| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 4 - chambre 8, 12 avril 2023, 20/15289

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 8

ARRÊT DU 12 AVRIL 2023

(n° 2023/ 57 , 14 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/15289 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCRKC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Juin 2020 -TJ hors JAF, JEX, JLD,

J. EXPRO, JCP de PARIS RG n° 18/02849

APPELANT

Monsieur [P] [H] [E]

[Adresse 1]

[Localité 4]

né le 13 Novembre 1974 à [Localité 5]

Représenté par Me Vincent RIBAUT de la SCP GALLAND VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010 et assisté de Me Bertrand COUETTE, CBC AVOCATS, avocat au barreau de NANTERRE, toque : PN 738

INTIMÉE

S.A. FWU LIFE INSURANCE LUX (anciennement dénommée ATLANTICLUX LEBENSVERSICHERUNG SA) dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 6] au LUXEMBOURG

[Adresse 3]

[Localité 7] LUXEMBOURG

Inscrite au Immatriculée au RCS des sociétés du Grand-Duché du Luxembourg sous le numéro B26817

Représentée et assistée de Me Fany BAIZEAU de la SELARL ORID, avocat au barreau de PARIS, toque : G0073

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre

Mme Laurence FAIVRE, Présidente de chambre

M Julien SENEL, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Julien SENEL dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Laure POUPET

ARRÊT : Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par, Mme Béatrice CHAMPEAU-RENAULT, Présidente de chambre et par Laure POUPET, greffière, présente lors de la mise à disposition.

****

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [P] [E] a souscrit le 1er août 2001, par l'intermédiaire du courtier ARCA Patrimoine, un contrat individuel d'assurance sur la vie à capital variable "EUROLUX EPARGNE" n°55.E000.11826/18 396 auprès de la société ATLANTICLUX LEBENSVERSICHERUNG SA, société de droit luxembourgeois.

Il a signé les conditions particulières du contrat le 28 août 2001 (l'assureur en ayant accusé réception le 9 novembre 2001) et choisi de verser pendant 20 ans une prime mensuelle de 1.000 francs (152,45 euros) à compter du 1er octobre 2001. Le terme du contrat était prévu au 25 août 2021.

Par lettre de son conseil du 1er août 2017, il a déclaré à la société FWU LIFE INSURANCE LUX (FWU), venant aux droits de la société ATLANTICLUX LEBENSVERSICHERUNG SA, vouloir exercer la faculté de renonciation prévue par les dispositions de l'article L. 132-5-1 du code des assurances en vigueur lors de la souscription du contrat.

La société FWU ayant refusé de lui rembourser les sommes versées sur son contrat, M. [E] a, par assignation du 26 janvier 2018, saisi le tribunal judiciaire de Paris, lequel, par jugement du 4 juin 2020, a :

- Dit n'y avoir lieu de statuer sur la recevabilité des demandes de M. [E] ;

- Débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes ;

- Dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire ;

- Condamné M. [P] [E] à payer à la société FWU LIFE INSURANCE LUX la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné M. [P] [E] aux dépens ;

- Rejeté les demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration électronique du 26 octobre 2020, enregistrée au greffe le 28 octobre 2020, M. [E] a interjeté appel du jugement en mentionnant que son appel tend à réformer ou annuler la décision entreprise en ce que le tribunal l'a débouté de ses demandes de restitution par la société FWU de la somme de 29.270,40 euros sous astreinte de 50 euros par jour et de condamnation de la société FWU au paiement de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, et en ce qu'il l'a condamné à payer à la société FWU la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 juillet 2021, M. [E] demande à la cour, au visa de l'article L. 132-5-1 du code des assurances, infirmant le jugement, de:

- constater le défaut d'informations transmises lors de la souscription du contrat,

- constater sa bonne foi,

En conséquence :

- ordonner la restitution par la société FWU Life Insurance Lux S.A de la somme de 29.270,40 euros représentant l'intégralité des sommes qu'il a versées au titre et depuis la souscription du contrat Eurolux Epargne, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts et ce, sous astreinte de 50 euros par jour à compter de la date de signification de l'arrêt à intervenir jusque paiement effectif,

- condamner la société FWU Life Insurance Lux S.A à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Par conclusions (n°2) notifiées par voie électronique le 25 novembre 2022, la société FWU demande à la cour au visa des articles 1134 (anc) du code civil, L.132-5-1 (anc.) et A.132-4 (anc.) du code des assurances dans leurs versions applicables à la date des souscriptions :

- d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a considéré que l'assureur avait manqué à son obligation précontractuelle ;

- de confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que l'action en renonciation prorogée de M. [E] était abusive et condamné ce dernier à lui verser à 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Et partant de :

- juger que FWU LIFE INSURANCE LUX a satisfait à son obligation d'information précontractuelle, conformément aux réglementations en vigueur, au jour de la souscription par M. [E] de ses contrats ;

- juger que M. [E] a exercé de mauvaise foi et tardivement sa faculté de renonciation au Contrat Eurolux;

- juger que M. [E] fait preuve d'abus en invoquant la prorogation du délai de renonciation ;

- en conséquence, débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes ;

- en tout état de cause :

- débouter M. [E] de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'astreinte;

- condamner M. [E] à lui verser la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Il convient de se reporter aux conclusions pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 9 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le tribunal a débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes, aux motifs notamment que, si la société FWU n'avait pas satisfait à son obligation précontractuelle d'information, ce qui constitue une cause de prorogation de plein droit du délai de renonciation, il avait commis un abus de droit en exerçant son droit à renonciation plus de 15 ans après sa souscription alors qu'il avait une parfaite connaissance du contrat dans lequel il avait investi, dès lors que, bien que non spécialiste des placements financiers, il exerçait la profession d'ingénieur, avait reçu pendant la durée du contrat une lettre d'information annuelle envoyée par la compagnie d'assurance l'ayant infirmée du mauvais rendement de ses placements et avait fait une demande d'arbitrage entre les fonds souscrits un an après son adhésion.

M. [E] demande en substance à la cour, infirmant le jugement entrepris, de constater le défaut d'informations transmises lors de la souscription du contrat, ainsi que sa bonne foi et donc d'ordonner la restitution par la société FWU LIFE INSURANCE LUX de la somme de 29.270,40 euros assortie des intérêts légaux, sous astreinte.

La société FWU sollicite quant à elle l'infirmation du jugement en ce que le tribunal a jugé qu'elle n'avait pas satisfait à son obligation d'information précontractuelle et la confirmation du jugement en ce que le tribunal a jugé que M. [E] a usé abusivement de son droit de renonciation.

La cour est ainsi amenée à réexaminer l'entier litige soumis au tribunal.

I) Sur l'obligation d'information de l'assureur et l'exercice de la faculté de renonciation

Vu les articles L. 132-5-1 et A 132-4 (dans leur version applicable) du code des assurances;

Vu le contrat d'assurance EUROLUX n°EPARGNE n°55.E000.11826/18396 conclu entre l'assureur et M. [E] le 1er août 2001 ;

L'article L. 132-5-1 du code des assurances prévoit, dans sa version issue de la loi du 4 janvier 1994 (antérieure à la modification résultant de la loi du 1er août 2003) applicable au contrat litigieux, que :

"Toute personne physique qui a signé une proposition d'assurance ou un contrat a la faculté d'y renoncer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception pendant le délai de trente jours à compter du premier versement.

La proposition d'assurance ou de contrat doit comprendre un projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de cette faculté de renonciation. Elle doit indiquer notamment, pour les contrats qui en comportent, les valeurs de rachat au terme de chacune des huit premières années au moins. L'entreprise d'assurance ou de capitalisation doit, en outre, remettre, contre récépissé, une note d'information sur les dispositions essentielles du contrat, sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation, ainsi que sur le sort de la garantie décès en cas d'exercice de cette faculté de renonciation. Le défaut de remise des documents et informations énumérés au présent alinéa entraîne de plein droit la prorogation du délai prévu au premier alinéa jusqu'au trentième jour suivant la date de remise effective de ces documents. Un nouveau délai de trente jours court à compter de la date de réception du contrat, lorsque celui-ci apporte des réserves ou des modifications essentielles à l'offre originelle, ou à compter de l'acceptation écrite, par le souscripteur, de ces réserves ou modifications.

La renonciation entraîne la restitution par l'entreprise d'assurance ou de capitalisation de l'intégralité des sommes versées par le contractant, dans le délai maximal de trente jours à compter de la réception de la lettre recommandée. Au-delà de ce délai, les sommes non restituées produisent de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal.

Les dispositions qui précèdent ne s'appliquent pas aux contrats d'une durée maximum de deux mois. Elles sont précisées, en tant que de besoin, par arrêté ministériel".

En application de l'article A 132-4 du code des assurances alors applicable, la note d'information prévue à l'article L. 132-5-1 contient les informations prévues par le modèle annexé, dans sa version en vigueur au jour de la conclusion des contrats, soit au regard de l'arrêté du 21 juin 1994:

ENTREPRISE CONTRACTANTE

ADRESSE

"Note d'information

1° Nom commercial du contrat

2° Caractéristiques du contrat :

a) Définition contractuelle des garanties offertes ;

b) Durée du contrat ;

c) Modalités de versement des primes ;

d) Délai et modalités de renonciation au contrat, sort de la garantie décès en cas de renonciation ;

e) Formalités à remplir en cas de sinistre ;

f) Précisions complémentaires relatives à certaines catégories des contrats :

- contrats en cas de vie ou de capitalisation : frais et indemnités de rachats prélevés par l'entreprise d'assurance [..] ;

- autres contrats comportant des valeurs de rachat : frais prélevés en cas de rachat ;

- capital variable : énumération des valeurs de référence et nature des actifs entrant dans leur composition ;

- contrat groupe : formalités de résiliation et de transfert ;

g) Information sur les primes relatives aux garanties principales et complémentaires lorsque de telles informations s'avèrent appropriées ;

h) Précision quant à la loi applicable au contrat lorsque celle-ci n'est pas la loi française et indications générales relatives au régime fiscal.

3° Rendement minimum garanti et participation :

a) Taux d'intérêt garanti et durée de cette garantie ;

b) Indications des garanties de fidélité, des valeurs de réduction et des valeurs de rachat ; dans le cas où celles-ci ne peuvent être établies exactement au moment de la souscription, indication du mécanisme de calcul ainsi que des valeurs minimales ;

c) Modalités de calcul et d'attribution de la participation aux bénéfices.

4° Procédure d'examen des litiges :

Modalités d'examen des réclamations pouvant être formulées au sujet du contrat. Existence le cas échéant, d'une instance chargée en particulier de cet examen."

L'article A 132-5 du même code, dans sa rédaction résultant de l'arrêté du 23 novembre 1999, précise que "pour les contrats qui relèvent des catégories 8 et 9 définies à l'article A 344-2, l'information sur les valeurs de rachat au titre des garanties exprimées en unités de compte prévue par l'article L. 132-5-1 est donnée en nombre d'unités de compte. Ce nombre doit tenir compte des prélèvements à quelque titre que ce soit sur la provision mathématique du contrat.

Cette information est complétée par l'indication en caractères très apparents que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte, mais pas sur leur valeur, et que celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse.

Elle est également complétée par l'indication des modalités de calcul du montant en francs de la valeur de rachat."

La prorogation du délai de renonciation ne peut intervenir que si l'une des dispositions prévues par les articles L. 132-5-1 et A 132-4 précités fait défaut.

En l'espèce, M. [E] soutient notamment que :

- lors de la souscription du contrat, il lui a été remis un document d'information intitulé 'Conditions Générales valant Note d'Information' (CG valant NI) qui ne répond pas aux exigences de l'article L. 132- 5-1 du code des assurances ainsi que la Cour de cassation l'affirme de manière constante ;

- il ne lui a été fourni aucune information sur les stipulations essentielles du contrat et en particulier sur le profil de risque, la garantie ou la protection éventuelle, le profil type de l'investisseur, les conditions générales se contentant d'énumérer les unités de compte ou 'UC disponibles' sans aucune information sur leur nature (OPCVM), leur composition (actions, obligations) et leur degré de risque et sans mentionner qu'elles présentaient un risque de perte en capital ;

- le modèle de lettre destiné à faciliter l'exercice de sa faculté de renonciation figurait dans les conditions générales valant note d'information au lieu de figurer dans le bulletin de souscription lui- même ;

- l'indication en caractères très apparents que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte, mais pas sur leur valeur, et que celle-ci est sujette à des fluctuations à la hausse ou la baisse, ne figurait ni dans les conditions générales valant note d'information ni dans le bulletin de souscription en violation de l'article A 132- 5 du code des assurances.

La société FWU fait valoir principalement que :

- M. [E] a été destinataire, à titre précontractuel, de toutes les informations requises et justifiées pour son contrat ; il a ainsi reçu une information complète sur les modalités de renonciation, le caractère risqué du contrat, les caractéristiques des UC et les valeurs de rachat ;

- la société Atlanticlux a ainsi satisfait à son obligation d'information précontractuelle, conformément aux réglementations en vigueur, au jour de la souscription du contrat en unités de compte, clairement décrit comme étant à capital variable ;

- en tout état de cause, tel que l'ont indiqué les premiers juges, il est manifestement de mauvaise foi et fait un usage abusif de sa faculté de renonciation prorogée ;

- bien que néophyte, il ne pouvait ignorer qu'un investissement en actions est une opération boursière et que le cours d'une action par nature fluctue alors même qu'il était accompagné de son courtier lors de la souscription du contrat et qu'il appartenait à ce dernier de veiller à l'adéquation entre l'objectif du client et le produit qui lui était proposé, les plaquettes publicitaires relevant de sa seule responsabilité ;

- M. [E] ne démontre pas avoir effectivement manqué d'une information requise lors de la souscription de son contrat et/ou plus précisément ne pas avoir été suffisamment informé.

Il convient ainsi de procéder à l'examen du bien fondé de chacun des griefs allégués par M. [E], d'une part lors de la souscription des contrats, et d'autre part lors de la modification des contrats en 2006.

A) Sur les carences de la proposition d'assurance

1) Sur l'absence de projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation (article L. 132-5-1 alinéa 2 du code des assurances)

Comme le fait valoir M. [E], en insérant un modèle de lettre de renonciation dans la NI, en son article 9 intitulé 'DELAI DE RETRACTATION', la société FWU n'a pas respecté les dispositions de l'article L. 132-5-1 alinéa 2 du code des assurances qui veut que le projet de lettre destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation, figure dans la proposition d'assurance matérialisée par le bulletin d'adhésion, seul document qui porte la signature de l'assuré.

Ce grief sera retenu, peu important sur ce point strictement formel, que M. [E] ait reconnu en signant le bulletin de souscription avoir reçu les conditions générales valant notice d'information qui précisent les conditions de renonciation et en avoir pris connaissance, dès lors que ce bulletin ne contient pas un tel projet de lettre.

2) Sur l'absence d'indication des valeurs de rachat au terme de chacune des huit premières années au moins (article L. 132-5-1, alinéa 2 du code des assurances)

M. [E] fait valoir à juste titre que l'insertion des valeurs de rachat au terme de chacune des huit premières années au moins dans la NI ne répond pas aux exigences de l'article L. 132-5-1 du code des assurances en ce que le tableau des valeurs de rachat figurant dans les « Conditions générales valant note d'information » ne concerne que les supports en unités de compte et non le placement en « Fonds en euros » qui figure pourtant parmi les « supports financiers » énumérés dans le « Bulletin de souscription » ainsi que dans la « Notice d'information sur les supports du contrat ».

Il est de plus constant que ce document doit selon la loi figurer dans la proposition d'assurance ou de contrat afin que l'adhérent puisse y accorder une attention particulière, dans la mesure où il y appose sa signature.

En l'espèce, le bulletin de souscription du contrat litigieux ne donne aucune indication sur les valeurs de rachat au terme de chacune des huit premières années au moins, de sorte que, contrairement à ce que réplique FWU, ce document n'est pas conforme aux prescriptions légales.

B- Sur l'absence de remise d'une NI conforme aux exigences légales

1) Sur l'absence de remise d'une NI distincte des CG

Il résulte de l'article L. 132-5-1 alinéa 2 du code des assurances, dans sa version applicable au litige, que la NI est un document distinct des CG et des conditions particulières (CP) du contrat, dont il résume les dispositions essentielles. Le défaut de remise de ce document ne peut être suppléé par la seule remise des conditions générales et particulières du contrat.

En l'espèce, il résulte de l'examen du bulletin de souscription du contrat que l'assureur a remis à M. [E] lors de la souscription un document unique intitulé 'CONDITIONS GENERALES VALANT NOTE D'INFORMATION' comportant 13 articles en pages 2 et 4, au milieu desquelles est inséré, en page 3, un bulletin de souscription.

La lecture de ce document permet de constater que M. [E] n'a pas reçu un document distinct et que certaines données, non prescrites par le texte, ont été ajoutées (notamment les informations relatives : à la cessation d'activité de l'unité de compte (article 2), aux avances (article 4), à la suspension et reprise des versements (article 5), à l'arbitrage (article 6), au complément de retraite (article 7), à l'information du souscripteur (article 8), à la loi informatique et liberté (article 11) et qu'en conséquence, il ne comprend pas exclusivement les dispositions essentielles du contrat énumérées à l'article A.132-4 du code des assurances.

Or, l'obligation légale faite à l'assureur d'énoncer les dispositions essentielles du contrat dans un document distinct a précisément pour finalité d'en faire ressortir l'importance pour l'assuré, ce qui est compromis par la présence de données, non prescrites par le texte, dans le document valant note d'information, non distinct des conditions générales.

Le grief sera en conséquence retenu.

2) Sur la non-conformité du contenu de la NI.

Ce grief vise plus précisément des carences dans la délivrance des informations essentielles suivantes :

* en ce qui concerne les supports financiers en eux-mêmes, à savoir les OPCVM, l'absence d'information sur la classification de l'organisme, l'objectif de gestion, la stratégie d'investissement, le profil de risque, la garantie ou protection éventuelle, le profil type de l'investisseur ;

* la communication non conforme de la mention sur le risque de perte en capital présenté par le contrat.

- absence d'indication des valeurs de rachat ainsi que du mécanisme de calcul des valeurs minimales (A. 132-4, 3°b)

Les CG valant NI comportent à l'article 13 'VALEUR DE RACHAT' un tableau des valeurs de rachat pour lequel il est uniquement mentionné que les 'frais de souscription' sont déduits mais pas les 'frais de gestion', et qu'il correspond à une 'cotisation périodique annuelle constante et une valeur constante de l'unité de compte'. Il ne correspond ainsi pas aux versements prévus au contrat, alors que le nombre d'UC dépend du montant de la prime versée ; il comporte une colonne 'nombre d'années de cotisation versées' et une colonne 'durée contractuelle de versements des cotisations périodiques stipulées au bulletin de souscription' dont le croisement est exprimé en pourcentage, sans autre explication.

Les conditions particulières, signées par M. [E], comportent quant à elle ce même tableau et les mentions évoquées à l'article 13 des CG valant NI, mais avec davantage de précisions. Il est en effet précisé qu'il s'agit du 'tableau des valeurs de rachat (frais de souscription déduits mais frais de gestion non déduits) au terme de chacune des années de cotisations versées pour une cotisation périodique annuelle constante, et une valeur constante de l'unité de compte'. Il est en outre indiqué que 'Le tableau ci-après exprime, en pourcentage des cotisations périodiques versées, la valeur de rachat du contrat pour l'option choisie. Cette valeur correspond au croisement de la ligne 'Nombre d'années de cotisations versées' et de la colonne 'Durée contractuelle de versements des cotisations périodiques précisée au bulletin de souscription''.

Ces dispositions, qu'elles figurent dans les CG valant NI ou dans les conditions particulières, n'apparaissent cependant pas suffisamment claires et précises, conformément aux dispositions de l'article L. 132-5-1 du code des assurances, pour un souscripteur non averti et ne permettent pas de connaître la valeur de rachat du contrat au moment de la souscription. L'assureur n'a d'ailleurs pas plus communiqué dans les conditions particulières le nombre d'unités de compte détenu par M. [E].

Enfin, la 'Notice d'information sur les supports du contrat' dont la remise n'est pas contestée, ne permet pas de palier aux carences relevées, en ce qu'elle comporte en petits caractères des informations concernant divers supports, parmi lesquels figurent certes ceux choisis lors de la souscription, informations qui ne sont cependant pas suffisamment précises et complètes pour pour qu'un souscripteur non averti soit en mesure de les comprendre, s'agissant plus particulièrement des valeurs de rachat de produits boursiers présentant en réalité un risque de perte en capital très élevé.

Le grief sera retenu.

- absence de la mention 'risque de perte en capital' (article L. 132-5-1 du code des assurances) et absence d'indication en caractères très apparents que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte, mais pas sur leur valeur (article A 132-5 du code des assurances, dans sa version en vigueur du 1er mars 2000 au 1er mai 2006)

L'information sur l'existence d'un risque de perte en capital auquel est exposé le ou les UC proposées relève des 'dispositions essentielles du contrat' au sens de l'article L. 132-5-1 du code des assurances.

Conformément à la directive européenne 92/96/CEE, l'existence de ce risque doit être clairement et expressément mentionnée dans la NI.

Certes, les conditions générales stipulent dans leur article 2 que les unités de compte 'sont des supports financiers qui correspondent à une part ou à une action d'un actif financier' et précisent que 'la valeur liquidative des UC est établie chaque jour ouvrable'.

L'article 3 de la NI ajoute que 'dans le cas d'un investissement en UC, la valeur de rachat du contrat est définie en fonction de la valeur des UC sans qu'aucune garantie de taux minimum ou de valeur minimale plancher des UC ne soit accordée'.

Enfin, le souscripteur reconnaît avoir reçu une notice dédiée aux UC parmi lesquelles figurent celles choisies à la souscription.

Néanmoins, non seulement les précisions relatées sur la valeur liquidative de l'unité de compte et leur valeur de rachat ne satisfont pas à l'exigence d'indication en caractères très apparents rappelée ci-dessus, mais encore la mention 'risque de perte en capital' fait défaut, tant dans les CG valant NI que dans la NI sur les supports du contrat alors qu'elle constitue à l'égard d'un profane sans culture assurantielle et financière une information parfaitement claire, précise et explicite à ce sujet.

Ces informations essentielles doivent en conséquence être considérées comme n'ayant pas été valablement données à M.[E] et le grief sera retenu.

- absence d'indications sur la nature des actifs entrant dans la composition des valeurs de références (UC) (article A 132-4-2° f)

Si M. [E] ne conteste pas que la NI sur les supports du contrat lui a été remise, contrairement à ce que soutient FWU la note d'information ne pouvait renvoyer pour l'un de ces points essentiels à un document extérieur, en l'espèce la Notice d'information sur les supports du contrat, dont le législateur a précisément voulu extraire ces informations pour les rendre plus visibles et plus compréhensibles afin de faciliter une comparaison effective avec des offres concurrentes au moyen d'une NI standardisée et normalisée, s'agissant d'une note d'information dont les dispositions d'ordre public ont pour but de permettre au futur assuré d'être clairement informé des éléments essentiels du contrat dans un document plus succinct et, si possible, d'une lecture plus pédagogique.

Ce grief est ainsi retenu.

- absence d'information sur les différents profils d'investissement proposés et leurs caractéristiques

M. [E] rappelle que trois types de profil d'investissement ou de gestion étaient proposés par ATLANTICLUX, à savoir les profils « PRUDENT », « EQUILIBRE », et « DYNAMIQUE » correspondant chacun à un niveau de risque différent, selon la nature des OPCVM.

Il reproche à ATLANTICLUX de ne pas lui avoir fourni d'information sur ces éléments, faisant ainsi obstacle à un choix éclairé :

- sur les différents profils d'investissement et sur les supports financiers qui les composaient,

- sur le risque de perte en capital et sur le niveau de risque correspondant.

FWU soutient ne jamais avoir proposé à M. [E] des profils d'investissement et rappelle qu'il a choisit des UC en 2001 puis en 2003 à partir de la notice dédiée qu'il a reconnu avoir reçu.

Ce grief, qui ne vise aucune obligation légale ou réglementaire en tant que tel, rejoint en réalité les griefs concernant l'absence d'information sur la prise de risques inhérente au profil d'investissement souscrit.

****

Dans ces conditions, plusieurs griefs invoqués étant retenus, il apparaît que la société FWU n'a pas respecté son obligation d'information contenue à l'article L. 132-5-2 du code des assurances applicable au moment de l'adhésion, ce qui a entraîné la prorogation de plein droit du délai de renonciation prévu à l'alinéa 1er de l'article L. 132-5-1 du code des assurances.

Le jugement sera confirmé sur ce point, par substitution de motifs.

II) Sur la bonne foi et l'abus de droit

M. [E], qui se présente comme titulaire d'un diplôme d'ingénieur en électronique, profane et non averti en matière de contrats d'assurance-vie libellés en unités de comptes, soutient en substance que, nonobstant la demande d'arbitrage qu'il a effectué en janvier 2003 (au hasard et dépourvu d'effet) et les informations transmises par Fwu depuis lors, ainsi que le délai au terme duquel il a exercé la faculté de renonciation, il a agit de bonne foi dans l'exercice de ce droit, non pas en raison de l'évolution des pertes afférentes (qui se sont avérées relativement constantes sur la durée), mais au regard de sa propre prise de conscience de la possibilité de revenir sur un engagement souscrit à la suite de manoeuvres quasi-dolosives.

Il affirme qu'en revanche, la compagnie FWU ne rapporte pas la preuve des éléments susceptibles de caractériser valablement l'abus de droit qu'elle oppose à sa demande, alors qu'il justifie pour sa part que non seulement l'information qui lui a été délivrée au moyen des CG valant NI, du bulletin de souscription et de la NI sur les supports du contrat était incomplète voire trompeuse, mais que l'idée de prendre un risque quelconque en souscrivant le contrat Eurolux Epargne était contredite et occultée :

- par la plaquette promotionnelle (élaborée et conçue par ATLANTICLUX) intitulée « Eurolux Epargne Accédez aisément au meilleur de la Banque-Assurance » et mettant en exergue les avantages que le contrat présentait et des performances passées extrêmement élevées, l'attention du souscripteur étant attirée par le tableau situé en milieu de document de manière particulièrement apparente, portant le titre suivant : « Performance moyenne du portefeuille sur 10 ans : 193, 44% » ;

- par le 'dossier de souscription' dont il résultait l'idée que l'assuré se constitue une épargne en vue de sa retraite en ce qu'il indique que ' L'objet du contrat est de permettre au souscripteur, grâce à des versements réguliers, de constituer à moyen ou long terme un capital convertible sur demande en rente viagère complément de retraite' ;

- par le nom même du contrat 'Eurolux Epargne', l'emploi du terme 'Epargne' occultant le caractère spéculatif du contrat et son caractère en réalité excessivement risqué ;

- par la 'Notice d'information sur les supports du contrat' dont la page de couverture par une habile et trompeuse 'accroche commerciale' associant de manière simple les notions de 'rentabilité' et de 'sécurité', indiquées en caractères très apparents en page de couverture ;

- par la 'Notice d'information sur les supports' et la fiche promotionnelle remise lors du premier rendez-vous , documents qui mentionnent des performances passées à deux chiffres (la fiche concernant le 'profil à caractère équilibre' du contrat, mettant en avant une 'performance nette moyenne annuelle du profil sur 5 ans de 15,57 %').

La société FWU réplique en substance que M. [E], dont la situation professionnelle témoigne de la capacité de compréhension et qui a souscrit le contrat sur les conseils de son courtier, était parfaitement informé des enjeux de ce contrat dès la souscription ce qui établit qu'il exerce de mauvaise foi et partant, de manière abusive, sa faculté de renonciation prorogée afin d'obtenir le remboursement de la perte d'épargne investie résultant de l'aléa inhérent à ce type de contrat d'assurance ;

- en effet, un an et demi après son adhésion, il a procédé à un arbitrage en modifiant la pondération de ses primes sur les différents supports, ce qui démontre qu'il avait une parfaite connaissance et compréhension de son contrat, et il suivait attentivement les lettres d'information annuelles puisqu'en 2005, il a alerté son assureur sur une erreur d'adresse;

- il a maintenu son contrat sans émettre de griefs en dépit d'une baisse de rentabilité dont il était informé annuellement et il a attendu plus de 15 ans pour user de sa faculté de renonciation prorogée ;

- dans son arrêt du 19 mai 2016, la Cour de cassation a décidé que la prorogation du délai de renonciation n'est plus automatique en cas de non conformités formelles de la documentation contractuelle, sa mise en 'uvre devant être appréciée en considération de l'impact de cette non conformité sur le consentement du souscripteur à l'assurance et de la bonne foi de ce dernier lors de l'exercice de sa demande de renonciation ;

- M. [E] cherche en réalité à échapper aux pertes financières subies, risques inhérents à son investissement, et son action en renonciation prorogée étant invoquée de manière abusive, il doit en être débouté.

Sur ce,

La faculté prorogée de renonciation prévue à l'article L. 132-5-1 dans sa version applicable lors de la conclusion du contrat litigieux revêt certes un caractère discrétionnaire pour le souscripteur, mais son exercice peut dégénérer en abus.

Par application des dispositions de l'article 2274 du code civil, la bonne foi est toujours présumée. Il incombe ainsi à l'assureur de rapporter la preuve de la déloyauté de l'assuré et de l'abus de droit de celui-ci dans l'exercice de son droit de renonciation.

A eux seuls les manquements formels de l'assureur à son obligation d'information lors de la souscription du contrat ne suffisent pas à exclure un détournement de la finalité de l'exercice par l'assuré de la faculté de renonciation ainsi prorogée, susceptible de caractériser un abus de ce droit.

La renonciation doit voir ses effets préservés lorsqu'elle est exercée conformément à sa finalité par un souscripteur qui, insuffisamment informé, n'a pas été en mesure d'apprécier la portée de son engagement.

Il incombe, en conséquence, au juge de déterminer, à la lumière de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait réellement au jour de la renonciation, quelle était la finalité de l'exercice de son droit de renonciation et s'il n'en résultait pas l'existence d'un abus de droit afin de vérifier si l'assuré n'exerçait pas son droit de renonciation uniquement pour échapper à l'évolution défavorable de ses investissements.

Il appartient à l'assureur de caractériser chacun des critères ci-dessus analysés.

Pour remplir à bien sa mission de recherche des informations dont l'assuré bénéficiait réellement au jour de l'exercice de sa faculté de renonciation, il appartient au juge du fond de considérer non seulement les informations substantielles dont l'assuré a eu connaissance au moment de la mise en 'uvre de l'obligation précontractuelle mais également les informations que le preneur d'assurance reçoit postérieurement à son adhésion, dans le cadre de l'exécution par l'assureur de son obligation contractuelle d'information.

En l'espèce, les griefs retenus par la cour s'agissant du contrat EUROLUX EPARGNE sont les suivants :

- défaut de remise d'une NI dans un document distinct des CG du contrat ;

- défaut d'information conforme du projet de lettre de renonciation ,

- défaut d'information sur les valeurs de rachat, et sur la nature des actifs entrant dans la composition des valeurs de références ;

- défaut d'information conforme sur le risque de perte en capital et d'indication conforme que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte, mais pas sur leur valeur.

Les manquements concernant l'absence de défaut d'information conforme du projet de lettre de renonciation n'a pas été de nature à influer la décision de M. [E] de souscrire au contrat d'assurance-vie litigieux, dès lors que l'article 9 des conditions générales valant note d'information comportait un modèle de lettre de renonciation et qu'il a pu user de cette faculté par la suite par l'intermédiaire d'un conseil (lettre du 1er août 2017).

Il convient au regard des griefs subsistants d'analyser la situation concrète du souscripteur, sa qualité d'assuré averti ou profane, et les informations dont il disposait réellement au jour de sa renonciation.

S'agissant de la situation concrète de M. [E], aucun justificatif relatif à son niveau d'instruction, sa situation financière ainsi que la composition de son patrimoine au moment de la souscription du contrat et/ou postérieurement, n'est produit aux débats.

Il se présente comme ingénieur de profession, ce qui correspond à la mention figurant sur le bulletin de souscription du 1er août 2001.

Ce seul élément ne permet pas d'en conclure qu'il était un investisseur averti, d'autant plus qu'il soutient être profane et qu'il n'est pas justifié de l'établissement d'un bilan de patrimoine ni d'un questionnaire dont il pourrait résulter qu'il avait une expérience ou une connaissance particulière des mécanismes des contrats d'assurance vie libellés en UC et du contrat souscrit.

Sa profession d'ingénieur ne suffit pas pour caractériser sa parfaite connaissance du produit proposé, et la modicité des sommes placées (1000 francs par mois durant 20 ans ) ainsi que l'arbitrage effectué en janvier 2003 ne permettent pas davantage de caractériser un comportement d'investisseur averti.

En outre, si M. [E] a attendu plus de 16 ans avant d'exercer sa faculté de renonciation, il ne saurait pour autant s'en déduire que cet exercice est nécessairement abusif, de ce seul fait.

Enfin, le fait que M. [E] a été assisté d'un conseiller au moment de la souscription du contrat litigieux ne saurait lui conférer à lui seul la qualité d'investisseur averti, d'autant que l'obligation d'informations pré-contractuelles prévue à l'article L. 132-5-1 du code des assurances pèse uniquement sur l'assureur et non sur le courtier.

La cour relève qu'alors que plusieurs griefs ont été retenus, le document intitulé 'conditions générales valant NI' comporte 13 articles rédigés en très petits caractères selon une même calligraphie et que sa présentation ne permet pas une compréhension aisée pour un souscripteur profane.

Cependant, en dépit des carences relevées dans l'exécution par l'assureur de son obligation précontractuelle d'information, s'agissant plus particulièrement de l'information relative aux risques liés au contrat en UC, l'assureur démontre que l'assuré a non seulement fait le 21 janvier 2003 un arbitrage (ayant donné lieu à un avenant du 24 février 2003, signé par M. [E]) en recentrant le choix des supports financiers sur une partie des fonds initialement choisis, tout autant risqués (Indocam Multiobligations - Indosuez Crédit agricole, Saint Honoré Vie et Santé - CFE Rothschild, et Rennaissance Europe - Banque du Louvre-CCF) mais qu'il a pu disposer dès la fin de l'année 2003 et jusqu'à ce qu'il choisisse de renoncer à son contrat, des informations véritablement essentielles à la compréhension des ressorts fondamentaux du contrat d'assurance souscrit et plus particulièrement du risque de perte en capital.

En effet, les lettres d'informations annuelles adressées à M. [E] étaient suffisamment explicites sur ce point, en ce qu'elles lui ont délivré une information claire sur la performance du contrat (en pourcentages) et sur la valeur actualisée du contrat (en euros). Il ne conteste pas les avoir reçues.

Ainsi, les lettres d'informations annuelles au 31 décembre des années 2003 à 2017 versées aux débats mentionnent une 'valeur de rachat de [son] contrat au 31/12'de l'année échue, montant à déclarer à l'ISF, qui est passée de 2.097,18 euros au 31/12/2003 à 14.953,03 euros au 31/12/2007.

Dès la lettre d'information annuelle au 31 décembre 2006, la valeur de rachat mentionnée s'avère inférieure au montant des versements effectuées, soit 9.756,80 euros pour une valeur de rachat 2003 de 2.097,19 euros pour cette année là, puis :

- au 31 décembre 2007, une valeur de rachat de 9.401,07 euros, pour un montant de versements effectués de 11.586,20 euros, avec la précision d'une rentabilité 2007 en % négative (-1,53), pour le support choisi, soit premium équilibre,

- au 31 décembre 2008, une valeur de rachat 7.801,20 euros pour un montant de versements effectués de 13.415,60 euros, avec la précision d'une rentabilité 2008 en % négative (-32,32), ainsi que d'une rentabilité depuis le début en pourcentage (-22,15%) pour ce même support,

- au 31 décembre 2009, une valeur de 10.433,73 euros pour un montant de versements effectués de 15.245 euros, avec la précision d'une rentabilité négative depuis le début en pourcentage (-14,42%) , pour le support fonds interne premium équilibre,

- au 31 décembre 2010, une valeur de 11.935,48 euros pour un montant de versements effectués de 17.074,40 euros, avec la précision d'une rentabilité 2010 en % négative

(-1,82% ), ainsi que d'une rentabilité négative depuis le début en pourcentage (-15,98 %) pour ce même support,

- au 31 décembre 2011, une valeur de 11.532,06 euros pour un montant de versements effectués de 18.903,83 euros, avec la précision d'une rentabilité 2011 en % négative (-16,26% ), ainsi que d'une rentabilité négative depuis le début en pourcentage (-29,64 %);

- au 31 décembre 2012, une valeur de 13.395,90 euros pour un montant de versements effectués de 20.733,20 euros, avec la précision d'une rentabilité 2012 de 1,70%,

- au 31 décembre 2013, une valeur de 14.180,55 euros pour un montant de versements effectués de 22.562,60 euros, avec la précision d'une rentabilité 2013 en % négative (-6,12),

- au 31 décembre 2014, une valeur de 14.734,85 euros pour un montant de versements effectués de 24.392 euros, avec la précision d'une rentabilité 2014 en % négative (-7,37%),

- au 31 décembre 2015, une valeur de 14.883,39 euros pour un montant de versements effectués de 26.068,95 euros.

Pour mémoire au 31 décembre 2017, donc après l'exercice de sa faculté de renonciation par lettre du 1er août 2017, la valeur du contrat sera de 14.953,03 euros pour un montant de versements effectués de 29.270 euros.

En outre, il ressort de la simulation d'investissement versée au débat par M. [E] lui-même, que la valeur de son capital aurait dû être de 232.346 francs au bout de 11 ans, soit 35.420 euros; or, la lettre d'information au 31 décembre 2013 fait état d'une valeur de 14.180,55 euros ce qui s'avère largement inférieur aux prévisions attribuées au document remis par le courtier, alors même qu'il a déjà versé au total 22.562,60 euros, de sorte que M. [E] ne peut être suivi lorsqu'il prétend qu'il ignorait alors que le placement choisi, en unités de comptes, comportait un risque élevé de perte en capital, au contraire d'un fonds sécurisé en francs ou en euros comme indiqué sur la notice d'information spécifique à ces supports, claire sur ce point (le fonds en francs Atlanticlux étant décrit comme une 'gestion prudente ayant pour objectif une progression régulière du capital en toute sécurité', avec un taux garanti).

Enfin, à compter de la lettre d'information annuelle concernant l'année 2010, chacune de ces lettres comportent dans un encadré la mention suivante : 'les taux de rendement sont influencés annuellement par les marchés financiers et sont constamment soumis à des fluctuations. Il n'y a pas de taux de rendement garantis et le risque d'investissement est supporté par l'assuré'.

Compte tenu de ces éléments, le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu que M. [E] a exercé de mauvaise foi sa faculté de renonciation,

En conséquence, la cour estime que l'assureur rapporte la preuve d'un abus de droit commis par M. [E].

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. [E] de ses demandes.

III) Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

M. [E] succombant en ses demandes, le jugement est confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens.

Il sera en appel condamné aux dépens et débouté de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Pour des motifs d'équité, il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société FWU LIFE INSURANCE LUX S.A. (anciennement dénommée ATLANTICLUX LEBENSVERSICHERUNG S.A.) qui sera déboutée de sa demande formée de ce chef en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant en dernier ressort, publiquement, contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour ;

Y ajoutant :

Condamne M. [P] [E] aux dépens ;

Déboute M. [P] [E] et la société FWU LIFE INSURANCE LUX S.A. (anciennement dénommée ATLANTICLUX LEBENSVERSICHERUNG S.A.) de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,