| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 8, 26 mai 2020, 18/14799

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8

ARRÊT DU 26 MAI 2020

(n° / 2020 , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 18/14799 - N° Portalis 35L7-V-B7C-B52O6

Décision déférée à la cour : Jugement du 13 Avril 2018 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° J2018000207

APPELANTS

Monsieur [M] [J]

Né le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 5]

Demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Marie-Thérèse LAFARGUE TEYCHENE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B1036,

Assisté de Me Antoine DE LA FERTE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 283

SAS MAGELLAN CONSULTING prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 508 426 574

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056,

Assistée de Me Alexia SAMPIERI de la SELARL SEGIF - d'ASTORG FROVO & associés avocat au barreau de PARIS, toque L0022

SA ASAPPRO, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 505 294 306

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocate au barreau de PARIS, toque : L0056,

Assistée de Me Alexia SAMPIERI de la SELARL SEGIF - d'ASTORG FROVO & associés, avocate au barreau de PARIS, toque L0022

SARL SCS FINANCIÈRE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au-dit siège,

Immatriculée au RCS de VERSAILLES sous le numéro 498 283 860

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Marie-Thérèse LAFARGUE TEYCHENE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B1036,

Assistée de Me Antoine DE LA FERTE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 283

La société civile FINANCIÈRE ASAPPRO, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au-dit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 533 173 589

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par Me Marie-Thérèse LAFARGUE TEYCHENE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B1036,

Assistée de Me Antoine DE LA FERTE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 283

INTIMÉS

Monsieur [M] [J]

Demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me Marie-Thérèse LAFARGUE TEYCHENE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B1036,

Assisté de Me Antoine DE LA FERTE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 283

SARL SCS FINANCIÈRE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de VERSAILLES sous le numéro 498 283 860

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Marie-Thérèse LAFARGUE TEYCHENE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : B1036,

Assistée de Me Antoine DE LA FERTE de la SELARL INTER-BARREAUX LEPORT & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 283

SAS MAGELLAN CONSULTING prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 508 426 574

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056,

Assistée de Me Alexia SAMPIERI de la SELARL SEGIF - d'ASTORG FROVO & associés, avocate au barreau de PARIS, toque L0022

SA ASAPPRO, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 505 294 306

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056,

Assistée de Me Alexia SAMPIERI de la SELARL SEGIF - d'ASTORG FROVO & associés, avocate au barreau de PARIS, toque L0022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l' article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Mars 2020, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Florence DUBOIS-STEVANT dans les conditions de l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

La société Magellan consulting est une société par actions simplifiée ayant pour activité le conseil en stratégie, en organisation et en systèmes d'information.

La société Asappro est une société anonyme également spécialisée dans ce domaine dont le président-directeur général était M. [M] [J]. Elle avait pour actionnaires la société SCS Financière, dont le gérant est M. [J], détentrice de 1.082 actions, M. [H] [X], détenteur de 713 actions, et dix autres actionnaires, dont la société Financière Asappro, détenant chacun une action.

Aux termes d'un contrat de cession sous conditions suspensives en date du 30 mars 2015, la société Magellan consulting a acquis1.628 actions de la société Asappro sur les 1808 existantes, les cédants étant la société SCS Financière, M. [X] et les dix petits actionnaires dont M. [J] se portait fort de la cession de leurs titres.

Le contrat prévoyait la démission de M. [J] de ses fonctions de président-directeur général de la société Asappro, ce qui fut acté par l'assemblée générale et le conseil d'administration de la société, M. [P] le remplaçant à ses fonctions et M. [J] demeurant administrateur, et un engagement de collaboration de M. [J] avec la société Asappro sanctionné, notamment en cas de cessation de la collaboration entre la société SCS Financière et la société Asappro, par la perte de la rémunération variable en cours, l'obligation de céder la totalité des actions encore détenues au capital de la société Asappro moyennant un prix d'un euro par action et une clause pénale d'un montant de 200.000 euros si l'événement à l'origine de la cessation de la collaboration intervenait dans les douze mois suivant la date de la réalisation.

Par courriel du 7 janvier 2016, M. [J] a informé M. [P] d'un arrêt de travail, prolongé le 6 mars 2016.

Par courrier du 7 mars 2016, la société Magellan consulting a notifié à M. [J] la mise en oeuvre des sanctions prévues au contrat de cession du 30 mars 2015 et l'a enjoint de s'acquitter de la somme de 200.000 euros au titre de la clause pénale et de retourner deux ordres de virement portant sur les 102 et 1 actions que les sociétés SCS Financière et Financière Asappro restaient détenir. Le 30 mars 2016, la société Magellan consulting a effectué le transfert des titres.

Le 28 juin 2016, l'assemblée générale de la société Asappro a révoqué M. [J] de ses fonctions d'administrateur.

Par acte du 12 août 2016, la société Magellan consulting a assigné M. [J] et la société SCS financière devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de la clause pénale et de dommages-intérêts. La société Financière Asappro est intervenue volontairement et la société Asappro a été assignée en intervention forcée. Reconventionnellement, M. [J] a soulevé le caractère vexatoire et abusif de sa révocation et les sociétés SCS financière et Financière Asappro ont contesté la régularité du transfert de leurs actions à la société Magellan consulting.

Par jugement en date du 13 avril 2018, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit les demandes de la société Financière Asappro et son intervention volontaire recevables ; 

- dit l'intervention forcée de la société Asappro recevable ;

- joint les causes enregistrées sous les numéros RG 20160524720 et 2016069034 ;

- condamné in solidum M. [J] et la société SCS Financière à payer à la société Magellan consulting la somme d'un euro en application de la clause pénale prévue au contrat de cession du 30 mars 2015 ;

- dit valable la cession forcée des titres 'détenus par M. [J]' au prix d'un euro par titre et régulière l'inscription de ses titres dans le registre des mouvements de titres de la société Asappro au profit de la société Magellan consulting ;

- dit la cession de l'action détenue par la société Financière Asappro régulière et l'a déboutée de sa demande d'indemnisation à ce titre ;

- condamné la société Magellan consulting à verser à M. [J] la somme de 10.000 euros en réparation de son préjudice moral, déboutant du surplus ;

- condamné la société Magellan consulting et la société Asappro in solidum à verser à M. [J] la somme de 10.000 euros, déboutant du surplus, au titre de sa révocation vexatoire ;

- rejeté les demandes des parties autres, plus amples ou contraires ;

- dit qu'il n'y a lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [J], la société SCS Financière et la société Financière Asappro aux dépens.

Les sociétés Magellan consulting et Asappro ont interjeté appel de ce jugement suivant déclaration d'appel du 11 juin 2018, la procédure portant le numéro RG 18/14982.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro ont également interjeté appel de ce jugement suivant déclaration d'appel du 19 juin 2018, la procédure portant le numéro RG 18/14799.

Suivant ordonnance du 18 septembre 2018, la jonction des deux procédures sous le numéro RG 18/14799 a été ordonnée.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 3 décembre 2018, la société Magellan consulting et la société Asappro demandent à la cour :

- de les déclarer recevables et bien fondées en leur appel ;

- d'infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :

- constaté l'acquisition de la clause pénale au profit de la société Magellan consulting,

- dit valable la cession forcée des titres détenus par la SCS Financière au prix d'un euro par titre et régulière l'inscription de ces titres dans le registre des mouvements de titres de la société Asappro au profit de Magellan consulting ;

- dit la cession de l'action détenue par la société Financiere Asappro régulière et l'a déboutée de sa demande d'indemnisation à ce titre ;

- statuant à nouveau :

- de constater l'acquisition de la clause pénale prévue au contrat de cession au profit de la société Magellan consulting et de condamner in solidum M. [J] et la société SCS Financière à payer à la société Magellan consulting la somme de 200.000 euros en application de la clause pénale prévue au contrat de cession du 30 mars 2015 et celle de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier ;

- de débouter M. [J] de sa demande indemnitaire visant à réparer un prétendu préjudice moral subi du fait de l'acquisition de la clause pénale au profit de la société Magellan consulting ;

- de débouter M. [J] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires fondées sur la révocation de ses mandats sociaux, notamment d'administrateur, au sein de la société Asappro ;

- en tout état de cause, de condamner in solidum M. [J] et la société SCS Financière à payer à la société Magellan consulting et à la société Asappro la somme de 15.000 euros chacune au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec droit de recouvrement direct.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 5 décembre 2018, la société SCS Financière, M. [J] et la société Financière Asappro demandent à la cour :

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné in solidum M. [J] et la société SCS Financière à payer à la société Magellan consulting la somme d'un euro en application de la clause pénale prévue au contrat de cession du 30 mars 2015, de débouter la société Magellan consulting de toute demande fondée sur la clause pénale du contrat du 30 mars 2015, subsidiairement, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a réduit à un euro le montant de la clause pénale ;

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les sociétés SCS Financière et Financière Asappro de leur demande de rétablissement dans leurs droits d'actionnaires de la société Asappro, de condamner la société Asappro à rétablir le registre de mouvements de titres, en portant annulation du transfert au profit de la société Magellan consulting et rétablissement de la qualité d'actionnaire de la société SCS Financière à concurrence de 102 actions et de la société Financière Asappro à concurrence d'une action, rétroactivement à la date du 31 mars 2016, sous astreinte comminatoire de 2.000 euros par jour de retard, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, de condamner la société Magellan consulting à payer à la société SCS Financière la somme de 102.000 euros et à la société Financière Asappro la somme de 1.000 euros en réparation de leur préjudice économique ;

- de confirmer le jugement entrepris s'agissant du principe de l'indemnisation du préjudice moral de M. [J], de l'infirmer sur le montant de l'indemnité et de condamner la société Magellan consulting à payer à M. [J] la somme de 60.000 euros en réparation de son préjudice moral ;

- de confirmer le jugement entrepris s'agissant du principe de la révocation abusive et non contradictoire de M. [J] de ses fonctions d'administrateur de la société Asappro, de l'infirmer sur le montant de l'indemnité et de condamner la société Asappro et la société Magellan consulting in solidum à payer à M. [J] et à la société SCS Financière la somme de 120.000 euros HT outre TVA, soit 144.000 euros TTC, à titre de dommages et intérêts ;

- de débouter la société Asappro et la société Magellan consulting de l'intégralité de leurs demandes ;

- de condamner la société Magellan consulting et la société Asappro solidairement au paiement de la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- de condamner la société Magellan consulting et la société Asappro aux dépens.

SUR CE,

Sur l'acquisition de la clause pénale :

Les sociétés Magellan consulting et Asappro soutiennent que la clause pénale s'applique dès lors que la prestation rendue par la société SCS Financière a totalement cessé à partir du mois de janvier 2016, et ce sans qu'il soit nécessaire de constater que M. [J] ne justifiait pas d'une incapacité physique à plus de 50 %, et que l'absence de désignation de M. [J] ou de la société SCS Financière en qualité de directeur général de la société Asappro, résultant de l'absence de transformation de la société Asappro en société par actions simplifiée, ne fait pas échec à la clause pénale dès lors que la clause pénale n'est pas activée au titre de la démission ou de la révocation des directeurs généraux et que cette absence de transformation de la société est imputable à M. [J]. Subsidiairement, elles font valoir que M. [J] n'a pas rapporté la preuve de son incapacité telle que prévue au contrat, c'est-à-dire par un organisme de sécurité sociale, que le taux d'invalidité a été reconnu par un assureur à partir du 1er août 2016 et non de janvier 2016, et que, quand bien même l'incapacité serait démontrée dans les termes contractuels, M. [J] aurait dû déléguer à un tiers l'exécution des prestations de la société SCS Financière, seule possibilité offerte par la clause.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro considèrent que le contrat doit être lu en ce que la clause pénale est acquise en son principe en cas d'arrêt de la prestation de la structure juridique contrôlée par M. [J] ou d'absence d'exécution de la prestation par M. [J] et qu'elle comprend une exception en cas d'incapacité physique à plus de 50 % de [M] [J] reconnue par la sécurité sociale. Ils soutiennent que la clause pénale est conditionnée à la désignation de M. [J] en qualité de directeur général de la société Asappro une fois celle-ci transformée en société par actions simplifiée, que cette condition n'a pas été réalisée puisque ni M. [J] ni la société SCS Financiere n'ont été désignés en qualité de directeur général en raison de l'absence de transformation de la société Asappro, que la clause pénale n'est pas non plus acquise car la société SCS Financière n'a pas manifesté le souhait de cesser sa prestation ou d'arrêter son activité, qu'enfin l'exception à l'application de la clause pénale est réalisée, un taux d'invalidité fonctionnelle de M. [J] ayant été fixé par l'assureur Allianz-Vie à 60 % d'incapacité et à 80 % d'invalidité professionnelle et le terme 'sécurité sociale' étant impropre dès lors que M.[J] en tant que dirigeant de société ne relève pas du régime général de la sécurité sociale.

Sur ce,

Le titre IV intitulé 'conditions particulières' de l'acte de cession comprend un paragraphe IV portant sur la collaboration entre la société Asappro et M. [J] au travers de sa structure juridique personnelle et entre la société Asappro et M. [X].

L'article B de ce paragraphe IV stipule que 'dès que possible à compter de la date de réalisation la société sera transformée en SAS et la structure dirigée et contrôlée par [M] [J], ainsi que M. [X], seront nommés directeurs généraux. (...)'

L'article D de ce même paragraphe IV stipule que 'si l'un ou l'autre des directeurs généraux venait (a) à démissionner de leurs mandats sociaux de la société (hormis l'hypothèse de l'incapacité physique à plus de 50 % de [M] [J] ou d'[H] [X] reconnue par la sécurité sociale) ou (b) si la prestation de la structure juridique contrôlée par [M] [J] venait à s'arrêter ou à n'être plus rendue par ce dernier (hormis l'hypothèse de l'incapacité physique à plus de 50 % de [M] [J] reconnue par la sécurité sociale) ou (c) à être révoqués de leurs mandats sociaux pour justes motifs, M. [M] [J] et/ou M. [H] [X] s'exposeraient (...) au versement à titre de clause pénale d'une somme de 200.000 euros si l'événement à l'origine de la cessation de la collaboration intervient dans les douze mois suivant la date de réalisation (...) '.

Il résulte des termes de cet article D que la clause pénale est acquise dès qu'est constatée la cessation des prestations rendues par la société SCS Financière, société contrôlée par M. [J], et que l'exception tenant à une incapacité physique supérieure à 50 % reconnue par la sécurité sociale atteignant M. [J] ne s'applique pas lorsque la société SCS Financière cesse ses prestations. La cour relève qu'en tout état de cause, l'incapacité physique de M. [J] telle que définie par le contrat n'est pas établie au jour où la société Magellan consulting a fait valoir la clause pénale, par courrier du 7 mars 2016, dès lors qu'aucun organisme de sécurité sociale n'avait alors reconnu une telle incapacité et que l'invalidité permanente dont se prévaut M. [J] n'a été admise que par un assureur privé, dont le médecin conseil a estimé le taux d'invalidité fonctionnelle à 60 % et le taux d'invalidité professionnelle à 80 %, et seulement à compter du 1er août 2016.

En outre, l'application de la clause pénale prévue au (b) de ce paragraphe D n'est pas conditionnée au respect des stipulations définies par le paragraphe B invoqué par M. [J] et la société SCS Financière.

Etant constant que la société SCS Financière a cessé de rendre les prestations qu'elle devait, et ce dans les douze mois de la date de la cession, la clause pénale était acquise au jour où la société Magellan consulting a mis en demeure M. [J] de devoir s'en acquitter.

Sur le montant de la clause pénale :

Les sociétés Magellan consulting et Asappro soutiennent que le caractère excessif d'une clause pénale ne peut résulter que de la comparaison entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l'indemnité, sans que la situation du débiteur n'entre en considération, que le préjudice subi est nécessairement équivalent au montant des honoraires versés à M. [J] au travers de la société SCS Financière (119.413 euros) auquel s'ajoute le préjudice résultant de la désorganisation de l'activité de la société Asappro à la suite de l'arrêt brutal des prestations de la SCS Financière, désorganisation s'étant traduite par une diminution des missions de la société Asappro, des impayés de factures, la nécessité de confier aux consultants de la société Asappro des missions attribuées à la société Magellan consulting et des dépenses de recherche d'une personne remplaçant M. [J]. Ils ajoutent que l'état de santé de M. [J] n'est pas démontré.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro prétendent que l'état de santé de M. [J], qui se dit victime d'un accident vasculaire cérébral et verse aux débats plusieurs arrêts de travail, justifie qu'il soit fait application des dispositions de l'article 1152 ancien du code civil, que la clause pénale avait pour objet de sanctionner un défaut d'accompagnement volontaire et que, si elle devait être appliquée, elle devrait être réduite à la somme d'un euro.

Sur ce,

Aux termes de l'article 1152 ancien du code civil, 'lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.'

Une clause pénale a pour objet de fixer d'avance et de manière forfaitaire les dommages-intérêts auxquels a droit le créancier en cas d'inexécution de son obligation par son cocontractant. Dès lors, son caractère excessif s'apprécie au regard du préjudice effectivement subi par le créancier, les circonstances de l'inexécution contractuelle étant également susceptibles d'être prises en considération.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro se bornent à invoquer l'état de santé de M. [J] et le caractère involontaire de sa défaillance. Elles ne soutiennent ni a fortiori ne démontrent le caractère excessif de la clause pénale au regard du préjudice effectivement subi par la société Magellan consulting.

Si la société Magellan consulting ne justifie pas avoir versé à la société SCS Financière une somme de 119.413 euros en contrepartie des prestations qui n'ont pas été fournies sur la période considérée, soit à compter de janvier 2016, aucune des pièces produites n'établissant que les sommes versées l'ont été en contrepartie de prestations non fournies, elle fait valoir à juste titre la désorganisation importante subie du fait de la défaillance de la société SCS Financière, M. [J] n'ayant donné aucune nouvelle quant à sa capacité à reprendre ses activités et n'ayant pris aucune disposition pour permettre à la société SCS Financière de maintenir ses prestations. La société Magellan consulting justifie de la chute d'activité subie dès janvier 2016 quant à deux missions, la réduction du nombre de jours facturés n'étant pas contestée par M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro, et du recours à des prestations de conseil et d'assistance fournies par une société tierce, le contrat de prestations ayant été conclu le 8 juillet 2016 avant que M. [J] ne justifie de sa situation pendant l'instance introduite par la société Magellan consulting.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro n'établissant pas le caractère excessif de la clause pénale au regard du préjudice effectivement subi par la société Magellan consulting et M. [J] étant demeuré taisant quant aux motifs de la cessation des prestations et n'ayant pris aucune disposition pour en réduire les effets sans justifier de son impossibilité de le faire en se bornant à produire des arrêts de travail avec autorisations de sortie, il n'y a pas lieu de réduire le montant de la clause pénale. Le jugement sera donc réformé sur ce point.

Sur le transfert des actions détenues par les sociétés SCS Financière et Financière Asappro et la demande de dommages et intérêts formée par les sociétés SCS Financière et Financière Asappro :

M. [M] [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro prétendent que la cession forcée des titres encore détenus est une conséquence de la clause pénale, que la société Magellan consulting ne pouvait se faire juge de l'application de la sanction, laquelle ne pouvait résulter que d'une appréciation souveraine d'une juridiction, que l'acte de cession de titres n'emporte pas par lui-même la cession des actions et que la société Magellan consulting ne justifie d'aucun ordre de mouvement en sa faveur pour les 102 actions détenues par la société SCS Financiere et l'action détenue par la société Financière Asappro.

Ils soutiennent que la société Magellan consulting a commis une faute grave en ce qu'elle affecte la véracité du registre de mouvements de titres, document officiel, laissant croire à un transfert d'actions. Ils font observer que ni la société Magellan consulting, ni la société Asappro ne communiquent le bilan et le compte de résultat de cette dernière permettant d'apprécier la valeur de la société.

Les sociétés Magellan consulting et Asappro répliquent que le transfert de la part de la société Financière Asappro dans le capital de la société Asappro étant prévu non pas en application de la clause pénale du contrat de cession mais en vertu des dispositions principales de celui-ci, la cession est régulière et que, s'agissant de la cession des actions détenues par la société SCS Financière, la société Magellan consulting a fait application de l'article IV de l'acte de cession qui comporte une clause de cession forcée des titres qui resteraient détenus par la société SCS Financière au capital de la société Asappro en cas de survenance de l'un des événements figurant à l'article D du paragraphe IV du titre IV de l'acte de cession.

Sur ce,

Aux termes du titre II de l'acte de cession, la société Financière Asappro cède au prix d'un euro l'action qu'elle détient. Le grand livre de la société Magellan consulting montre que, le 31 mars 2016, elle a payé à la société Financière Asappro la somme d'un euro, le prix de cession ayant ainsi été acquitté. La cession et le mouvement de titre opéré dans le registre de la société Asappro au profit de la société Magellan consulting en l'absence de signature d'un ordre de transfert de la société Financière Asappro sont donc réguliers.

L'article D du paragraphe IV du titre IV de l'acte de cession, sus visé, stipule également que 'si l'un ou l'autre des directeurs généraux venait (a) à démissionner de leurs mandats sociaux de la société (hormis l'hypothèse de l'incapacité physique à plus de 50 % de [M] [J] ou d'[H] [X] reconnue par la sécurité sociale) ou (b) si la prestation de la structure juridique contrôlée par [M] [J] venait à s'arrêter ou à n'être plus rendue par ce dernier (hormis l'hypothèse de l'incapacité physique à plus de 50 % de [M] [J] reconnue par la sécurité sociale) ou (c) à être révoqués de leurs mandats sociaux pour justes motifs, M. [M] [J] et/ou M. [H] [X] s'exposeraient (...) aux obligations de céder la totalité des actions qu'il détiendrait encore au capital de la Société moyennant un prix par action d'un euro (...)'.

Etant constant que la société SCS Financière a cessé de fournir ses prestations à compter de janvier 2016, la mise en oeuvre de la cession des titres qu'elle détenait encore au prix d'un euro par action prévue par cette clause est régulière. Le grand livre de la société Magellan consulting montre que, le 31 mars 2016, elle a payé à la société SCS Financière la somme de 102 euros, le prix de cession ayant ainsi été acquitté. La cession de titres et le mouvement de titres opéré dans le registre de la société Asappro au profit de la société Magellan consulting en l'absence de signature d'un ordre de transfert de la société SCS Financière sont donc également réguliers.

La société Magellan consulting n'a, par suite, commis aucune faute engageant sa responsabilité à l'égard des sociétés SCS Financière et Financière Asappro.

Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit valables les cessions de titres, sauf à rectifier que la cession forcée porte sur les titres détenus par la société SCS Financière et non M. [J], et en ce qu'il a débouté les sociétés SCS Financière et Financière Asappro de leur demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société Magellan consulting :

La société Magellan consulting soutient avoir subi un préjudice financier à la suite du départ de M. [J] faisant valoir qu'elle a acquis les titres de la société Asappro avec la croyance légitime de réaliser à terme des bénéfices, que cette expectative était basée sur le rôle prépondérant de M. [J], qu'elle n'a jamais reçu la moindre information sur l'état de santé de M. [J] qui n'a produit des pièces qu'en cours d'instance, qu'en contrepartie de l'engagement de M. [J] de collaborer activement au développement de la société, la société Magellan consulting avait repris des dettes importantes et que la cession s'est avérée être un gouffre financier compte tenu du désintérêt de M. [J].

La clause pénale prévue par l'article D du paragraphe IV du titre IV sus rappelée a pour objet de fixer d'avance et de manière forfaitaire les dommages-intérêts auxquels a droit la société Magellan consulting en cas d'inexécution de son obligation par son cocontractant. La cour faisant droit à la demande d'application de cette clause pénale à hauteur de 200.000 euros, l'entier préjudice subi par la société Magellan consulting est intégralement réparé par la clause pénale. La société Magellan consulting doit donc être déboutée de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la révocation de M. [J] :

Les sociétés Magellan consulting et Asappro soutiennent que les administrateurs d'une société anonyme peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale des actionnaires.

Elles font valoir que le principe du contradictoire a été respecté, M. [J] ayant été convoqué en temps utile le 10 juin 2016 pour une assemblée générale du 28 juin 2016, que la société Magellan consulting n'avait pas connaissance de l'état de santé de M. [J], que cette circonstance ne faisait pas obstacle au principe du contradictoire, l'arrêt de travail indiquant des sorties libres et M. [J] ayant la possibilité de communiquer des éléments et de s'exprimer lors de l'assemblée générale, que le tribunal ne peut déduire du texte des résolutions l'impossibilité pour M. [J] de faire valoir ses observations, que la rédaction de résolutions en vue d'une assemblée générale ne présage pas du vote de ces résolutions, l'assemblée générale étant souveraine pour choisir de les adopter ou non.

Les sociétés Magellan consulting et Asappro prétendent également que la révocation de M. [J] est dépourvue de caractère vexatoire et que le message du 16 avril 2016 dont il se prévaut a été communiqué aux seuls salariés, à leur demande et de manière neutre sans affirmation de nature vexatoire, pour permettre à la société d'organiser au mieux la poursuite de son activité.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro répliquent que M. [J] été révoqué de manière abusive et dans des conditions vexatoires de son mandat d'administrateur de la société Asappro.

Ils font valoir que la révocation n'est intervenue pour aucun motif, qu'il n'est pas justifié que M. [J] ait été dûment convoqué au conseil d'administration qui s'est tenu préalablement à la convocation de l'assemblée générale, que son sort au sein de la société a été préalablement jugé compte tenu du projet de résolution joint à la lettre de convocation pour l'assemblée du 28 juin 2016 et du message du 16 avril 2016 communiqué au personnel indiquant que M.[J] n'avait plus de fonction au sein de la société Asappro ni de la société Magellan consulting, que la procédure contradictoire de révocation n'a donc pas été respectée, que M. [J] n'a pas eu connaissance des motifs de sa révocation ni des griefs qui lui étaient reprochés et qu'il n'a pas été en mesure de présenter ses observations avant que la décision de révocation ne soit décidée.

Sur ce,

Il résulte de l'article L. 225-18 du code de commerce que les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale constitutive ou par l'assemblée générale ordinaire et qu'ils peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale ordinaire. L'administrateur doit avoir connaissance des motifs de sa révocation avant qu'il soit procédé au vote.

La révocation d'un administrateur n'est abusive que si elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte à sa réputation ou à son honneur ou si elle a été décidée brutalement sans respecter l'obligation de loyauté dans l'exercice du droit de révocation.

M. [J] soutient qu'il n'est pas justifié qu'il ait été dûment convoqué au conseil d'administration qui s'est tenu préalablement à la convocation de l'assemblée générale du 28 juin 2016 sans en tirer aucune conséquence quant à la régularité des décisions prises alors par le conseil d'administration et de celle de l'assemblée générale. La lettre de convocation à l'assemblée générale mentionne que M. [J] était absent à ce conseil d'administration.

M. [J] a été convoqué à l'assemblée générale du 28 juin 2016 par lettre recommandée reçue le 11 juin 2016, le pli lui ayant été remis en personne à son domicile. La convocation mentionne la décision du conseil d'administration de soumettre à l'assemblée générale un projet de résolution visant à mettre fin par anticipation à son mandat et l'invite à présenter ses explications lors de l'assemblée générale. Y sont joints les projets de résolution dont ceux relatifs à sa révocation. M. [J], ainsi convoqué dans un délai suffisant avant l'assemblée générale pour faire connaître sa situation et donner ses explications, n'a pas réagi : il n'a donné aucune explication écrite en réponse à sa convocation et ne s'est pas rendu à l'assemblée générale au cours de laquelle le motif de sa révocation aurait pu lui être signifié avant le vote des actionnaires. Il s'est ainsi exclu de lui-même des débats sans justifier qu'il était dans l'incapacité, en juin 2016, de fournir des explications écrites sur sa situation avant l'assemblée générale ou d'être présent à ladite assemblée, M. [J] produisant aux débats uniquement des prolongations d'arrêt de travail autorisant de surcroît les sorties sans restriction d'horaire, aucun de ces arrêts de travail n'ayant au demeurant été transmis à la société Asappro avant l'assemblée générale du 28 juin 2016. M. [J] ne peut dès lors se plaindre d'une violation de ses droits. Il résulte de ces éléments que sa révocation n'a pas été décidée brutalement et est intervenue dans le respect de l'obligation de loyauté.

Les projets de résolutions joints à la lettre de convocation, les deux versions portant décision de mettre fin au mandat de M. [J] et ne différant que sur l'existence ou non d'explication et réponses apportées par M. [J], n'impliquent pas que la décision de révocation était prise avant l'assemblée générale dès lors qu'il appartient aux actionnaires réunis en assemblée générale d'adopter ou non la résolution soumise à leur vote.

Le courriel du 16 avril 2016 adressé par le directeur général de la société Asappro au personnel de la société indiquant que M.[J] n'avait plus de fonction au sein de la société Asappro ni de la société Magellan consulting est postérieur à la lettre de M. [J] du 6 mars 2016 informant la société Magellan consulting que son arrêt a été prolongé jusqu'au 3 mai 2016 et que son état de santé ne lui permet donc pas de reprendre 'actuellement' ses fonctions. Ce courriel n'a pas été adressé aux actionnaires de la société Asappro et il a pour objet manifeste de rassurer les salariés quant aux conséquences de l'absence de M. [J] sur leur activité. Si ce courriel les informe également que M. [J] a quitté la société Asappro et qu'il n'y a plus de fonction ni au sein de 'Magellan Partners' avant que sa révocation de son mandat d'administrateur n'ait été décidée, cette information erronée est sans lien avec les conditions de la révocation de M. [J] de son mandat. Ce courriel se borne en outre à constater objectivement la situation et n'est pas formulé en des termes critiques et désobligeants à l'égard de M. [J]. Aucune atteinte à sa réputation ou à son honneur n'est ainsi établie.

M. [J] manque ainsi à démontrer le caractère abusif ou vexatoire de sa révocation.

Il doit en conséquence être débouté de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêt formée par M. [J] au titre d'un préjudice moral :

Les sociétés Magellan consulting et Asappro soutiennent que la clause pénale a été activée de façon légitime, qu'elles n'étaient tenues à aucune obligation de prévenance à l'égard de M. [J] comme l'a retenu le tribunal, que la gravité de l'état de santé fondé sur deux seuls arrêts de travail n'est pas démontrée, que la société Magellan consulting n'avait pas connaissance de ces arrêts de travail avant l'instance de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir mis en oeuvre les mesures financières prévues au contrat de cession.

M. [J] et les sociétés SCS Financière et Financière Asappro font valoir que M. [J] était gravement malade, victime d'un accident vasculaire cérébral, que la société Magellan  consulting, qui avait eu connaissance des arrêts de travail de M. [J], a eu un comportement choquant en lui envoyant une mise en demeure le lendemain d'un arrêt de travail, en faisant modifier le registre des mouvement de titres de la société Asappro à son profit sans être titulaire des ordres de mouvement, en adressant le 7 janvier 2016 une réponse au courriel de M. [J] dépourvue de toute courtoisie et comportant des propos déplacés, en initiant une procédure de révocation de ses fonctions d'administrateur dès le 7 mars 2016, en communiquant à l'égard du personnel de manière hâtive. Ils sollicitent l'allocation de dommages et intérêts correspondant à six mois de la rémunération fixe mensuelle de M. [J].

Sur ce,

M. [J] affirme avoir été victime d'un accident vasculaire cérébral sans en justifier. Il se borne en effet à produire des arrêts de travail à compter du 7 janvier 2016, qui ne précisent pas le motif médical et autorisent des sorties sans restriction d'horaires, et la lettre de son assureur l'informant le 22 septembre 2016 du versement d'une rente d'invalidité de 100 % à compter du 1er août 2016, sans précision non plus du motif. Il a déclaré par courriel du 7 janvier 2016 sortir de l'hôpital mais ne produit pas de bulletin d'hospitalisation. La société Magellan consulting n'a été informée par M. [J] de l'évolution de sa situation qu'à deux reprises, les 7 janvier et 6 mars 2016, et de manière laconique puisque M. [J] s'est contenté d'adresser un courriel puis un courrier informant M. [P] de son arrêt de travail jusqu'au 16 mars 2016 puis jusqu'au 5 mai 2016. Dans son courriel du 7 janvier 2016, il indique en outre n'avoir que peu accès à sa messagerie et à son téléphone, signifiant ainsi ne pas pouvoir communiquer davantage ni être sollicité par ses interlocuteurs.

N'ayant ainsi aucune explication ni perspective quant à la reprise des prestations de la société SCS Financière et à l'exercice par M. [J] de son mandat d'administrateur, les sociétés Magellan consulting et Asappro n'ont pas commis de faute en appliquant, pour la première, les stipulations du contrat de cession relatives aux cessions de titres et à la clause pénale et en adressant à M. [J] une mise en demeure à cette fin dès le 7 mars 2016 et, pour la seconde, en initiant une procédure de révocation du mandat d'administrateur le 10 juin 2016. De même, comme il a été vu précédemment, le courriel du 16 avril 2016 adressé par le directeur général de la société Asappro au personnel de la société indiquant que M.[J] n'avait plus de fonction au sein de la société Asappro ni de la société Magellan consulting ne revêt pas de caractère fautif. Enfin, si la réponse du président de la société Asappro au courriel de M. [J] l'ayant informé de son arrêt de travail, datée du 18 janvier 2016, apparaît tout aussi laconique que le courriel de M. [J] et dépourvue d'expression d'empathie, elle ne présente pas de caractère fautif non plus. Si le président de la société y affirme 'je ne comprends pas très bien l'utilité et les termes de votre courrier', affichant ainsi une distance avec l'état de santé de M. [J], cette affirmation résulte de l'absence de toute explication et de perspective de la part de ce dernier. En outre, le président de la société propose 'd'en reparler', ce que M. [J] s'est abstenu de faire. En tout cas, ces courriers des 18 janvier et 16 avril 2016 ne sont pas de nature à engager à eux seuls la responsabilité de la société Magellan consulting à l'égard de M. [J].

M. [J] doit en conséquence être débouté de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement sera également infirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- dit les demandes de la société Financière Asappro et son intervention volontaire recevables,

- dit l'intervention forcée de la société Asappro recevable,

- joint les causes enregistrées sous le numéros RG 20160524720 et 2016069034,

- dit valable la cession forcée des titres 'détenus par M. [J]' au prix d'un euro par titre et régulière l'inscription de ses titres dans le registre des mouvements de titres de la société Asappro au profit de la société Magellan consulting, sauf à rectifier que cette cession porte sur les 102 titres détenus par la société SCS Financière,

- débouté la société SCS Financière de sa demande de dommages et intérêts ;

- dit la cession de l'action détenue par la société Financière Asappro régulière et l'a déboutée de sa demande d'indemnisation à ce titre,

- débouté la société Magellan consulting de sa demande de dommages et intérêts ;

- dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [M] [J], la société SCS Financière et la société Financière Asappro aux dépens ;

L'infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne in solidum M. [J] et la société SCS Financière à payer à la société Magellan consulting la somme de 200.000 euros au titre de la clause pénale ;

Déboute M. [M] [J] de sa demande de dommages et intérêts au titre de sa révocation ;

Déboute M. [M] [J] de sa demande de dommages et intérêts au titre d'un préjudice moral ;

Y ajoutant,

Condamne in solidum M. [M] [J] et la société SCS Financière à payer à la société Magellan consulting et à la société Asappro la somme de 3.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum M. [M] [J], la société SCS Financière et la société Financière Asappro aux dépens d'appel ;

Accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La Présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT