| France, Cour d'appel de Pau, 22 septembre 2003, 01/03624

JML/JL Numéro /03 COUR D'APPEL DE PAU

2ème CH - Section 1 ARRET DU 22 SEPTEMBRE 2003

Dossier : 01/03624 Nature affaire : Demande en garantie des vices cachés ou tendant à faire sanctionner un défaut de conformité Affaire : S.A. TOYAL EUROPE C/ Société BRENNTAG AQUITAINE RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS A R R E T prononcé par Monsieur LARQUE, Président, en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile, assisté de Monsieur X..., Greffier, à l'audience publique du 22 SEPTEMBRE 2003 date à laquelle le délibéré a été prorogé. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 29 Avril 2003, devant :

Monsieur LARQUE, Président Monsieur PETRIAT, Conseiller Madame FORCADE, Conseiller assistés de Monsieur X..., Greffier, présent à l'appel des causes. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. Mesdames LAPLUME, PAGES et CARRERE, auditrices de justice ayant siégé en surnombre et participé avec voix consultative au délibéré. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A. TOYAL EUROPE représentée par ses Président et Directeurs domiciliés en ces qualités audit siège USINE DU PONT DU ROY Route de Lescun 64490 ACCOUS représentée par la SCP LONGIN C. ET P., avoués à la Cour assistée de Maitre Jean Pierre CASADEBAIG, avocat au barreau de PAU INTIMEE : Société BRENNTAG AQUITAINE 20, rue Marcel Sembat B.P. 42 33015 BORDEAUX CEDEX représentée par Maître Pierre MARBOT, avoué à la Cour assistée de Maître ETESSE, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 24 SEPTEMBRE 2001 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE D' OLORON SAINTE MARIE

DÉCISION

Dans le cours de l'année 1999, la société TOYAL EUROPE a constaté l'existence de défauts de fabrication affectant l'un de ses produits, une pâte d'aluminium dite pâte WXA, pour la fabrication duquel elle employait de l'acide phosphorique, qui lui était fourni par la société BRENNTAG AQUITAINE.

Après recherches et analyses la société TOYAL EUROPE s'est convaincue que les désordres observés sur ses produits étaient la conséquence d'un titrage inadéquat de l'acide phosphorique ainsi employé dans le processus de fabrication. Elle a fait reproche à la société BRENNTAG AQUITAINE de lui avoir livré un acide qui ne correspondrait ni à la spécification demandée, ni à ses certificats d'analyses, ni au marquage de ses étiquettes.

La société BRENNTAG AQUITAINE a imputé, quant à elle, les désordres de fabrication à un stockage défectueux du dit acide dans les locaux de la société TOYAL EUROPE.

La société TOYAL EUROPE a alors fait délivrer assignation à la société BRENNTAG AQUITAINE à l'effet d'obtenir, en référé, la mise en oeuvre d'une expertise.

Monsieur Y..., désigné en qualité d'expert par ordonnance du 28

juillet 1999, a déposé son rapport le 25 février 2000.

Aux résultats de cette mesure d'instruction et par acte d'huissier de justice du 30 juin 2000, la société TOYAL EUROPE a fait délivrer assignation à la société BRENNTAG AQUITAINE, au fond, pour obtenir cette fois, l'homologation du rapport de l'expert, la condamnation de la société BRENNTAG AQUITAINE à payer à la société TOYAL EUROPE, en réparation, la somme de 871.154 F (soit 132.806,57 ä), sauf à parfaire, augmentée des intérêts au taux légal à compter du jugement, et sa condamnation encore à lui payer la somme de 30.000 F (soit 4.573,47 ä), en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris ceux de l'expertise.

La société BRENNTAG AQUITAINE a conclu au débouté de la société TOYAL EUROPE de l'ensemble de ses demandes et à sa condamnation à lui payer les sommes de 50.000 F (soit 7.622,45 ä), à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et 20.000 F (soit 3.048,98 ä), sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Par jugement rendu le 24 septembre 2001, le Tribunal de Commerce d'OLORON SAINTE MARIE a : - retenu que la société TOYAL EUROPE avait commis une négligence dans la conservation de l'acide phosphorique, - jugé que la société BRENNTAG AQUITAINE avait commis une faute dans son devoir d'information en ne mentionnant pas les conséquences de la cristallisation de l'acide phosphorique,

- fixé à 30 % la responsabilité de la société TOYAL EUROPE dans la survenance du dommage et à 70 % celle de la société BRENNTAG AQUITAINE, - constaté la défaillance de la société TOYAL EUROPE dans

l'administration de la preuve de son préjudice, - débouté en conséquence la société TOYAL EUROPE de l'intégralité de ses demandes en ce qui concernait la réparation de son préjudice éventuel, - débouté la société BRENNTAG AQUITAINE de sa demande reconventionnelle de condamnation de la société TOYAL EUROPE à des dommages et intérêts, - - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, - débouté les parties de l'ensemble de leurs autres demandes plus amples ou contraires, - condamné par moitié chacune des parties aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise.

La société TOYAL EUROPE a relevé appel de ce jugement, par déclaration reçue au greffe de la Cour le 17 décembre 2001 et inscrite au rôle le même jour, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées et à l'égard desquelles les seuls éléments portés à la connaissance de la Cour ne font pas ressortir qu'elles seraient contraires à l'ordre public.

La société TOYAL EUROPE a pris des conclusions le 16 avril 2002.

La société BRENNTAG AQUITAINE a conclu, quant à elle, le 9 décembre 2002.

Une ordonnance de clôture a été rendue le 4 mars 2003.

Au soutien de son recours, la société TOYAL EUROPE prétend principalement : - que la société BRENNTAG AQUITAINE n'établit pas avoir exécuté son obligation de délivrance définie par l'article 1604 du Code Civil, alors qu'accessoirement à la livraison du produit, il lui appartenait de délivrer en sus les informations relatives aux

spécifications propres à ce produit et aux précautions à prendre pour permettre à l'utilisateur d'en faire un usage correct et conforme à sa destination, alors encore que la société TOYAL EUROPE ne disposait pas, elle-même, d'une connaissance suffisante de ces éléments et particulièrement des conditions et effets de la cristallisation, et alors, de surcroît, que l'information donnée s'est avérée incomplète et même erronée sur les conditions de stockage et celles d'une remise en solution du produit, - que la société BRENNTAG AQUITAINE a manqué à son obligation contractuelle d'information devant participer à la protection préventive du consentement de l'acheteur, du fait de l'omission d'informer l'acheteur, lorsque, même professionnel, il n'a pas la même spécialité que le vendeur, et au-delà même des caractéristiques du produit, de ses contraintes techniques pour permettre à l'acheteur d'atteindre le but recherché par son achat, - que la société BRENNTAG AQUITAINE est encore tenue à réparation, sur le fondement de l'article 1386-1 du Code Civil, en tant que producteur responsable du dommage causé par un défaut de son produit et ce en tant que la défectuosité doit s'apprécier par rapport à l'usage qui peut être raisonnablement attendu du produit et de sa mise en circulation, alors que la victime n'a à charge que de prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité, le vendeur ne pouvant s'exonérer qu'en établissant, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, l'une des circonstances de l'article 1386-11, alors encore que la défectuosité ne tient pas au produit lui-même, mais à sa présentation faute par le vendeur de fournir de manière loyale et marchande les conditions qui s'attachent à son utilisation

Qu'elle prétend encore que son préjudice doit être fixé comme suit :

- valeur de produits défectueux (870 kg) qui lui ont été retournés :

207.710,00 F 31.665,19 ä - lots défectueux invendus et pour partie détruits :

. prix de vente perdu :

148.440,00 F 22.629,53 ä

coût de destruction :

8.690,00 F 1.324,78 ä - charge financière correspondant au temps de travail perdu :

110.765,00 F 16.886,02 ä - préjudice commercial pour perte de clients et d'image :

100.000,00 F 15.244,90 ä *

La société TOYAL EUROPE demande donc à la Cour de : - dire et juger recevable son appel, Y faisant droit et réformant le jugement entrepris, - condamner la société BRENNTAG AQUITAINE à réparer l'entier préjudice subi par la société TOYAL EUROPE du fait des livraisons défectueuses, En conséquence, - la condamner à lui payer la somme de 105.512,86 euros, - condamner en outre la société BRENNTAG AQUITAINE au paiement d'une indemnité de 3.000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, - condamner enfin la société BRENNTAG AQUITAINE en tous les dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise. ******

La société BRENNTAG AQUITAINE conclut quant à elle : - qu'elle a respecté son obligation de délivrance en livrant à la société TOYAL EUROPE de l'acide phosphorique titré à 85 %, - qu'elle a de même respecté son obligation d'information, relativement à la connaissance de l'existence du phénomène de cristallisation à 21°, tandis que la société TOYAL EUROPE, entreprise industrielle travaillant dans le même secteur d'activités qu'elle et disposant de toutes compétences

en matière physico-chimique était parfaitement informée de l'existence d'un tel phénomène de cristallisation à 21°, ainsi que cela ressort des indications de ses propres commandes, de celles des fiches de sécurité du produit qu'elle ne pouvait pas ne pas détenir au regard de la législation du travail, de celle de son propre courrier du 3 mai 1999, dans lequel la société TOYAL EUROPE a écrit qu'à la réception le produit n'était pas cristallisé, - qu'elle ne saurait se voir reprocher un défaut d'information sur les conséquences de la cristallisation et les conditions d'une remise en solution du produit, tandis :

. d'une part, que la connaissance de l'existence du phénomène de cristallisation à une température donnée, implique celle d'avoir, pour une utilisation normale, à ne pas exposer le produit à une température inférieure, de sorte qu'on ne saurait tenir pour fautif le défaut d'indication sur la fiche technique, des conditions de remise en état du produit au cas de cristallisation, dans un domaine où le réemploi du produit qui aurait cristallisé n'était pas effectivement envisageable,

. d'autre part, que l'indication utile était donnée sur les fiches de sécurité, y étant précisé l'existence d'un point d'ébullition à 158°, - que le litige ne porte que sur une livraison de 48 kilos d'acide phosphorique effectuée en janvier 1999, dont 5,2 kilos seulement ont été employés, - que la société BRENNTAG AQUITAINE ne saurait être jugée tenue d'assumer la réparation du préjudice invoqué par la société TOYAL EUROPE, tenant au temps de travail employé pour déterminer l'origine de la baisse du titrage de l'acide phosphorique livré, alors que celle-ci a établi le fait que la dégradation avait été provoquée par les conditions de stockage du produit par la société TOYAL EUROPE elle-même, - que pour le surplus la société TOYAL EUROPE n'est pas fondée à solliciter la réparation d'un

préjudice, non établi, s'agissant seulement, selon ce qu'elle a reconnu, d'un processus de fabrication qui pouvait encore être optimisé et alors qu'aucune responsabilité effective de la société BRENNTAG AQUITAINE ne peut être retenue, - que l'instance judiciaire engagée à son encontre lui a occasionné un préjudice, justifiant que lui soient alloués des dommages et intérêts, - que la société TOYAL EUROPE doit être condamnée aux dépens, en ce compris les frais d'expertise, comme au paiement d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. * Au dispositif de ses conclusions, la société BRENNTAG AQUITAINE demande à la cour de : "Dire et juger la société TOYAL EUROPE aussi bien irrecevable que mal fondée en son appel à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'OLORON en date du 24 septembre 2001", "Constater qu'il est désormais acquis, au regard des éléments de la cause, que l'alt"ration de l'acide phosphorique au taux de 85 %, livré par la société BRENNTAG à la société TOYAL EUROPE au mois de janvier 1999, est due aux conditions de stockage de ce produit au sein de la société TOYAL EUROPE", "Dire et juger que la société BRENNTAG n'a, à aucun moment, manqué à son devoir d'information, s'agissant du point de cristallisation du produit, dont il est acquis que tout le monde savait parfaitement qu'il est atteint à 21°", "Faisant droit à l'appel incident de la société BRENNTAG", "Dire et juger que cette société n'a pas davantage manqué à son devoir d'information en ne mentionnant pas les conséquences de la cristallisation de l'acide phosphorique", "Dire et juger qu'en raison même de la spécificité du produit commandé et livré et en raison également de ses conditions de conservation, pareille mention sur les conditions de remise en solution du produit cristallisé ne pouvait

entrer dans le cadre du devoir d'information du fabricant et du vendeur du produit", "Dire et juger en conséquence qu'aucune part de responsabilité ne peut être retenue à la charge de la société BRENNTAG", "Débouter en conséquence la société TOYAL EUROPE de toutes ses demandes, fins et conclusions tendant à ce que cette responsabilité soit retenue", "Confirmant pour le surplus le jugement frappé d'appel, par adoption de ses motifs", "Dire et juger que la société TOYAL EUROPE ne rapporte aucunement la preuve d'un préjudice indemnisable contradictoirement discuté à partir d'éléments compatibles", "Constater au surplus qu'il résulte des conditions générales de vente, inscrites sur les documents contractuels, qu'aucune réclamation ne peut être admise "pour un usage non conforme aux règles d'emploi et d'utilisation", "Constater qu'il résulte de l'aveu même de la société TOYAL EUROPE que le produit litigieux a été livré non cristallisé et que les documents contractuels, émanant de l'une et l'autre des parties, faisaient expressément référence au point de cristallisation à 21° pour l'un et 23° pour l'autre, mais en toute hypothèse à un point de cristallisation qui, par définition, ne devait pas être atteint", "Très subsidiairement et si une part infime de responsabilité devait être malgré tout retenue à la charge de la société BRENNTAG", "Ordonner une expertise comptable et financière à l'effet de vérifier très exactement et de façon contradictoire les éléments de préjudice allégué", "Faisant droit à la demande reconventionnelle de la société BRENNTAG", "Condamner la société TOYAL EUROPE à lui régler la somme de 7.622,45 Euros, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée", "Condamner la société TOYAL EUROPE aux entiers dépens, en ce compris les honoraires d'une expertise absolument inutile", "Condamner enfin la société TOYAL EUROPE à payer à la société BRENNTAG la somme de 4.573,47 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure

Civile", "Condamner la société TOYAL EUROPE aux entiers dépens". A QUOI Sur les moyens pris ensemble d'un défaut de délivrance et d'un défaut d'information, comme de la violation d'une obligation pré contractuelle de renseignement :

Attendu que le vendeur est tenu de délivrer la chose qu'il vend ;

Que l'obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel ;

Qu'en cela l'obligation de délivrance incombant au fabricant d'un produit, mais aussi la nécessité de recueillir un consentement effectif du cocontractant et la bonne foi avec laquelle doit être exécutée l'obligation contractée, emportent à la charge du fabricant une obligation accessoire d'information et de conseil de son client sur les conditions d'emploi du produit fourni et les précautions à prendre à l'effet d'en faire un usage correct conforme à sa destination ;

Attendu qu'il est constant, selon ce qui ressort très précisément du rapport d'expertise de Monsieur Y... et qui n'est pas contesté devant la cour, que c'est bien, en conformité avec la commande qui en avait été passée, de l'acide phosphorique titré à 85 % qui a été mis en bidon en vue de sa livraison à la société TOYAL EUROPE ;

Qu'il a été constaté au jour de l'expertise que ce produit s'était ensuite pour partie cristallisé dans son contenant, après la mise en bidon de 30 litres, par l'effet d'un refroidissement du contenu du bidon à une température voisine de - 1° C, durant un laps de temps indéterminé mais compris entre quelques minutes et quelques heures,

situation ayant eu pour effet d'abaisser à 78,5 % le titre de la part liquide du produit ;

Que, selon ce qui ressort clairement de l'expertise, ce phénomène de décomposition du produit constitué par de l'acide phosphorique à titre inférieur à 100 % s'avère être normal et connu dans les conditions de température ainsi définies ;

Qu'il s'évince des indications de ce même rapport que les circonstances de temps et de lieu dans lesquelles est intervenue cette cristallisation partielle du produit sont indéterminables, celle-ci pouvant s'être tout aussi bien réalisée avant la livraison effective, comme après celle-ci, tandis qu'il a été constaté que les conditions de stockage dans les locaux de la société TOYAL EUROPE étaient déficientes et alors qu'il n'a, par ailleurs, pas été démontré que toutes précautions nécessaires avaient été respectées dans les locaux de la société BRENNTAG AQUITAINE avant l'expédition ou au cours du transport ;

Qu'on ne saurait sur ce point avoir d'égard particulier pour l'indication contenue dans un courrier ultérieur émanant de la société TOYAL EUROPE, selon laquelle le produit n'aurait pas été cristallisé au jour de la réception en ses locaux, alors que l'opacité du conditionnement, l'existence certaine d'une partie liquide, ainsi que les modalités décrites du prélèvement en fonction duquel cette affirmation a été faite, ne permettent en réalité pas de la tenir pour certaine, ni même fortement probable, compte tenu de ce qui a été relevé par l'expert relativement à l'indétermination des conditions d'acheminement du produit lors de son transport et dans les locaux de la société BRENNTAG AQUITAINE ;

Mais attendu que l'action n'étant pas diligentée sur le fondement des vices cachés, et la société TOYAL EUROPE ne fondant pas son moyen sur le défaut de délivrance d'un produit aux caractéristiques propres à en permettre un usage industriel normal dans son état même au jour de sa livraison, la définition de ces éléments de temps et de lieu de la réalisation de cette cristallisation n'a pas d'incidence directe en la cause au regard du fondement effectivement envisagé dans le cadre de la présente discussion ;

Que l'expert a relevé, par ailleurs, à l'analyse des bidons, comme des documents d'accompagnement produits, que les informations fournies par la société BRENNTAG AQUITAINE, concernant les précautions à prendre par les transporteurs et clients pour éviter la décomposition de la solution étaient ou incohérentes ou inexistantes, les rares données techniques s'y rapportant, étant soit fausses, soit contradictoires ;

Qu'il a observé aussi qu'aucune mise en garde n'était donnée aux clients concernant les difficultés de remise en solution de la partie cristallisée, ce alors même qu'il s'agissait d'une opération délicate qui n'appartenait pas au domaine des techniques banales du laboratoire de chimie et que l'industriel courait souvent le risque de devoir y recourir ;

Attendu qu'à l'égard de l'acheteur professionnel, l'obligation d'information du fabriquant n'existe que dans la mesure où la compétence de cet acheteur ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des biens qui lui sont livrés ;

Qu'en l'espèce la société TOYAL EUROPE ne saurait disconvenir, ainsi que l'a d'ailleurs relevé l'expert, lui-même, qu'elle dispose d'ingénieurs de niveau technique a priori comparable à celui des ingénieurs de son fournisseur ;

Attendu, cependant qu'il doit être observé que, quoique opérant des manipulations relevant de la chimie, l'activité de la société TOYAL EUROPE était orientée vers la métallurgie ;

Que les termes mêmes de la commande passée, sur lesquels la société BRENNTAG AQUITAINE entend s'appuyer pour démontrer la connaissance qu'avait la société TOYAL EUROPE de l'existence du phénomène de cristallisation à une température donnée, démontrent que la connaissance effective par la société TOYAL EUROPE du phénomène n'était qu'imparfaite, lorsque, ainsi que souligné par l'expert, la société TOYAL EUROPE commettait une erreur sur la température de cristallisation et fait état d'une masse volumique en réalité non significative ;

Qu'à la réception de cette commande, la société BRENNTAG AQUITAINE, spécialiste en matière chimique n'a pas pu, elle, se méprendre sur les limites des connaissances de son cocontractant en la matière ;

Que cette situation valide et donne toute leur force aux indications exprimées par l'expert selon lequel :

"Il est d'usage, pour les fournisseurs attentifs, dans ce genre de situation, d'être très vigilants en tant que sachants, pour éviter à leurs clients des erreurs, sources de litiges ou d'accidents"

"Il est d'usage constant, par exemple, de porter sur les emballages

de produits chimiques, en plus du nom du produit, un certain nombre d'informations que tous les chimistes ont normalement apprises au cours de leurs études, mais que le fabricant redonne pour pallier les défauts de mémoire ou les oublis dus à des raisons variées."

"... on devrait s'attendre à ce que le fournisseur rappelle à son client telles particularités du produit livré si elles imposent des précautions inhabituelles et spéciales (en ce cas précis, l'incidence de la température)."

Qu'au lieu de cela et conformément à la démonstration qui en a été faite par l'expert en page 16 de son rapport, à laquelle il est expressément renvoyé, ce sont des informations incohérentes, imprécises et insuffisantes qui ont été données ;

Que, si l'on doit admettre cependant que la société TOYAL EUROPE aurait dû comprendre que le phénomène de cristallisation devait provoquer une modification du titrage de la partie liquide, en aucun document n'ont été explicitement indiquées les conditions d'une remise en solution, sans que l'attention de la société TOYAL EUROPE soit attirée sur le fait qu'elle ne pouvait pas résulter du seul effet d'une remontée des températures accompagnant les variations climatiques ;

Que la société BRENNTAG AQUITAINE est infondée à prétendre trouver cette explication dans la fiche éditée par la société PRAYON et l'indication d'une température d'ébullition de 158°, alors que cette précision qui fait état d'une ébullition évoque un passage en phase gazeuse, qu'elle n'indique pas qu'elle se rapporterait à la température de remise en solution, à laquelle elle n'apparaît pas de fait pouvoir directement s'appliquer, l'eau ne pouvant à cette même

température se trouver à l'état liquide, étant dans le même sens observé que la société Sud-Ouest Expertises, mandatée par la société BRENNTAG AQUITAINE a mentionné, elle, en son rapport, un point de fusion des cristaux proche de 29,3° C, l'expert se bornant lui à évoquer la nécessité d'un apport important d'énergie ;

Que la société BRENNTAG AQUITAINE ne saurait utilement éluder ce manquement à son obligation d'information, n'étant aucunement justifié, devant les imprécisions des données scientifiques en la matière, la défaillance de l'information donnée et surtout la teneur des indications communiquées relatives aux conditions de stockage, que la société TOYAL EUROPE ait pu parfaitement savoir que le produit, dont elle ne pouvait apprécier l'état compte tenu de l'opacité du bidon, n'était pas réutilisable tel qu'il se présentait, à une température ambiante qui serait redevenue supérieure à la température de cristallisation ;

Que le manquement reproché à la société BRENNTAG AQUITAINE se trouve donc ainsi caractérisé ;

Attendu que la société BRENNTAG AQUITAINE ne saurait être admise à invoquer une clause de non responsabilité au titre d'un usage non conforme aux règles d'emploi et d'utilisation, s'agissant d'une fourniture intervenue entre professionnels de spécialité différente et alors qu'il est précisément retenu un défaut d'information sur lesdites règles d'usage et d'utilisation ;

Que l'incidence, elle-même, de ce défaut d'information doit être cependant appréciée en tenant compte du comportement de la société TOYAL EUROPE, elle-même, qui, suffisamment informée du déclenchement

d'un phénomène de cristallisation (à 21° C ou 23° C, sans que son hésitation sur ce point ait d'incidence à ce stade de la discussion ) et alors que les conditions dans lesquelles elle a effectué le stockage du produit ne pouvaient que la convaincre du fait qu'une telle cristallisation s'était effectivement produite, n'en a pas moins utilisé le produit sans recueillir d'information complémentaire auprès de son fournisseur, alors même que les éléments dont elle disposait ne lui permettaient pas de définir les conditions effectives d'une possibilité de réemploi du produit, avec l'assurance d'un maintien de ses propriétés ;

Qu'ainsi, sur le fondement du défaut de délivrance, du défaut d'information, comme de la violation d'une obligation pré contractuelle de renseignement évoqués l'incidence du manquement imputable à la société BRENNTAG AQUITAINE ne doit être retenue qu'à concurrence de la moitié du dommage qui en aurait directement résulté ; Sur le fondement concurrent pris de l'application des articles 1386-1 et suivants du Code Civil :

Attendu que le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime ;

Qu'un produit doit être tenu pour défectueux, au sens de ces dispositions, lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ;

Que, dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage

qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation ;

Que, sur ce fondement encore, la société TOYAL EUROPE n'invoque aucunement une défectuosité du produit au regard de sa composition et de ses propriétés physico-chimiques, mais un défaut lié à sa présentation, en ce qu'il n'était pas fait état, sur l'étiquette et les documentsnvoque aucunement une défectuosité du produit au regard de sa composition et de ses propriétés physico-chimiques, mais un défaut lié à sa présentation, en ce qu'il n'était pas fait état, sur l'étiquette et les documents d'accompagnement des conditions d'emploi à respecter pour obtenir un effet conforme à l'usage raisonnablement attendu ;

Qu'en cela la prétention rejoint ce qui a précédemment été analysé au titre du manquement à l'obligation d'information ;:

Attendu, selon ce qui est énoncé à l'article 1386-13 du Code Civil, que la responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les crconstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ou d'une personne dont la victime est responsable ;

Que, selon ce qui a été retenu supra, en ce qui concerne le comportement fautif de la société TOYAL EUROPE, elle-même, l'action de la société TOYAL EUROPE ne saurait, sur ce fondement, qu'aboutir aux mêmes résultats ; Sur les préjudices et leur réparation :

Attendu que l'expertise n'a permis de faire la preuve directe d'une cristallisation qu'en ce qui a concerné la dernière livraison de 48

kilos d'acide phosphorique effectuée en janvier 1999, dont 5,2 kilos seulement ont été employés ;

Que, les mêmes causes produisant les mêmes effets, l'existence de ce même phénomène de cristallisation doit être cependant retenue en ce qui concerne les livraisons antérieures intervenues en décembre 1997, février 1998 et janvier 1999, une livraison de septembre 1997 n'étant pas, elle, à prendre en compte, puisque intégralement retournée à la société BRENNTAG AQUITAINE pour non conformité ;

Attendu, par ailleurs, que la société TOYAL EUROPE démontre par la teneur du courrier de l'un de ses clients, la société KRAHN, que ses produits, dans l'élaboration desquels entre l'acide phosphorique livré par la société BRENNTAG AQUITAINE, ont été affectés de divers désordres ;

Que selon les indications d'un document établi par la société TOYAL EUROPE portant sur la définition des pâtes d'aluminium et l'historique de la production des WXA, c'est alors que la société était parvenue en phase d'industrialisation de son produit et d'optimisation de son procédé de fabrication, que s'est manifesté, en début d'année 1999, un phénomène nouveau, constitué par une présence anormale d'agglomérats dans le produit fini ;

Que ce même document fait état d'une corrélation certaine entre le titre de l'acide phosphorique utilisé et le taux de non-conformité plus ou moins sévère ;

Qu'il mentionne encore in fine : "Aujourd'hui, même si nous nous devons de reconnaître que notre process peut être encore optimisé,

après avoir changé de fournisseur nous constatons que les sévères problèmes rencontrés en début d'année ont disparus"

Mais attendu que ce simple écrit émanant de la société TOYAL EUROPE, elle-même, ne saurait constituer preuve au soutien de ses propres prétentions ;

Qu'alors que ne sont pas même explicités et justifiés par ailleurs, au cas par cas, les motifs de retour de marchandises, comme l'état des productions détruites avant commercialisation, rien dans la démonstration proposée n'établit que les désordres des produits fabriqués par la société TOYAL EUROPE aient été directement occasionnés par l'insuffisance de titre de l'acide phosphorique employé ;

Qu'il n'est pas non plus justifié que les désordres relevés aient tous eu pour origine l'acide phosphorique livré par la société BRENNTAG AQUITAINE, alors qu'il s'évince du dossier et notamment d'un courrier de la société TOYAL EUROPE du 22 mars 1999 qu'elle avait aussi recours à d'autres fournisseurs ;

Que la cour ne saurait se satisfaire, dans l'appréciation de l'étendue du préjudice et de son chiffrage, des seules indications données par la société TOYAL EUROPE sur la base de documents fractionnés et sans que soit précisément établi le lien de causalité effectif, défini tant à l'égard de la nature du désordre que de la quantité des productions concernées ;

Que de même, s'agissant du préjudice commercial évoqué, tenant à la perte de deux clients et à l'atteinte à l'image, il y a lieu de se

rapporter aux indications du document précité faisant état d'une optimisation encore possible du processus de fabrication, postérieurement encore à la rupture des relations avec la société BRENNTAG AQUITAINE, comme de relever l'absence de preuve des causes médiates et modalités de la rupture de relations avec les clients évoqués, qui ne sont pas mêmes justifiées quant à leur caractère effectif et aux dates auxquelles elles seraient intervenues ;

Attendu que la société TOYAL EUROPE se trouve ainsi défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe de son préjudice, comme du lien de causalité entre le manquement de la société BRENNTAG AQUITAINE à son devoir d'information et ce préjudice ;

Attendu qu'en raison de l'inopposabilité à la société BRENNTAG AQUITAINE des analyses et recherches que la société TOYAL EUROPE a pu anciennement mener pour aboutir à son affirmation d'une incidence de l'insuffisance de titre de l'acide sur le phénomène d'agglomération du produit fini, comme encore au regard du temps écoulé et de ce qui a été indiqué par la société TOYAL EUROPE sur l'optimisation de son processus de fabrication, il n'apparaît pas qu'il soit encore possible d'organiser utilement une expertise sur ce point, dont les résultats ne sauraient être déterminants ;

Qu'il y a lieu donc de retenir que, faute par elle d'établir la réalité d'un lien de causalité entre le manquement et le préjudice invoqué, à supposer celui-ci justifié, la société TOYAL EUROPE doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes tendant à obtenir sa réparation ;

Attendu que la société BRENNTAG AQUITAINE jugée coupable d'un

manquement à ses devoirs ensemble d'information et de délivrance, ne saurait avoir pris ombrage de l'action en justice engagée à son encontre, pas plus que l'exercice de cette action ne saurait être tenu comme engageant à son égard la responsabilité de la société TOYAL EUROPE ;

Que la société BRENNTAG AQUITAINE sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts ; Sur les frais et dépens :

Attendu que, chacune des parties ayant succombé pour partie en ses prétentions, sera jugée tenue de supporter ses propres dépens de première instance et d'appel ;

Que les frais du référé et de l'expertise seront eux, intégralement mis à la charge de la société BRENNTAG AQUITAINE, tandis que cette mesure d'instruction a mis en lumière le fait que la société BRENNTAG AQUITAINE avait manqué à ses devoirs d'information et délivrance ;

Attendu que seront enfin rejetées, en considération de ce qui est retenu pour les dépens, les demandes des parties sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant publiquement, par décision contradictoire, et en dernier ressort, Reçoit comme réguliers en la forme l'appel de la société TOYAL EUROPE, comme l'appel incident de la société BRENNTAG AQUITAINE, Confirmant en toutes ses dispositions non contraires au présent arrêt le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'OLORON SAINTE MARIE le 24 septembre 2001, l'infirmant pour le surplus et y ajoutant, Dit et juge que la société BRENNTAG AQUITAINE a manqué à ses obligations de délivrance, d'information et de renseignement de son cocontractant sur les spécificités du produit

vendu, Dit et juge que la société TOYAL EUROPE a elle-même commis une faute en utilisant le produit sans recueillir d'information complémentaire auprès de son fournisseur, Dit et juge la société BRENNTAG AQUITAINE responsable pour moitié des conséquences dommageables de ses manquements, Déboute la société TOYAL EUROPE de ses demandes de dommages et intérêts, Déboute la société BRENNTAG AQUITAINE de sa demande de dommages et intérêts, Rejette les demandes des parties sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, Condamne la société BRENNTAG AQUITAINE à supporter les entiers dépens du référé et de l'expertise, Dit que chacune des parties supportera pour le surplus la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel. Le GREFFIER

Le PRÉSIDENT Pascal X...

Jean-Michel LARQUÉ