| France, Cour d'appel de Pau, Ct0035, 30 avril 2007, 1799

JF / AM
Numéro 1799 / 07

COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH-Section 1

ARRET DU 30 avril 2007
Dossier : 05 / 00775

Nature affaire :

Demande en paiement du prix ou tendant à faire sanctionner le non-paiement du prix
Affaire :
S. A. R. L CGF S. A. R. L ABE Y... ET FILS Christian Y...

C /
Christian X...

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé par Monsieur LARQUE, Président, en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile,

assisté de Madame HAUGUEL, Greffier,
à l'audience publique du 30 avril 2007 date à laquelle le délibéré a été prorogé

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 05 Février 2007, devant :
Monsieur LARQUE, Président
Madame TRIBOT LASPIERE, Conseiller
Monsieur FOUASSE, Conseiller chargé du rapport
assistés de Madame HAUGUEL, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :

APPELANTS :

S. A. R. L CGF 217 avenue de l'Adour 64600 ANGLET prise en la personne de son représentant légal

S. A. R. L ABE Y... ET FILS Zone artisanale du Redon 19 allée des Artisans 64600 ANGLET prise en la personne de son représentant légal

Monsieur Christian Y... né le 27 Octobre 1952 à BAYONNE (64) de nationalité française ...64100 BAYONNE

représentés par la S. C. P. DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour assistés de Maître HIRIART, avocat au barreau de BAYONNE

INTIME :

Monsieur Christian X... ... 64420 ARTIGUELOUTAN

représenté par Maître VERGEZ, avoué à la Cour assisté de Maître BOURDALLE, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision en date du 10 JANVIER 2005 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

FAITS ET PROCEDURE :

Aux termes d'un acte sous-seing privé reçu à BILLERE le 21 janvier 2002, M. Christian X... et Mme Sophie X..., épouse A..., en qualité de cédants, ont établi un acte de cession de parts avec la société CGF, en présence de la société Y... et Fils et de M. Christian Y... pris en la qualité de cautions, aux termes duquel M. Christian X..., agissant en son nom personnel et au nom de la S. A. R. L. X..., ainsi que de Mme Sophie X..., cédaient les parts qu'ils détenaient à la société CGF.

Les modalités de fixation du prix sont les suivantes :
-le prix de cette cession a été arrêté en fonction de l'actif net de la société calculé en faisant référence au bilan arrêté au 31 octobre 2000 soit prix des parts cédées : 190 561, 28 euros,
-les parties ont également convenu un arrêté définitif du prix en fonction du bilan clos le 31 octobre 2001, le prix étant augmenté ou diminué proportionnellement à la variation de la situation nette en prenant pour référence le bilan arrêté au 31 octobre 2001.
Ledit acte de cession des parts du 21 janvier 2002 comporte également les engagements de caution de la société Y... et Fils et de M. Y... Christian à titre personnel, solidaires et indivisibles, pour le paiement du solde du prix des parts.
Enfin les parties avaient prévu une clause de garantie d'actif et de passif avec une date de validité jusqu'au 31 décembre 2004.

Par jugement prononcé le 10 janvier 2005, le Tribunal de Commerce de BAYONNE a :

-Dit que M. X... n'est recevable à agir que pour les 7. 500 parts qu'il détenait dans la société,
-Condamné la S. A. R. L. CGF à régler à M. X... la somme de 60. 253, 30 € majorée des intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation au titre du solde du prix définitif,
-Condamné la S. A. R. L. ABE Y... ET FILS ainsi que M. Christian Y... solidairement au titre de caution au paiement de la somme de 60. 253, 30 € majorée des intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation au titre du solde du prix définitif,
-Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,
-Condamné solidairement la S. A. R. L. CGF, la S. A. R. L. ABE Y... ET FILS ainsi que M. Christian Y... à payer au concluant la somme de 1, 000 € à titre d'indemnité complémentaire, outre une somme de 2. 000 € sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Par déclaration au Greffe régularisée le 23 Février 2005, la S. A. R. L. CGF, la S. A. R. L. ABE Y... ET FILS ainsi que M. Christian GONZA. LEZ ont interjeté appel dudit jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Les appelants soulignent que la durée de la garantie de passif et d'actif était fixée jusqu'au 31 décembre 2004 : il s'avère que postérieurement à l'acte de cession des parts, la société CGF, devenue cessionnaire des titres sociaux, a été amenée à découvrir de nombreuses charges et des dépréciations d'actif dont l'origine était antérieure à la cession et qui entraient dans le cadre de la garantie de passif contractuellement prévue dans l'acte de cession.

Le Tribunal de commerce de BAYONNE a estimé que la S. A. R. L. CGF n'était pas fondée à exciper, dans le cadre de la garantie de passif, des charges et des provisions non comptabilisées dans le bilan arrêté par le Cabinet C... au 31 octobre 2001. Cependant, il n'est nullement stipulé dans l'acte de cession que la mise en jeu de la garantie, valable pour une durée de trois ans, était subordonnée à l'agrément de l'expert-comptable.
La S. A. R. L. CGF, la S. A. R. L. ABE Y... et Fils et M. Christian Y... demandent à la Cour de :
-confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a déclaré irrecevable M. Christian X... dans sa demande en paiement fondée sur la totalité des 10 000 parts sociales de la S. A. R. L. X... alors qu'il n'était propriétaire que de 7 500 parts,
-réformer le jugement entrepris en ce qu'il a indûment considéré qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des charges et provisions non comptabilisées dans le bilan arrêté au 31 octobre 2001 ayant servi au calcul de la variation nette de la S. A. R. L. X..., et ce en ignorant la portée de la garantie de passif stipulée entre les parties dans l'acte de cession du 21 janvier 2002,
-dire et juger que M. Christian X... doit être déclaré irrecevable et mal fondé dans l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, tant à l'égard de la S. A. R. L. CGF que de la S. A. R. L. ABE Y... et Fils et de M. Christian Y...,
A titre reconventionnel :
-condamner M. Christian X... à rembourser à la S. A. R. L. CGF une somme de 26. 571 euros correspondant à la réduction du prix de cession des 7 500 parts qu'il détenait dans la S. A. R. L. X...,
-condamner M. Christian X... à payer respectivement à la S. A. R. L. CGF, à la S. A. R. L. ABE Y... et Fils et à M. Christian Y..., une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
M. X... s'en rapporte à justice sur la recevabilité de son action pour seulement 7 500 parts détenues personnellement et non pour 10 000 parts, en précisant que Mme X... a saisi le Tribunal de commerce de BAYONNE pour ses 2 500 parts et que cette question a été tranchée par jugement du 30 mai 2005, décision qui a condamné les défendeurs à lui payer l'intégralité des sommes demandées et n'a pas été frappée d'appel.
Il soutient au fond que les écritures adverses prises devant la Cour dénaturent les termes de l'acte de cession de parts du 21 janvier 2002 en faisant un amalgame de deux clauses bien distinctes : la clause de variabilité du prix et celle de garantie de passif et que la société CGF reste bien devoir le solde du prix initial, soit la somme de 38 112, 25 euros (250 000 Francs) et la somme de 42 225, 48 euros (276 981 Francs) correspondant à la variation du prix, en fonction du bilan établi par l'expert comptable, M. Robert C....
Il rappelle enfin la validité des cautions de la société ABE Y... et Fils et de M. Christian Y... retenues par le Tribunal de commerce de BAYONNE.
M. X... demande à la Cour de :
En la forme,
-Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel interjeté par la S. A. R. L. CGF, S. A. R. L. Y... ET FILS ainsi que M. Christian Y... à l'encontre du jugement no 2004 1912 prononcé le 10 janvier 2005 par le Tribunal de Commerce de BAYONNE.
Au fond :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a limité le droit d'agir du concluant à la valeur des 7. 500 parts détenues par lui dans le capital de la société,
-confirmer pour le surplus le jugement déféré en ce qu'il a fait droit aux demandes du concluant au prorata des parts détenues par lui dans la société,
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé les engagements de caution solidaire et dit que ces derniers produiraient effet,
-débouter intégralement les appelants des fins de leur appel,
-dire irrecevable la demande reconventionnelle des appelants comme demande nouvelle,
-condamner les appelants au paiement d'une indemnité de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
-condamner les appelants au paiement d'une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 5 décembre 2006.

MOTIFS DE LA DECISION

L'acte de cession de parts intervenu le 20 janvier 2002 entre M. Christian X... agissant en son nom personnel et au nom de la S. A. R. L. X..., ainsi que de Mme Sophie X... et la société CGF, en présence de la société Y... et fils et de M. Christian Y... pris en la qualité de cautions, indique en page 4 :

" 1o " LE CEDANT ", Monsieur Christian X..., cède et transporte, en s'obligeant à toutes les garanties ordinaires et de droit en pareille matière à la société C. G. F., représentée par Monsieur Christian Y..., ici présent et qui accepte, les SEPT MILLE CINQ CENTS P ARTS, entièrement libérées numérotées de 1 à 7500 de la Société ETS GRABOWSKl.
2o " LE CEDANT ", Madame Sophie X... épouse A..., cède et transporte, en s'obligeant à toutes les garanties ordinaires et de droit en pareille matière à la Société C. G. F., représentée par Monsieur Christian Y..., ici présent et qui accepte, les DEUX MILLE CINQ CENTS P ARTS, entièrement libérées numérotées de 7501 à 10 000 de la Société ETS X... ".
Dans le cadre du présent contentieux, le droit d'agir de M. X... est donc limité aux 7 500 parts qu'il a personnellement cédées ; ce point ne fait plus l'objet de difficulté puisque M. X... indique dans ses écritures qu'il accepte la décision entreprise en ce qu'elle a limité les demandes contre les appelants aux 7 500 parts qu'il détient dans la société.

Sur le prix :

L'acte de cession des parts du 20 janvier 2002 mentionne (pages 4 et suivantes) :
" Le prix de la présente cession a été arrêté en fonction de l'actif net de la société calculé en faisant référence au bilan arrêté au 31 / 10 / 2000.
Il est ici précisé qu'en fonction de ce bilan et de l'accord des parties, il résulte que la valeur des parts sociales cédées est égale à un montant de UN MILLION DEUX CENT CINQUANTE MILLE FRANCS (1 250 000 Frs), soit une contre-valeur en euros de CENT QUATRE VINGT DIX MILLE CINQ CENT SOIXANTE ET UN EUROS VINGT HUIT CENTS (190 561, 28 €).

ARRETE DEFINITIF DU PRIX :

Les parties conviennent expressément que le prix définitif sera établi en fonction du bilan clos le 31 octobre 2001. Le prix sera alors déterminé comme suit :
Ce prix sera augmenté ou diminué proportionnellement à la variation de la situation nette en prenant comme référence le bilan arrêté au 31 / 10 / 2000 et le bilan arrêté au 31 / 10 / 2001 selon les modalités suivantes : (...) "
PAIEMENT DU PRIX :
L'établissement du bilan arrêté au 31 / 10 / 2001 est confié au Cabinet Robert C.... Ce document devra être transmis au plus tard le 31 / 01 / 2002 au Conseil de la société Y... ET FILS S. A. R. L. (ATELIER DE BOBINAGE ELECTRIQUE A. B. E.) pour observations.
A compter de la remise des comptes par le vendeur à l'acquéreur, ce dernier bénéficiera d'un délai de 30 jours pour faire connaître ses observations. "
Il n'est pas contesté que les comptes arrêtés au 31 octobre 2001 ont été remis dans les délais prévus par l'expert-comptable à la Société Y... : aucune observation n'a été transmise dans le délai de 30 jours prévu à l'acte : ainsi le bilan arrêté au 31 octobre 2001 constitue la référence pour le calcul du prix.
L'acte prévoit une clause de majoration ou minoration, avec un seuil de déclenchement de 10 %, en fonction des comptes au 31 octobre 2001 : l'expert comptable a donc chiffré la mise en oeuvre de cette clause pour tenir compte des derniers éléments comptables et il indique, dans sa note intitulée " situation nette 2000-2001 " :
" Situation nette au 31 octobre 2001 Francs français
situation 31 / 10 / 01 31 / 10 / 00
1 352 062 977 346
seuil de déclenchement : 10 %
1 075 081
variation 1 352 0621 075 081 276 981
le réajustement du prix à la hausse est de 276 981 francs soit 42 225, 48 euros. "

Les appelants indiquent que le principe et la méthode de détermination de la variation de la situation, tel qu'appliqués dans le mode de calcul de M. C... ne sont pas en soit critiquables, puisque cela est conforme à ce qui est indiqué dans l'acte de cession, mais que le chiffrage de l'expert-comptable ne peut pas être financièrement pris en compte quand il prend pour base le montant de 1 352 062 F correspondant à la situation nette figurant au bilan arrêté au 31 octobre 2001 ; qu'en effet plusieurs éléments négatifs qui avaient une origine antérieure à la cession n'ont pas été pris en compte, tels que des charges non comptabilisées dans le bilan clos le 31 octobre 2001, des dépréciations de créances clients, des dépréciations de stocks, des charges de personnel non provisionnées, et un redressement fiscal portant sur une déduction de crédit de TVA.

Cependant, ces observations, au regard des modalités de la fixation du prix des parts se heurtent aux termes mêmes de l'acte de cession qui indique :
" A compter de la remise des comptes par le vendeur à l'acquéreur, ce dernier bénéficiera d'un délai de 30 jours pour faire connaître ses observations ".
Suite à la production des documents comptables au 31 octobre 2001, dans les délais prévus à l'acte, aucune observation n'a été faite par les cessionnaires.
C'est donc bien cette somme de 42 225, 48 euros qui sera retenue comme chiffrant la variation de prix.
Par ailleurs, la somme de 38 112, 26 euros reste due sur le paiement initial.
Soit une somme globale de 80 337, 74 euros dont 75 % dus à M. X..., représentant ses 7 500 parts sur les 10 000 du capital social, soit la somme de 60 253, 30 euros.

Sur la clause de garantie de passif :

Enfin les appelants soutiennent qu'en application de la clause de garantie d'actif et de passif, insérée dans l'acte de cession du 21 janvier 2002, l'ensemble des charges non provisionnées dont l'origine est antérieure à la date de cession des parts doivent s'imputer en déduction de la situation nette existant au 31 octobre 2001.
La clause " GARANTIE DE PASSIF ET D'ACTIF " figurant dans l'acte mentionne (pages 6 et 7) :
" Le garant garantit la société C. G. F., bénéficiaire, au prorata des titres qu'il détiendrait, de toute diminution ou insuffisance d'actif ou de toute augmentation du passif ou apparition de passif nouveau ou tout engagement hors bilan notamment fiscal et social ayant son origine antérieurement à la date de la cession qui viendrait à se révéler postérieurement et qui n'aurait pas été comptabilisée, suffisamment provisionnée ou inscrite dans le bilan de la Société ETS X.... (...)
" 4. La durée de la présente garantie est fixée jusqu'au 31 / 12 / 2004, sauf en matière d'enregistrement où elle est portée à dix années ".
Cependant dans ce même paragraphe, on relève les clauses suivantes (page 7 de l acte) :
" En conséquence, le garant s'engage :
1. 1. A rembourser la totalité du passif supplémentaire non comptabilisé ou non suffisamment provisionné ou de la diminution ou insuffisance d'actif et / ou couvrir l engagement hors bilan à titre de réduction du prix des actions au Bénéficiaire de façon à ce que ledit Bénéficiaire ne subisse aucun dommage, perte ou diminution de la valeur des parts achetées et à rétablir la situation nette de la Société telle qu'elle ressortirait au bilan arrêté à la date du 31. 10. 2001 et à due concurrence du prix de cession des parts.
1. 2. A verser dans la caisse sociale de la Société, si le remboursement total du prix des parts n'était pas suffisant pour couvrir les montants dus au titre de la présente garantie, toutes sommes nécessaires à rétablir la situation nette de la Société ETS X... au 01. 10. 2001, de telle sorte que le Bénéficiaire et / ou ses substituants ne soient pas lésés et ne subissent aucun préjudice par rapport aux situations comptables présentées lors de leur prise de participation.

3. En outre, cette garantie ne se déclenchera que si 1'augmentation de passif ou la diminution d'actif ou le passif hors bilan non révélé, représentait une somme supérieure à 100 000 Francs (15 244. 90 €). Cependant, la garantie alors déclenchée couvrira l'ensemble des sommes dès le premier franc, mais sous déduction des suppléments d'actif circulant ou diminution de passifs exigibles qui auraient pu se révéler sur la même période que celle couverte par la présente garantie et dont le Garant pourra justifier.

5. 1. Chaque partie désignera un arbitre ; pour le cas où l'une d'entre elles refuserait de le faire huit jours après une mise en demeure par lettre cet arbitre sera désigné par ordonnance recommandée avec avis de réception, cet arbitre sera désigné par ordonnance de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de PAU statuant en référé. " Dans le cas présent, la clause de garantie de passif est totalement autonome de la clause de révision du prix : les appelants étaient donc en droit, dans les délais de cette clause, d'en demander son application.

Cependant, il convient de déterminer si la mise en cause de cette clause de garantie de passif est intervenue dans les termes prévus au contrat : en effet, l'article 5. 1. de l'acte de cession prévoit une clause compromissoire :
5. 1. Chaque partie désignera un arbitre ; pour le cas où l'une d'entre elles refuserait de le faire huit jours après une mise en demeure par lettre cet arbitre sera désigné par ordonnance recommandée avec avis de réception, cet arbitre sera désigné par ordonnance de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de PAU statuant en référé. "
Les cessionnaires soutiennent que M. X..., par sa saisine du Tribunal de commerce de BAYONNE pour engager contre eux une action en paiement avait délibérément renoncé à se prévaloir lui-même de la clause d'arbitrage.
Il est certain que les parties à une convention d'arbitrage ont nécessairement la possibilité de renoncer à son bénéfice et que le fait, par l'une d'elles, de présenter devant les tribunaux étatiques une demande au fond qui aurait dû être soumise à l'arbitrage vaut renonciation de la part de cette partie au bénéfice de la clause compromissoire, non seulement en ce qui concerne la demande présentée, mais encore quant aux demandes reconventionnelles rattachées au même contrat qui pourraient être présentées par l'autre partie ".
Cependant, dans la présente instance, ce n'est qu'à l'occasion d'une assignation faite à l'initiative de M X..., portant sur une demande précise pour laquelle il n ‘ est pas prévu de clause compromissoire (la valeur des parts cédées) que les défendeurs, dans le cadre de demandes reconventionnelles portant sur une autre question (la garantie de passif) passent outre la clause compromissoire et demandent au Tribunal de commerce de statuer sur leurs demandes. Or M. X... ne conclut pas sur ces demandes reconventionnelles, et est représenté à l'audience sans soulever l'irrecevabilité des demandes reconventionnelles.
La question de la garantie de passif est donc dans le débat devant le Tribunal de commerce : procédure orale, pas de conclusions de M. X... ; pas de mention dans le jugement du Tribunal de commerce d'une demande d'irrecevabilité par M. X... de la demande reconventionnelle.
Dès lors, il y a lieu de considérer qu'il y a bien eu renonciation de la part de M. X... à se prévaloir de la clause compromissoire concernant la garantie de passif et les demandes reconventionnelles présentées devaient donc être considérées comme recevables.
De plus, il sera relevé que la demande d'irrecevabilité présentée par M. X... pour la première fois devant la Cour est irrecevable comme demande nouvelle.
La clause de garantie de passif impose de rechercher la réelle situation nette au 31 octobre 2001.
Les appelants exposent que pour justifier la " variation du prix " de cession à concurrence de 42. 225, 48 €, Monsieur X... s'appuie exclusivement sur un document établi par l'expert-comptable Monsieur Robert C... qui estime que " le réajustement du prix à la hausse est de 276 981 F soit 42. 225-l8 euros ".
Selon ce document, la situation nette de la S. A. R. L. X... était de 977. 346 Francs au 31 / 10 / 2000 et de 1. 352. 062 Francs au 31 / 10 / 2001, le seuil de déclenchement de cette variation étant calculé au-delà de 110 % de la situation nette qui était celle existant au 31 octobre 2000, soit donc à partir de 1. 075. 081 F, la variation déterminée par Monsieur C... correspond à la différence entre ce montant et celui de la situation nette du bilan arrêté au 31 octobre 2001, soit 276. 981 F (42 225, 48 €) qui représente le supplément de prix demandé.

Les cessionnaires indiquent que le principe et la méthode de détermination de la variation de la situation, tel qu'appliqués dans le mode de calcul de M. C... ne sont pas en soit critiquables, puisque cela est conforme à ce qui est indiqué dans l'acte de cession, mais que le chiffrage de l'expert-comptable ne peut pas être financièrement pris en compte quand il prend pour base le montant de 1 352 062 F correspondant à la situation nette figurant au bilan arrêté au 31 octobre 2001 ; qu'en effet plusieurs éléments négatifs qui avaient une origine antérieure à la cession n'ont pas été pris en compte, tels que des charges non comptabilisées dans le bilan clos le 31 octobre 2001, et soulèvent cinq éléments modifiant selon eux la situation à cette date :

-des charges non comptabilisées dans le bilan clos le 31 octobre 2001,
-des dépréciations de créances clients,
-des dépréciations de stocks,
-des charges de personnel non provisionnées,
-un redressement fiscal portant sur une déduction de crédit de TVA de 18. 624 euros opérée durant l'exercice clos le 31 octobre 2001.

Il convient de reprendre chacun de ces points, étant rappelé que M. X..., dans ses dernières conclusions devant la Cour n'a répondu sur aucune de ces questions.

-des charges non comptabilisées dans le bilan clos le 31 octobre 2001

Les cessionnaires soutiennent que dans les charges d'exploitation correspondant à l'exercice dès le 31 décembre 2002 (couvrant la période du 1 / 1l / 2001 au 31 / 12 / 2002), la S. A. R. L. X... a dû comptabiliser, au titre des charges sur exercices antérieurs, une somme totale de 7 926, 93 € qui correspond à des factures reçues par la société avant le 31 octobre 200l et non comptabilisées dans le Compte de Résultat établi pour l'exercice clos le 31 octobre 2001, alors qu'elles devaient être imputées sur cet exercice.
En effet, le compte 66880000 du Grand Livre des comptes pour la période du 1 / 11 / 01 au 31 / 12 / 02 mentionne divers paiement au titre de " charges exercices antérieurs " :
SIEMENS 31 / 10 / 01 : 1 362, 74 euros
AUCHAN26 / 10 / 01 : 18, 65 euros
TEKELEC13 / 09 / 01 : 3 468, 67 euros
ORANGE31 / 10 / 01 : 200, 35 euros
ANTENE28 / 09 / 01 : 478, 98 euros
COLIPOSTE31 / 10 / 01 : 69, 60 euros
SIEMENS ALLEMAGNE 27 / 07 / 01 : 2 327, 94 euros
soit un total de 7 926, 93 euros.
Cette charge totale de 7. 926, 93 €, supportée par la S. A. R. L. X... postérieurement à l'arrêté des comptes au 31 octobre 2001, pour des charges de l'exercice antérieur, doit être considérée comme une aggravation du passif relevant de la garantie de passif.
Les autres demandes renvoient à une absence de provisions de divers risques et charges que les cessionnaires reprochent à M. X....
Il y a lieu tout d'abord de rappeler les principes généraux fixés par le Plan Comptable Général (PCG) en matière de provisions :
-provisions pour risques : suivant la définition du PCG, ce poste comprend toutes les provisions destinées à couvrir les risques liés à l'activité de l'entreprise (litiges, garanties données aux clients, amendes et pénalités, pertes de change...) ;
-provisions pour charges : provisions pour impôts (par exemple, taxe d'apprentissage).
Pour être déductible du résultat imposable, une provision doit répondre à des conditions de forme (être régulièrement comptabilisée, figurer sur le tableau des provisions mentionnées et remplir les conditions de fond suivantes :
-la provision doit être destinée à faire face soit à une perte ou à la dépréciation d'un élément d'actif, soit à une charge qui, si elle était intervenue au cours de l'exercice, aurait pu normalement venir en déduction des bénéfices imposables de cet exercice,
-la perte ou la charge doit être nettement précisée, c'est-à-dire qu'il doit y avoir normalement une individualisation précise, soit de l'élément d'actif susceptible d'être l'objet de la dépréciation ou de la perte, soit de la nature de la charge à prévoir et que le montant de la perte ou de la charge doit pouvoir être évalué avec une appréciation suffisante compte tenu des éléments dont l'entreprise dispose à la date de la constitution de la provision,
-la perte ou la charge doit être probable, ce qui exclut les provisions fondées sur des risques simplement éventuels,
-la probabilité de la perte ou de la charge doit résulter d'événements en cours. Ainsi, une provision n'est pas déductible si elle trouve son origine dans un événement ayant pris naissance après la clôture de l'exercice, même si elle intervient avant l'arrêté des comptes.

C'est donc au regard de ces principes qu'il convient d'apprécier les demandes présentées :

-des dépréciations de créances clients

Lors de l'établissement du bilan arrêté postérieurement à la cession, c'est-à-dire pour l ‘ exercice ouvert le 1er novembre 2001 et clôturé le 31 décembre 2002, la Société X... indique avoir constaté l'existence de créances douteuses trouvant leur origine. antérieurement à la date de cession pour un montant total de 20. 849, 49 € (136. 163, 10 F).
La pièce produite à l'appui de cette demande est un relevé de EXCO Fiduciaire du Sud-Ouest du 26 juin 2003 pour les comptes arrêtés au 31 / 12 / 2002, mentionnant " client devenu douteux " pour six clients : AGM, ERI, EEC, ETE, ACT et SARRAT pour un montant total de 20 849, 49 euros. Cependant ce document ne permet pas de connaître avec précision la date initiale de ces créances, et à quel moment ces créances sont devenues douteuses : en l'absence des factures correspondantes, il n'est pas possible de connaître l'ancienneté de ces créances à la clôture des comptes au 31 / 10 / 2001 et si elles auraient dues être provisionnées par le cédant.
Compte tenu de ces éléments, cette demande sera rejetée.

-des dépréciations de stocks

Dans le bilan clos le 31 octobre 2001, une dotation de provision pour dépréciation de stocks avait été constituée pour un montant de 324 050 F (49 401 €). Cette provision concernait des marchandises et des matériels qui existaient physiquement dans l'entreprise lors de la clôture du bilan au 31 octobre 2001.
Les appelants exposent qu'en procédant à la vérification de l'inventaire des stocks, existant encore physiquement dans l'actif de l'entreprise, le nouveau gérant de la S. A. R. L. X... a été informé par son responsable électronicien qu'une partie du matériel et des marchandises qui étaient enregistrés dans les stocks au niveau du bilan et qui existaient antérieurement à l'arrêté du bilan au 31 octobre 2001 était devenue totalement obsolète et n'avait plus de valeur marchande.
Le montant total du stock obsolète, qui n'avait jamais fait l'objet d'une quelconque provision pour dépréciation dans le bilan de l'entreprise antérieurement à la cession des parts, représente une somme de 11. 384, 98 € (74 680, 55 F).
Cependant, il convient de relever que la seule pièce produite, de ce chef de demande, est un listing émanant de la société elle-même, sans date, et sans aucune explication : elle affirme que cette liste concerne du " matériel existant et obsolète au 31 / 10 / 2001 ". Les appelants expliquent que c'est le responsable électronicien de l'entreprise qui a signalé cet état de fait, mais aucune attestation de la part de celui-ci n'est versée aux débats, ni aucun écrit de l'expertcomptable.
De plus, cette demande survient fin 2004, sans aucune réclamation auparavant.
La demande sera donc rejetée.

-des charges de personnel non provisionnées

Les appelants soutiennent qu'il s'est avéré que, postérieurement à la cession des parts, la S. A. R. L. X... a été dans l'obligation de supporter des charges à caractère salarial ou social ayant pour origine une situation préexistante à cette cession.

Ils invoquent trois situations particulières :

-La situation de Mme D... :
Les cessionnaires font valoir qu'au mois d'août 2002, Madame Véronique D... a avisé le nouveau gérant de la S. A. R. L. X... qu'elle souhaitait reprendre son activité de secrétaire dans l'entreprise, après expiration de son congé maternité. Or, au moment de la cession des parts intervenue le 21 janvier 2002, cette salariée ne figurait pas dans la liste du personnel en place dans l'entreprise, telle qu'elle était connue au jour de cette cession. En effet, ni la DADS 2000 ni la DADS 2001 ne mentionnaient l'existence de cette personne dans l'effectif salarié de l'entreprise.
La S. A. R. L. X... a donc été contrainte de la licencier, en supportant un coût financier tota1 de 3 972, 61 €, ainsi qu'en atteste le bulletin de paie établi à l'occasion de son licenciement.
En fait, selon les pièces produites, il apparaît que Mme D... était en congé parental.

Sur le bulletin de paye de Mme D... du 4 octobre 2002 pour son licenciement, une ancienneté de 5 ans est indiquée alors que le même document mentionne en bas de page une indemnité de licenciement du 28 / 11 / 1994 au 4 / 10 / 2002. Il semble donc que pendant plusieurs années, en particulier en 2000 et 2001, Mme D... n'était pas rémunérée par l'entreprise ; dès lors il n'est pas anormal que Mme D... ne figure pas sur les DADS 2000 et 2001 puisqu'elle n'a perçu aucune rémunération sur ces deux années. En effet la DADS 1 est souscrite par l'employeur qui doit y préciser, pour chacun des salariés ou assimilés occupés dans l'établissement, le montant total des rémunérations et avantages soumis à cotisations versés au cours de l'année précédente.

De plus, la preuve de la non information par le cédant aux cessionnaires du contrat de travail de Mme D... était facile à établir en produisant aux débats la liste du personnel à la date de la cession ; en effet, l'acte de cession mentionne page 11 :
" REPRISE DE L'ENSEMBLE DU PERSONNEL :
" Le cessionnaire reprend à compter du 1er janvier 2002 l'ensemble du personnel dont liste en annexe. "
Cette liste n'est pas soumise à la Cour :
Les cessionnaires auraient pu également verser aux débats copie du Registre du personnel à la date de la cession, ce qu'ils ne font pas.
Dès lors, la demande ne peut qu'être rejetée.

-La situation de M. E... :

Les cessionnaires indiquent que le 30 novembre 2001, Monsieur Jean François E..., programmeur automaticien, avait démissionné de ses fonctions. Lors de son départ, la S. A. R. L. X... a été dans l'obligation de lui payer une indemnité de congés payés pour 14 742, 35 F (2 247, 46 €) qui n'était provisionnée qu'à hauteur de 1 790, 06 € dans le bilan arrêté au 31 octobre 2001, de sorte que cela a généré pour l'entreprise une charge supplémentaire de 1. 681, 90 € et des heures supplémentaires pour un total de 9. 500, 40 F, soit 1 448 €, correspondant à une période de travail antérieure à 1a clôture de l'exercice clos le 31 octobre 2001.
Concernant les heures supplémentaires payées à M. E..., les pièces produites ne permettent pas d'en connaître réellement la période, aucune précision n'étant donnée sur ce point. La demande sera donc rejetée.
Les congés payés de ce salarié ont été, selon les cessionnaires, provisionnés à hauteur de 11 742 francs seulement, au lieu de 13 424 francs : cela ressort des annotations manuscrites figurant en surcharge du bulletin de paie du 1 / 12 / 01 de M. E....
Mais cette affirmation n'est justifiée par aucune pièce, ni d'ailleurs, par aucune attestation de l'expert-comptable.
Le bilan-passif de l'exercice 2001 mentionne pour les dettes fiscales et sociales une somme de 637 453 francs : à défaut de produire la ventilation détaillée de ce poste, il est impossible de connaître le montant exact provisionné pour les congés payés de M. E....
La demande sera donc rejetée.

-La situation de M. F... :

Les cessionnaires font valoir que le 31 mai 2003, Monsieur Jean Pierre F..., employé en tant qu'électronicien dans l'entreprise depuis le 15 janvier 1980, a fait valoir ses droits à 1a retraite : en vertu de la Convention Collective de la Métallurgie applicable à l'entreprise, la S. A. R. L. X... a été dans l'obligation de lui verser une indemnité de départ en retraite correspondant à une somme de 6 037, 28 €.
Outre les cotisations sociales afférentes à cette indemnité, soit 2 337, 49 €, la S. A. R. L. X... a donc dû supporter un coût financier total de 8 374, 77 € et il faut souligner que le bilan arrêté au 31 octobre 2001 ne contient aucune espèce de provision qui aurait du être constituée au titre de l'indemnité revenant à Monsieur F....
S'il n'y a pas d'obligation légale précise en la matière, il est certain que l'employeur se devait de provisionner depuis plusieurs années le coût prévisible du départ à la retraite de M. F... qui est né en mai 1943, et a donc pris sa retraite en mai 2003.
Cependant, la même observation que celle précédemment formulée sera faite : le bilan-passif de l'exercice 2001 mentionne pour les dettes fiscales et sociales une somme de 637 453 francs et à défaut de produire la ventilation détaillée de ce poste, il est impossible de connaître le montant exact provisionné, ou non, pour le départ à la retraite de M. F....
La demande sera donc rejetée.
-un redressement fiscal portant sur une déduction de crédit de TVA de 18. 624 euros opérée durant l'exercice clos le 31 octobre 2001.
Les cessionnaires rappellent que par un courrier RAR du 16 mars 2005, la Direction Générale des Impôts (brigade de PAU) a notifié à la S. A. R. L. X... une demande de rectification concernant une déduction de crédit de TVA qui avait été effectuée en novembre 2001 et que le Service des Impôts considère injustifiée, pour une somme de 18. 642 €.
Or, à cette époque, la cession des parts de la S. A. R. L. X... n'était pas encore intervenue. Dans la mesure où cette déduction n'a pas été admise par l'administration fiscale, elle représente une charge à payer par la S. A. R. L. GRABOWSKl, au titre d'une période antérieure à la cession. Elle est donc couverte par la garantie de passif qui était stipulée au profit de la S. A. R. L. CGF, cessionnaire des parts de la S. A. R. L. X....
Sur cette question, les cessionnaires versent aux débats deux feuillets d'un document qui en comporte onze selon son auteur, l'Inspecteur des Impôts de la 7ème Brigade de Vérification de la DIRCOFI Sud-Ouest qui dans ce document daté du 16 mars 2005 adressé au gérant de la S. A. R. L. X... écrit :
" Objet : Proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité
Vous avez fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 8 février 2005 au 10 mars 2005. Ce contrôle a concerné l'ensemble de vos déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 01 / 11 / 2001 au 31 / 12 / 2004.

J'envisage de modifier la base de calcul et / ou le montant de certaines impositions pour les motifs exposés dans la présente proposition (...).

Et dans le deuxième feuillet versé aux débats, il écrit :

" 2-TVA
2-1 Déduction non justifiée :
Sur la déclaration de novembre 2001, vous avez déduit une somme de 18 624 euros au titre d'un crédit reportable de l'exercice précédent. A la vue de la déclaration d'octobre 2001, dernier mois de l'exercice précédent, aucun crédit reportable n'apparaît. "
La cession des parts n'étant intervenue qu'en janvier 2002, la responsabilité du cédant paraît devoir être retenue ; cependant, la production aux débats de ce courrier ne permet pas à lui seul d'imputer sur la garantie de passif cette somme de 18 624 euros puisque aucun élément, aucune pièce ne vient confirmer, qu'in fine, c'est bien cette somme qui a dû être supportée par les cessionnaires, après débat avec l'administration fiscale.
Dans son courrier du 16 mars 2003, l'inspecteur des Impôts mentionne clairement :
" Si vous avez des observations à ce sujet, vous disposez du même délai de trente jours pour m'en faire part.
" Pour discuter cette proposition de rectification ou y répondre, vous pouvez vous faire assister d'un conseil de votre choix. "

A défaut de pièces précises sur un éventuel recouvrement opéré par l'administration fiscale, la somme de 18 624 euros ne peut prise en compte dans la garantie de passif.

La demande sera donc rejetée.
En définitive, la somme de 7. 926, 93 €, supportée par la S. A. R. L. X... postérieurement à l'arrêté des comptes au 31 octobre 2001, pour des charges de l'exercice antérieur, doit être considérée comme une aggravation du passif relevant de la garantie de passif.

Cependant, l'acte de cession des parts indique (page 7) paragraphe 3 :

" 3. En outre, cette garantie ne se déclenchera que si 1'augmentation de passif ou la diminution d'actif ou le passif hors bilan non révélé, représentait une somme supérieure à 100 000 Francs (15 244. 90 €) ".
En l'espèce, ce seuil prévu contractuellement par les parties n'est pas atteint puisque seule la somme de 7 926, 93 euros a été retenue.
La garantie de passif ne peut donc être mise en oeuvre et les cessionnaires seront donc tenus au paiement des sommes mises à leur charge par le jugement entrepris, soit la somme de 60. 253, 30 € majorée des intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation, au titre du solde du prix définitif de la cession des parts sociales.

Sur les engagements de caution :

Dans l'acte sous seing privé de cession des parts du 21 janvier 2002, la S. A. R. L. ABE Y... et FILS et M Christian Y... se sont portés caution solidaire et indivisible des sommes dues par la S. A. R. L. CGF. Ce point n'est pas discuté par les parties, et il convient de condamner la S. A. R. L. ABE Y... ET FILS ainsi que M. Christian Y... solidairement au titre de caution au paiement de la somme de 60. 253, 30 € majorée des intérêts au taux légal à compter du jour de l'assignation au titre du solde du prix définitif.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive :

Compte tenu des questions posées par la juxtaposition des différentes clauses de l'acte de cession des parts, la présente procédure ne peut être considérée comme abusive et la demande de dommages et intérêts sera rejetée.

Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais irrépétibles qu'il a du engager pour faire valoir ses droits et une somme de 1 500 euros lui sera allouée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

-Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a limité le droit d'agir du concluant à la valeur des 7. 500 parts détenues par lui dans le capital de la société,
-Confirme pour le surplus le jugement déféré en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. X... au prorata des parts détenues par lui dans la société et en ce qu'il a validé les engagements de caution solidaire et dit que ces derniers produiront effet,
-Rejette la demande en garantie de passif,
-Déboute intégralement les appelants des fins de leur appel,
Réformant le jugement entrepris en ce qui concerne l'indemnité complémentaire allouée,
-Rejette les demandes en dommages et intérêts présentées par M. X...,
-Condamne les appelants au paiement d'une indemnité de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
-Condamne les appelants aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers étant directement recouvrés par Maître VERGEZ au visa de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

Sylvie HAUGUELJean-Michel LARQUE