| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 8, 19 mai 2022, 18/10410

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 8

ARRET DU 19 MAI 2022

(n° , 15 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/10410 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B6L24

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juillet 2018 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° F16/02911

APPELANT

Monsieur [S] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Alain SALGADO de l'AARPI Nerio Avocat.e.s, avocat au barreau de PARIS, toque : E1680

INTIMÉE

SAS BOTTE FONDATIONS

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Héloïse AYRAULT de la SELARL ESEÏS Avocats, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, Présidente, entendue en son rapport, et Madame Emmanuelle DEMAZIERE, Vice-Présidente placée, .

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente,

Madame Corinne JACQUEMIN, conseillère

Madame Emmanuelle DEMAZIERE, vice-présidente placée

Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [S] [G] a été engagé par la société Graniou Rail IDF, filiale du groupe Vinci Energie France, par contrat à durée indéterminée en date du 16 avril 2012 en qualité de responsable QSE (Qualité Sécurité Environnement).

Sa candidature ayant été retenue sur un poste dans le cadre d'une mobilité interne, M.[G] a vu son contrat de travail transféré à la société Botte Fondations, filiale du groupe Vinci Construction France, le 1er février 2015. Il a exercé les fonctions de responsable prévention, statut cadre, niveau B, position 1 de la convention collective nationale des cadres des travaux publics.

À la suite d'un accident impliquant un intérimaire sur le chantier de [Localité 6] [Localité 7] le 30 novembre 2016, M. [G] affirme avoir été informé le 22 janvier 2016 de sa rétrogradation au poste de 'préventeur' à compter du 7 mars suivant.

Par courrier remis en main propre en date du 29 février 2016, la société Botte Fondations a convoqué M. [G] à un entretien préalable fixé au 7 mars suivant.

Par lettre en date du 10 mars 2016, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle.

Contestant la rupture de la relation de travail, M. [G] a saisi le 17 octobre 2016 le conseil de prud'hommes de Créteil qui, par jugement en date du 26 juillet 2018, notifié aux parties par lettre en date du 21 août 2018, a :

-dit que la convention de forfait-jours appliquée à M. [G] au sein de la société Botte Fondations était nulle,

-fixé la rémunération moyenne mensuelle de M. [G] à 4 042,57 euros,

-condamné la SAS Botte Fondations à payer à M. [G], dont la moyenne des derniers salaires s'élève à 4 042,57 euros, la somme de 1 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-débouté M. [G] du surplus de ses demandes,

-débouté la SAS Botte Fondations de sa demande reconventionnelle,

-rappelé que l'application de l'intérêt légal est de droit à partir de la mise à disposition du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts (article 1231-7 du Code civil),

-rappelé que le jugement est exécutoire de plein droit en application de l'article R1454-28 du code du travail,

-condamné la SAS Botte Fondations aux éventuels dépens comprenant les éventuels frais d'exécution en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 4 septembre 2018, M.[G] a interjeté appel de ce jugement.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 décembre 2018, M. [G] demande à la Cour :

-d'infirmer le jugement entrepris,

statuant à nouveau

-de dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et est intervenu dans des conditions particulièrement vexatoires,

-de dire et juger que la convention de forfait-jours prévue par le contrat de travail est nulle,

-de fixer la moyenne de la rémunération mensuelle à la somme de 5 405,77 euros brut et subsidiairement, à la somme de 4 042,57 euros brut,

en conséquence

-de condamner la société Botte Fondations au paiement des sommes de :

-41 700 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-15 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral distinct résultant des mesures vexatoires,

-16 358,45 euros brut à titre de paiement des heures supplémentaires effectuées,

-1 635,84 euros brut au titre des congés payé afférents,

-9 084,21 euros net à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateurs,

-1 667,24 euros net à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

-5 792,31 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de prévis,

-579,23 euros brut au titre des congés payés afférents,

-1 072,28 euros brut à titre de rappel de prime de 13ème mois sur 2015,

-526,51 euros brut à titre de rappel de prime de 13ème mois sur 2016,

-3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-d'ordonner la remise de bulletins de paie conformes, d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail conformes à la décision à intervenir,

-de dire que les créances salariales porteront intérêts à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu'au jour du paiement, avec capitalisation des intérêts,

-de condamner la société Botte Fondations aux entiers dépens de l'instance.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 février 2019, la société Botte Fondations demande à la Cour :

-de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil en date du 27 août 2018,

-de constater que le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à M. [G] est fondé,

en tout état de cause

-de débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes,

-de condamner M. [G] au paiement d'une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 janvier 2022 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 17 mars 2022.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu'aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L'ARRET

Sur la convention de forfait-jours :

M. [G], rappelant que les dispositions de l'accord de branche du 6 novembre 1998 relative au forfait annuel en jours sont nulles, et qu'il ne peut être suppléé à l'insuffisance de ces dispositions par une décision unilatérale de l'employeur mais seulement par un accord d'entreprise, considère la convention de forfait stipulée à son contrat de travail également nulle, d'autant qu'aucun contrôle de son amplitude de travail, du respect des périodes non travaillées et de l'adéquation de sa vie professionnelle avec sa vie privée n'a été effectif. En l'état de cette nullité, il sollicite le paiement de l'intégralité des heures effectuées au-delà de la durée légale de travail et réclame, au vu d'un décompte de ses heures de travail de février 2015 à mars 2016, la somme de 16'358,45 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, ainsi que les congés payés y afférents.

La société Botte Fondations rappelle que M. [G] bénéficiait d'une convention de forfait-jours, avec l'attribution de J RTT, d'autant plus qu'il disposait d'une très large autonomie dans son emploi du temps compte tenu des déplacements qu'il devait faire et de sa qualité de membre du CODIR, et ne peut réclamer paiement d'heures supplémentaires. Elle relève que ce n'est qu'après la rupture que le salarié a fait état de cette question, qu'il ne mentionne pas les jours de RTT qui lui ont été accordés en raison de son forfait- jours, que la pièce n°16 adverse ne démontre aucunement le temps de travail réellement accompli par l'intéressé. Elle conclut au rejet de la demande.

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi nº 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe l, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, ce qui suppose notamment des dispositions permettant d'assurer effectivement un suivi régulier de la charge de travail et de rectifier rapidement, au besoin, les éventuelles anomalies en cas de non-respect des exigences de protection de la santé et de la sécurité du salarié.

L'insuffisance des stipulations d'un accord de branche relatif à la protection de la sécurité et de la santé des salariés peut être palliée par celles d'un accord d'entreprise, mais elle ne peut pas, en revanche, être suppléée par une décision unilatérale de l'employeur ou par la convention de forfait en jours elle-même.

Enfin, la nullité d'une convention de forfait-jours a pour effet de permettre au salarié de prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge du fond doit vérifier l'existence et le nombre.

En l'espèce, le contrat de travail de M. [G] consacrant sa mutation à compter du 1er février 2015 au sein de la société Botte Fondations stipule en son article 4 « horaires de travail ' rémunération annuelle » que compte tenu de l'autonomie dont il dispose dans l'accomplissement de son travail et dans l'organisation de son emploi du temps, de ses responsabilités, de la fluctuation de sa charge de travail, des déplacements nécessaires dans le cadre de sa mission et de l'impossibilité de contrôler ses horaires et de prédéterminer la durée de son temps de travail, eu égard également à sa classification en catégorie 'cadre autonome' , sa durée du travail est fixée en nombre de jours par le biais d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur une base annuelle, 'conformément à l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail dans le BTP', avec 'attribution de 12 jours ouvrés de repos supplémentaire pour une année complète de travail conformément à la décision unilatérale relative à la réduction du temps de travail applicable au 1er mai 2014'.

Or, les dispositions du titre III de l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à la durée du travail dans les entreprises de bâtiment et travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999, qui, s'agissant de l'amplitude des journées de travail et de la charge de travail qui en résulte, prévoient seulement qu'il appartient aux salariés de tenir compte des limites journalières et hebdomadaires et d'organiser leurs actions dans ce cadre et en cas de circonstances particulières d'en référer à leur hiérarchie de rattachement, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il convient donc de constater que le forfait-jours qui a été accepté par M. [G] dans son contrat de travail ne repose pas sur un fondement valable, si bien qu'il est lui-même nul.

Surabondamment, alors que l'article L 3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose qu' 'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année' portant 'sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié', il convient de constater que la société Botte Fondations n'établit pas, ni même n'invoque que l'appelant ait bénéficié d'un entretien annuel portant sur sa charge de travail.

Il y a donc lieu d'en conclure que la convention de forfait en jours de l'espèce est nulle et de nul effet.

En conséquence, M. [G] est censé avoir travaillé 35 heures par semaine et peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires, à condition d'apporter des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande.

Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à permettre également à l'employeur d'y répondre.

Une fois que le juge a constaté l'existence d'heures supplémentaires, il lui appartient d'en évaluer souverainement l'importance et de fixer en conséquence les créances salariales s'y rapportant, après avoir apprécié et analysé l'ensemble des éléments de fait qui lui ont été soumis et sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué.

En l'espèce, M. [G] verse au débat :

- un tableau des heures supplémentaires qu'il dit avoir réalisées, semaine après semaine, du 2 février 2015 au 7 mars 2016, totalisant 393 heures majorées à 25 % et 148h30 majorées à 50 %,

- l'historique des déplacements professionnels effectués par avion de février 2015 à février 2016,

- la copie écran de son agenda électronique professionnel de février 2015 à mars 2016.

Ces éléments, qui permettent de vérifier des dépassements de la durée légale de travail à certaines périodes, s'avèrent suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.

La société Botte Fondations souligne que M. [G] ne mentionne pas les jours de RTT qui lui ont été accordés en raison de son forfait-jours et qui sont précisément incompatibles avec le paiement d'heures supplémentaires. Elle considère que le tableau hebdomadaire (pièce n°76 du salarié) ne démontre aucunement le temps de travail accompli effectivement dans la mesure où l'intéressé avait un temps et un volume d'activité contestables.

Elle conclut au rejet de la demande.

Force est donc de constater que l'employeur, en l'espèce, ne justifie pas de la durée effective du travail de M. [G].

Il convient donc d'accueillir sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires. Toutefois, en raison de diverses anomalies relevées dans le décompte des heures alléguées

- telles que par exemple celle relative à son déplacement à [Localité 6] le 1er décembre (amplitude indiquée de 5h30 à 0h30) alors que l'intéressé lui-même dans ses conclusions, comme cela lui a d'ailleurs été reproché, indique n'avoir pu prendre le train au départ de [Localité 5] qu'à 7h04, arrivant à 9h16, ce qui l'a contraint à décaler le 'quart d'heure sécurité' consécutif à l'accident du travail survenu la veille -, il y a lieu de retenir un nombre d'heures supplémentaires très inférieur à celui réclamé et de condamner la société Botte Fondations à lui verser à ce titre la somme de 2 806,59 €, ainsi que les congés payés y afférents.

Sur le repos compensateur :

Invoquant l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et sur l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, annexé à la convention collective des cadres des travaux publics, qui fixe à 145 heures par an le contingent annuel d'heures supplémentaires, M. [G], qui affirme n'avoir pas été en mesure de formuler une demande de repos obligatoire en contrepartie des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, sollicite la somme de 9 084,21 € à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris.

La société Botte Fondations conclut au rejet de la demande en l'état de la convention de forfait-jours conclue et des jours de RTT attribués au salarié.

Au vu du nombre d'heures supplémentaires précédemment retenu, M. [G] n'ayant pas dépassé le contingent annuel sera débouté de sa demande de contrepartie obligatoire en repos.

Sur la revalorisation de la rémunération :

M. [G] sollicite, eu égard au rappel d'heures supplémentaires lui restant dû, que sa moyenne de salaire soit fixée à la somme de 5 405,77 euros. Il réclame un rappel de prime de 13e mois pour l'année 2015 de 1072,28 € bruts et un rappel de prime de 13e mois pour l'année 2016 de 526,51 €.

La société Botte Fondations conclut au rejet de la demande.

En l'état du nombre d'heures supplémentaires retenu, la demande telle que chiffrée ne saurait aboutir. En revanche, l'addition du rappel de rémunération au titre des heures supplémentaires aux salaires de la période de référence permet de calculer un salaire moyen brut mensuel de 3 706 €.

Il y a donc lieu de condamner la société Botte Fondations à lui verser un rappel de prime de 13e mois pour l'année 2015 de 211,14 euros et pour l'année 2016 de 103,68 euros.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement adressée à M. [G] contient les motifs suivants, strictement reproduits :

« (...) Depuis le mois de novembre 2015, je vous ai alerté sur vos difficultés à exercer vos missions de Responsable Prévention, poste clé au sein de notre société compte tenu des enjeux humains et de la place de la politique sécurité impulsée par le Groupe Vinci Construction France et par la Direction Déléguée à laquelle appartient notre Société.

Nous avons en effet dû déplorer d'importants manquements sur plusieurs aspects essentiels de votre poste :

*votre absence de communication auprès des responsables de centres de profit, votre collaboratrice directe, l'encadrement chantier , les relais Qualité ' Prévention ' Environnement (QPE) ainsi que de votre responsable hiérarchique, L. P.

À titre d'illustration, alors qu'il vous appartient d'animer les réunions trimestrielles Q. P. E. pour les agences et Centres Techniques (huit en totalité), vous n'en avez animé que deux, laissant votre collaboratrice, L. C, conseiller en prévention, animer les six autres, sans aucun soutien ni encadrement de votre part.

Par ailleurs, sur les deux réunions que vous avez animées, l'une n'a pas été menée à terme.

Votre absence à ces réunions ne permet pas de créer une relation de proximité avec les Directeurs des Agences avec lesquels, depuis un an, vous n'avez mis en place aucune démarche spécifique à nos métiers de spécialité.

Au-delà de ces réunions trimestrielles, vous avez pour mission l'animation du réseau des relais Q. P. E., désignés au sein de chaque Agence et Centre Technique afin de relayer la politique Q. P. E. de la Société. Nous déplorons l'animation d'une seule réunion en un an pour ces collaborateurs auprès desquels vous ne faites passer aucun message et ne récupérez aucune information qui vous aurait permis d'avancer sur des dossiers spécifiques de prévention (postes à risque, groupe de travail sur les élingues').

Vous faites également preuve d'un manque de communication patent à l'égard de votre collaboratrice.

À titre d'exemple, vous ne communiquez pas sur les projets du service avec cette dernière qui devrait être impliquée sur des sujets de type certification MASE, radioprotection, de façon à les impulser à vos côtés.

Au cours des réunions de service, votre rôle de manager se limite à l'organisation des visites sécurité hebdomadaires et vous ne portez pas de nouveaux sujets ; ces derniers sont amenés par votre collaboratrice, qui de fait anime la réunion.

Vous ne prenez pas non plus la peine d'informer votre collaboratrice des correspondances officielles de l'inspection du travail ou de la CRAMIF qui sont reçues au sein de la société. Il nous semble à ce jour invraisemblable qu'en qualité de Conseillère en prévention, cette dernière n'ait pas l'information nécessaire à la bonne tenue de son poste.

Nous ne lui communiquez pas non plus les suites que vous pouvez donner aux accidents du travail (actions correctives, transmission d'informations aux opérationnels, etc.'), alors que ces actions constituent l'essence même de sa fonction.

Votre collaboratrice s'est plaint de cette situation, y compris lors de son entretien individuel d'évaluation. Elle déplore notamment votre volonté de ne pas communiquer et de travailler seul.

Enfin, votre absence de communication avec votre responsable hiérarchique, constitue un réel problème.

En effet, dernièrement, vous n'avez pas respecté la procédure Vinci Construction France obligatoire pour l'information de la chaîne hiérarchique (Directeurs Régional et Délégué) lors de la survenance d'un accident du travail.

Le 18 février 2016, vous avez déclaré un accident du travail dans le logiciel Anael AT sans respecter ce process obligatoire au sein du Groupe. Vos Directeurs Régional et Délégué ont été informés par leur Directeur Opérationnel le 22 février 2016 qu'un accident du travail était arrivé au sein de leur société.

Au-delà du manque de professionnalisme dont vous avez fait preuve auprès du directeur Opérationnel, votre absence de communication génère une perte de temps et d'efficacité.

*Votre absence d'efficacité d'organisation dans votre travail quotidien.

À titre d'illustrations :

Vous ne rédigez ni ne diffusez aucun compte rendu lors des visites inopinées que vous effectuez sur chantier. Cette absence d'écrit nous a été remontée par les ingénieurs travaux pour lesquels votre visite reste sans intérêt puisqu'elle ne fait l'objet d'aucune action Q. P. E. corrective ou de bonne pratique à réitérer sur d'autres chantiers.

Vous n'avez pas géré efficacement les deux derniers accidents du travail très graves qui sont intervenus au sein de la société, à savoir ceux de Messieurs [N] et [J] Malgré les directives orales de votre responsable hiérarchique, nous déplorons que vous n'ayez pas travaillé en lien avec les Directeurs d'Agence sur ces sujets très graves pour lesquels vous avez surtout géré la partie administrative. Vous n'avez pas déployé d'actions préventives généralisées suite à ces deux accidents de travail ; et surtout une nouvelle fois, vous avez été peu présent sur le terrain auprès des opérationnels de chantier.

(...)

*Votre absence de rigueur dans la rédaction de courriers et dans la gestion des statistiques

Votre responsable hiérarchique est systématiquement contraint de faire modifier les documents que vous rédigez avec les CPAM et CRAM, les inspections du travail, les documents transmis au Comité de Direction, les mails internes et autres statistiques. L'ensemble des documents que vous rédigez comporte systématiquement des fautes d'orthographe, des erreurs de chiffres ou sont incomplets. Ces courriers reflètent l'image de l'entreprise et la crédibilité du Service Prévention en interne et en externe au Groupe.

(...)

Vos carences nuisent lourdement au déploiement de la politique Q. P. E au sein de l'entreprise et porte atteinte à la qualité du travail fourni. Votre comportement à l'égard des Directeurs d'Agence et des Centres Techniques est en outre incompatible avec vos fonctions.

Compte tenu de la place primordiale qu'occupe la prévention au sein de notre Société et des échéances fixées pour l'obtention de la certification MASE, cette situation ne peut perdurer, sauf à porter durablement atteinte au bon fonctionnement de l'entreprise. (...) nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle ».

M. [G] critique le jugement de première instance qui s'est contenté d'affirmer que les griefs qui lui étaient reprochés constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il souligne n'avoir jamais fait l'objet de la moindre mise en garde ou reproche antérieurement, n'avoir jamais pu bénéficier d'un entretien annuel au cours duquel ces prétendues insuffisances auraient pu être évoquées, relève que les comptes-rendus de réunions de travail avec M. [R], son supérieur hiérarchique, ne font nullement état d'une difficulté quelconque, qu'il a bénéficié d'une importante promotion en novembre 2015, obtenant les fonctions de responsable du service QSE depuis le 2 novembre 2015 et a été désigné le 10 novembre suivant comme membre du Comité de Direction. Il fait état en outre de ce que le 22 janvier 2016, il a reçu notification de sa rétrogradation au poste de simple « préventeur » et a été remplacé par Mme [E], d'ores et déjà recrutée, si bien que les griefs qui motivent son licenciement ne pouvaient être doublement sanctionnés et ne pouvaient viser les fonctions de responsable du service QSE dont il n'était plus en charge.

Il fait valoir que les différents reproches qui lui sont faits sont parfaitement inconsistants, ayant été absent de certaines réunions trimestrielles QPE parce qu'il devait assister à d'autres rendez-vous et réunions et ayant suspendu immédiatement toute activité en janvier 2016 pour répondre à la Carsat relativement à l'accident de travail survenu le 30 novembre 2015, conformément à l'instruction qui lui avait été donnée. En ce qui concerne l'animation du réseau des relais QPE, il fait état des différentes missions qui étaient les siennes et qui ont été respectées, ainsi que de l'absence de tout reproche formulé à ce sujet. Relativement au manque de communication à l'égard de sa collaboratrice, qui a mal accepté son recrutement en février 2015 parce qu'elle espérait obtenir le poste, M. [G] relève que cette dernière n'a exprimé aucun reproche à ce sujet, se limitant à exprimer un besoin d'avoir une vision claire des différentes missions du service, point déjà exprimé au cours de l'entretien annuel de l'année précédente, avec son prédécesseur.

Il conteste être responsable du non-respect le 16 février 2016 du process obligatoire alors qu'il avait déjà été rétrogradé dans des circonstances humiliantes en qualité de simple 'préventeur' et relève que l'information de la chaîne hiérarchique incombait à l'encadrement de chantier, le service QPE ne devant être avisé de la survenue d'un accident qu'ensuite. Relativement à l'accident du 30 novembre 2015, il soutient que le directeur général lui a demandé de se concentrer sur la gestion de cet accident, puis de se rendre à [Localité 6] le lendemain matin pour faire un point sécurité à 7h30, qu'il a donc pris le premier train au départ de [Localité 5] arrivant à 9h16, ce qui impliquait nécessairement de décaler ledit 'quart d'heure sécurité' programmé à 7h30, qu'il a procédé à la rédaction de la note de synthèse conformément à ce qui lui avait été demandé, a relevé la proportion déraisonnable d'intérimaires - point qui a été omis dans la version de l'arbre des causes transmis à l'inspection du travail et à la Carsat - et a proposé différents axes d'amélioration de la sécurité.

Enfin, affirmant avoir réalisé un point mensuel des actions d'e-learning, avoir informé sa hiérarchie de ses difficultés au titre de la certification MASE pour organiser un audit interne en l'absence de réponse des auditeurs internes VCF et en l'état d'un taux d'intérimaires disproportionné, M. [G] conteste le reproche qui lui est fait sur le déploiement du logiciel Préventeo et la réunion QPE du 15 janvier 2016, rappelant en outre que les erreurs de dates ou d'adresses qui lui sont reprochées sont bien inconsistantes d'autant qu'il ne bénéficiait plus que d'un secrétariat à mi-temps partagé avec le service matériel.

Invoquant le préjudice considérable résultant de son licenciement, sa longue période de chômage alors qu'il a deux enfants à charge et venait de souscrire un prêt bancaire pour l'agrandissement de son domicile, il sollicite 41'700 € à titre de dommages-intérêts pour ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société Botte Fondations fait valoir le bien-fondé du licenciement pour insuffisance professionnelle qui a été notifié à M. [G] par courrier du 10 mars 2016 et souligne le caractère excessif des demandes financières présentées par ce dernier.

Elle considère que le salarié a délaissé sans motif légitime la communication pourtant nécessaire au suivi d'une prévention efficace, que l'argument selon lequel il assistait à d'autres réunions n'est pas acceptable dans la mesure où la prévention devait rester sa priorité, qu'il n'a animé qu'une réunion trimestrielle en un an, affichant ainsi un manque de réactivité et ne prenant pas la mesure de ses carences. Elle fait état également de sa difficulté à travailler avec sa collaboratrice qui s'est plaint de cette situation, conteste qu'il ait tenu chaque semaine des points services - lesquels ont cessé très rapidement-, souligne le non-respect de la procédure obligatoire d'alerte en cas de survenance d'un accident du travail, l'accident du 18 février 2016 ayant été déclaré dans le logiciel, puis déclaré directement comme accident du travail à la CPAM de Saint-Cyr-sur-Loire, sans avertissement de ses interlocuteurs internes.

Un manque d'efficacité et d'organisation dans son travail au quotidien lui est en outre reproché par la société intimée qui pointe ses carences particulièrement graves, remontées par les ingénieurs travaux à qui aucune action corrective n'était adressée, et ce malgré la trame F 13 de compte-rendu de visite inopinée qui devait être utilisée et correctement renseignée.

Estimant que M. [G] n'a pas su gérer efficacement les deux derniers accidents du travail particulièrement graves survenus puisqu'il a délégué la déclaration d'accident du travail à sa collaboratrice sans lui donner d'informations, qu'il n'a pas assumé sa tâche de mise en place du e-learning, ni celle tendant à la certification MASE qui n'a pu être obtenue dans les délais raisonnables demandés par son supérieur hiérarchique, la société Botte Fondations relève enfin l'absence de rigueur dans les courriers et la gestion des statistiques, et ce alors que l'intéressé a été accompagné dans ses difficultés par la mise en place d'un binôme, Mme [E], désignée pour l'aider à redresser la situation. Contestant la rétrogradation invoquée, et soulignant le côté positif de l'accompagnement mis en place, alors que le salarié était toujours convié aux réunions du comité de direction, elle conclut au bien-fondé du licenciement intervenu.

Selon l'article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Parmi les pièces produites par l'entreprise, aucun élément ne permet de vérifier l'alerte donnée par ses supérieurs en novembre 2015 à M. [G] sur ses diverses difficultés à exercer ses missions de 'responsable prévention'.

Il n'est pas justifié non plus de l'organisation d'un entretien d'évaluation, ayant pu permettre de le sensibiliser à différents axes de progrès attendus.

Il résulte au contraire des pièces produites par M. [G], exerçant jusqu'alors les fonctions de 'responsable prévention', qu'il a été promu au poste de 'responsable Qualité Prévention Environnement', comme annoncé par le directeur général de la société dans le compte-rendu du comité de direction du 10 novembre 2015 auquel il participait 'S. [G] prend en charge le QPE et de fait devient membre du CODIR', que dans ce cadre l'intéressé a actualisé l'organigramme de son service , l'organisation et les missions du service ( cf son courriel à M. [R] en date du 3 novembre 2015), cherchant même à recruter en contrat à durée déterminée un conseiller en prévention spécifiquement dédié à la ' radioprotection et sûreté nucléaire'.

Sur le grief tiré de la gestion des accidents du travail :

Il est reproché à M. [G] de n'avoir pas géré les deux derniers accidents du travail graves survenus au sein de la société Botte Fondations, celui de M.[N]. en date du novembre 2015 et celui de M. [J], en date du 18 février 2016.

'Constitue une sanction toute mesure, autre que les observation verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération' selon l'article L 1331-1 du code du travail.

Il apparaît, au vu des pièces produites, alors que M. [G] venait d'être promu responsable du service QPE, qu'il lui a été demandé de ne plus exercer ces fonctions, auxquelles il allait être remplacé, puisque par courriel du 27 janvier 2016, il annonçait à sa collaboratrice 'je suis sincèrement désolé que ma situation actuelle, qui fait suite à l'annonce de ma rétrogradation en tant que préventeur, par L. P. ce lundi 25 janvier. J'espère que l'arrivée le 7 mars prochain d'E. améliorera ta condition et que tu n'auras plus à subir le report de l'ensemble des tâches qui d'ordinaire relevaient de ma responsabilité' ; cette situation est confirmée par le mail de la direction en date du 1er février 2016 diffusant aux 'directeurs prévention' l'annonce de la mutation de Mme [E] à compter du 10 mars 2016 en tant que responsable QPE au sein de Botte Fondations.

Par conséquent, la rétrogradation alléguée par le salarié a donc bien été effective, bien qu'aucun écrit ne lui ait été notifié.

Au surplus, la société Botte Fondations qui dément toute rétrogradation et le remplacement de M. [G], mais invoque un binôme mis en place pour le soutenir dans sa prestation de travail, apporte des éléments - attestation du directeur général sujette à caution dans la mesure où ce dernier est également le signataire de la lettre de licenciement, trois e-mails de convocation de M. [G] au même titre que d'autres 'participants obligatoires'au comité de direction , sans information cependant sur la présence effective de l'intéressé à ces instances et l'attestation de M. M. B. Directeur prévention de Vinci Construction France- dont la teneur est contredite par les pièces objectives de l'appelant à ce sujet.

Il est établi qu'un document officiel intitulé 'Du nouveau au service QPE !' signé du directeur général de la société Botte Fondations a été diffusé en interne, indiquant 'le 14 mars 2016, [E] rejoint Botte Fondations , en qualité de responsable Qualité Prévention Environnement dans le cadre d'une mobilité interne (précédemment chez Vinci construction France) (...) Souhaitons lui la bienvenue parmi nous', document au contenu clair, en totale contradiction avec l'argument d'un binôme destiné à aider M. [G] eu égard à ses difficultés dans ses nouvelles fonctions.

La lecture du compte rendu d'entretien préalable en date du 7 mars 2016 illustre par ailleurs les nouvelles responsabilités confiées à M. [G] à la tête du service QPE, puis sa rétrogradation - l'intéressé indiquant (sans être contredit) lors de l'entretien préalable 'j'ai fait l'objet d'une promotion en octobre 2015 afin d'assurer la fonction de responsable du service Q PE', ' à l'évidence, cet entretien n'est que le prolongement de notre entretien du 22 janvier 2016, lors duquel tu m'as notifié verbalement une rétrogradation au poste de simple Préventeur. Cette décision vexatoire à mon encontre fut annoncée le 25 janvier à l'ensemble de mon équipe. La perte de confiance définitive à mon encontre date depuis l'accident de BL.G., sur le chantier de [Localité 7], comme tu me l'as avancé lors de notre entretien du 22 janvier. Ceci a conduit à procéder à mon remplacement par [E] Nomination qui a fait l'objet d'une diffusion nationale par VCF (Vinci Construction France)'.

La teneur de ce document, comme les autres pièces évoquées, empêchent de constater l'organisation d'un binôme, alors que Mme [E] n'a pris ses fonctions au sein de l'entreprise qu'après le licenciement de l'appelant.

La rétrogradation de M. [G] est intervenue manifestement à l'occasion de l'accident du travail survenu sur le chantier de [Localité 6] [Localité 7], à l'occasion duquel il lui a été reproché de ne pas s'être déplacé immédiatement sur site, d'avoir décalé le rendez-vous 'prévention' demandé par le directeur général le lendemain à 7h30 et de n'avoir pas été ressenti comme support sur le sujet.

Or, une même faute ne pouvant donner lieu à deux sanctions, le grief tiré de la mauvaise gestion de l'accident [Localité 7] de [Localité 6] ne saurait valablement être reproché à nouveau à M. [G].

En ce qui concerne le second accident du travail, force est de constater que 'le process obligatoire au sein du groupe' résultant notamment d'une note de service du 20 mai 2015 adressée à l'ensemble du personnel imposait que tout accident du travail et tout événement marquant fasse l'objet d'une 'première information circonstancielle par SMS, dans l'heure de sa survenue, aux RCP, DR, DD, Directeur prévention et Responsable prévention Botte Fondations'; l'absence de déclaration à la hiérarchie reprochée à M. [G] ne saurait lui être imputée non seulement parce qu'il venait d'être déchargé de ses fonctions de responsable du service QPE mais aussi dans la mesure où ne se trouvant pas sur le terrain, il ne pouvait se charger de cette 'première information', ni vérifier son effectivité.

Sur les problèmes de communication :

En ce qui concerne l'animation de réunions trimestrielles et le manque de communication avec les responsables de centres de profit notamment, l'encadrement chantier ou même son responsable hiérarchique, M. L. P., il s'avère que ce grief, qui n'est pas nouveau, était connu de la société Botte Fondations avant la promotion donnée à M. [G] en novembre 2015.

Il en va de même du manque de communication avec sa collaboratrice - laquelle avait formulé lors de son entretien professionnel pour l'année (novembre) 2014 -( novembre) 2015 à son précédent manager son ' besoin de s'organiser un peu à l'avance quand il y a des exigences particulières de timing' ainsi que son 'besoin d'avoir un manager pour se gérer au mieux dans son travail' et qui lors de son entretien d'évaluation de novembre 2015 indiquait son 'besoin d'avoir une vision claire des différentes missions du service de l'organisation pour y répondre'; en effet, son avis ne saurait valoir incrimination objective de la communication de M. [G] sur une période de trois mois à peine.

Enfin, cette collaboratrice se plaint dans son attestation d'un manque de transmission d'informations de la part de son supérieur hiérarchique; il n'est nullement justifié de pièces objectivant cette situation, pas plus que les perturbations alléguées par cette dernière au quotidien.

Par ailleurs, aucun élément n'est produit permettant de concrétiser un manque de communication avec la hiérarchie qui n'aurait pas été connu antérieurement à la promotion litigieuse.

Sur l'absence d'efficacité et d'organisation dans le travail quotidien :

Ce grief recoupe, dans la lettre de licenciement, l'absence de rapport lors des visites inopinées et la mauvaise gestion des deux derniers accidents du travail.

En ce qui concerne ce dernier point, il a été vu que le grief n'était pas constitué.

Relativement à l'absence de rapport lors des visites inopinées, il convient de relever que ce grief n'est pas nouveau et était connu de l'employeur avant même la promotion et la rétrogradation de M. [G].

En ce qui concerne le e-learning, il n'est pas justifié d'une échéance qui aurait été donnée au salarié.

Quant à la certification MASE, il résulte de la lettre de licenciement elle-même que l'objectif donné à ce titre au salarié était son obtention 'au plus tard pour fin 2016 ' et cette date est corroborée par l'attestation du directeur prévention Vinci Construction France affirmant avoir été contacté début janvier 2016 en vue d'avancer sur ce projet; au jour du licenciement, l'échéance était donc loin d'être atteinte.

La société Botte Fondations démontre d'ailleurs par une note de service du 8 novembre 2016 de son directeur général qu'elle a obtenu ladite certification pour une durée de trois ans.

Par ailleurs, il y a lieu de relever que non seulement les mails de relance produits par la société Botte Fondations tendant à montrer les carences de l'appelant sont peu nombreux, mais encore qu'ils datent de l'été 2015, période vraisemblable de congés ne pouvant servir de référence quant à l'analyse des diligences d'un salarié, et sont antérieurs à la promotion obtenue par M. [G], à laquelle ils n'ont par conséquent pas fait obstacle.

Sur le manque de rigueur dans la rédaction de courriers et dans la gestion des statistiques:

Les griefs formulés à ce titre, à savoir la nécessaire rectification des correspondances et rapports faits par M. [G], les fautes d'orthographe ou erreurs de calcul commises, ne sont que peu documentés par la société Botte Fondations; au surplus, ils n'avaient pas été de nature à empêcher la promotion obtenue par M. [G] en novembre 2015.

Enfin, si, lors d'une réunion QPE du 15 janvier 2016, les orientations prises par M. [G] n'avaient pas été priorisées, avaient été prises sans considération du travail en amont fourni par plusieurs collaborateurs et avaient été jugées moins pertinentes par le responsable d'exploitation de l'agence 'paroi moulée' de la société Botte Fondations, force est de constater qu'en l'absence de toute alerte à ce sujet donnée à l'intéressé, lequel avait récemment été promu à ce poste, ce grief ne saurait justifier la rupture de la relation de travail, à défaut de vérification de son adaptation au poste et de la nécessité d'une formation à organiser pour lui, le cas échéant.

Il convient donc de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Tenant compte de l'âge du salarié ( 43 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (près de 4 ans) de son salaire moyen mensuel brut (soit 3 706 € après revalorisation du fait des heures supplémentaires retenues), des justificatifs de sa situation de demandeur d'emploi du 2 août 2016 au 31 août 2017 et de ses recherches de poste après la rupture, il y a lieu de condamner la société Botte Fondations à lui verser la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par application de l'article L 1235 -3 du code du travail dans sa version applicable au litige.

Il convient en outre d'accueillir la demande de rappel d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, à hauteur respectivement de 328,29 €, de 693€ et 69,30 €, eu égard à la moyenne revalorisée du salaire mensuel.

Sur les circonstances vexatoires de la rupture :

M. [G], dispensé de préavis, licencié au moment où son successeur a pris ses fonctions, considère que ce recrutement, décidé avant sa rétrogradation et son remplacement, avait été annoncé dès le 25 janvier 2016 par des notes de service, et donc avant le déclenchement de la procédure de licenciement. Estimant ces mesures vexatoires, dans la mesure où il a été laissé dans l'incertitude totale sur le devenir de son poste et la nature précise de ses attributions-, invoquant leur impact lourd sur son moral notamment en raison de la distance soudaine prise par ses collaborateurs, il critique le jugement de première instance qui n'a pas répondu à ses arguments et sollicite la somme de 15'000 € en réparation du préjudice subi.

La société Botte Fondations conteste toute rétrogradation et évoque un accompagnement personnalisé qui, même s'il a été mal vécu, ne saurait justifier une quelconque indemnisation. Elle conclut au rejet de la demande.

Les pièces produites permettent de confirmer que le recrutement de Mme [E] au poste de responsable du service Qualité Prévention Environnement a été diffusé aux directeurs prévention le 1er février 2016, dès avant le licenciement de M. [G], lequel venait d'être rétrogradé et restait dans l'attente de la définition de ses nouvelles fonctions ; ces circonstances vexatoires sont à l'origine du malaise du salarié, visible notamment dans son courriel à sa collaboratrice en date du 27 janvier 2016. Il convient d'accueillir la demande d'indemnisation à hauteur de 1500 €, compte tenu des éléments de préjudice produits.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courent, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, sur les créances salariales ( rappels de salaires, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur la remise de documents :

La remise d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société Botte Fondations n'étant versé au débat.

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Les dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, le licenciement de M. [G] étant sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la société Botte Fondations des indemnités chômage perçues par l'intéressé, dans la limite de six mois d'indemnités.

Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de Pôle Emploi, conformément aux dispositions de l'article R 1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement au montant des frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile également en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 3 000 € à M. [G].

L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives au repos compensateur et aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT le licenciement de M. [S] [G] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONSTATE la nullité de la convention de forfait-jours,

CONDAMNE la société Botte Fondations à lui payer les sommes de :

- 2 806,59 € à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 280,65 € au titre des congés payés y afférents,

- 211,14 € titres de rappel de prime de 13e mois pour l'année 2015,

- 103,68 € à titre de rappel de prime de 13e mois pour l'année 2016,

- 693 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 69,30 € au titre des congés payés y afférents,

- 328,29 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

- 30 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

- 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour le surplus,

ORDONNE la remise par la société Botte Fondations à M. [G] d'une attestation Pôle Emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire récapitulatif, conformes à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé,

ORDONNE le remboursement par la société Botte Fondations aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [G] dans la limite de six mois,

ORDONNE l'envoi par le greffe d'une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de Pôle Emploi,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société Botte Fondations aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE