| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 2 - chambre 2, 18 octobre 2018, 16/22611

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 2 - Chambre 2

ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2018

(n° 2018 - 304, 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/22611 - N° Portalis 35L7-V-B7A-BZ7SK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Août 2016 -Tribunal de Grande Instance de Meaux - RG n° 11/06102

APPELANTE

La SELAS BIOLAM, venue aux droits de la société X..., agissant en la personne de son représentant légal

[...]

Représentée et assistée à l'audience de Me David Y... de l'ASSOCIATION LEBRAY & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R189

INTIMÉE

La SARL HOPITAL PRIVE DE MARNE CHANTEREINE, prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 746 951 292 00018

[...]

Représentée par Me Matthieu B... de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée à l'audience de Me Anne-Carine C... de la SELARL W & S, avocat au barreau de PARIS, toque : L0215

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 20 Septembre 2018, en audience publique, devant la cour composée de:

Madame Marie-Hélène POINSEAUX, présidente de chambre

Madame Patricia LEFEVRE, conseillère

Madame Marie-José BOU, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-José BOU conseillère dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Mme Fatima-Zohra AMARA

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Hélène POINSEAUX, présidente de chambre et par Madame Fatima-Zohra AMARA, greffière présente lors du prononcé.

**************

Suivant acte sous seing privé du 8 septembre 1971, la société Hôpital privé de Marne Chantereine, ci-après la société HPMC, a confié au docteur Fortunato Z..., aux droits duquel est ensuite venue la société d'exercice libéral par actions simplifiées X..., le droit exclusif de pratiquer tous les examens de biologie des patients hospitalisés, à l'exclusion des examens anatomo-pathologiques.

La convention a été conclue pour une durée de quinze années à compter du jour de la signature, puis renouvelable par périodes annuelles sauf dénonciation notifiée par l'une ou l'autre des parties au moins six mois à l'avance.

Par lettre du 8 mars 2011, remise le jour même en mains propres à un médecin de la société X... et simultanément envoyée en recommandé avec accusé de réception, la société HPMC a informé la société X... de sa volonté de mettre fin à la relation contractuelle à effet du 8 septembre 2011 à minuit.

Par lettre du 21 mars 2011, la société X... a contesté cette décision, invoquant l'absence de motif et le non-respect du préavis contractuel. La société HPMC a toutefois maintenu sa position par lettre du 4 avril 2011, puis a versé à la société X... une indemnité conventionnelle de fin de contrat de 652 012,66 euros le 20 septembre 2011.

Suivant acte d'huissier du 21 octobre 2011, la société X..., aux droits de laquelle est venue la société d'exercice libéral par actions simplifiées Biolam, a fait assigner la société HPMC devant le tribunal de grande instance de Meaux en paiement du solde de l'indemnité conventionnelle de fin de contrat et du solde de factures non réglées ainsi qu'en dommages et intérêts pour résiliation abusive de la convention et rupture brutale des relations contractuelles, demandes auxquelles la société HPMC s'est opposée.

Par ordonnance du 19 février 2013, le juge de la mise en état a statué sur des incidents de production de pièces, enjoignant à la société Biolam de produire divers documents comptables sur la période 2008-2011 et à la société HPMC de produire les relevés détaillés des honoraires encaissés par elle sur le compte mandataire de la société Biolam sur la période 2008-août 2011.

Par jugement du 26 août 2016, le tribunal de grande instance de Meaux a :

- condamné la société HPMC à payer à la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, la somme de 240 000,34 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2011, au titre du solde à valoir sur l'indemnité contractuelle de fin de contrat,

- débouté la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, de ses demandes présentées au titre du non respect du délai de préavis contractuel, tant sa demande principale d'indemnisation définitive pour un montant de 942 163 euros, que ses demandes subsidiaires d'expertise et d'indemnisation provisionnelle pour un montant de 805 368 euros,

- débouté la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, de ses demandes présentées au titre de la rupture brutale des relations contractuelles, tant sa demande principale d'indemnisation définitive pour un montant de 1 413 244 euros, que ses demandes subsidiaires d'expertise et d'indemnisation provisionnelle pour un montant de 1 208 052 euros,

- sursis à statuer sur la demande présentée par la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, au titre du solde de factures impayées pour un montant de

79 825,75 euros, ordonné de ce chef une expertise comptable en désignant pour y procéder M. Olivier A... et renvoyé l'examen de l'affaire à l'audience de mise en état du 13 mars 2017,

- réservé les dépens,

- sursis à statuer sur les demandes présentées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Par déclaration du 14 novembre 2016, la société Biolam a interjeté appel de ce jugement en limitant son appel aux dispositions du jugement ayant rejeté les demandes présentées au titre du non-respect du délai de préavis contractuel et de la rupture brutale des relations contractuelles.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 5 juin 2018, la société Biolam demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147, 1149 et 1382 (anciens du code civil), outre divers dire et juger qui ne sont que la reprise de ses moyens, de réformer partiellement la décision entreprise et, statuant à nouveau, de :

- condamner la société HPMC à verser à la société Biolam la somme de 901 893 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation abusive de la convention,

- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse d'une expertise, condamner la société HPMC à titre provisionnel au paiement d'une somme de 805 368 euros, sauf à parfaire,

- condamner la société HPMC à payer à la société Biolam la somme de 1 413 244 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires,

- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse d'une expertise, condamner la société HPMC à titre provisionnel au paiement d'une somme de 1 208 052 euros, sauf à parfaire,

en tout état de cause,

- débouter la société HPMC de l'intégralité de ses demandes,

- condamner la société HPMC au paiement de la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 juin 2018, la société HPMC demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147, 1150, 1162 et 1382 (anciens) du code civil, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, de ses demandes présentées au titre du non-respect du délai de préavis contractuel, tant sa demande principale d'indemnisation définitive pour un montant de 942 163 euros, que ses demandes subsidiaires d'expertise et d'indemnisation provisionnelle pour un montant de 805 368 euros et de ses demandes présentées au titre de la rupture brutale des relations contractuelles, tant sa demande principale d'indemnisation définitive pour un montant de 1 413 244 euros, que ses demandes subsidiaires d'expertise et d'indemnisation provisionnelle pour un montant de 1 208 052 euros. A titre subsidiaire, en cas de réformation partielle, elle demande à la cour de dire que le préjudice résultant de la rupture des relations contractuelles ne peut être réparé qu'en prenant en compte le taux de marge brute et que celui dont se prévaut la société Biolam est inexact et ne permet pas de déterminer le montant des dommages et intérêts à allouer. En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de la société Biolam au paiement de la somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés par Lexavoué Paris Versailles conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 juin 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect du préavis contractuel

La société Biolam soutient qu'en application des articles 1134 et 1147 (anciens) du code civil, l'auteur de la rupture d'un contrat doit répondre d'un abus du droit de rompre lorsqu'il s'affranchit des dispositions du contrat lui permettant d'en refuser le renouvellement.

Elle admet que les modalités de calcul du délai de préavis sont déterminées conformément aux articles 640 et suivants du code de procédure civile, de quantième en quantième s'agissant d'un délai exprimé en mois.

Mais elle prétend qu'après la fin des quinze premières années, la convention litigieuse s'est renouvelée d'année en année du 8 septembre 0h de l'année n au 7 septembre 23.59.59 de l'année n+1 de sorte que toute notification de la résiliation devait intervenir au plus tard le 7 mars à 23.59.59 d'une année n pour provoquer la fin de la convention à la fin de la journée du 7 septembre de la même année. Or, la société HPMC n'a fait part de sa décision que par une lettre du 8 mars 2011. Elle en déduit que la rupture devenue effective le 8 septembre 2011, alors que la convention obligeait la société HPMC jusqu'au 7 septembre 2012, matérialise une résiliation abusive et patente de la convention avant son terme.

Si elle approuve le tribunal d'avoir énoncé que les règles de computation des délais édictées aux articles 640 et suivants précités ne s'appliquent pas à la détermination de la fin du contrat, elle fait grief au jugement d'avoir dénaturé les termes clairs et précis de celui-ci pour retenir que le contrat a pris effet le 8 septembre 1971 à 24 heures, donc le 9 septembre 1971. Elle fait valoir qu'un contrat débute par définition le jour contractuellement prévu, non le lendemain, et prend fin, lorsque sa durée est exprimée en années, une ou plusieurs années plus tard la veille du jour (anniversaire) de sa prise d'effet. Elle soutient qu'il n'en va pas différemment lorsque la date de prise d'effet est exprimée par référence à sa date de signature. Elle fait valoir que l'expression 'qui commenceront à partir du jour de la signature de la présente convention' est exempte d'ambiguïté et démontre qu'en s'abstenant de se référer à une heure de prise d'effet, les parties ont, si le contrat n'a pas été signé en début de journée, ce qui n'est pas prouvé, accepté que le premier jour de contrat ne comporte pas 24 heures. Elle souligne que l'expression 'années entières et consécutives' signifie seulement que le contrat ne pourra pas être interrompu ou suspendu temporairement en cours d'exécution.

Elle prétend qu'en tout état de cause, la notification litigieuse n'a pu produire effet que le 10 mars 2011, date de présentation de la lettre recommandée, dès lors que le docteur auquel a été remise en mains propres la lettre de rupture n'était ni son représentant légal, ni son mandataire apparent mais un simple salarié.

Elle fait valoir que la rupture d'un contrat avant la survenance du terme contractuel ou l'expiration du préavis contractuel oblige l'auteur de la résiliation à indemniser la victime de la rupture à concurrence du manque à gagner, soit de la perte de marge brute qui en est la conséquence, qu'en l'espèce, du fait du caractère tardif de la notification, la société HPMC aurait du continuer à lui confier en exclusivité la réalisation des prestations jusqu'au 7 septembre 2012 et qu'elle est bien fondée à solliciter une indemnisation au titre des douze mois de marge brute qu'elle n'a pu réaliser sur la base d'un taux de marge brut médian de 69,84% appliqué sur le montant des honoraires facturés au cours de la dernière année calendaire du contrat rapportée sur douze mois, ce taux correspondant au chiffre d'affaires HT moins le coût d'acquisition des consommables et justifié selon elle par l'attestation de son expert comptable ainsi que les pièces comptables qu'elle fournit. A titre subsidiaire, en cas de nomination d'un expert, elle sollicite une somme provisionnelle calculée sur la base du même taux appliqué à la somme totale encaissée au cours de la période allant de septembre 2010 à août 2011.

La société HPMC soutient pour sa part avoir régulièrement mis en oeuvre son droit de ne pas renouveler la convention d'exclusivité.

Elle prétend que la règle édictée par l'article 641 du code de procédure civile est applicable à tous les actes juridiques et judiciaires et qu'il est donc faux de prétendre que l'expiration du délai annuel intervenait le 7 septembre à minuit de chaque année.

Elle fait valoir que, conformément à la volonté des parties telle qu'exprimée dans l'article IV de la convention et comme l'a retenu le tribunal, le contrat a pris effet le 8 septembre 1971 à minuit. Il a pris fin le 8 septembre 1986 à minuit pour s'être ensuite renouvelé le 8 septembre à minuit de chaque année. Elle objecte que la thèse adverse est contraire à la volonté des parties qui ont expressément voulu une durée de contrat de 15 années 'entières et consécutives', sans mentionner une quelconque rétroactivité permettant de justifier que le contrat ait commencé à s'exécuter avant sa signature ayant eu lieu au cours de la journée du 8 septembre 1971. Elle souligne que si le point de départ était fixé au 8 septembre 1971 à 0h, cela ajouterait au contrat une journée supplémentaire.

Elle en déduit qu'en notifiant sa décision de ne pas renouveler le contrat le 8 mars 2011 par une lettre remise en mains propres le même jour à un signataire qui n'a nullement fait état d'un défaut d'habilitation pour la recevoir, ce qui caractérise en tout état de cause une apparence de mandat, elle a respecté le délai de préavis contractuel, l'envoi en recommandé avec avis de réception n'ayant été effectué qu'à titre de preuve complémentaire.

Elle ajoute que l'argumentaire de la société Biolam, à le supposer fondé, revient à l'indemniser par douze mois de chiffre d'affaires ou de marge brute pour un retard d'information de 24 heures, compensé par une journée d'exécution supplémentaire du contrat le 8 septembre 2011. Elle souligne ainsi la disproportion qui en résulterait entre le préjudice réellement subi et l'indemnisation octroyée.

A titre subsidiaire, elle conteste l'évaluation de son préjudice faite par la société Biolam et le mode de calcul de son expert comptable. Elle fait valoir qu'en matière de biologie médicale, le calcul de la marge brute inclut les réactifs, les frais généraux et de personnel, l'amortissement mais également les impôts et taxes de la société de sorte que le taux de marge brute invoqué est irréaliste et qu'il est impossible d'apprécier celui propre à la société Biolam. Elle s'oppose à une mesure d'expertise en invoquant les dispositions de l'article 146 du code de procédure civile.

***

L'article IV de la convention signée le 8 septembre 1971 stipule : 'La présente convention est conclue et acceptée pour une durée de 15 années entières et consécutives qui commenceront à partir du jour de la signature de la présente convention. La convention se renouvellera ensuite par périodes annuelles sauf dénonciation notifiée soit par la clinique soit par le praticien au moins six mois à l'avance'.

Les parties s'accordent à considérer que les dispositions relatives à la computation des délais des articles 640 et suivants du code de procédure civile s'appliquent au calcul du délai de préavis.

En revanche, la société Biolam soutient, au contraire de la société HPMC, que l'article 641 du code de procédure civile n'est pas applicable pour déterminer la durée d'un contrat.

S'il a été admis que l'article 641 alinéa deux précité n'est que l'expression en matière procédurale d'une règle de portée générale applicable, quelle que soit la qualification des délais, à la notification de tous actes juridiques ou judiciaires, rien ne justifie d'appliquer cette règle à la détermination de la durée du contrat, le domaine des articles 640 et suivants étant en tout état de cause limité aux durées nécessaires à l'accomplissement d'un acte ou d'une formalité.

La durée du contrat dépend ainsi des seules stipulations de la convention, conformément à l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

Comme l'a également relevé à juste titre le tribunal, la formule employée 'à partir du jour de la signature de la convention', soit le 8 septembre 1971, s'entend usuellement du 8 septembre 1971, à 0 heure. Et un contrat dont la durée est exprimée en années expire le dernier jour de la dernière année du contrat de telle sorte qu'un contrat conclu pour un an le 8 septembre d'une année expire le 7 septembre de l'année suivante et non le 8 septembre, auquel cas sa durée serait d'un an et un jour.

Néanmoins, le tribunal a considéré que l'emploi du futur dans la formule 'qui commenceront' et des termes '15 années entières' recèle une ambiguïté en ce qu'elle exclut une exécution rétroactive du contrat avant la signature effective qui n'est pas intervenue à 0 heure et oriente vers un point de départ fixé au 8 septembre 1971 à 24 heures, justifiant de rechercher, en application de l'article 1156 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance précitée, la commune intention des parties au delà du sens littéral.

Or, cette ambiguïté n'apparaît pas constituée et en toute hypothèse, à supposer que la clause ne soit pas claire et précise, son interprétation conduit à retenir que le contrat a commencé le 8 septembre 1971 à 0 heure pour se terminer le 7 septembre 1986 à 24h.

En effet, l'emploi du futur pour préciser la date d'effet d'un contrat, au demeurant particulièrement usuel, résulte du fait que la rédaction du contrat précède sa signature et se rapporte en tout état de cause à l'expression 'à partir du jour de la signature', étant souligné que tout jour commence à 0 heure. Cette formule est distincte d'une autre expression possible telle que 'à partir de la signature' qui aurait pu faire naître un doute quant au moment précis de prise d'effet du contrat au cours de la journée du 8 septembre 1971. En outre, si les parties avaient souhaité ériger l'instant de leur signature comme moment précis de la prise d'effet de leur convention, elles auraient pris le soin de substituer au mot 'jour' un autre terme tel que 'moment' ou 'heure' de signature, laquelle heure de signature n'est pas même mentionnée dans la convention.

Par ailleurs, les termes '15 années entières et consécutives' sont relatifs non au point de départ du délai mais à la durée du contrat, ces termes signifiant que le contrat ne pouvait être interrompu après son entrée en vigueur et que les quinze premières années du contrat devaient être pleines. Ils n'ont donc pas vocation à différer la prise d'effet du contrat.

Au demeurant, la thèse selon laquelle les expressions 'années entières et consécutives' et 'à partir du jour' s'opposeraient à fixer le point de départ au 8 septembre 1971 à 0 heure en ce que cela ajouterait une journée supplémentaire au contrat signé dans la journée du 8 septembre 1971, sans volonté de rétroactivité exprimée par les parties, n'apparaît pas pertinente dans la mesure où, comme cela a déjà été indiqué, les parties n'ont pas entendu ériger l'instant de leur signature comme moment précis de la prise d'effet de leurs relations, l'heure de signature de la convention étant d'ailleurs ignorée de même que son heure de début d'exécution. De plus, cette thèse consistant à retenir une prise d'effet du contrat au 8 septembre 1971 à minuit n'est pas fondée en ce qu'elle présuppose que les parties aient entendu décaler la prise d'effet du contrat par rapport à la signature du contrat survenue en cours de journée alors qu'aucun élément ne permet de déduire la volonté des parties de procéder à un tel report.

Ainsi, il y a lieu de retenir que le contrat a pris effet le 8 septembre 1971, à 0 heure, pour se terminer le 7 septembre 1986 à 24h et qu'il s'est ensuite renouvelé d'année en année du 8 septembre à 0h de l'année n jusqu'au 7 septembre à 24h de l'année n+1. La dernière échéance se situait donc au 7 septembre 2011 à 24h.

Le préavis se décomptant à rebours à partir du terme extinctif du contrat et conformément aux règles de computation prévues à l'article 641 du code de procédure civile applicables comme en conviennent les parties, la dénonciation devait dès lors être notifiée au plus tard le 7 mars 2011 à 24h. Or, la société HPMC n'a fait part de sa décision de ne pas renouveler le contrat que par une lettre datée du 8 mars 2011, remise en mains propres à un médecin de la société X... le 8 mars 2011 et expédiée par pli recommandé présenté le 10 mars 2011. En conséquence, la société HPMC n'a pas respecté le délai de prévenance prévu au contrat et engage à ce titre sa responsabilité contractuelle.

Conformément aux stipulations contractuelles, à défaut de dénonciation notifiée six mois à l'avance, la convention aurait dû se renouveler pour une nouvelle année jusqu'au 7 septembre 2012. Ayant été privée de l'exécution du contrat pour cette période annuelle puisque la société HPMC l'a évincée, en dépit de ses protestations, à compter du 8 septembre 2011, la société Biolam est fondée à obtenir réparation du manque à gagner subi à ce titre.

L'argument de la société HPMC tiré de la disproportion entre la faute commise, à savoir un retard d'information de 24 heures, et le préjudice invoqué est sans emport dès lors qu'un préavis ne respectant pas les conditions de délais prévues par le contrat n'empêche pas le renouvellement du contrat pour une nouvelle année et ne produit ainsi effet que pour l'échéance suivante du contrat.

Il est de principe que la réparation intégrale du préjudice impose de prendre en compte la marge commerciale brute dont la victime du dommage a été privée.

En l'espèce, la société HPMC doit donc réparation à la société Biolam à hauteur de douze mois de marge brute mais les parties sont en désaccord sur le taux de marge à appliquer.

Pour justifier du taux de marge de 69,84% qu'elle revendique, la société Biolam verse aux débats de nombreuses pièces comptables et deux attestations de la société d'expertise comptable Vademecum faisant état d'une marge brute, après déduction des redevances versées à la société HPMC, se situant entre 67,34% et 72,34% et expliquant qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte les charges fixes que la société doit supporter quel que soit son chiffre d'affaires (salaires, loyers, équipements...) mais le chiffre d'affaires hors taxe diminué du coût d'acquisition des consommables appelé coût réactif dans la profession. Elle se prévaut aussi de décisions judiciaires rendues dans des affaires mettant en cause des activités de prestations de services.

La société HPMC soutient pour sa part que cette méthode de calcul est inapplicable au secteur de la biologie médicale et invoque à cet égard une décision judiciaire rendue dans une instance opposant une clinique à un laboratoire d'analyses médicales, qui a retenu les redevances, les réactifs, les frais généraux, les frais de personnel, l'amortissement et les impôts et taxes. Elle se prévaut aussi d'un article paru dans une revue économique dont il résulterait un taux bien moindre dans ce secteur d'activité.

Compte tenu de la spécificité du secteur d'activité en cause, des éléments divergents fournis par les parties et de la complexité des pièces à analyser, la cour n'est pas en mesure de trancher en l'état la question relative au calcul du taux de marge et une expertise apparaît nécessaire afin que la cour dispose de l'avis d'un technicien, étant observé que cette expertise n'est pas ordonnée du fait de la carence dans l'administration de la preuve de la société Biolam puisque celle-ci produit notamment de nombreuses pièces comptables et des attestations de l'expert comptable mais en raison de la technicité de la question.

Il résulte des conclusions de la société HPMC, notamment en ce qu'elle fait état d'une décision judiciaire retenant un taux de 49,38% pour un laboratoire qui travaillait avec une clinique et en ce qu'elle relie les douze mois de chiffre d'affaires correspondant à l'indemnité conventionnelle de fin de contrat versée à la société Biolam à un taux de marge à une fourchette haute de 45%, qu'il apparaît justifié d'allouer à cette dernière, à titre provisionnel, une somme à valoir sur l'indemnisation de son préjudice basée sur un taux non sérieusement contestable de 35% appliqué sur le montant des honoraires perçus sur la période septembre 2010-août 2011, assiette non discutée par la société HPMC. Ainsi, celle-ci sera condamnée à payer à la société Biolam une indemnité d'un montant de

400 000 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour brutalité et déloyauté de la rupture

La société HPMC soutient que le respect du préavis contractuel présentait un caractère très largement insuffisant.

Elle fait valoir que l'existence d'une stipulation contractuelle de préavis ne dispense pas le juge de vérifier si le délai de préavis tient compte de la durée des relations commerciales et des autres circonstances, que la précarité d'une relation d'affaires ne peut découler de la seule durée du contrat si celui-ci est tacitement reconduit durant de nombreuses années et que la durée de préavis suffisant s'apprécie en tenant compte de l'état de dépendance économique du partenaire alors qu'en l'espèce, la société HPMC ne pouvait ignorer qu'il lui serait très difficile de diversifier son portefeuille de clients institutionnels au regard de la structure du marché.

Elle soutient que la clause fixant une indemnité conventionnelle en fin de contrat ne supprime pas l'exigence de respecter un préavis raisonnable et qu'à défaut, la partie à l'origine de la rupture est sanctionnée en raison de la brutalité de la rupture, non de la rupture elle-même, cette indemnité de nature délictuelle ayant un objet différent de celle de fin de contrat qui est destinée à compenser les investissements réalisés par elle. Elle prétend ainsi qu'une partie à un contrat peut engager sa responsabilité délictuelle en cas de rupture brutale du contrat et que le principe de la prévisibilité des dommages concerne exclusivement la responsabilité contractuelle. Elle fait également valoir qu'il n'existe aucune clause d'intuitu personae dans le contrat et que c'est la même convention qui s'est poursuivie depuis le 8 septembre 1971.

Elle avance que la rupture a été effectivement brutale et déloyale compte tenu de l'ancienneté et de l'intensité des relations des parties, le chiffre d'affaires généré par ce partenariat ayant considérablement cru au cours des dernières années, et du fait que la rupture de la relation a nécessairement été décidée de nombreux mois avant le 8 mars 2011. Elle invoque aussi l'accroissement des moyens matériels et humains que la société HPMC lui a demandé à la fin de l'année 2009 afin de faire face à l'arrivée d'un nouveau service de réanimation et son état de dépendance économique à l'égard de la société HPMC qui représentait plus de 70% du chiffres d'affaires du laboratoire de Brou qu'elle a dû vendre afin de limiter ses pertes.

Elle considère que la durée raisonnable du préavis qui aurait dû être respecté doit être fixée à trente-six mois de sorte que, compte tenu du préavis de six mois appliqué et de l'indemnité de douze mois de marge brute ayant vocation à lui être accordée, elle est fondée à obtenir des dommages et intérêts correspondant à dix-huit mois de marge brute.

La société HPMC s'oppose à la demande aux motifs :

- que les parties ont expressément prévu que les dommages éventuellement nés de la rupture soient entièrement couverts par l'octroi d'une indemnité forfaitaire à hauteur de douze mois de chiffre d'affaires correspondant à plus de vingt-quatre mois de marge brute, excluant de ce fait toute autre indemnité ; que la demande remet également en cause le caractère intuitu personae du contrat, lequel empêche de revendiquer l'ancienneté de la relation ;

- que la demande heurte le principe de prévisibilité des dommages en matière contractuelle résultant de l'article 1150 ancien du code civil, sauf à démontrer un dol ou une véritable intention de nuire, ce qui n'est pas le cas dès lors qu'elle s'est conformée aux stipulations contractuelles, d'autant que la relation liant les parties était précaire par nature puisque renouvelable pour une durée d'une année ;

- que la demande heurte également le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle dans la mesure où la société Biolam exige cumulativement l'indemnité de résiliation contractuellement prévue, le bénéfice du préavis de six mois contractuel et l'octroi d'une indemnité délictuelle ; que l'indemnisation supplémentaire réclamée couvre un préjudice identique à celui réparé par l'indemnité de résiliation, l'appelante ne justifiant d'aucun préjudice distinct ;

- que la déloyauté n'est pas démontrée, la société HPMC contestant avoir pris sa décision de très nombreux mois à l'avance et faisant valoir qu'elle a usé de son droit de rompre sans autre volonté que celle de travailler avec un autre partenaire, et qu'il n'est pas justifié non plus qu'elle avait connaissance de la part qu'elle représentait au sein du chiffre d'affaires de la société Biolam, laquelle part n'était selon elle que de 19,50%.

***

La société Biolam fonde sa demande d'indemnisation sur le caractère abusif de la rupture, motif pris notamment de sa brutalité du fait du non-respect d'un préavis raisonnable eu égard aux circonstances. Or, un tel grief constitue un manquement à l'article 1134 alinéa 3 du code civil dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi et engage ainsi la responsabilité contractuelle de son auteur.

Comme le fait valoir la société Biolam, l'existence d'une stipulation contractuelle de préavis n'interdit pas de vérifier si le préavis contractuel tient compte de la durée des relations ayant existé entre les parties et des autres circonstances, la durée du préavis s'appréciant en fonction de l'ancienneté des relations d'affaire, la succession régulière de contrats à durée déterminée renouvelés par tacite reconduction depuis de nombreuses années caractérisant une relation stable et ancienne, de l'importance du chiffre d'affaires généré par l'activité en cause, de l'existence éventuelle d'accords d'exclusivité, de l'objet de l'activité, de la dépendance économique et de la difficulté de rechercher une nouvelle clientèle dans le secteur d'activité concerné.

En l'espèce, c'est à juste titre que la société Biolam se prévaut de quarante années de relations contractuelles dès lors que c'est la même convention qui s'est renouvelée depuis sa date de signature, laquelle prévoit que 'quand le successeur est agréé par la clinique il se substitue purement et simplement à celui qui s'est retiré dans les termes du présent contrat', et que la société X..., venue aux droits du docteur Z..., signataire de la convention, est désignée dans les documents comptables sous le nom 'X... Haddad Z...'. La circonstance que la convention relève du domaine de la santé ne saurait par ailleurs dispenser la société HPMC de respecter un délai de préavis raisonnable, dès lors que cette convention prévoit non seulement une clause d'agrément mais aussi une faculté de résiliation en cas d'incapacité professionnelle du praticien ou de faute grave.

Il ressort des pièces versées aux débats, notamment du tableau récapitulatif produit par l'appelante, que le montant des honoraires facturés à la société HPMC était d'environ

530 000 euros en 2008, de 520 000 euros en 2009, d'environ 1,1 million d'euros en 2010 et d'environ 1 million d'euros de janvier 2011 à début septembre 2011. En 2008 et 2009, l'activité découlant du partenariat avec la société HPMC représentait environ 17% du chiffre d'affaires de la société X.... En 2010, cette part s'est montée à près de 30%, cette hausse s'étant confirmée en 2011, étant précisé que, selon les explications non contestées de l'appelante, l'augmentation très sensible du volume d'affaires résulte notamment de l'arrivée d'un service de réanimation en fin d'année 2009, activité dont rien ne permet de penser qu'elle ne se soit pas poursuivie.

Le volume d'affaires généré par la relation contractuelle avec la société HPMC était donc en hausse et relativement important, mais dans une proportion moindre que celle avancée par la société Biolam.

La difficulté pour la société X... aux droits de laquelle se trouve la société Biolam de compenser la perte de ce volume d'affaires par une source alternative de chiffre d'affaires équivalent est évidente. En effet, si cette société travaille également avec une clientèle directe de patients, le portefeuille de cette clientèle ne saurait croître rapidement. Quant à la faculté de retrouver un partenaire du même type que la société HPMC, elle est, comme le fait valoir l'appelante, très limitée, les établissements de santé étant peu nombreux, souvent liés par des conventions d'exclusivité, et un tel partenariat nécessitant une proximité géographique restreignant d'autant les possibilités à ce titre.

Au regard de l'ensemble de ces circonstances et des usages dans le secteur d'activité auxquels se réfèrent les deux parties, la société X... aurait dû bénéficier d'un préavis de vingt-quatre mois, ce dont il suit que la société Biolam est fondée à se prévaloir d'une durée de préavis insuffisante au regard des circonstances.

En revanche, le grief de déloyauté n'est pas justifié. En effet, la société Biolam n'apporte aucun élément de preuve démontrant que la rupture de la relation contractuelle aurait été décidée bien avant la date à laquelle la société HPMC a notifié sa décision. Par ailleurs, l'appelante ne précise même pas le volume ou le coût des embauches ou investissements qu'elle aurait réalisés pour faire face aux examens requis par les patients du nouveau de service de réanimation de l'hôpital, étant en outre observé que le non-renouvellement du contrat avec la société X... n'a pris effet que de nombreux mois après l'arrivée de ce service et que l'appelante indique elle-même que la société HPMC a réduit la redevance exigée pour ces patients à titre de compensation des contraintes liées à cette nouvelle prise en charge imposée à la société X....

Au soutien de sa demande d'indemnisation, l'appelante déduit de la durée de préavis dont elle aurait dû bénéficier les six mois qui ont été exécutés à compter du moment où la société HPMC a notifié son intention de ne pas renouveler le contrat. Elle déduit également de son préjudice l'indemnité égale à douze mois de marge brute accordée au titre du non-respect du préavis contractuel. Il subsiste ainsi un solde de six mois de préavis compte tenu de la durée de vingt-quatre mois de préavis ci-dessus retenue.

Cependant, ainsi que le relève la société HPMC, la société Biolam a également bénéficié de l'indemnité conventionnelle de fin de contrat (d'un montant total de 892 013 euros, en ce compris le solde alloué par le jugement dans ses dispositions non frappées d'appel) correspondant 'à une annuité d'honoraires calculée sur la moyenne arithmétique des honoraires annuels d'analyses au cours des trois dernières années' selon l'article V de la convention.

Si cette indemnité est due du seul fait du non-renouvellement du contrat à l'initiative de la société HPMC, indépendamment d'une éventuelle brutalité imputable à cette dernière, rien ne justifie qu'elle était destinée à compenser les investissements faits par la société X... dans le cadre de son activité avec la société HPMC, dépenses au demeurant non chiffrées par l'appelante, et le fait qu'elle soit basée sur le volume d'affaires moyen généré par cette activité démontre qu'elle avait vocation à réparer l'amputation du chiffre d'affaires du laboratoire d'analyses médicales après la fin de la relation contractuelle. Or, le préjudice dont se plaint la société Biolam consiste dans la perte de chiffre d'affaires et, par voie de conséquence, de gains, subis après la fin du contrat, durant la période de préavis qui aurait dû être appliquée. Il suit de là que, comme le fait valoir la société HPMC, le même préjudice est en cause et l'indemnité conventionnelle de fin de contrat doit être prise en compte afin de déterminer si le préjudice invoqué par la société Biolam n'est pas déjà réparé. Et force est de constater que l'indemnité de fin de contrat représentant une annuité d'honoraires d'un montant de 892 013 euros couvre la perte de marge brute pour le solde de six mois de préavis susvisé, la société Biolam réclamant la somme de 1 413 244 euros au titre de dix-huit mois de perte de marge brute.

Faute pour la société Biolam de justifier d'un préjudice distinct non réparé, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts complémentaires.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Il convient de surseoir à statuer sur les demandes formées au titre des frais irrépétibles dans l'attente du rapport d'expertise.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement, dans les limites de l'appel :

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, de ses demandes présentées au titre de la rupture brutale des relations contractuelles, tant sa demande principale d'indemnisation définitive pour un montant de 1 413 244 euros, que ses demandes subsidiaires d'expertise et d'indemnisation provisionnelle pour un montant de 1 208 052 euros ;

Infirme le jugement en ce qu'il a débouté la société X..., aux droits de laquelle est venue la société Biolam, de ses demandes présentées au titre du non-respect du délai de préavis contractuel, tant sa demande principale d'indemnisation définitive pour un montant de 942 163 euros, que ses demandes subsidiaires d'expertise et d'indemnisation provisionnelle pour un montant de 805 368 euros ;

Statuant à nouveau dans cette limite :

Dit que la société Hôpital privé de Marne Chantereine est responsable du préjudice subi par la société Biolam pour non-respect du préavis contractuel ;

Dit que la société Hôpital privé de Marne Chanterine doit réparation de ce préjudice à la société Biolam sous forme d'une indemnité égale à douze mois de marge brute ;

Condamne la société Hôpital privé de Marne Chanterine à payer à la société Biolam la somme de 400 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité réparant son préjudice;

Avant dire droit sur le montant de l'indemnité, ordonne un complément d'expertise et désigne pour y procéder :

M. Olivier A... demeurant [...] [...] avec la mission suivante, en procédant conformément aux dispositions des articles 273 à 284-1 du code de procédure civile :

- de convoquer et entendre les parties, assistées le cas échéant, de leurs conseils et de recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des opérations d'expertise,

- de se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission,

- de donner son avis de manière motivée sur le taux de marge brute applicable et sur l'assiette à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité ;

- de fournir observations utiles pour éclairer la cour sur les aspects techniques du litige,

- de mettre, en temps utile, au terme des opérations d'expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations ;

Dit que l'expert pourra, s'il le juge nécessaire, recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ou se faire assister dans l'accomplissement de sa mission par la personne de son choix, dont il mentionnera dans son rapport les nom et qualités et qui interviendra sous son contrôle et sa responsabilité ;

Dit que l'expert fixera aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations et qu'il ne sera pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l'expiration de ce délai, sauf cause grave et dûment justifiée et après en avoir fait rapport au magistrat chargé de contrôler l'expertise ;

Dit que l'expert mentionnera, dans son rapport, la suite qu'il aura donnée à ces observations ou réclamations ;

Dit que l'expert devra déposer le rapport de ses opérations en double exemplaire, au greffe de la cour de céans dans les TROIS MOIS de sa saisine et, conformément à l'article 173 du code de procédure civile, en le mentionnant dans l'original, remettre aux parties et à leurs avocats copie de son rapport ;

Dit que la société Biolam devra consigner à la régie d'avances et de recettes de la cour de céans dans le mois du présent arrêt, la somme de 4 000 euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert ;

Dit qu'en cas d'insuffisance de la provision allouée, l'expert en fera rapport au magistrat chargé de contrôler l'expertise ;

Dit que l'expert accomplira sa mission sous le contrôle du président de la chambre 2 du pôle 2 ou de tout magistrat de la formation conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile;

Renvoie l'affaire à l'audience de mise en état du 19 décembre 2018 à 10h30 pour vérification de la consignation ;

Sursoit à statuer, dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, sur les demandes respectives des parties au titre des frais irrépétibles,

Condamne la société Hôpital privé de Marne Chantereine aux dépens.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE