| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 8, 28 février 2020, 17/20876

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8

ARRÊT DU 28 FÉVRIER 2020

(n° / 2020 , 14 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/20876 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4OIM

Décision déférée à la cour : Ordonnance du 10 Novembre 2017 -Tribunal de commerce de PARIS 04 - RG n° 2016073731

APPELANTES

SA CDR-CONSORTIUM DE RÉALISATION, agissant poursuites et diligences de Monsieur [X] [K] , Président et Directeur Général, domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 379 918 923

Ayant son siège social [Adresse 6]

[Localité 1]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assistée de Me Jean-Pierre MARTEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0134

SNC GROUPE [H] [E] (GBT), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 316 655 125

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 1]

SCI FINANCIÈRE ET IMMOBILIÈRE [H] [E] (FIBT), prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 316 238 906

Ayant son siège social [Adresse 5]

[Localité 1]

Représentées par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020,

Assistées de Me François KOPF, avocat au barreau de PARIS, toque : R170

INTIMÉES

SNC GROUPE [H] [E], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 316 655 125

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020,

Assistée de Me François KOPF, avocat au barreau de PARIS, toque : R170

SA CDR-CONSORTIUM DE RÉALISATION, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 379 918 923

Ayant son siège social [Adresse 6]

[Localité 1]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assistée de Me Jean-Pierre MARTEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0134

SCI FINANCIÈRE ET IMMOBILIERE [H] [E], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 316 238 906

Ayant son siège social [Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020,

Assistée de Me François KOPF, avocat au barreau de PARIS, toque : R170

SELARL SEL [O], prise en la personne de Maître [V] [O], en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société GROUPE [H] [E],

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 808 326 979

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

SCP BTSG, prise en la personne de Maître [J] [A], en sa qualité de mandataire judiciaire de la Société GROUPE [H] [E],

Immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le numéro 434 122 511

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

SELARL SEL [O] , prise en la personne de Maître [V] [O], en sa qualité d'administrateur judiciaire de la Société FINANCIÈRE ET IMMOBILIÈRE [H] [E],

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 808 326 979

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

SCP BTSG, prise en la personne de Maître [J] [A], en sa qualité de mandataire judiciaire de la Société FINANCIÈRE ET IMMOBILIÈRE [H] [E],

Immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le numéro 434 122 511

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

PARTIES INTERVENANTES :

SCP [W], prise en la personne de Maître [P] [R], en sa qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde puis au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 347 907 685

Ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

Assistée de Me Martin GUERMONPREZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J015

SEL [O], prise en la personne de Maître [V] [O], administrateur judiciaire à la sauvegarde puis au redressement des sociétés GBT et FIBT,

Immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le numéro 808 326 979

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par Me Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

Assistée de Me Martin GUERMONPREZ, avocat au barreau de PARIS, toque : J015

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l' article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Octobre 2019, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans les conditions de l'article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCÉDURE:

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte le 30 novembre 2015, à l'égard de la SNC Groupe [H] [E] (GBT), étendue le 2 décembre 2015 à la SCI Financière [H] [E] ( FIBT), les sociétés CDR Consortium de réalisation et CDR Créances ont déclaré ensemble le 8 janvier 2016 à titre chirographaire une créance globale de 439.500.633,44 euros résultant des arrêts de la cour d'appel de Paris des 17 février et 3 décembre 2015, ainsi que postérieurement au 2 décembre 2015, les intérêts au taux légal, lesquels seront majorés de 5 points à compter du 3 février 2016, conformément à l'article L 313-3 du code monétaire et financier, et la capitalisation le 28 juin de chaque année des intérêts au titre de la condamnation à payer 404.623.082,54 euros et des coûts de l'arbitrage.

Puis, le 18 février 2016, le CDR Consortium de Réalisation a déclaré seul une créance de 336.805.987,27 euros au passif de GBT et de 336.824.173,28 euros au passif de FIBT, tandis que le CDR Créances déclarait le même jour une créance de 102.670.921,92 euros au passif de GBT et une créance de 102.676.460,15 euros au passif de FIBT.

Ces créances ont été intégralement contestées.

Statuant sur les créances ainsi déclarées, le juge-commissaire a par ordonnances distinctes du 10 novembre 2017, joint les deux causes ( à savoir les déclarations faites respectivement au passif de GBT et FIBT):

- admis la créance du CDR Consortium de Réalisation au passif des sociétés GBT et FIBT à titre chirographaire pour un montant de 219.747.647,62 euros et l'a rejetée pour le surplus,

- admis en totalité à titre chirographaire la créance du CDR Créances au passif des sociétés GBT et FIBT , soit pour un montant de 102.676.460,15 euros.

Le CDR Consortium de Réalisation a relevé appel de l'ordonnance la concernant, le 14 novembre 2017. Les sociétés GBT et FIBT ont également relevé appel de cette ordonnance le 22 novembre 2017. Les appels ont été joints sous le RG 17-20876. C'est l'objet de la présente instance.

Les sociétés GBT et FIBT ont quant à elles relevé appel de l'ordonnance du 10 novembre 2017 ayant statué sur la créance du CDR Créances . C'est l'objet de l'instance parallèle ( RG 21492).

Par conclusions n°2 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 26 août 2019, le CDR Consortium de Réalisation demande à la cour d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle n'a admis que partiellement la créance déclarée en opérant à tort une répartition par moitié de cette créance de restitution, de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté les autres contestations des sociétés GBT et FIBT, statuant à nouveau, de l'admettre au passif des sociétés GBT et FIBT pour l'intégralité de sa déclaration soit 336.284.173,28 euros, en tout état de cause de condamner les sociétés GBT et FIBT en tous les dépens.

Par conclusions n°4 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 29 août 2019, les sociétés GBT et FIBT demandent à la cour de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a procédé à une répartition par parts viriles des créances détenues par les CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances nées de l'arrêt du 3 décembre 2015 et en ce qu'elle a limité l'admission de la créance du CDR Consortium de Réalisation à 219.747.647,62 euros, de la réformer pour le surplus en ce qu'elle a admis la créance du CDR Consortium de Réalisation pour 219.747.647,62 euros, statuant à nouveau, débouter le CDR Consortium de Réalisation de toutes ses demandes et rejeter en totalité la créance déclarée.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 10 août 2018, la SCP BTSG, en la personne de Maître [A], ès qualités de mandataire judiciaire à la sauvegarde des sociétés GBT et FIBT déclare s'en rapporter à justice sur les prétentions respectives des parties.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique, le 16 août 2019 la SCP [W], prise en la personne de Maître [R], comme mandataire judiciaire à la sauvegarde, puis au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT, en remplacement de la SCP BTSG, et la SEL [O], ès qualités d'administrateur judiciaire à la sauvegarde puis au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT demandent à la cour de dire la SCP [W] recevable en son intervention volontaire aux lieu et place de la SCP BTSG, prise en la personne de Maître [A] en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT et de donner acte à la SEL [O], en la personne de Maître [V] [O] de son maintien aux fonctions d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT et de déclarer recevable en tant que de besoin son intervention volontaire.

Dans son avis écrit notifié par voie électronique le 30 juillet 2019 le ministère public déclare s'en rapporter à la sagesse de la cour.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures en application déclaration l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Dans le cadre d'un recours en révision formé par les CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances, la cour d'appel de Paris a:

- par arrêt du 17 février 2015, devenu irrévocable suite au rejet du pourvoi le 30 juin 2016, accueilli le recours en révision formé par les CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances, rétracté la sentence arbitrale rendue le 7 juillet 2008, ainsi que les trois sentences du 27 novembre 2008 qui en sont la suite et la conséquence ayant condamné les CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances à payer 240 millions à la société GBT outre 105 millions d'intérêts, 45 millions d'euros à M.et Mme [E], 8.448.529 euros aux liquidateurs des sociétés ACT, BTG, FIBT et GBT au titre des frais de liquidation , et a fixé une nouvelle l'audience pour examen au fond de l'ensemble des demandes présentées par les sociétés du groupe,

- par arrêt du 3 décembre 2015, devenu irrévocable suite au rejet des pourvois le 18 mai 2017, condamné solidairement les sociétés GBT, FIBT, la Selafa MJA et la Selarl EMJ, ès qualités de liquidateurs judiciaires à la liquidation de M.[H] [E] et des sociétés [N] [M] Tahiti (ACT) et [H] [E] Gestion ( BTG) à payer aux sociétés CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances:

1) la somme de 404.623.082,54 euros avec les intérêts au taux légal sur cette somme depuis le jour du paiement fait en exécution de la sentence rétractée, outre capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ,

2) à rembourser les coûts de la procédure d'arbitrage en ce compris les honoraires des arbitres, avec intérêts au taux légal sur ces sommes depuis le jour du paiement fait en exécution de la sentence rétractée, outre capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ,

3) 300.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à prendre en charge les dépens.

Le CDR Consortium de Réalisation a déclaré une créance de 336.824.173,28 euros au titre de sa quote-part dans la créance résultant des arrêts des 17 février et 3 décembre 2015, outre intérêts postérieurs au 30 novembre 2015.

Ce montant se décompose comme suit:

- 311.495.780,97 euros, correspondant à la quote-part de la somme de 404.623.082,45 euros qu'il a personnellement payé,

- 22.075.007,85 euros au titre des intérêts au taux légal depuis le jour du paiement sur la somme de 311.495.780,97 euros au 2 décembre 2015 ( 197.872.698,43 euros payés le 5 septembre 2008 et 113.623.082,54 euros payés le 16 mars 2009)

- 2.861.194,27 euros, au titre des coûts de l'arbitrage,

- 224.170,82 euros au titre des intérêts au taux légal sur les coûts de la procédure d'arbitrage, en ce compris les frais et honoraires des arbitres

- 150.000 euros représentant la moitié de la condamnation prononcée par l'arrêt du 3 décembre 2015 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour admettre à hauteur de moitié, la créance déclarée par le CDR Consortium de Réalisation, le juge-commissaire a relevé que celle-ci résultait d'un arrêt définitif de la cour d'appel de Paris du 3 décembre 2015 ayant condamné GBT solidairement avec FIBT et d'autres à payer aux CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances une somme totale globale de 404.623.082,24 euros, sans prévoir de ventilation particulière entre les créanciers, que la ventilation des sommes entre les deux créanciers résulte de la seule décision de ces derniers, sans l'accord ou l'intervention de FIBT et GBT, alors qu'il résulte de l'article 1309 du code civil que la créance se répartit à parts égales entre les deux créanciers, aucune disposition légale n'en disposant autrement, que les créanciers ne rapportent pas la preuve qui leur incombe de l'existence d'un contrat entre les CDR Consortium de Réalisation, CDR Créances et FIBT et GBT sur la répartition des sommes que la cour a mises à la charge des deux dernières, de sorte que chacun des créanciers n'avait droit qu'à sa part de la créance commune, soit pour le CDR Consortium de Réalisation la moitié de la condamnation.

Le CDR Consortium de Réalisation conteste la ventilation par moitié ainsi opérée par le juge-commissaire, tandis que les sociétés GBT et FIBT considèrent que l'ordonnance a pertinemment rejeté la partie de la créance excédant 50 % de la créance, mais la critiquent en ce qu'elle admis l'autre partie de la créance déclarée.

Il convient d'examiner successivement les différents postes de créances, tous contestés.

- Sur la créance de 311.495.780,97 euros et les intérêts qui y sont attachés

- sur le partage par parts viriles de la créance

CDR Consortium de Réalisation soutient que la limitation de ce poste de créance à une part virile de 50%, telle qu'opérée par le juge-commissaire est dépourvue de fondement légal, dès lors qu'il s'agit d'une créance de restitution, et contredit le titre exécutoire irrévocable du 3 décembre 2015 sur lequel elle est fondée.

GBT et FIBT arguent au contraire du caractère conjoint et non pas solidaire de la créance, justifiant selon eux sa division par parts viriles, la solidarité n'étant prévue par l'arrêt du 3 décembre 2015 qu'entre les débiteurs, que ni le dispositif de cet arrêt qui a seul autorité, ni au demeurant ses motifs ne précisent la répartition de cette condamnation entre les créanciers, que la solidarité active ne se présumant pas, il y a lieu en l'absence de clause de solidarité de diviser la créance 'par tête', chaque créancier n'ayant le droit de réclamer que sa part sur cette créance, soit en l'espèce par moitié.

Il est de principe qu'une somme qui a été payée en exécution d'une décision de justice ou d'une sentence arbitrale qui a ensuite été rétractée doit être restituée par la partie qui l'a reçue à celle qui l'a payée.

La rétractation de la sentence arbitrale intervenue le 17 février 2015 a eu pour effet de rendre les CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances créanciers d'une obligation de restitution à l'égard des sociétés GBT et FIBT, débiteurs solidaires avec d'autres de l'intégralité de cette restitution, dont le montant a été fixé par l'arrêt consécutif du 3 décembre 2015.

En présence d'une créance de restitution, les sociétés débitrices sont mal fondées à soutenir qu'à défaut de ventilation résultant du titre ou d'un accord entre créanciers et débiteurs, CDR Consortium de Réalisation ne peut déclarer sa créance que pour moitié.

Il est constant que les sociétés CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances s'entendent sur la quote-part de créance de restitution due à chacune d'elles, leurs déclarations respectives n'excédant pas le montant de la créance de restitution résultant de l'arrêt du 3 décembre 2015, de sorte qu'aucune atteinte n'est portée aux droits des sociétés débitrices.

Sont dès lors inopérants les moyens pris ce que l'arrêt du 3 décembre 2015 ne ventile pas cette créance de restitution et ne prévoit pas de solidarité active entre les sociétés créancières.

En conséquence l'ordonnance sera infirmée en ce qu'elle a jugé que la créance du CDR Consortium de Réalisation ne pouvait excéder 50% de la condamnation prononcée par l'arrêt du 3 décembre 2015.

- sur la renonciation du CDR Consortium de Réalisation au processus d'admission de sa créance

Pour contester toute admission, même partielle de la créance, GBT et FIBT soutiennent que le CDR Consortium de Réalisation a irrévocablement renoncé au processus d'admission de sa créance, ayant choisi, après avoir effectué une déclaration de créance, de procéder à une demande d'inscription directe sur l'état des créances au vu des rejets des pourvois en qualifiant improprement d'instance en cours au sens des procédures collectives la procédure ayant donné lieu à l'arrêt du 3 décembre 2015, le constat ainsi fait d'une instance en cours ayant conduit au dessaisissement du juge-commissaire relativement au fond de la créance .

Le CDR Consortium de Réalisation conteste toute renonciation à la procédure d'admission de sa créance devant le juge-commissaire, soulignant qu'il a présenté cette demande d'inscription sur la liste des créances sur l'incitation du mandataire judiciaire, que cette demande n'emportait aucune renonciation à sa déclaration de créance, tout dans son comportement démontrant son absence de renonciation, ajoutant que GBT et FIBT se prévalent d'une règle electa una via qui n'existe pas.

Il ressort des pièces au débat la chronologie suivante:

Le CDR Consortium de Réalisation a effectué sa déclaration de créance le 18 février 2016.

Par courrier du 20 juin 2016, le mandataire judiciaire l'a informé que sa créance était contestée en totalité lui rappelant qu'en application des articles L 622-27 R 624-1 du code de commerce il disposait d'un délai de 30 jours pour faire part de ses observations. La contestation se fondait sur l'existence de pourvois en cours à l'encontre des arrêts des 17 février et 3 décembre 2015, subsidiairement, sur divers motifs, notamment le fait que les CDR avaient procédé à une répartition des déclarations en fonction de leurs contributions respectives.

Le 15 juillet 2016, soit dans le délai de 30 jours, le CDR Consortium de Réalisation a apporté une réponse motivée sur les points de contestation et réitéré sa demande d'admission, insistant sur le fait qu'il ne pouvait plus y avoir de contestation dès lors que les arrêts des 17 février et 3 décembre 2015 étaient passés en force de chose jugée et exécutoires et que les créances s'imposaient à la procédure collective, ajoutant qu'il n' y avait plus ' d'instance en cours' au stade d'un pourvoi et qu'il n'existait au demeurant pas d'instance en cours au jour du jugement d'ouverture de la sauvegarde, dès lors que les débats devant la cour d'appel étaient clos depuis le 29 septembre 2015 et que l'arrêt avait été mis en délibéré au du 3 décembre 2015.

Par courrier du 29 mai 2017, le conseil du CDR a demandé au mandataire judiciaire de lui communiquer l'état des créances déclarées, indiquant que cela faisait plusieurs mois qu'il tentait de l'obtenir afin de faire inscrire et enregistrer, conformément à l'article R624-11 du code de commerce, les décisions rendues les 17 février 2015 et 3 décembre 2015 dans les instances en cours au jour de l'ouverture des sauvegardes, cette demande était selon lui d'autant plus justifiée que la Cour de cassation venait par arrêt du 18 mai 2017 de confirmer l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 3 décembre 2015, en déduisant que 'Les instances en cours au jour de l'ouverture des sauvegardes' portant sur les créances déclarées étaient désormais définitivement et irrévocablement terminées et qu'il n'existait ainsi plus de contestation possible sur l'existence et la consistance des créances fondées sur les arrêts du 17 février 2015 et du 3 décembre 2015, et que 'CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances entendent donc faire inscrire et enregistrer au plus vite ces quatre décisions de justice en marge de l'état des créances'.

Une renonciation au bénéfice d'une déclaration de créance ne se présume pas et doit être dépourvue d'équivoque.

Si par son courrier du 29 mai 2017, le CDR Consortium de Réalisation a vainement tenté de faire inscrire directement sa créance sur l'état des créances, en application de l'article R624-11 du code de commerce, qu'il ait agi sur suggestion du mandataire judiciaire ou par souci d'aller au plus vite compte tenu de l'imminence de l'examen du plan de sauvegarde par le tribunal de commerce, il ne résulte pour autant, ni de cette correspondance, ni d'aucun autre élément que le CDR Consortium de Réalisation a entendu renoncer à la déclaration effectuée en vue de l'admission de sa créance par le juge-commissaire et c'est de manière inopérante, en l'absence de fondement légal, que GBT et FIBT soutiennent qu'une demande d'inscription directe sur l'état des créances aurait nécessairement pour effet d'exclure le créancier du bénéfice de la procédure de déclaration de créance.

Loin d'avoir renoncé à se prévaloir de sa déclaration de créance, le CDR Consortium de Réalisation, qui a constamment cherché à recouvrer sa créance de restitution, a suivi toute la procédure aux fins d'admission de sa créance par le juge-commissaire . Il résulte en effet de l'ordonnance entreprise que le créancier et les débiteurs ont été appelés à se présenter devant le juge-commissaire les 12 septembre 2017 (créance à l'égard de FIBT) et 24 octobre 2017 (créance à l'égard de GBT) pour faire valoir leurs observations en présence du mandataire et que le créancier a comparu au soutien de sa déclaration de créance.

Le moyen pris de la renonciation au bénéfice de la déclaration de créance sera en conséquence rejeté.

- sur le quantum :

Pour voir rejeter l'intégralité de la créance déclarée par le CDR Consortium de Réalisation, GBT et FIBT arguent à titre principal de l'existence d'une société créée de fait entre elles- mêmes et les sociétés CDR Consortium de Réalisation et CDR Créances , qui impose de traiter l'ensemble des flux intervenus comme des apports en sociétés et non comme des créances, subsidiairement que la créance correspond à des sommes qui n'ont pas été perçues par GBT et FIBT mais par d'autres personnes, ainsi en est-il selon elles, des 45 millions d'euros perçus par les époux [E], du montant des frais de liquidation reçus par les liquidateurs et du montant de la franchise. Les appelants contestent aussi les intérêts relatifs à la condamnation au titre de l'arrêt du 3 décembre 2015, le coût de l'arbitrage et l'article 700 du code de procédure civile.

GBT et FIBT font valoir que les CDR ont participé à toutes les opérations qui ont contribué au développement des sociétés du groupe [E], et que leur immixtion dans la gestion de ces sociétés, excédant les relations habituelles entre un banquier et son client, a conduit à la constitution d'une société créée de fait, qui doit être liquidée afin de permettre le paiement des passifs et le partage des actifs, cette liquidation devant permettre de faire les comptes entre les parties.

Ainsi que le relève le CDR Consortium de Réalisation, le juge-commissaire n'est saisi, dans le cadre de la procédure de vérification des créances, que de l'appréciation de la seule créance déclarée, n'ayant à se prononcer, pour autant que cela n'excède pas ses pouvoirs juridictionnels, que sur les contestations susceptibles d'avoir une incidence sur la créance elle-même. Il n'a donc pas à trancher tout différend existant entre le débiteur et son créancier.

En l'occurrence, la créance déclarée repose sur deux titres exécutoires irrévocables, les arrêts des 17 février et 3 décembre 2015, le second ayant au terme d'une procédure contradictoire chiffré la créance de restitution, ce qui rend inopérante toute contestation du montant ainsi fixé de la créance de restitution et ce d'autant que ce moyen de contestation repose sur des éléments antérieurs à l'arrêt du 3 décembre 2015.

L'allégation d'une société créée de fait entre le CDR et les sociétés du groupe [E] est en effet très ancienne, puisqu'il ressort de la pièce 18 du CDR Consortium de Réalisation que M.et Mme [E], ainsi que les sociétés GBT et FIBT avaient engagé le 10 novembre 1994 à l'encontre de la Banque Occidentale- SDBO, aux droits de laquelle se trouve le CDR Créances, et du Crédit Lyonnais une action tendant à voir constater entre les parties l'existence d'une société créée de fait et ordonner les opérations de liquidation de cette société, qu'il a été sursis à statuer sur cette procédure le 23 janvier 1995 et que les demandeurs considérant que les causes de sursis avaient disparu depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 2017, ont demandé qu'il soit statué sur leurs demandes. Par jugement du 18 septembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a dit cette instance périmée.

Le CDR Consortium de Réalisation soutient sans être contredit que les sociétés débitrices n'ont pas fait appel de ce jugement qui a été signifié le 26 novembre 2018.

Il s'ensuit que le moyen pris de l'existence d'une société créée de fait n'est pas susceptible d'affecter la créance de restitution dans son principe ou son montant.

N'est pas davantage pertinent le moyen pris de ce que la créance de restitution dont se prévaut le CDR Consortium de Réalisation inclut des sommes qui n'ont pas été perçues par GBT et FIBT, dès lors que les montants contestés sont compris dans la créance de restitution fixée par l'arrêt du 3 décembre 2015 et irrévocablement mise à la charge solidaire des sociétés GBT et FIBT entre autres.

GBT et FIBT soutiennent également que le montant de la restitution inclut à tort un montant 6 millions d'euros, soit la moitié de la somme de 12 millions d'euros, qui correspond à une créance que le CDR détenait sur le Crédit Lyonnais (suite à l'accord donné par le Crédit Lyonnais pour supporter cette somme en cas de condamnation du CDR), et que le CDR a cédée aux liquidateurs du groupe [E] en vertu du protocole d'exécution des sentences du 16 mars 2009, selon lequel ' Les Liquidateurs ont accepté et réitèrent expressément au sein des présentes leur engagement de décharger définitivement le CDR de régler 12 millions d'euros du montant des condamnations, tout en se réservant la possibilité d'agir à l'encontre du Crédit Lyonnais pour tenter de recouvrer cette somme, opérant ainsi une cession de créance à titre gratuit pour laquelle le CDR cède aux Liquidateurs sa créance à l'encontre du Crédit Lyonnais, créance discutée par celui-ci au titre de la contribution forfaitaire.'

Les sociétés débitrices arguent que cette cession de créance a été anéantie à raison de la rétractation des sentences arbitrales.

Cependant, le montant de la créance de restitution ayant été irrévocablement fixé par l'arrêt du 3 décembre, la contestation de GBT et FIBT est inopérante.

Surabondamment, il sera ajouté à la suite du CDR Consortium de Réalisation, que l'arrêt de la cour d'appel du 17 février 2015, ayant rétracté les sentences n'a pas annulé le protocole d'exécution des sentences qui a entériné la cession de créance et que la somme de 12 millions a bien été réglée par CDR par voie de cession de créance. Cette somme payée en exécution de la sentence arbitrale ultérieurement rétractée doit être restituée, peu important les modalités selon lesquelles ce paiement était intervenu.

C'est donc à juste titre que le CDR Consortium de Réalisation a calculé la quote-part de sa créance de restitution correspondant à son paiement, en prenant comme assiette la somme de 404.623.082,54 euros.

-sur les intérêts

Les intérêts au taux légal sur la créance de restitution font l'objet d'une annexe détaillée dans la déclaration de créance, établie conformément aux modalités de calcul fixées par l'arrêt du 3 décembre 2015.

GBT et FIBT en contestent le montant, non pas en raison d'erreurs dans les modalités de calcul, mais du fait de l'arrêt du cours des intérêts jusqu'au 6 mai 2009 à raison de l'interdiction de payer découlant de la procédure collective qui avait été ouverte en 1994 à l'égard de GBT et de FIBT, s'agissant d'une créance postérieure non utile traitée comme une créance antérieure au sens de l'article L 622-24 du code de commerce.

Le CDR Consortium de Réalisation réplique, d'une part, que l'article L 622-24 du code de commerce issu de la loi du 26 juillet 2005 n'est pas applicable à la liquidation judiciaire ouverte à l'égard des débitrices en 1994, seul l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 l'étant, que s'agissant de créances nées avec les arrêts de 2015, donc postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire, elles bénéficient du privilège de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 et échappent à l'arrêt du cours des intérêts, d'autre part, que par l'effet de la révision des procédures collectives ouvertes en 1994, GBT et FIBT doivent être considérées comme n'ayant pas été en liquidation judiciaire.

Les jugements du 30 novembre 1994 ayant ouvert une procédure collective à l'égard des sociétés GBT et FIBT ont été révisés à la suite des sentences arbitrales. Par jugement du 6 mai 2009 complété le 10 novembre 2010 et par jugement du 2 décembre 2009, le tribunal de commerce de Paris a rétracté les jugements du 30 novembre 1994 tant à l'égard de GBT que de FIBT, de sorte qu'en vertu de ces décisions, GBT et FIBT sont réputées ne pas avoir été placées en liquidation judiciaire et ne peuvent donc se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts

En conséquence, le CDR Consortium de Réalisation est fondé en sa demande d'admission à titre chirographaire de la somme de 311.495.780,97 euros et de 22.075.007,85 euros au titre des intérêts au 30 novembre 2015, qui y sont attachés.

- Sur la créance de 2.861.194,27 euros au titre des frais de la procédure d'arbitrage et les intérêts qui y sont attachés

Le CDR Consortium de Réalisation a déclaré une créance de 2.861.194,27 euros au titre des coûts de l'arbitrage qu'elle a payés et de 224.004,16 euros au titre des intérêts au 30 novembre 2015 attachés à cette créance.

Il résulte de l'annexe 1 jointe à la déclaration de créance, que le montant de 2.861.194,27 euros déclaré correspond uniquement à des honoraires d'avocats et de conseils. Les sommes réglées aux arbitres n'ont donc pas été déclarées par le CDR Consortium de Réalisation.

GBT et FIBT soutiennent que les coûts de la procédure d'arbitrage ne comportent en aucun cas les notes d'honoraires des avocats et conseils du CDR Consortium de Réalisation, et qu'en tout état de cause ces frais ne sont pas justifiés, dès lors que certaines factures sont postérieures à la procédure d'arbitrage et d'autres sans libellé ou justificatif, ce qui ne permet pas d'identifier les travaux réalisés.

Le CDR Consortium de Réalisation considère au contraire que les frais de ses conseils sont bien inclus dans la condamnation prononcée par l'arrêt du 3 décembre 2015.

Le dispositif de l'arrêt du 3 décembre 2015 est ainsi libellé ' Condamne solidairement FIBT, GBT [....] à rembourser à la société CDR Créances et à la société CDR Consortium de Réalisation les coûts de la procédure d'arbitrage, en ce compris les frais et honoraires des arbitres, avec intérêts au taux légal sur ces sommes depuis le jour du paiement, et ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil .'

Il résulte des motifs de l'arrêt que cette condamnation intervient à titre de dommages et intérêts en raison du caractère frauduleux de l'arbitrage.

En précisant,'en ce compris les frais et honoraires des arbitres', la cour d'appel n'a pas entendu limiter le remboursement aux seuls frais et honoraires des arbitres, mais viser l'ensemble des frais exposés à l'occasion de la procédure d'arbitrage, frais dont font partie les honoraires des conseils exposés par les CDR pour les besoins de cette procédure.

Ainsi, que l'a relevé la Cour de cassation dans son arrêt du 18 mai 2017 pour rejeter les moyens du pourvoi relatifs à cette condamnation, la cour d'appel statuant sur la réparation du préjudice causé par la fraude à la décision du tribunal arbitral, n'était pas soumise aux stipulations du compromis d'arbitrage signé le 16 novembre 2007 répartissant entre les parties la charge du coût des procédures.

Il sera donc admis que la condamnation au remboursement des frais et honoraires d'arbitrage à titre de dommages et intérêts inclut les honoraires des avocats et conseils.

L'arrêt du 3 décembre 2015 n'ayant pas fixé le montant des remboursements dus au titre des coûts de la procédure d'arbitrage, il appartient toutefois au créancier de justifier des factures qu'il allègue et que les prestations facturées sont en lien direct avec la procédure d'arbitrage, sachant que le compromis d'arbitrage a été signé le 16 novembre 2007 et que les sentences arbitrales sont intervenues les 7 juillet 2008 et 27 novembre 2008.

L'annexe 1 de la déclaration de créance précise, le bénéficiaire, le montant et la date des différents règlements dont il est demandé le remboursement. Le CDR Consortium de Réalisation n'a toutefois pas produit les factures correspondantes, qui pour certaines d'entre elles sont communiquées par GBT et FIBT aux fins de contestation.

S'agissant des honoraires du cabinet d'avocats [S], les factures adressées au CDR Consortium de Réalisation, précisent la période à laquelle s'appliquent les 'honoraires pour services professionnels rendus'. A l'exception de la facture du 15 janvier 2009, d'un montant de 84.694,04 euros, qui correspond à des prestations réalisées au mois de décembre 2008, soit postérieurement à la dernière sentence, et ne précise pas qu'elle se rapporte à la procédure d'arbitrage, les autres factures de ce cabinet correspondant à des prestations réalisées pendant le temps de la procédure d'arbitrage, seront retenues.

Il est justifié des honoraires du professeur [C], facturés le 19 novembre 2008 pour un montant de 23.920 euros, au titre de la période du 5-10 novembre 2008 au titre de l'arbitrage.

En ce qui concerne les honoraires de [U], professeur de droit, ils résultent de trois factures, le 28 avril 2008 pour 71.760 euros, le 4 août 2008 pour 50.232 euros et le 20 décembre 2008 pour 22.724 euros. La dernière note d'honoraires, postérieure à la fin de la procédure d'arbitrage, ne comporte aucune précision quant à la nature de la prestation facturée, et ne sera pas retenue à défaut de pouvoir caractériser un lien suffisant avec la procédure d'arbitrage.

Les honoraires du professeur [F], dont le CDR Consortium de Réalisation demande le remboursement pour des montants de 47.840 euros, 41.860 euros et 11.960 euros, ne sont justifiés que par une facture du 17 décembre 2008 à hauteur de 11.960 euros. Seule cette facture de 11.960 euros sera donc retenue.

Aucun justificatif n'est produit concernant la facture de M.[T] [Z] pour un montant de 33.488 euros. Cette facture ne sera donc pas retenue.

Quant aux honoraires du cabinet [Y], figurant dans l'annexe pour 34.978, 10 euros, 22.244,57 euros et 17.521,03 euros, ils ne sont justifiés qu'à hauteur de cette dernière somme par une facture du 27 janvier 2009, détaillant les services rendus entre le 1er octobre et le 31 décembre 2008, les prestations décrites étant en lien direct avec l'arbitrage. Seule cette facture de 17.521,03 euros sera donc prise en compte.

En conséquence, après déduction des factures non retenues, la créance du CDR Consortium de Réalisation au titre du remboursement des honoraires réglés à ses avocats et conseils s'établit en principal à 2.573.365,56 euros (2.861.194,27 euros - 287.828,71 euros).

La créance au titre des intérêts afférents au remboursement de ces frais sera par voie de conséquence ramenée à 205.077,80 euros (224.004,16 euros - 18.926,36 euros).

- Sur la créance déclarée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Le CDR Consortium de Réalisation a déclaré une créance de 150.000 euros correspondant à la moitié de la condamnation prononcée à l'encontre de GBT et FIBT par l'arrêt du 3 décembre 2015 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Est dépourvu de toute pertinence le moyen de contestation soulevé par FIBT et GBT, pris de ce que la Cour de cassation en son arrêt du 18 mai 2017 ' n'a pas confirmé ce montant' et a condamné FIBT et GBT à payer aux CDR une somme globale de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dès lors que cet arrêt a rejeté les pourvois formés à l'encontre de l'arrêt du 3 décembre 2015, conférant ainsi à la condamnation au titre des frais irrépétibles prononcée par la cour d'appel un caractère irrévocable, et que la somme de 3.000 euros figurant dans l'arrêt de la Cour de cassation correspond à l'indemnité allouée au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre du pourvoi.

Ce poste de créance sera admis pour le montant déclaré de 150.000 euros.

PAR CES MOTIFS,

Reçoit les interventions volontaires de la SCP [W] en la personne de Maître [R], en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT aux lieu et place de la SCP BTSG, et de la SEL [O], en la personne de Maître [V] [O] en sa qualité d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire des sociétés GBT et FIBT,

Infirme l'ordonnance du juge-commissaire,

Statuant à nouveau,

Admet la société CDR Consortium de Réalisation au passif des sociétés GBT et FIBT à titre chirographaire pour les montants suivants:

- 311.495.780,97 euros au titre de sa créance de restitution résultant des arrêts de 17 février 2015 et 3 décembre 2015,

- 22.075.007,85 euros au titre des intérêts au 30 novembre 2015

sur la somme ci-dessus,

- 2.573.365,56 euros en remboursement des frais et honoraires réglés pour la procédure d'arbitrage,

- 205.077,80 euros au titre des intérêts au 30 novembre 2015 sur la somme ci-dessus,

- 150.000 euros au titre de la condamnation prononcée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile par l'arrêt du 3 décembre 2015,

Rejette le surplus de la créance déclarée,

Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La Présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT