| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 4 - chambre 8, 03 juillet 2024, 21/11655

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 8

ARRÊT DU 03 JUILLET 2024

(n° 2024/ 169 , 19 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/11655 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5DH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Avril 2021 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de PARIS - RG n° 19/04894

APPELANTS

Madame [V] [N]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Née le [Date naissance 1] 1969

De nationalité française

Monsieur [D] [N]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Né le [Date naissance 3] 1964

De nationalité française

représentés par Me Christophe DESCAUDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1455, avocat postulant et plaidant par Me Jacques VOCHE, avocat au barreau de POITIERS,

INTIMÉE

S.A. FWU LIFE INSURANCE LUX (anciennement dénommée ATLANTICLUX SA), représentée par son représentant légal en exercice domicilié ès qualité à ladite adresse,

[Adresse 4]

[Adresse 4]

représentée par Me Fany BAIZEAU de la SELARL ORID, avocat au barreau de PARIS, toque : G0073

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Mme CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre

Mme FAIVRE, Présidente de chambre

M. SENEL, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame POUPET

ARRÊT : Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 29 mai 2024, prorogé au 12 juin 2024 et le 03 juillet 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Mme POUPET, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

Le contrat EUROLUX EPARGNE est un contrat d'assurance-vie individuel à capital variable.Les primes versées par le souscripteur sont converties en valeurs de référence composées de supports financiers proposés par l'assureur, autrement appelés des unités de compte (UC).

Au terme convenu du contrat, ou avant en cas de rachat, l'assureur verse la contrevaleur de ces supports. Contrairement à un fonds en euros, la valeur des UC évolue à la hausse comme à la baisse, en fonction de l'évolution des marchés financiers. Cette possibilité permet au souscripteur de dynamiser son épargne en choisissant des supports financiers potentiellement plus performants que le fonds en euros et partant susceptibles de lui apporter des plus-values.

Le 19 janvier 2002, M. [D] [N] et Mme [V] [N], son épouse, tous deux médecins, ont chacun souscrit par l'intermédiaire de la société ARCA PATRIMOINE, ci-après dénommée ARCA, courtier en assurances, et auprès de la société ATLANTICLUX, devenue FWU LIFE INSURANCES LUX, ci-après dénommée FWU, un contrat individuel EUROLUX EPARGNE, choisissant d'effectuer un versement initial de 2 000 euros, puis d'y investir une somme annuelle de 2 000 euros, la durée du contrat étant de 20 ans.

Préalablement à la soucription de chacun des contrats, le courtier leur avait remis un document intitulé 'dossier de souscription - conditions générales valant note d'information' comportant le bulletin de souscription.

Les époux [N] ont approuvé, signé et retourné à l'assureur le 21 juin 2002, leurs conditions particulières éditées le 8 février 2002. Ce document récapitule les caractéristiques du contrat EUROLUX, rappelle les supports financiers sur lesquels les primes ont été investies à la demande du souscripteur et remet un nouveau tableau relatif aux valeurs de rachat du contrat actualisé et personnalisé au regard de la prime effectivement investie.

Le 28 septembre 2011, les époux [N] ont sollicité la mise en réduction de leurs contrats.

Par deux lettres recommandées avec accusé de réception du 18 janvier 2018, reçues par l'assureur le 23 janvier 2018, les époux [N] ont chacun déclaré par l'intermédiaire de leur conseil, qu'ils souhaitaient exercer leur faculté de renonciation et ont vainement sollicité le remboursement de l'intégralité des sommes brutes versées sur les contrats.

Considérant que la société ATLANTICLUX, devenue FWU, avait manqué à son obligation d'information et de conseil, les empêchant d'appréhender les caractéristiques essentielles de chacun des contrats proposés, les époux [N] l'ont, par actes d'huissier en date du 28 janvier 2019, assigné devant le tribunal de grande instance de Paris, devenu le tribunal judiciaire, afin de voir juger qu'ils ont valablement exercé leur droit de renonciation à leurs contrats d'assurance vie et d'obtenir sa condamnation à leur rembourser les primes versées sur les contrats.

Par jugement du 15 avril 2021, le tribunal judiciaire de Paris a :

- débouté M. [D] [N] et Mme [V] [N] de l'ensemble de leurs demandes ;

- les a condamné à payer à la société FWU LIFE INSURANCE LUX S.A. (anciennement dénommée ATLANTICLUX) la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les a condamné aux dépens ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires qui ont été reprises dans l'exposé du litige.

Par déclaration électronique du 22 juin 2021, enregistrée au greffe le 24 juin 2021, les époux [N] ont interjeté appel en intimant la société FWU et en mentionnant dans la déclaration que l'appel tend à la réformation du jugement en ses divers chefs expressément critiqués dans ladite déclaration.

Par conclusions d'appelant n° 3 notifiées par voie électronique le 26 janvier 2024, les époux [N] demandent à la cour, au visa des articles L. 132-5-1, A. 132-4 et A. 132-5 du code des assurances en vigueur et de plusieurs arrêtés, de :

In limine litis, débouter la société FWU de sa demande de rejet de la pièce 123 communiquée ;

- INFIRMER le jugement en ce qu'il a débouté les époux [N] de l'intégralité de leurs demandes, les a condamnés à payer à FWU la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Et statuant à nouveau,

- condamner la société FWU à payer à M. [N] la somme de 18 150 euros au titre du remboursement des sommes versées à ce jour sur ses trois (sic) contrats d'assurance sur la vie EUROLUX ÉPARGNE, cette somme portant intérêts au taux légal majoré de moitié durant les deux mois suivant l'expiration du délai de trente jours courant à compter de la réception de la lettre recommandée de renonciation intervenue le 23 janvier 2018, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal ;

- condamner en conséquence la société FWU à payer à Mme [N] la somme de 18 150 euros au titre du remboursement des sommes versées à ce jour sur ses deux (sic) contrats d'assurance sur la vie EUROLUX ÉPARGNE, cette somme portant intérêts au taux légal majoré de moitié durant les deux mois suivant l'expiration du délai de trente jours courant à compter de la réception des lettres recommandées de renonciation intervenue le 23 janvier 2018, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal ;

- condamner la société FWU à payer aux époux [N] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société FWU aux entiers dépens de la procédure ;

- débouter la société FWU de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Par conclusions d'intimé n°2 notifiées par voie électronique le 4 décembre 2023, la SA FWU demande à la cour, au visa des articles 1134 ancien du code civil, L. 132-5-1 et A. 132-4 du code des assurances dans leurs versions applicables à la date des souscriptions, de l'article 5 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 et de la jurisprudence, de :

- In limine litis, rejeter de la pièce n° 123 non communiquée ;

À titre principal,

- INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que FWU n'avait pas respecté les prescriptions de l'article L. 132-5-1 anc. lors de la souscription des contrats EUROLUX des époux [N] ;

Et partant,

- juger que FWU (anciennement dénommée ATLANTICLUX), a satisfait à son obligation d'information précontractuelle, conformément aux réglementations en vigueur, au jour de la souscription par le couple [N] de ses contrats EUROLUX ;

- juger que le couple [N] a exercé tardivement sa faculté de renonciation aux contrats EUROLUX ;

En conséquence,

- les débouter de l'intégralité de leurs demandes ;

À titre subsidiaire,

- CONFIRMER le jugement entrepris ;

Et partant,

- juger que le couple [N] a exercé de mauvaise foi sa faculté de renonciation aux contrats EUROLUX ;

- juger que le couple [N] fait preuve d'abus en invoquant la prorogation du délai de renonciation ;

En conséquence,

- le débouter de l'intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause,

- le débouter de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- le condamner à verser à FWU la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Pour plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, il convient de se reporter aux conclusions ci-dessus visées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il convient de noter qu'à l'audience :

* le conseil de la FWU a indiqué qu'il abandonnait sa demande de rejet de la pièce n° 123 qui lui a finalement été régulièrement communiquée ;

* le conseil des époux [N] a reconnu que le corps de ses conclusions comprenait diverses coquilles concernant le nombre de contrats et a précisé que le litige ne portait que sur un seul contrat pour chacun des époux (soit deux contrats datés du 19 janvier 2002).

Les époux [N], appelants, sollicite l'infirmation du jugement faisant essentiellement valoir que :

-l'exercice d'une faculté de renonciation leur est ouverte sur le fondement des dispositions de l'article L. 132-5-1 du code des assurances en vigueur l'assureur ne leur ayant pas remis les documents relatifs à son obligation précontractuelle d'information ;

- le bulletin de souscription et les conditions générales valant note d'information (CG valant NI) ne sont pas conformes tant sur la forme que sur le contenu aux exigences des dispositions des articles L. 132-5-1, A. 132-4 et A. 132-5 du code des assurances et ainsi ne leur ont pas permis, en leurs qualités d'assurés profanes et conformément à la finalité du dispositif d'information légale pré contractuelle, d'apprécier la compétitivité du contrat proposé, ainsi que les risques inhérents à l'investissement envisagé, et par suite, la portée de leur engagement et de faire toutes comparaisons utiles avec d'autres contrats concurrents proposés sur le marché pour, d'une part, choisir le contrat le plus avantageux car offrant la meilleur compétitivité, et d'autre part, pour choisir d'orienter en toute connaissance de cause leur contrat vers tel ou tel supports en UC proposés ou vers le fonds en euros ;

- aucun élément tiré du comportement ultérieur des époux [N] à la souscription des contrats ne permet de déduire qu'il disposait d'une parfaite connaissance des caractéristiques des contrats lors de la souscription et de caractériser ainsi leur qualité d'assuré averti dès lors qu'ils exerçaient la profession de médecin et était sans expérience en matière d'assurance vie et d'investissement financier.

Ils en concluent, au visa des articles L. 132-5-1, L. 132-5-3, A. 132-4, A. 132-4-1 , A. 132-5, A. 132-6, A. 132-8 à 132-4-2 et L. 132-5-2 du code des assurances, qu'ils sont bien fondés à exercer leur droit de renonciation passé le délai légal, celui-ci ayant été prorogé, en l'absence de tout abus de leur part dans l'exercice de ce droit, étant précisé qu'ils sont présumés de bonne foi et que l'assureur échoue à démontrer le contraire.

La société intimée FWU sollicite à titre principal l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu que les exigences légales n'avaient pas été respectées par l'assureur et à titre subsidiaire la confirmation de la décision en ce que les premiers juges ont considéré que l'action en renonciation prorogée du couple [N] était abusive et les a déboutés de leurs demandes.

Elle fait valoir en substance que :

- elle a satisfait à son obligation d'information précontractuelle conformément à la règlementation en vigueur au jour de la souscription par les époux [N] de leurs contrats EUROLUX, le dossier étant complet et transparent ;

- l'information claire qui leur a été délivrée leur permettait de prendre pleinement conscience des éléments essentiels du contrat, et notamment de la nature de l'engagement pris, du caractère risqué du produit, des frais prélevés par l'assureur, de la faculté de renoncer au contrat dans les 30 jours, un projet de lettre ayant en outre été remis dans les conditions générales valant note d'information ;

- les époux [N], accompagnés d'un courtier, ont parfaitement compris leur contrat qui correspondait à leurs objectifs, et leurs engagements et pouvait obtenir, si besoin, les suppléments d'information nécessaires ; ils ont décidé d'investir sur des UC et non sur des fonds en euros ;

- ils ont reçu, approuvé, signé et retourné à l'assureur le 21 juin 2002 leurs conditions particulières éditées le 8 février 2002 et ont ainsi pris le temps de la réflexion, les communications commerciales de leur courtier n'ayant pas été de nature à compromettre l'information contractuelle ;

- les actes de gestion effectués permettent de faire la preuve qu'ils ont bien compris le contrat ;

- ils ont ensuite reçu chaque année une lettre d'information annuelle (LIA), les informant de la situation de leur contrat ; les formules employées y sont claires et font figurer une rentabilité annuelle en pourcentages et une valeur de rachat en euros.

Elle ajoute que :

- la prorogation du délai de renonciation n'est pas automatique en cas de non-conformité de la documentation contractuelle ; elle doit s'entendre strictement et ne peut intervenir que si l'une des dispositions manquantes prévues par l'article L. 132-5-1 du code des assurances et de l'annexe a fait obstacle à une souscription éclairée ;

- la faculté de renonciation doit être exercée de bonne foi ; en application de la jurisprudence de la Cour de cassation, cette faculté de renonciation ne doit pas être exercée de telle sorte qu'un abus puisse être caractérisé ; or en l'espèce les époux [N] ont exercé de mauvaise foi et tardivement leur faculté de renonciation, cherchant à échapper aux pertes financières qu'ils ont subi, risque inhérent à leur investissement ; dans le cadre de la procédure d'appel, il invoque de nouveaux griefs plusieurs années après pour justifier une action en renonciation prorogée.

Sur l'obligation d'information de l'assureur et l'exercice de la faculté de renonciation

Le tribunal a considéré que, si certains des griefs allégués pouvaient être retenus (l'absence de point de départ conforme du délai de renonciation, l'absence d'information relative au taux d'intérêt garanti pour le fonds en francs, l'absence de la mention de la valeur de rachat des fonds en francs, et l'absence de mention en caractères très apparents de ce que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte mais pas sur leur valeur et que celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse), les époux [N] ont cependant cherché à détourner la faculté prorogée de renonciation pour échapper aux pertes financières de leurs contrats ce qui constitue un abus de leur droit de renonciation.

Vu le contrat d'assurance EUROLUX EPARGNE n° 55.E000.14447/22196 conclu entre l'assureur et M. [N] le 19 janvier 2002, et le contrat d'assurance EUROLUX EPARGNE n° 55.E000.14464/23400 conclu entre l'assureur et Mme [N] le 19 janvier 2002 ;

L'article L. 132-5-1 du code des assurances prévoit, dans sa version en vigueur applicable au contrat litigieux que :

' Toute personne physique qui a signé une proposition d'assurance ou un contrat a la faculté d'y renoncer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception pendant le délai de trente jours à compter du premier versement.

La proposition d'assurance ou de contrat doit comprendre un projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de cette faculté de renonciation. Elle doit indiquer notamment, pour les contrats qui en comportent, les valeurs de rachat au terme de chacune des huit premières années au moins. L'entreprise d'assurance ou de capitalisation doit, en outre, remettre, contre récépissé, une note d'information sur les dispositions essentielles du contrat, sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation, ainsi que sur le sort de la garantie décès en cas d'exercice de cette faculté de renonciation. Le défaut de remise des documents et informations énumérés au présent alinéa entraîne de plein droit la prorogation du délai prévu au premier alinéa jusqu'au trentième jour suivant la date de remise effective de ces documents. Un nouveau délai de trente jours court à compter de la date de réception du contrat, lorsque celui-ci apporte des réserves ou des modifications essentielles à l'offre originelle, ou à compter de l'acceptation écrite, par le souscripteur, de ces réserves ou modifications.

La renonciation entraîne la restitution par l'entreprise d'assurance ou de capitalisation de l'intégralité des sommes versées par le contractant, dans le délai maximal de trente jours à compter de la réception de la lettre recommandée. Au-delà de ce délai, les sommes non restituées produisent de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal. (...)'

En application de l'article A. 132-4 du code des assurances, la notice d'information (NI) prévue à l'article L. 132-5-1 contient les informations prévues par le modèle annexé, dans sa version en vigueur au jour de la conclusion du contrat comme suit :

ENTREPRISE CONTRACTANTE

ADRESSE

'Note d'information

1° Nom commercial du contrat

2° Caractéristiques du contrat :

a) Définition contractuelle des garanties offertes ;

b) Durée du contrat ;

c) Modalités de versement des primes ;

d) Délai et modalités de renonciation au contrat, sort de la garantie décès en cas de renonciation;

e) Formalités à remplir en cas de sinistre ;

f) Précisions complémentaires relatives à certaines catégories des contrats :

- contrats en cas de vie ou de capitalisation : frais et indemnités de rachats prélevés par l'entreprise d'assurance [..] ;

- autres contrats comportant des valeurs de rachat : frais prélevés en cas de rachat ;

- capital variable : énumération des valeurs de référence et nature des actifs entrant dans leur composition;

- contrat groupe : formalités de résiliation et de transfert ;

g) Information sur les primes relatives aux garanties principales et complémentaires lorsque de telles informations s'avèrent appropriées ;

h) Précision quant à la loi applicable au contrat lorsque celle-ci n'est pas la loi française et indications générales relatives au régime fiscal.

3° Rendement minimum garanti et participation :

a) Taux d'intérêt garanti et durée de cette garantie ;

b) Indications des garanties de fidélité, des valeurs de réduction et des valeurs de rachat ; dans le cas où celles-ci ne peuvent être établies exactement au moment de la souscription, indication du mécanisme de calcul ainsi que des valeurs minimales ;

c) Modalités de calcul et d'attribution de la participation aux bénéfices.

4° Procédure d'examen des litiges :

Modalités d'examen des réclamations pouvant être formulées au sujet du contrat. Existence le cas échéant, d'une instance chargée en particulier de cet examen.'

L'article A. 132-5 du même code, dans sa rédaction applicable, précise que :

'pour les contrats qui relèvent des catégories 8 et 9 définies à l'article A. 344-2, l'information sur les valeurs de rachat au titre des garanties exprimées en unités de compte prévue par l'article L. 132-5-1 est donnée en nombre d'unités de compte. Ce nombre doit tenir compte des prélèvements à quelque titre que ce soit sur la provision mathématique du contrat.

Cette information est complétée par l'indication en caractères très apparents que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte, mais pas sur leur valeur, et que celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse.

Elle est également complétée par l'indication des modalités de calcul du montant en francs de la valeur de rachat.'

La prorogation du délai de renonciation ne peut intervenir que si l'une des dispositions prévues par les articles L. 132-5-1 et A. 132-4 précités fait défaut.

Il convient ainsi de procéder à l'examen du bien-fondé de chacun des griefs allégués par les époux [N].

Les moyens relatifs aux méthodes de vente du courtier et à sa brochure commerciale ou à son défaut de conseil sont sans intérêt pour statuer sur la prorogation du délai de renonciation à l'égard de l'assureur.

De même le caractère excessif des frais du contrat ou la gestion du contrat par l'assureur en cours d'exécution du contrat ne concernent pas l'action en renonciation prorogée.

Sur les manquements portant sur la proposition d'assurance

Sur les informations nécessaires relatives au délai et aux modalités de renonciation des contrats

Sur l'absence de projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation (article L. 132-5-1 alinéa 2 du code des assurances)

Les époux [N] font valoir que le projet de lettre de renonciation doit figurer dans le bulletin de souscription du contrat afin que le souscripteur puisse y accorder une attention particulière, dans la mesure où il s'agit du seul document sur lequel il appose sa signature;que l'insertion d'un modèle de lettre de renonciation dans la NI ne répond pas aux exigences de l'article L. 132- 5- 1 du code des assurances ; qu'en l'espèce, le bulletin de souscription ne contient pas un tel projet de lettre qui figure à l'article 9 des « CG valant NI».

L'assureur réplique que la demande de souscription signée par les époux [N] attire suffisamment leur attention sur leur droit de renonciation au contrat, qu'il est indiqué au-dessus de la signature qu'ils ont pris connaissance des conditions de renonciation, qu'ils disposent d'un délai de trente jours à compter de la date de son premier versement pour renoncer au contrat ; que la NI contient notamment un modèle de lettre de renonciation à l'article «DELAI DE RETRACTATION» qui explicite les conditions d'exercice de ce droit de renonciation.

Sur ce,

Ce grief sera retenu pour les deux contrats, peu important sur ce point strictement formel que les époux [N] aient reconnu en signant chacun des bulletins de souscription avoir reçu les conditions générales valant NI qui précisent les conditions de renonciation et en avoir pris connaissance, dès lors que l'insertion d'un modèle de lettre de renonciation dans la NI ne répond pas aux exigences de l'article L. 132-5-1 alinéa 2 du code des assurances et que l'entreprise n'a pas par la suite régularisé la situation par la transmission distincte de ce document.

Sur le point de départ du délai de renonciation

Les époux [N] soutiennent que le point de départ du délai de renonciation est la date du premier versement et non celui de la souscription tel qu'indiqué dans le bulletin de souscription et dans les CG valant NI. Ils précisent que le premier versement étant intervenu par prélèvement sur leur compte bancaire le 1er mars 2002, le délai de renonciation expirait le 1er avril 2002 de sorte que cette information inexacte les a privés de la possibilité effective d'exercer leur droit de renonciation.

FWU oppose en substance que l'indication de renoncer au contrat figure dans l'encadré que les époux [N] ont signé dans lequel ils ont reconnu disposer d'un délai de renonciation de 30 jours à compter de la date de souscription pour renoncer au contrat ; qu'en outre il est précisé à l'article 1 des CG valant NI que la prise d'effet du contrat est fixée au premier jour de conversion suivant la réception par la société d'assurance du bulletin de souscription et du premier versement, de sorte que s'agissant de conditions cumulatives, il n'y a aucune ambiguïté sur le point de départ du délai de renonciation. Elle ajoute que les époux [N] ne justifient d'aucun grief alors qu'ils n'ont pas usé de cette faculté pendant 16 ans après la date de souscription, qu'ils n'ont jamais voulu renoncer au contrat et que ce nouvel argument est avancé après avoir pris connaissance d'un arrêt de la cour d'appel de Paris et ce par pure opportunité.

Sur ce,

En l'espèce les époux [N] ont reconnu dans les bulletins de souscription disposer d'un délai de 30 jours à compter de la date de souscription pour renoncer au contrat ce qui a été rappelé dans les conditions générales valant NI à l'article 9 et ce qui n'est donc pas conforme au texte de l'article L. 132-5-1 du code des assurances. En effet, si l'article 1 des «CG valant NI» stipule que « La prise d'effet du contrat est fixée au premier jour de conversion suivant la réception par la société d'assurance du bulletin de souscription et du premier versement », aucune mention ne précise dans aucun des documents composant le dossier de souscription qui constitue la proposition d'assurance, que le point de départ du délai de renonciation est le premier versement, de sorte que le grief sera retenu, le premier versement ayant été effectué postérieurement à la date de souscription.

Sur l'existence d'un nouveau délai de renonciation à compter de la «modification» des contrats intervenue en 2006

Les époux [N] font valoir pour l'essentiel qu'ils ont été informés de ce que les UC sur lesquelles les primes étaient investies depuis la souscription des contrats étaient désormais remplacées et substituées par une seule unité de compte nommée « Premium Equilibre » et «Premium Prudent» et que cette substitution des UC en cours d'exécution du contrat constitue une modification essentielle du «contrat primitif» devant être constatée par un avenant en application des dispositions des «CG valant NI» et des articles L. 112-3, L. 132-5-1 alinéa 2 et R. 131-1 du code des assurances. Ils ajoutent que la modification des UC a fait courir un nouveau délai de renonciation de 30 jours à compter de la modification du contrat et qu'en l'absence de régularisation de cette formalité leur droit de renonciation n'a pas commencé à courir faute pour eux d'avoir été en possession de tous les éléments d'information.

La société FWU oppose en substance qu'aucune modification contractuelle n'est intervenue en 2006 ayant uniquement réuni sous trois appellations (Prudent, Equilibré et Dynamique) les fonds qu'elle proposait à ses souscripteurs ce que savent pertinemment les époux [N] qui n'ont rien contesté dans le délai de la prescription biennale applicable aux contrats d'assurance.

Sur ce,

En l'espèce, même à supposer que les adaptations en cours de contrats soient de nature à constituer une modification essentielle de l'offre originelle, et même à supposer encore que des irrégularités aient été commises à ce moment là, ces éventuelles irrégularités ne sont pas sanctionnées par la prorogation du délai de renonciation de l'article L. 132-5-1 alinéa 2 du code des assurances de sorte que le grief ne sera pas retenu.

Sur l'absence de remise d'une NI conforme aux exigences légales

Sur l'absence de remise d'une NI distincte des CG

Les époux [N] soutiennent en substance que la société d'assurance leur a remis un « dossier de souscription » qui contenait un « bulletin de souscription » et des « CG valant NI » ce qui n'est pas conforme à l'exigence de fourniture d'un document distinct imposée par l'article L. 132-5-1 du code des assurances.

En l'espèce, lors de la souscription du contrat, les époux [N] se sont vus remettre dans leur dossier de souscription composé des documents suivants:

' un bulletin de souscription «contrat individuel d'assurance sur la vie à capital variable»

' les conditions générales valant note d'information (CGVNI)

' une notice d'information pour les supports des contrats.

Ils ont apposé sur leur bulletin de souscription, leur signature reconnaissant avoir reçu les deux derniers documents.

Si un grief purement formel est retenu en ce qu'il n'a pas été remis une NI distincte des CG, il convient cpendant de noter qu'il résulte de la lecture du document intitulé «CG valant NI» que ce dernier est présenté dans un souci de clarté et de synthèse de l'information à fournir avant toute décision d'engagement concernant les éléments essentiels du contrat. Ce document est composé de 2 pages, avec une présentation aérée et l'intitulé de chacun des 13 articles qui décline les éléments essentiels du contrat par thèmes est souligné et en caractères gras.

Sur la présence d'informations complémentaires non prévues à l'article A 132-4 code des assurances dans les «conditions générales valant note d'information»

Les époux [N] soutiennent que leur a été remis un même document appelé « CGVNI » contenant de très nombreuses informations non exigées par l'article A. 132-4 du code des assurances de sorte que le document ne présente pas le caractère de clarté et de simplicité qui a été voulu par le législateur.

La société FWU soutient que la NI n'est qu'un modèle qui peut être adapté dès lors que le support reste lisible de sorte que l'assureur détermine librement le contenu de cette note et peut se référer au modèle de l'article A 132-4 du code des assurances, s'agissant d'informations minimales.

En l'espèce, si des informations complémentaires à celles imposées par le législateur ont été intégrées aux «CG valant NI» , ce document constitué de 2 pages est clair, lisible et compréhensible, de sorte que les époux [N] ne peuvent invoquer une surinformation inutile les ayant empêchés d'avoir une bonne compréhension du contrat et un consentement éclairé à l'assurance. La présentation ne compromet pas l'objectif du document qui est de communiquer à l'assuré une information sur les dispositions essentielles du contrat. Le grief ne sera pas retenu.

Sur l'information relative au 'taux d'intérêt garanti'

Les époux [N] font valoir que l'assureur se contente d'indiquer dans les «CG valant NI» que « dans le cas d'un investissement sur le fonds en «euros» l'épargne nette se valorise, mois par mois, au taux garanti fixé dans le cadre de la réglementation en vigueur » ce qui est insuffisant à respecter les dispositions de l'article A132-4,3°a du code des assurances.

La société FWU expose notamment que l'indication du taux de 2,75% minimum garanti a été mentionnée.

Sur ce,

L'article 3: VALORISATION stipule que « a) Dans le cas d'un investissement sur le fonds en francs, pendant l'année en cours, l'épargne nette se valorise, mois par mois, au taux garanti fixé dans le cadre de la réglementation en vigueur (...) ».

Le fonds en francs étant proposé (et non un fonds en euros comme indiqué à tort en demande), il incombait à l'entreprise d'assurance de préciser le taux d'intérêt garanti ce qui n'a pas été effectué le renvoi à «la réglementation en vigueur» étant insuffisant pour ce faire. Le grief sera retenu.

Sur les informations relatives aux frais et indemnités de rachat et aux garanties de fidélité

S'agissant des frais, l'article A 132-4 f impose la délivrance d'une information notamment sur les frais et indemnités prélevés par la compagnie d'assurance et sur les garanties de fidélité.

Les CG valant NI remises ne comportent aucune mention sur les 'frais et indemnité en cas de rachat prélevés par l'entreprise d'assurance' et sur les garanties de fidélité ; or, il résulte des dispositions invoquées que si l'assureur ne prélève aucun frais de rachat et que le contrat proposé ne comporte aucune garantie de fidélité, il doit le préciser. Tel n'étant pas le cas, ce grief sera retenu.

Sur les modalités de calcul et d'attribution de la participation aux bénéfices

Concernant la participation aux bénéfices l'article 3: VALORISATION stipule notamment:

a) dans le cas d'un investissement sur le fonds en francs (...) Chaque année, au 1er janvier tous les contrats en portefeuille au 31 décembre précédent participent aux résultats à hauteur de 100 % du solde du compte de participation aux résultats. La participation aux résultats est accordée prorata temporis';

b) Dans le cas d'un investissement en UC, la valeur de rachat du contrat est définie en fonction de la valeur des UC sans qu'aucune garantie de taux minimum ou de valeur minimale plancher des UC ne soit accordée. 100% de la participation aux bénéfices sera affectée au compte du souscripteur.

Il en résulte que l'information de l'article A132-4, 3° c) a été suffisamment délivrée concernant la participation aux bénéfices. Le grief ne sera pas retenu.

Sur l'information relative aux valeurs de réduction

Les époux [N] soutiennent que même si les «CG valant NI» ne contiennent aucune précision sur ce point, FWU a fait usage de la faculté de réduire le contrat en cas de primes impayées ainsi que l'autorise l'article L132-20 du code des assurances de sorte qu'elle devait les informer:

' qu'elle entendait faire usage de la faculté de réduire le contrat en cas de primes impayés;

' sur les « valeurs de réduction » et « dans le cas où celles-ci ne peuvent être établies exactement au moment de la souscription » elle devait mentionner l'« indication du mécanisme de calcul ainsi que des valeurs minimales » conformément aux dispositions de l'article A132-4, 3°, b) du code des assurances.

La société FWU oppose en substance que les informations ont été données à l'article 5 du contrat.

Sur ce,

L'article 5 « suspension et reprise des versements » des «CG valant NI» prévoit que :

a) La suspension des versements est possible, et dans ce cas il est de l'intérêt du souscripteur de prévenir la société d'assurance au moins un mois avant leur échéance, ceci afin d'éviter les frais d'impayés. La société d'assurance rappelle que la bonne économie du contrat nécessite un effort d'épargne d'au moins 8 années ;

b) Lors de la reprise des versements, le souscripteur a la possibilité de s'acquitter des primes arriérées.

c) Si le souscripteur arrête ses versements alors que 15 % du prix total prévu au contrat n'ont pas été réglés ou avant 2 ans, le contrat est résilié et sans aucune valeur. ».

Il résulte de la teneur de cet article que les contrats en cause prévoient les conséquences de l'arrêt des versements ; en effet si les versements sont arrêtés alors que 15 % du prix total prévu au contrat n'ont pas été réglés ou avant 2 ans, le contrat est résilié et sans aucune valeur, de sorte que si les versements sont arrêtés alors que 15% du prix total prévu au contrat ont été réglés ou après 2 ans, le contrat n'est pas résilié et il n'y a pas de valeur de réduction.

Ainsi, ces contrats ne comportent pas de dispositif de «valeur de réduction» de sorte qu'il n'y avait pas lieu de le mentionner étant observé que les époux [N] ont reçu une information suffisante en ce qui concerne les conséquences de la suspension du versement de leurs primes et de l'arrêt de leurs versements, de sorte que le grief ne sera pas retenu.

Sur les informations relatives aux valeurs de référence et à la nature des actifs, au risque de perte en capital et sur l'information selon laquelle la valeur des unités de compte fluctue à la hausse ou à la baisse

Les époux [N] exposent que lors de leur souscription ils n'ont pas reçu l'énumération de l'intégralité des UC proposées et sur lesquelles les primes versées étaient susceptibles d'être investies alors que ces informations étaient essentielles pour choisir le contrat qui correspondait le mieux à leurs besoins et pour orienter en toute connaissance de cause leur contrat vers telles ou telles unités de compte ou vers le fonds en francs. Ils précisent que FWU n'a pas respecté les dispositions de l'article A 132-5 du code des assurances qui imposent que la mention sur la fluctuation à la hausse et à la baisse des unités de compte soit indiquée en caractères très apparents et sur la mention très précise qu'il existe un risque de perte en capital.

La société FWU oppose avoir dispensé dans l'article 2 du contrat, dans les conditions particulières et dans la NI l'ensemble de l'information prévue à l'article A.132-4 f ) du code des assurances en vigueur à l'époque de la souscription qui portait sur l'énumération des valeurs de références et la nature des actifs entrant dans leur composition et que l'ensemble de ces informations leur ont permis de comprendre que le contrat présentait des risques de perte en capital. Elle ajoute que les conditions générales aux articles 2 et 3 indiquent clairement que l'assureur ne garantit aucune valeur minimale des unités de compte ce qui signifie manifestement que l'UC peut connaître une fluctuation à la baisse. Elle ajoute encore qu'en ce qui concerne la mention « risque de perte en capital »ni la réglementation ni la jurisprudence n'impose à l'assureur de reprendre cette mention.

Sur ce,

L'article 2 des CG mentionne les différentes unités de compte qui peuvent être sélectionnées et précise qu'une «NI sur les UC» est remise lors de la souscription, document que les époux [N] ont reconnu avoir reçu et qui s'intitule « NI sur les supports du contrat». Cette notice décrit dans des encadrés distincts les différents supports avec la précision de leur classification, obligations, actions, diversifiés et l'orientation des placements avec leur performance mentionnée en considération d'une période déterminée.

L'information communiquée apparaît suffisante en ce qui concerne les valeurs de référence et la nature des actifs.

Concernant les UC, il ressort des «CG valant NI» que le contrat en cause est exprimé en unités de compte. Il est précisé à l'article 2 que les « unités de compte sont des supports financiers qui correspondent à une part ou à une action d'un actif financier et la valeur liquidative des unités de comptes est établie chaque jour ouvrable».

L'article 3, «VALORISATION», tel que cela a été rappelé plus haut précise que la valeur de rachat est définie en fonction de la valeur des UC sans qu'aucune garantie de taux minimum ou de valeur minimale plancher des UC ne soit accordée. S'il s'évince de cette lecture que les UC qui sont les supports financiers du contrat n'ont pas de valeur minimale plancher de sorte qu'elles fluctuent nécessairement à la hausse et à la baisse, la mention exigée par le texte n'apparaît pas en caractères très apparents de sorte que le grief sera retenu.

En revanche, concernant le risque de perte en capital, les dispositions légales rappelées plus haut n'imposent pas une telle mention de sorte que ce grief ne sera pas retenu.

Sur les informations sur les valeurs de rachat

Les époux [N] soutiennent notamment que le tableau figurant dans la NI n'est pas conforme aux exigences de l'article L.132-5-1 du code des assurances, que l'information sur les valeurs de rachat ne tient pas compte de l'intégralité des frais prélevés par l'assureur sur la provision mathématique, que les valeurs de rachat au titre des garanties exprimées en UC ne sont pas données en nombre d'unités de compte mais « en pourcentage des cotisations périodiques versées » , que les valeurs de rachat du «fonds en francs» ne sont pas mentionnées et enfin que le tableau des valeurs de rachat figurant dans les conditions particulières ne répond pas aux exigences des articles L132-5-1 et A132-5 C du code des assurances.

La société FWU réplique en substance qu'un tableau indiquant les valeurs de rachat a été remis aux époux [N] dans les « CG valant NI» et dans les CP qu'ils ont signées, que le mécanisme de calcul exprimé en pourcentage était évident et qu'il était précisé quels frais étaient déduits de la valeur de rachat communiquée. Elle ajoute qu'il était néanmoins précisé dans les CP que les valeurs de rachat étaient exprimées en pourcentage des cotisations périodiques versées de sorte que l'information délivrée était simple, les valeurs de rachat étant bien mentionnées pour les 8 premières années au moins et ce alors que les époux [N] n'ont jamais montré le moindre intérêt pour le «fonds en francs» pourtant présenté de l'exacte même manière que les autres supports.

Sur ce,

En l'espèce, l'article 13 des «CG valant NI» intitulé «VALEUR DE RACHAT» présente un «tableau des valeurs de rachat (frais de souscription déduits les frais de gestion non déduits) pour une cotisation périodique annuelle constante et une valeur constante de l'unité de compte.

Ce tableau est reproduit aux conditions particulières où il est indiqué «tableau des valeurs de rachat :

tableau des valeurs de rachat (frais de souscription déduits les frais de gestion non déduits) au terme de chacune des années de cotisations versées pour une cotisation périodique annuelle constante et une valeur constante de l'unité de compte.

Le tableau ci-après exprime, en pourcentage des cotisations périodiques versées, la valeur de rachat du contrat pour l'option choisie. Cette valeur de rachat correspond au croisement de la ligne'nombre d'années de cotisations versées'et de la colonne'durée contractuelle de versement des cotisations périodiques précisée au bulletin de souscription-».

En premier lieu, le tableau figurant en page 2 ne concerne que les contrats en UC et non les contrats sur le fonds en francs, alors que les deux types de supports sont mentionnés.

En outre, les dispositions qui présentent un tableau exprimé en pourcentage des cotisations périodiques versées n'apparaissent pas suffisamment claires et explicites quant au mécanisme de calcul qu'elles ne mentionnent pas expressément et ne permettent donc pas au souscripteur de calculer la valeur de rachat de son contrat ce qui est contraire à la lettre et à l'esprit du texte qui est de fournir sous une forme accessible une information simple et compréhensible pour le souscripteur de sorte que le grief sera retenu et ce sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail de leur argumentation.

Sur les informations générales relatives au régime fiscal (A. 132-4, 2°,h)

Les époux [N] font valoir qu'il n'ont pas recu les informations nécessaires sur le régime fiscal.

Les CG valant NI stipulent que 'la fiscalité du contrat EUROLUX EPARGNE est celle du lieu de résidence du souscripteur'.

Comme le soutiennent les époux [N] cette mention ne respecte pas les exigences de l'article A. 132-4 puisqu'aucune information n'est donnée sur le régime fiscal applicable au contrat.Ce grief sera retenu.

Sur l'abus de droit

Le tribunal a jugé que les époux [N] ont été en mesure d'apprécier la portée de leur engagement de sorte que le fait qu'ils aient attendu seize ans pour se prévaloir de nombreux manquements de l'assureur à son obligation pré-contractuelle d'information au moyen d'un courrier de 29 pages adressé par leur conseil, et ce en l'absence de toute réclamation de quelque nature qu'elle soit avant le 23 janvier 2018 tend à démontrer qu'ils cherchent à détourner la faculté prorogé de renonciation pour échapper aux pertes financières de leurs contrats, ce qui constitue un abus de leur droit de renonciation.

Les époux [N] soutiennent en substance que :

- l'assureur n'établit pas qu'il les a suffisamment informés lors de la souscription du contrat ni ne démontre qu'ils ont été en mesure d'apprécier la portée de son engagement malgré les manquements de l'assureur à son obligation d'information ; le principe est que tout défaut d'information conforme tant formel que portant sur le contenu de l'information ne permet pas d'apprécier la portée de son engagement ;

- la renonciation n'est pas subordonnée à la démonstration préalable d'un préjudice subi par le preneur d'assurance ;

- la bonne foi étant présumée, la charge de la preuve de la mauvaise foi et de l'abus de droit pèse sur l'assureur qui l'invoque ; or, l'assureur ne fait pas cette démonstration ;

- le seul constat que la renonciation est exercée après la perte d'une partie du capital ne saurait à lui seul établir la mauvaise foi, dont la preuve incombe à l'assureur ; la connaissance de ce que le placement pouvait être soumis à des fluctuations affectant son capital est insuffisante ;

- la mauvaise foi ne saurait résulter de l'ancienneté du contrat et de l'absence de contestation de l'assuré ;

- la réception des relevés de situation annuelle décrivant les performances du ou des supports sélectionnées ne sauraient suffire ; s'agissant d'une obligation d'information précontractuelle, l'information sur le risque de perte doit être donnée lors de la souscription du contrat afin que l'assuré soit mis en mesure d'apprécier la portée de son engagement et non postérieurement à celle-ci ;

- le fait de ne pas avoir manifesté, avant de renoncer à son contrat, une volonté d'en sortir, est impropre à caractériser une instrumentalisation de l'exercice de la faculté de renonciation ;

-les connaissances et l'expérience que l'assuré a acquises tout au long du fonctionnement de son contrat ne sauraient être prises en compte pour apprécier sa qualité d'assuré averti ;tel est le cas des LIA reçues en cours d'exécution du contrat ;

- la qualité d'assuré profane ou averti s'apprécie in concreto par rapport à ses compétences propres, sa culture assurantielle, sa formation, sa profession et/ou de son expérience ; le niveau d'instruction ne se confond pas avec une compétence avérée en matière d'assurance vie ;

- le délai entre la souscription du contrat et l'exercice de la faculté de renonciation n'est pas révélateur de la mauvaise foi de l'assuré ;

- la présence d'un courtier lors de la souscription du contrat ne permet pas de qualifier ce souscripteur d'averti.

La société FWU réplique que l'abus de droit dans l'exercice de la faculté prorogée de renonciation s'apprécie au regard des trois critères érigés par la Cour de cassation, à savoir le caractère profane ou averti du souscripteur, la situation concrète du souscripteur, et les informations dont il disposait réellement. Elle ajoute que la position de la Cour de cassation demeure constante, et qu'elle n'a fait que préciser que le manquement de l'assureur ne signifie pas que le souscripteur est nécessairement de bonne foi ; qu'il fallait pour apprécier un éventuel abus de droit se placer non à la date de souscription ou d'adhésion au contrat mais à la date d'exercice de la faculté de renonciation, qu'elle a rappelé que le souscripteur n'est pas nécessairement de bonne foi sous prétexte qu'il n'est pas un professionnel de la finance.

Elle soutient qu'elle démontre que l'action en renonciation prorogée est invoquée de manière abusive par les époux [N], qui disposait de toutes les informations substantielles lors de la souscription de son contrat, et était parfaitement en mesure de les comprendre. Ils ont voulu souscrire le contrat alors qu'ils étaient parfaitement éclairés sur son caractère risqué, en présence au surplus d'un courtier, et ont maintenu leur contrat en toute conscience de ses spécificités. Ils agissent uniquement pour échapper aux pertes financières subies et leur comportement est révélateur de sa mauvaise foi et du détournement abusif de l'action en renonciation prorogée.

Sur ce,

Sont applicables au présent litige, les articles L 132-5-1, A 132-4 et A 132-5 du code des assurances, dans leur rédaction en vigueur au moment de la souscription du contrat d'assurance (19 janvier 2002) faisant l'objet de la présente procédure, peu important la date d'exercice de la faculté de renonciation.

Conformément à l'article 1134 alinéa 3 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 applicable au présent litige, les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi.

Il est constant en droit civil interne que l'usage d'un droit, même discrétionnaire, peut dégénérer en abus lorsqu'il est démontré que son exercice répond à un objectif purement malicieux ou étranger à sa finalité.

La directive communautaire 2002/83 CE impose aux assureurs une obligation d'information pré-contractuelle et sanctionne par la prorogation de plein droit du droit de renonciation les manquements à cette obligation afin de garantir au preneur d'assurance le plus large accès aux produits d'assurance en lui délivrant toutes les informations nécessaires pour choisir le contrat convenant le mieux à ses besoins.

Pour autant, le fait d'exiger la bonne foi de l'assuré dans l'exercice de son droit de renonciation n'est pas contraire à la réglementation communautaire, laquelle ne confère nullement à ce droit un caractère discrétionnaire absolu, qui exclurait la prise en compte de son caractère abusif.

L'introduction d'un contrôle de l'absence d'abus de droit dans l'exercice du droit de renonciation n'est contraire ni au droit des assurances, ni au droit communautaire.

La faculté prorogée de renonciation prévue à l'article L 132-5-1 dans sa version applicable lors de la conclusion du contrat litigieux revêt certes un caractère discrétionnaire pour le souscripteur, mais son exercice peut cependant dégénérer en abus.

Par application des dispositions de l'article 2268 devenu 2274 du code civil, la bonne foi est toujours présumée. Il incombe ainsi à l'assureur de rapporter la preuve de la déloyauté de l'assuré et de l'abus de droit de celui-ci dans l'exercice de son droit de renonciation.

A eux seuls les manquements formels de l'assureur à son obligation d'information lors de la souscription du contrat ne suffisent pas à exclure un détournement de la finalité de l'exercice par l'assuré de la faculté de renonciation ainsi prorogée, susceptible de caractériser un abus de ce droit.

La renonciation doit voir ses effets préservés lorsqu'elle est exercée conformément à sa finalité par un souscripteur qui, insuffisamment informé, n'a pas été en mesure d'apprécier la portée de son engagement.

Il incombe, en conséquence, au juge de déterminer, à la lumière de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait réellement au jour de la renonciation, quelle était la finalité de l'exercice de son droit de renonciation et s'il n'en résultait pas l'existence d'un abus de droit afin de vérifier si l'assuré n'exerçait pas son droit de renonciation uniquement pour échapper à l'évolution défavorable de ses investissements.

Il appartient à l'assureur de caractériser chacun des trois critères ci-dessus analysés.

Pour remplir à bien sa mission de recherche des informations dont l'assuré bénéficiait réellement au jour de l'exercice de sa faculté de renonciation, il appartient au juge du fond de considérer non seulement les informations substantielles dont l'assuré a eu connaissance au moment de la mise en 'uvre de l'obligation précontractuelle mais également les informations que le preneur d'assurance a reçu postérieurement à son adhésion, dans le cadre de l'exécution par l'assureur de son obligation contractuelle d'information.

En l'espèce,les griefs retenus par la cour s'agissant des deux contrats EUROLUX litigieux sont les suivants :

- défaut d'information conforme du projet de lettre de renonciation et du point de départ du délai de renonciation ;

- défaut de remise d'une NI dans un document distinct des CG du contrat ;

- présence d'informations supplémentaires dans le document intitulé CG valant NI ;

- défaut d'information sur le taux d'intérêt garanti, les frais et indemnités de rachat, les garanties de fidélité, les valeurs de réduction ;

- absence de la mention en caractère très apparent que : « l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'UC, mais pas sur leur valeur, et que celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse » ;

- défaut d'information générale relatives au régime fiscal.

Les manquements concernant l'absence de mention du taux d'intérêt garanti et de la durée de cette garantie, des garanties de fidélité, des valeurs de réduction n'ont pas été de nature à influer la décision des époux [N] de souscrire aux contrats d'assurance-vie litigieux.

S'agissant de la faculté de renonciation, les informations étaient en possession des assurés. Dans chacun des contrats, il est fait état de la faculté de renonciation tant sur le bulletin de souscription que dans les conditions générales qui, au surplus, contiennent le modèle de lettre permettant de l'exercer. Le délai d'exercice de cette faculté et son point de départ y sont clairement indiqués.

Il convient au regard des griefs subsistants d'analyser la situation concrète des souscripteurs, leur qualité d'assurés avertis ou profanes, et les informations dont ils disposaient réellement au jour de leur renonciation.

S'agissant de la situation concrète des souscripteurs :

* au jour de la souscription de leurs contrats les époux [N] étaient tous deux médecins et disposaient en conséquence d'une faculté importante de compréhension et d'analyse d'un contrat ; il n'apparaît guère plausible que le courtier les aient contraints à souscrire aux termes de manoeuvres insistantes, ces reproches s'adressant en tout état de cause au courtier et non à l'assureur.

* s'ils doivent être considérés comme des investisseurs profanes au sens professisonnel du terme, ils ont souhaité souscrire et surtout maintenir leurs contrats en toute connaissance de cause ; ils ne peuvent sérieusement soutenir qu'ils souhaitaient un produit sécurisé à vocation d'épargne et non un produit risqué composé d'UC aux motifs qu'ils n'étaient pas en mesure de comprendre ce terme ;

* ils étaient accompagnés par un courtier et dès lors qu'ils indiquent qu'ils ne reprochent à ce courtier aucune violation qu'une quelconque obligation de conseil il s'en infère que le contrat qui leur a été proposé par celui-ci était en parfaite adéquation avec leur volonté d'investissement ;

* ils ont lu et étaient en mesure de comprendre les contrats comme en témoignent les nombreux échanges avec leur assureur dans le cadre de l'exécution de leurs contrats ;

* ils ont retourné leurs conditions particulières en juin 2002, soit près de 6 mois après leurs demandes de souscription, et ont ainsi eu le temps nécessaire pourréfléchir à leurs engagements et prendre connaissance de tous les éléments concernant leurs contrats ;

* ils ont tous les deux choisi de ne pas investir sur le fonds en francs et ont choisi les supports d'investissements, tous orientés sur des actions et des marchés boursiers étrangers et donc risqués, les informations contenues dans les CP confirmaient notamment le caractère risqué de l'investissement sur des UC ;

* les actes de gestion accomplis sur leurs contrat (arbitrage de l'investissement des primes en juin 2003 par Madame [N]; modification des clauses bénéficiaires, modification du rythme et du montant des versements ; mise en réduction de leurs contrats) démontrent leur prise de connaissance des éléments concernant leurs contrats ;

* ils ont attendu près de 17 années avant d'exercer leur faculté de renonciation, alors que leur information a été complétée annuellement sans qu'ils ne réagissent ou ne fassent part d'une quelconque difficulté ; la durée d'exécution du contrat particulièrement longue ne peut être un élément totalement neutre et sans incidence pour apprécier la mauvaise foi du souscripteur ; pendant ce délai de très nombreux éléments ont permis aux époux [N] de se rendre compte que leurs contrats étaient risqués, comportaient des frais et que leurs primes étaient investies sur des supports financiers ; à cet égard le législateur lui-même a en décembre 2005 considéré que la renonciation prorogée ne pouvait plus être exercée au delà d'un délai de 8 ans après la souscription du contrat ;

* l'information sur les lettres d'informations annuelles (LIA) étaient en effet très claire sur la performance de leur contrat (en pourcentage) et la valeur actualisée du contrat (en euros), la prise de connaissance d'un taux négatif étant à la portée y compris d'un novice en placements financiers pour en connaître la performance ; par la simple lecture des LIA ils étaient totalement en mesure de connaître la situation de leur investissement ; leurs contrats ont d'ailleurs subi une perte récurrente au fil des années consécutive à la chute des marchés financiers, or, ils n'ont pas jugé utile d'opérer un arbitrage vers un fond plus sécurisé ou de racheter leurs contrats et ont délibérément maintenu leurs engagements pendant de très nombreuses années.

* au regard du nombre de griefs « apparus » en cours d'instance d'appel soit après la lettre s des renonciation censée fonder et figer le litige, on comprend qu'aucun des griefs invoqués par les appelants n'a eu une quelconque incidence sur leur décision de souscrire.

En définitive, les non-conformités alléguées n'ont eu aucune incidence sur la compréhension des risques et sur la décision d'exercer la faculté de renonciation 16 années après la souscription des contrats. Les assurés ont invoqué des manquements de l'assureur au formalisme imposé par la loi dans l'unique dessein de faire prendre en charge ses pertes financières par l'assureur, afin d'échapper aux fluctuations des marchés financiers, alors pourtant qu'ils avaient accepté un tel risque.

En conséquence, l'assureur rapporte suffisamment la preuve qui lui incombe en application de l'article 2268 du code civil, de la démonstration d'un abus de droit commis par les époux [N]

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [D] [N] et Mme [V] [N] de l'ensemble de leurs demandes aux motifs qu'ils ont commis un abus de leur droit de renonciation.

Sur les autres demandes

Compte tenu de l'issue du litige, le jugement sera confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens.

En cause d'appel, les époux [N] qui succombent seront condamnés aux dépens de la procédure d'appel et à payer à FWU une indemnité de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et seront déboutés de leur propre demande.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant en dernier ressort, contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant,

Condamne M. [D] [N] et Mme [V] [N], son épouse, aux entiers dépens de la procédure d'appel et à payer à FWU LIFE INSURANCES LUX, une indemnité de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

Déboute M. [D] [N] et Mme [V] [N], son épouse, de leur propre demande de ce chef.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE