise en oeuvre des articles L 145-34 du Code de Commerce,23 à 23-5 du décret du 30 septembre 1953.

S'agissant des arguments développés pages 3 à 6 des conclusions de l'appelante, il convient donc de considérer qu'ils trouvent une réponse appropriée dans la motivation du jugement déféré (p. 7 et 8, paragraphe intitulé : " Sur les actes régissant les rapports entre les parties, les nullités ou inopposabilités invoquées "), laquelle est adoptée.

Il est retenu cependant une considération qui reste essentielle au regard de l'objet concret de la discussion : " les rapports des parties ne sont régis que par les actes valablement intervenus, soit le bail des 13 août et 10 septembre 1994 et la modification de ce bail du 4 mars 1997 auxquels il est expressément fait référence dans l'acte de cession du fonds de commerce.
Dans cet acte de cession par la SARL LE FRANKLIN à l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN, le cédant était valablement représenté par son gérant et Me Sophie GAUTIER agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SARL LE FRANKLIN et le bailleur, la SCI LA TRIADE est intervenue et a donné son agrément ".

De ce constat et de l'article 1134 du Code Civil le Premier Juge a exactement retenu, ce que ne conteste d'ailleurs pas l'appelante, qu'elle est liée par le bail initial et par le contenu de l'avenant audit bail du 4 mars 1997 qui a déterminé l'accord du cédant, son propre accord, et l'agrément de la SCI LA TRIADE à la cession dénoncée, approuvée en sa présence constante :
peu importe donc de considérer qu'une transaction du 1er mars 1997 a été annulée et de s'interroger sur le point de savoir si un premier protocole transactionnel daté du 8 janvier 1997 est régulier, opposable ou s'il doit être annulé.

Dans un ordre logique que dicte le cadre juridique de la discussion et la prétention émise clairement par l'appelante dans le dispositif de ses conclusions, s'impose donc d'appréhender la question de savoir si les conditions de déplafonnement du prix du bail initial sont réunies (1) et, si tel est le cas, quelle est la valeur locative des murs donnés à bail (2).

1-Sur le déplafonnement

Sans entrer, là encore, dans les méandres d'une argumentation de l'appelante qui ne paraît pas clairement remettre en cause la pertinence du jugement, il est retenu que, comme l'a noté le Premier juge (Jugement p. 9 § 2 et 3) " par l'avenant du 4 mars 1997, le loyer annuel a été porté de 144 000 Francs (21 342,80 €) à 396 000 francs (60 369,81 €)... Cet avenant, dont l'essentiel des dispositions a été repris dans l'acte de cession du fonds de commerce à l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN constitue donc une modification très notable dans les obligations respectives des parties ".

Sur ce constat tout à fait pertinent, il convient de considérer que le déplafonnement du prix du bail va de soi étant admis par la jurisprudence la plus récente (Cassation 3ème Chambre Civile. 4 avril 2001 G.P. 2001 Sommaire p. 1176 ; Revues Loyers et Copropriété Juillet-Août 2001, page 13 Commentaire du paragraphe 179) que " la modification conventionnelle du loyer dans des conditions étrangères tant à la loi qu'au bail initial s'analysait en une modification notable des obligations des parties justifiant à elle seule le déplafonnement ".

En l'occurrence, le quasi triplement du prix du loyer résultant de l'avenant du 4 mars 1997 fait apparaître effectivement une modification très notable de l'un des engagements des parties parmi les plus essentiels : cette évidence suffit à priver d'intérêt l'examen des autres éléments déterminant la valeur locative du local par référence aux articles 23. 1 à 23. 4 du décret alors surtout que l'appelante ne remet pas en cause la réalité objective de cette modification quoiqu'elle ait été envisagée dans certaines conditions dès 1994 mais soutient bien au contraire que le contenu des accords qui, en septembre 1994, avaient pu déterminer le prix du bail consenti lui sont inopposables.

Le jugement est donc confirmé par adoption de ce motif unique mais essentiel étant fait abstraction de toutes autres considérations brièvement exposées en page 9 de la décision, critiquées par l'appelante, critique qui est inopérante en tout état de cause pour anéantir la portée décisive du motif de déplafonnement fondé sur l'évolution très notable des engagements des parties et sur l'évolution, en conséquence, très notable, au sens de l'article
L 145-34 du Code de Commerce, du critère visé à l'article 23 3è et 23-3 § 1
dont l'appelante n'a pas envisagé qu'il puisse être apprécié aussi sur la base des dispositions de l'article 23-3 § 6 du décret.

2. Sur la valeur locative

M. Alain J... a déposé un rapport tout à fait complet et exhaustif dont la pertinence est vainement critiquée par les deux parties et, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, le Premier Juge a exactement apprécié la valeur locative des locaux (187 € / m ²) au regard de leur surface pondérée (280 m ²).

M. Alain J... a, en pages 15 à 19, très complètement analysé les 12 éléments de comparaison qui lui étaient fournis par les parties ou qui se trouvaient disponibles (Référence 12).

Il en a éliminé immédiatement quatre (Références 1,2,3 et 6) d'où ressortaient des données non significatives en raison de leur ancienneté ou de la nature des engagements (baux précaire ou commerciaux des années 1993 à 1996 ou jugement concernant un bail venant en renouvellement dès 1996).

Dans la mesure où il en ressort un prix au m ² de 45 € à 59 € en 1993 et 1996, date de prise d'effet des baux il sera simplement observé que la valeur locative du local exploité par l'appelante avait, en 1994, été fixée, de fait, en faisant abstraction de toutes considérations extraites des transactions illustrant le contenu des accords, sur la base de (144 000 UCF HT : 280 m ²)
514 UCF / m ² soit 78 € / m ², chiffre qui n'est pas aberrant en soi par rapport aux précédents (45 / 59).

Eliminant une autre référence pour les motifs pertinents exposés page 19 de son rapport (référence 11), il a finalement, aux termes d'une argumentation tout à fait convaincante, fait valoir que ne pouvait être totalement méconnu, d'une part que les facteurs de commercialité les plus favorables pour l'activité considérée (restaurant-bar-brasserie) tournée vers le tourisme de groupe (tours opérateurs) ou individuel pouvaient être recherchés au sein de la ville close, soit " Saint Malo intra-muros ", d'autre part que, situé en dehors de ce secteur privilégié quoique très proche, l'établissement exploité par l'appelante ressortait d'un marché différent mais également très porteur même si son chiffre d'affaires dépendait plus de la clientèle exigeante des tours opérateurs que de la clientèle individuelle (60 % du CA fourni par les premiers), les touristes d'un jour, en particulier lorsqu'ils sont étrangers à la région étant forcément attirés par le pôle commercial et historique qu'offre la ville close plus que par le seul désir de découvrir un paysage maritime qui, pour être de qualité, n'est pas original dans la région, de nombreux établissements ayant une très belle vue sur mer.

Les références analysées par l'expert situées dans l'intra-muros les plus significatives (références 8 : Pizzéria LA ROMA, bail du 22 février 2002 pour un petit local bénéficiant d'un très bon emplacement : 57 m ² soit
135 € / m ² avant correction pour transfert de charges ; référence 9 Café de SAINT MALO, projet de bail du 16 Juillet 2002 pour un très grand local : 240 m ² soit 240 € / m ² avant correction pour transfert de charges) ont été très exactement tenues par lui comme un maximum sur ce même critère, soit avant correction pour transfert de charges, (Rapport pages 19 à 21).

C'est en vain que l'appelante suggère donc un prix de 273 € / m ² avant transfert de charges, ou de 286 € / m ² avec prise en compte dudit transfert, les 3 baux mis en rapport de comparaison imputant au locataire l'impôt foncier et les grosses réparations (160 € / m ² et 280 € / m ² dans cette hypothèse pour les deux établissements de référence) : le prix de 240 € (réf. 9) doit être conçu comme un maximum eu égard à la situation du local dans le secteur intra-muros, le plus favorable en général à l'exercice du type d'activité exploité par l'appelante dès lors qu'il est contredit sensiblement par le prix de 135 € / m ² observé, de surcroît pour une petite surface située dans le même secteur, à 2 numéros de la même place " (Place Guy LACHAMBRE : no2 = référence 8 ; no 4 = référence 9).

La conclusion de l'expert après enregistrement des dires des parties s'impose logiquement sur ce plan (rapport pages 33 et 36) avec la réserve exprimée ci-dessus concernant l'attractivité effective de l'intra-muros restituée dans le contexte d'un segment de clientèle très spécifique dont le choix est restreint par un intermédiaire, tour opérateur qui peut trouver plus d'avantages et moins de contraintes dans l'offre de l'appelante (stationnement plus aisé des véhicules et attrait usuel du bord de mer) :
p. 33 : " si, pour un commerce qui ne présente pas de caractéristiques particulières, il est évident qu'une implantation intra-muros est meilleure qu'un emplacement extra-muros, par contre, pour le type d'activité exercé (restauration traditionnelle) qui capte une clientèle de salons, séminaires caristes, l'implantation face à la principale plage, dans un environnement assez exceptionnel, à proximité de places de stationnement est aussi, sinon plus intéressante qu'une implantation intra-muros s'adressant à la clientèle de passage piétonne ".

-page 36 : " le prix unitaire retenu 200. 220 € / m ² est déjà élevé pour l'agglomération, la demande d'augmentation de 30 % conduirait à un prix manifestement exagéré, sans rapport avec les prix de comparaison de SAINT MALO intra-muros et extra-muros confondus ".

De ces considérations, il se déduit avec certitude

o que pour un établissement de grande superficie (275 m ²) ayant un pouvoir d'attraction spécifique, en principe équivalent à celui d'un local affecté intra-muros à la même destination, le prix au m ² ne peut cependant dépasser
(135 € + 240 € / m ² : 2) une moyenne de 187,5 € / m ² avant prise en compte des modalités du transfert des charges de travaux, lesquelles sont également défavorables aux trois locataires dont les conventions prévoient qu'ils supporteront les impôts fonciers et les grosses réparations, voire les travaux visés par l'article 606 du Code Civil.

o qu'en tenant compte du correctif lié à cette circonstance proposé par l'expert à l'occasion de l'examen des baux des références 8 et 9 (15 à 20 %) c'est donc un prix hors taxe au m ² de (187 € + 20 %) 224,40 € du m ² au maximum qui peut être retenu comprenant les modalités du transfert de charges spécifiques applicables aux termes du bail liant les parties et de son avenant, conventions opposables à l'appelante dont il n'y a pas lieu de discuter plus amplement du contenu.

Si l'on observe que ce prix, forcément théorique vu la rareté des références analysées pour des locaux situés CHAUSSEE DU SILLON dont les baux ont été consentis au cours des années 2002-2003, jusqu'au 30 Juin 2003, mais induit par les références 8 et 9, est également celui qui se déduit de la seule référence située sur ce site qui a pu être examinée par l'expert (références 4 et 5-baux Brasserie du SILLON : no3 200 € / m ² ; no1 220 € / m ² avant transformation des lieux mais pour des baux comportant des charges et conditions usuelles), il n'apparaît pas anormal de fixer définitivement à 220 € / m ² le prix du bail litigieux au 1er Juillet 2003 lequel comporte une clause défavorable au titre du transfert des charges (correctif : 10 % sur 240 € / m ², prix maximum avant transfert de charges justifiant selon l'expert, un correctif de 15 % en plus pour appréhender la valeur locative réelle du bail consenti dans le cadre de la référence 9 : 240 + 15 % = 276 € arrondi à 280 € : m ²).

A ce niveau minimal de correction lié aux modalités de la prise en charge des grosses réparations de l'article 606 du Code Civil, lesquelles ne sont pas cependant d'une ampleur considérable au regard du fait que l'immeuble apparaît de bonne qualité (photographies annexées au rapport

faisant preuve de celle-ci) ce qu'admet aussi l'expert (rapport p. 10 § C, d et 2è), il n'y a pas matière à discuter plus amplement

* des travaux mis en oeuvre par le locataire à l'intérieur des locaux au cours du bail puisque ceux-ci sont appréciés sur la base de leur état ordinaire, actuel, et par référence, pour l'essentiel, à leur surface et commercialité de secteur.

* du point de savoir si l'intimée a participé à leur financement, ce qu'elle n'a pas démontré au cours des opérations d'expertise (rapport p. 13) et ce qui ne
peut être le cas, même indirectement, puisque loin d'avoir consenti une réduction du montant du loyer au moment où ils ont été exécutés (année 1997) elle a négocié un prix du bail du triple de celui initialement convenu, avantage concédé découlant forcément de données étrangères au simple fait qu'un bar allait être, ou avait été ouvert sur partie de l'assiette de la cuisine et que quelques aménagements autres avaient été opérés dans la salle de restaurant aspectée sur la CHAUSSEE DU SILLON ou dans la salle donnant rue LOTH, aménagements au demeurant peu déterminés en leur consistance mais dont l'expert a légitimement conçu qu'ils relevaient du régime des simples améliorations dont le sort est fixé dans les termes de l'article 23-3 § 2 du décret.

* du point de savoir si les règles de l'accession ont ou non joué alors que ce paramètre juridique n'est pas de ceux que vise directement l'article 23. 3 § 2 comme déterminant la valeur locative nouvelle des locaux, le critère du " financement par le bailleur " étant beaucoup plus essentiel.

* de toutes autres considérations abondamment développées par les parties quant au coût initial des travaux mis en oeuvre avant la signature du bail daté des 13 août et 10 septembre 1994, lesquels ont forcément déterminé les accords passés en 1997 pour autant qu'était considérée alors une valeur locative des locaux tout à fait nouvelle, égale au triple de celle convenue dans le bail de 1994, si on fait abstraction des termes de la transaction du 1er Septembre 1994, réputée inopposable à l'appelante (transaction du 1er septembre 1994 page 4 article 6 : " Prise en charge des améliorations par le bailleur VI 1. Les parties reconnaissent que le bailleur a pris en charge une partie importante des travaux liés à la création de la salle brasserie ", et article 8 : " les parties reconnaissent que l'ensemble des éléments spécifiés aux articles 5,6 et 7 justifient que le loyer du nouveau bail fasse l'objet d'un déplafonnement et d'un commun accord ils reconnaissent et déterminent la valeur locative à 32 000 Francs HT et hors charges par mois ").

Il est cependant observé en ce qui concerne le correctif minoré affecté
au loyer de base lié aux modalités de la prise en charge des travaux visés à l'article 606 du Code Civil (10 %),

o qu'à s'en tenir au rapport de l'expert judiciaire HELIE déposé dans le cadre du litige opposant les parties à l'actuel procès à la copropriété, la somme devant leur revenir au titre des charges exceptionnelles de remise en état des parties communes est pour le moins modeste au regard des loyers discutés et de leur amortissement sur 9 ans : 1 711 € + 124 999 € + 123 408 € : 9 =
28 000 € environ, par an, dans la pire des situations, c'est à dire, sans considérer que les entreprises auxquelles l'expert HELIE attribue la part essentielle des responsabilités seront effectivement condamnées à ce titre à hauteur de sa position soit : 124 999 € + (74 044 € + 8 228 €) = 82 272 €,
et, au total,207 271 € ; dans cette hypothèse et en admettant même que la part attribuée à la Copropriété (41 136 €) leur revienne intégralement, cela ne représenterait guère que (41 136 € : 9) 4 570,66 € / an, somme que la clause stipulée au bail de 1994 obligerait l'appelante à payer à l'intimée en supplément des charges usuelles de copropriété qui, pour l'exercice 1999, par exemple, s'établissaient à (7 207,09 € (charges propriétaire) + 5 222,59 (Charges locatives)) 12 400 €, soit, pour la SCI et son locataire un taux de charge de l'ordre de 20 % du loyer usuel tel que fixé par le Juge.

* qu'admettre dans ce contexte particulier que le transfert de charges, largement incertain en son ampleur, que déterminent ces éléments d'appréciation permet de limiter à 10 % l'élévation du loyer de base pour tenir compte du principe d'équivalence édicté par l'article 23. 5 du décret (220 € + 10 % = 240 €) ne fait pas grief à l'appelante puisque les éléments de référence 8 et 9, intra-muros, supportent sur la base d'un prix équivalent
(240 € / m ²) des charges de même nature (impôt foncier et grosses réparations) qui augmentent de 15 à 20 % le coût annuel de l'occupation (soit 160 à 280 € / m ² charges comprises et une moyenne de 240 € (160 + 280).
2

Le bail du 8 décembre 2003, prenant effet le 1er mai 2003 et relatif aux références 4 et 5 réunis par la convention en un seul établissement commercial (Brasserie CHAUSSEE DU SILLON) n'avait pas lieu enfin d'être pris en considération par l'expert, quand bien même l'appelante l'aurait produit, étant de jurisprudence constante (Cassation. 3è Chambre. 17 décembre 2003 Dalloz 2004 p 214) que le prix du bail à renouveler s'apprécie à la date du renouvellement, ce qui exclut la prise en considération des références significatives résultant d'un accord officiel, définitif, postérieur de 6 mois à la date du renouvellement du bail dont il est discuté, cas de l'espèce, la réunion des lots 4 et 5 et le nouveau prix du bail afférent à ces locaux résultant d'un bail authentique du 8 décembre 2003.

En outre, ce premier bail à l'élaboration duquel les parties ont forcément consacré une vigilance accrue, ne saurait être tenu pour une référence très significative, l'intérêt économique de la réunion des locaux, quelle que soit l'ampleur du coût des travaux propres à la concrétiser (660 000 €), pouvant conduire le preneur à des concessions tout aussi importantes en ce qui concerne la valeur locative des murs qui cesse dès lors d'être probante et est frappée d'équivoque.

En suite de cette incidente, il convient de souligner

-que, partant de la valeur locative maximale des locaux de 220 € / m ² déterminée précédemment sans considération du mode de calcul arithmétique de la valeur locative des références 4 et 5, ce qui rend inutile la discussion, sans portée réelle significative là encore, de la surface de la référence 4 (80 m ² sur bail ou 70 m ² sur mesurage effectué par l'expert-rapport p. 32 réponse aux dires), le chiffre de 187 € / m ² se conçoit comme raisonnable dès lors,

o que l'on doit admettre avec l'expert judiciaire (rapport p. 21 au début) que la référence 4-5, élément de comparaison type, est mieux situé par rapport à la digue du SILLON.

o que l'on doit admettre aussi qu'en principe les locaux de très grande superficie induisent une valeur au m ² proportionnellement moindre que les locaux de petite superficie et que, fixés à partir de deux baux relatifs à deux
petits locaux appréciés à 80 m ² et 130 m ² environ en surface pondérée, le prix des baux afférents à ces surfaces (220 € et 200 € rapport p. 20) sont supérieurs au prix qui doit être déterminé pour le local exploité par l'appelante dont la surface pondérée a été estimée à 280 m ² (rapport p. 23 et correctif p. 37 motivation de cette position définitive, pertinente et adoptée par la Cour, en pages 34 et 35 du rapport).

Sur la base de ces observations, il peut être retenu un abattement de 10 % pour " grande surface " et un abattement de 5 % pour " situation privilégiée " de l'élément de référence principal : il se déduit de cette approche que le taux de 187 € / m ² adopté par le Premier Juge est donc tout à fait pertinent (220 € / m ² x 85 %).

2. Sur les pondérations de surface

L'expert a fait une exacte appréciation de la surface pondérée attribuée :

-aux sanitaires (0,87 et 0,7) s'agissant de locaux situés au sous-sol dont l'expert a apprécié la relative accessibilité.
o en l'amputant de 15 % pour des sanitaires réservés à la clientèle d'une certaine ampleur (20 m ²).
o en l'amputant de 30 % pour des sanitaires identiquement situés mais d'une superficie 10 fois moindre (2,30 m ²).

-à l'accueil-vestiaire (0,8) s'agissant d'un local à usage mixte, de belle ampleur, (35 m ²) et rectangulaire ce qui en permet un usage assez large sans contraintes particulières, mais qui, forcément, reste un lieu de passage et non réservé exclusivement à l'activité commerciale (rapport p. 35 début et plan annexé au rapport de l'expert situant cette pièce au coeur de l'établissement, comme une plaque tournante).

-à la cuisine, située effectivement au rez de chaussée (0,6), qui, d'une part, est très vaste (91 m ²), au regard de la surface allouée aux salles de restauration elles-mêmes (160 m ²), ce qui n'est pas forcément un atout surtout lorsque, de surcroît, la cuisine est éloignée desdites salles avec lesquelles elle ne communique qu'à l'issue d'un long parcours ; en outre l'expert s'est expliqué sur les raisons de son option dans sa réponse aux dires des parties (rapport p. 35) évoquant avec raison qu'il lui importait en la circonstance de ne pas diverger à l'excès dans l'appréciation de l'utilité des surfaces affectées à un local aussi essentiel selon qu'il analysait la surface pondérée de l'élément de référence no 4 / 5 et l'établissement de l'appelante.

De l'analyse qui précède se déduit :

-la confirmation du jugement quant au prix annuel du nouveau bail défini par le Premier Juge : 280 m ² x 187 € = 52 360 € HT.

-le débouté de la demande de dommages-intérêts formulée par l'intimée, l'appelante ne pouvant se voir reprocher

o d'avoir caché une donnée essentielle dont l'analyse par l'expert judiciaire aurait compromis, parasité en tout cas, l'appréciation des faits pour les motifs précédemment exposés.

o d'avoir retenu des informations relatives à la nature des investissements réalisés dans les locaux réunis, si coûteux soient-ils, alors qu'il a été dit que, s'agissant d'un bail originaire bouleversant l'état des murs mais aussi le rendement commercial de l'affaire, le prix du bail consenti par le preneur, serait-il impliqué dans la gestion de l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN, ne pouvait être en toute certitude révélateur d'une valeur locative usuelle que ne confirmait par ailleurs, loin s'en faut, aucune convention de location consentie à la même époque sur le secteur propre de la CHAUSSEE DU SILLON.

Perdant sur son recours, l'appelante est condamnée à payer à l'intimée 1 500 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et déboutée de toutes ses demandes, dont celle fondée sur ce même texte.

III-DECISION

La Cour,

-Déclare acquises aux débats les conclusions signifiées et déposées au greffe de la Cour le 8 février 2007 par l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN.

-Déclare acquises aux débats les deux pièces par elle communiquées le 7 février 2007.

-Déclare irrecevable la sommation de communiquer par elle signifiée le 8 février 2007 à la SCI LA TRIADE.

-Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.

-Ajoutant,

-Condamne l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN à payer à la SCI LA TRIADE 1 500 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

-Déboute la SCI LA TRIADE de sa demande de dommages-intérêts.

-Déboute l'EURL RESTAURANT LE FRANKLIN de toutes ses demandes et notamment, de celle fondée sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

-La condamne aux dépens d'appel ; autorise la S.C.P. CASTRES COLLEU PEROT à les recouvrer par application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

Le Greffier, Le Président,