Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 2 - Chambre 2
ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2018
(n° 2018 -271, 21 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/24773
Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Novembre 2016 -Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY - RG n° 13/09183
APPELANTE
L'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), agissant en la personne de son représentant légal
[...]
Représentée par Me Nathalie X..., avocat au barreau de PARIS, toque : D2090
Assistée à l'audience de Me Léone Y..., avocat au barreau de PARIS
INTIMES
Monsieur Olivier Z..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité de représentant légal de sa fille Lorina, née le [...] à BEZIERS, demeurant [...]
[...]
ET
Monsieur A... Z...
Né le [...] à BOISSISE LE ROI
[...]
ET
Madame Colette B..., épouse Z...
Née le [...] à PUIMISSON
[...]
ET
Monsieur Laurent Z...
Né le [...] à BEZIERS
[...]
Représentés par Me François C..., avocat au barreau de PARIS, toque : J125
Assistés à l'audience de Me Benoist A... de l'ASSOCIATION Cabinet A... - PORTAILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : C0111
La compagnie AXA FRANCE, prise en la personne de son représentant
N° SIRET : 722 057 460 01971
313 Terrasses de l'Arche
[...]
ET
LA POLYCLINIQUE KENVAL, prise en la personne de son représentant légal
[...]
Représentées par Me Hélène D... de la SELARL D...-K...-FABBRO, Société d'avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0124
Assistées à l'audience de Me Noémie E... de la SELARL D...-K...-FABBRO, Société d'avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0124
La Caisse Primaire d'Assurance Maladie de L'HERAULT, prise en la personne de son représentant légal
[...]
Représentée par Me Maher F... de la SELARL BOSSU & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R295
La GMF ASSURANCES, prise en la personne de son représentant légal
[...]
N° SIRET : 398 97 2 9 01,
Représentée par Me Gilles L... de la SELARL DOLLA - G... & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0074
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 juin 2018, en audience publique, devant la cour composée de:
Mme Marie-Hélène POINSEAUX, présidente de chambre
Mme Annick HECQ-CAUQUIL, conseillère
Mme Isabelle CHESNOT, conseillère
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Mme Isabelle CHESNOT dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile.
Greffière, lors des débats : Mme Fatima-Zohra AMARA
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Hélène POINSEAUX, présidente et par Madame Fatima-Zohra AMARA, greffière présente lors du prononcé.
***************
M. Olivier Z... a été opéré le 18 septembre 2011 par le docteur H..., à la polyclinique Kenval connue sous la dénomination clinique Kennedy, pour mise en place d'une électrode connectée à un système de neurostimulation cordonale, en raison des douleurs neuropathiques ressenties par l'intéressé au niveau des membres inférieurs.
Le contrôle neurologique était normal à la visite du soir.
Au cours de la nuit, M. Z... a ressenti des troubles neurologiques.
Le lendemain, à 8 heures, le docteur H... a constaté un état de paraplégie complète de niveau D4 avec rétention urinaire et est intervenu pour évacuer immédiatement l'hématome épidural qui en était la cause.
En dépit de cette intervention, M. Z... reste aujourd'hui atteint d'une paraplégie, seule une récupération sur le plan sensitif, de niveau L3, ayant pu être obtenue.
M. Z... a sollicité l'organisation d'une mesure d'expertise médicale qui a été prise par ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Lyon en date du 24 avril 2012. Le docteur Y... I... désigné ès qualités d' expert a déposé un rapport définitif le 28 février 2013.
M. Z... a tout d'abord été indemnisé par la GMF, dans le cadre d'un contrat d'assurance de dommage « accident et famille » qu'il avait souscrit, et a perçu à ce titre une indemnité d'un montant de 1000000 euros au titre d'une partie des chefs de préjudice ainsi que la somme de 3446,27 euros au titre des dépenses de santé actuelles.
Par ailleurs, il a fait citer la polyclinique Kenval ( 'Kennedy' ), la société Axa France, l'ONIAM et la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault devant le tribunal de grande instance de Bobigny aux fins de déclaration de responsabilité et d'indemnisation. La société GMF Assurances est intervenue volontairement à l'instance.
Le tribunal de grande instance de Bobigny a rendu le 8 novembre 2016 un jugement dont le dispositif est le suivant :
Dit que la Polyclinique KENVAL a commis une faute de nature à engager sa responsabilité;
Dit que cette faute constitue une perte de chance qui sera fixée à hauteur de 30 % et que le préjudice subi par M. Z... sera indemnisé dans cette proportion par la Polyclinique KENVAL et son assureur la Société AXA FRANCE IARD ;
Dit que la part restante du préjudice de M. Z... sera prise en charge par L'Oniam à hauteur de 70 % ;
Constate que M. Z... a perçu de la GMF au titre d'une assurance garantissant les risques de la vie une somme de 1 003 466,27 euros ;
Condamne la Polyclinique KENVAL, la Société AXA FRANCE IARD in solidum à payer à M. Z... la somme de 326 894,64 euros euros sous forme de capital, outre une rente annuelle viagère d'un montant de 22 294.53 euros au titre de la Tierce Personne, indexée sur le cours du SMIC, payable trimestriellement à compter du 1er novembre 2015, et suspendue en cas d'hospitalisation à compter du 46ème jour ;
Condamne l'ONIAM à payer à M. Z... la somme de 764 935,86 euros sous forme de capital, outre une rente annuelle viagère d'un montant de 52 020,58 euros au titre de la Tierce Personne, indexée sur le cours du SMIC, payable trimestriellement à compter du 1er novembre 2015, et suspendue en cas d'hospitalisation à compter du 46ème jour,
Dit que pour le cas où la Prestation de Compensation du Handicap serait supprimée, ou diminuée à partir du 1er octobre 2016, M. Z... aura la possibilité de s'en prévaloir à l'égard de la Polyclinique KENVAL, la Société AXA FRANCE IARD et de l'ONIAM et de solliciter la perte subie en proportion de la prise en charge arrêtée ;
Réserve l'indemnisation du chef du logement adapté ;
Condamne in solidum la Polyclinique KENVAL et son assureur AXA à rembourser à la GMF la somme de 301 033.98 euros versée à M. Z... au titre de l'indemnisation des postes dépenses de santé actuelles et DFP, SE, Préjudice Esthétique, Préjudice d'Agrément, PGPF, Assistance à Tierce Personne, frais de logement et de véhicule adaptés;
Condamne solidairement la polyclinique KENVAL et son assureur, AXA FRANCE IARD, à verser à la CPAM DE l'Hérault la somme de 51 003.86 euros, toutes réserves étant faites pour les prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement, avec intérêts au taux légal sur la somme de 6702.06 euros à compter des conclusions signifiées le 16/10/2013 et à compter du 27 février 2014 pour le surplus ;
Condamne solidairement la polyclinique Kenval et son assureur, AXA FRANCE IARD, à verser à la CPAM DE l'Hérault les frais futurs, au fur et à mesure de leur engagement, pour un capital représentatif de 86 817.88 euros, avec intérêts au taux légal à compter de leur engagement ou à compter du jugement à intervenir dans le cas d' un règlement en capital ;
Condamne la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France Iard, à verser à payer à :
. Mademoiselle Laurina Z... une indemnité d'un montant de 6 000 euros,
. M. A... Z... une indemnité d'un montant de 3 600 euros,
. Madame Colette B... épouse Z..., une indemnité de 3 600 euros
. M. Laurent Z... une indemnité de 2 400 euros.
Rejette les autres demandes ;
Condamne in solidum la polyclinique KENVAL et son assureur, AXA FRANCE IARD, et l'Oniam à verser à M. Olivier Z... la somme de 4.000,00 euros, par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamne solidairement la polyclinique Kenval et son assureur, AXA FRANCE IARD, et l'Oniam en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Benoist A... , DOLLA G... et Associés et la SELARL BOSSU & ASSOCIES, Avocats, et ce, en application des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile ;
Ordonne l'exécution provisoire sollicitée à concurrence de la moitie de l'indemnité allouée en capital et de la totalité au titre de la rente viagère mise à la charge de la Polyclinique KENVAL et de son assureur AXA et des indemnités allouées à M. Z... relatives à l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.
Par déclaration du 9 décembre 2016, l'ONIAM a fait appel de ce jugement.
Selon dernières conclusions n°5 signifiées le 13 juin 2018, l'appelant demande à la cour, au visa des articles L. 1142-1 II et suivants ainsi que L.1111-15 du code de la santé publique, outre divers constater ou dire et juger qui sont la reprise de ses moyens, de :
-Infirmer le jugement de première instance et statuant à nouveau, dire et juger que le dommage présenté par M. Z... est intégralement imputable à une faute de la clinique et partant, débouter les consorts Z... de toute demande formulée à son encontre ;
-débouter la polyclinique Kenval et la société Axa de leur appel incident ;
A titre subsidiaire :
- Sur la perte de chance :
principalement :
-dire et juger que les manquements de la clinique sont constitutifs d'une perte de chance d'éviter le dommage pour M. Z... ;
-fixer le taux de perte de chance à 80 % ;
En conséquence :
-Infirmer le jugement de première instance et statuant à nouveau, dire et juger que seuls 20 % du montant de l'indemnisation finale pourra être mise à la charge de l'Oniam ;
-débouter la polyclinique Kenval et la société Axa de leur demande de limitation de la
responsabilité à une perte de chance de 10% ;
-débouter les consorts Z... de leur appel incident, en ce qu'il est dirigé à l'encontre de l'Oniam ;
Infiniment subsidiairement :
-Fixer le taux de perte de chance à 30 % ;
En conséquence :
-Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a limité à 70 % l'indemnisation finale mise à la charge de l'Oniam ;
-débouter la polyclinique Kenval et la société AXA de leur demande de limitation de la responsabilité à une perte de chance de 10% ;
- Sur la liquidation des préjudices :
A titre principal :
-Ordonner à la GMF et à M. Z... de verser à la procédure la ventilation de la somme de 1000000 euros perçue au titre de la GAV et surseoir à statuer dans cette attente sur l'évaluation desdits postes ;
A titre subsidiaire :
-Débouter M. Z... de toute demande formulée au titre des huit préjudices concernés
couverts par la GAV pour défaut d'intérêt à agir (souffrances endurées, déficit fonctionnel permanent, frais de logement, frais de véhicule adaptés, perte de gains professionnels futurs, assistance par tierce personne après consolidation, préjudice esthétique permanent, préjudice d'agrément) ;
En tout état de cause, concernant l'intégralité des postes de préjudice :
-Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté M. Z... de ses demandes formulées au titre des pertes de gains professionnels actuels et futurs ;
-confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a mis exclusivement à la charge de la Polyclinique Kenval et son assureur les frais de permis de conduire ;
-infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a accordé une indemnisation au titre des préjudices suivants, et débouter M. Z... de toute demande indemnitaire concernant:
o les frais de véhicule adapté ;
o l'assistance par tierce personne après consolidation ;
o les souffrances endurées ;
o le déficit fonctionnel permanent :
o le préjudice esthétique :
o le préjudice d'agrément ;
o l'incidence professionnelle
-infirmer le jugement de première instance quant à l'évaluation retenue des préjudices suivants et les réduire à de plus justes proportions :
o Au titre des dépenses de santé futures : sans excéder la somme de 28 957,25 euros ou de 101 350,40 euros due par l'Oniam dans l'hypothèse d'une perte de chance évaluée à 80% ou 30% imputable à la polyclinique Kenval ;
o Au titre de l'incidence professionnelle : sans excéder la somme de 5 000 ou de 17
500 euros due par l'Oniam dans l'hypothèse d'une perte de chance évaluée à 80% ou 80% ( en réalité 30% ) imputable à la polyclinique Kenval ;
o Au titre du déficit fonctionnel temporaire : Sans excéder la somme de 1 088 euros ou la somme 3 808 euros due par l'Oniam dans l'hypothèse d'une perte de chance évaluée à 80% ou 80% ( en réalité 30% ) imputable à la polyclinique ;
o Au titre du préjudice sexuel : Sans excéder la somme de 3 000 euros ou 10 500 euros due par l'Oniam dans l'hypothèse d'une perte de chance évaluée à 80% ou 80% ( en réalité 30% ) imputable à la Polyclinique Kenval ;
En toute hypothèse :
-Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté les victimes indirectes de leurs demandes indemnitaires à l'encontre de l'office ;
Dans l'hypothèse d'une éventuelle condamnation partielle de l'Oniam à indemniser les besoins en tierce personne de M. Z... :
- Surseoir à statuer dans l'attente de la communication du motif justifiant l'arrêt du versement de la pension de compensation du handicap (PCH) et des attestations du conseil départemental de l'Hérault relatives au montant des sommes versées au titre de la PCH aide humaine depuis le 1er janvier 2015 ;
A défaut,
-limiter l'indemnisation due par l'Oniam au titre de l'assistance tierce personne échue au 30 avril 2018, à une somme n'excédant pas 27 579,31 euros ou 96 527,57 euros, outre la déduction de la PCH et sur présentation de justificatifs, si une responsabilité de 80% ou de 30% de la polyclinique Kenval était retenue ;
-limiter l'indemnisation due par l'Oniam au titre de l'assistance par une tierce personne à échoir par une rente annuelle versée par l'Oniam n'excédant pas la somme de 5 885,03 euros ou 20 597,60 euros outre la déduction de la PCH et sur présentation de justificatifs, si une responsabilité de 80% ou de 30% de la polyclinique Kenval était retenue ;
-dire que l'arrêt de la PCH dont M. Z... se prévaut devra impérativement être justifié par une attestation de non perception le cas échéant faisant état du motif de ladite cessation;
-dire qu'il conviendra de déduire la somme déjà perçue par la GMF au titre de l'assistance par une tierce personne de toute indemnité calculée sous la forme d'un capital ou d'une rente ;
-confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé qu'aucun recours des tiers payeurs ne pouvait être admis contre l'Oniam et débouté la GMF de toute demande de remboursement dirigée à l'encontre de l'office ;
-infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a prononcé la condamnation solidaire de l'Oniam avec la polyclinique Kenval, et son assureur au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ;
-débouter les autres parties de toute demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile en ce qu'elle serait dirigée à l'encontre de l'Oniam ;
A défaut,
-réduire à de plus justes proportions toute demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
-condamner tout succombant aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Selon conclusions signifiées le 12 juin 2018, M. Olivier Z..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité de représentant légal de sa fille mineure Lorina, M. A... Z..., son père, Mme Colette Z... née B..., sa mère, et M. Laurent Z... prient la cour, au visa des articles 1315 et 1147 du code civil et L. 1142-1 du code de la santé publique, de :
-Dire les appels interjetés par l'ONIAM, la SAS polyclinique Kenval et la société Axa France IARD, irrecevables et mal fondés et les en débouter,
-dire l'appel incident formé par les consorts Z... recevable et bien fondé et y faisant droit,
-confirmer partiellement le jugement déféré,
-dire que la polyclinique Kenval est responsable à hauteur de 30 % des séquelles conservées par M. Z... au décours de l'opération qu'il a subie le 18 septembre 2011,
-mettre à la charge de l'ONIAM la réparation des 70 % restants,
-subsidiairement, mettre l'intégralité de la réparation des séquelles conservées par M. Z... à la charge de l'ONIAM,
-principalement, dire que la situation de M. Z... ne lui ouvre plus le droit au bénéfice de la prestation de compensation du handicap,
-réformer pour le surplus le jugement entrepris et condamner la polyclinique Kenval, la société Axa France IARD in solidum et l'ONIAM à payer à M. Z..., à hauteur de la part laissée à leur charge, la somme de 1 922 365,84 euros ou subsidiairement 1 667 267,04 euros, sous forme de capital, compte non tenu de la créance subrogatoire de la GMF, outre une rente annuelle viagère d'un montant de 109 353,13 euros au titre de la tierce-personne, indexée sur le cours du SMIC, payable trimestriellement à compter du 1er juillet 2018 et suspendue en cas d'hospitalisation à compter du 46ème jour,
-extrêmement subsidiairement, donner acte à M. Z... de ce qu'il s'engage, chaque année, à justifier de la non perception de la PCH,
-subsidiairement, pour le cas où la cour prononcerait une mesure de sursis à statuer en attendant que M. Z... tente d'obtenir à nouveau le bénéfice de la PCH,
-condamner, à titre provisionnel, la polyclinique Kenval et la société Axa France IARD in solidum, et l'ONIAM, à hauteur de la part laissée à leur charge respective, une rente annuelle viagère d'un montant de 80 000 euros au titre de la tierce-personne, indexée sur le cours du SMIC, payable trimestriellement à compter du 1er juillet 2018 et suspendue en cas d'hospitalisation à compter du 46ème jour,
-dire que, pour le cas où la prestation versée par la CPAM au titre de la tierce-personne serait supprimée, ou même simplement diminuée, le manque à gagner ainsi subi par M. Z... devrait être compensé par la ou les parties condamnées au règlement de la rente tierce- personne, et ce à hauteur du montant atteint par cette prestation au moment de sa suppression ou de sa diminution,
-réserver l'indemnisation du chef du logement adapté,
-statuer ce que de droit sur la demande de la GMF,
-condamner la Polyclinique Kenval et la société Axa France IARD in solidum à payer, avant application de la part de responsabilité retenue, à Mlle Laurina Z... une indemnité d'un montant de 30 000 euros, à M. A... Z... et Mme Colette B... épouse Z..., respectivement, la somme de 15000 euros, et enfin à M. Laurent Z... la somme de 10 000 euros,
-condamner la Polyclinique Kenval, la société Axa France IARD in solidum et l'ONIAM à payer à M. Olivier Z... la somme de 10000 euros au titre des frais irrépétibles,
-subsidiairement, condamner uniquement l'ONIAM à payer l'intégralité des sommes ci-dessus indiquées à M. Olivier Z...,
-allouer à M. Z... des intérêts de droit sur le montant des condamnations qui seront prononcées par la cour, déduction faite des sommes qui auront été avancées au titre de l'exécution provisoire,
-mettre l'intégralité des dépens, tant de première instance que d'appel, à la charge des parties ou de la partie qui succombera, dont distraction pour ceux le concernant au profit de Maître François C..., avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 mai 2018, la polyclinique Kenval et la société Axa France IARD forment devant la cour, au visa de l'article L.1142-1 du code de la santé publique, outre divers dire et juger qui sont la reprise des moyens, les demandes suivantes :
-Infirmer le jugement déféré,
Statuant à nouveau :
I - A titre principal :
-Rejeter l'intégralité des demandes formulées tant par les consorts Z... que par l'ONIAM, la CPAM de l'Hérault et la GMF à leur encontre,
-condamner la partie succombante à leur payer la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL D... K... Fabbro, avocats aux offres de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,
II - Subsidiairement,
-dire et juger que les manquements reprochés au personnel de la polyclinique Kenval sont à l'origine d'une perte de chance de guérison de 10 %,
-dire et juger que la créance de la CPAM de l'Hérault ne pourra être mise à leur charge qu'à hauteur de 10 % et qu'elle ne pourra donc excéder 44668,64 euros (157293,47 euros + 262309,04 euros + 27083,92 euros x 10 %) dont 26230,90 euros au titre des frais futurs qui ne pourront être remboursés que sur présentation des justificatifs de paiement,
-dire et juger satisfactoires les offres présentées dans le corps des présentes, à savoir :
- Frais divers : 6,5 euros,
- Matériel spécialisé :
-3987,18 euros (27 383,68 euros + 12488,20 euros x 10 %) sous forme de capital ,
- Rente annuelle de 579,96 euros à compter du 1er janvier 2018 et de 630,68 euros à compter du 1er janvier 2022,
- Frais de véhicule adapté : 933,71 euros,
- Assistance par tierce personne : 26 229 euros pour la période échue + rente trimestrielle viagère de 1 427,76 euros payée à terme échu et revalorisable selon l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale et qui sera suspendue en cas d'hospitalisation supérieure à 30 jours,
- Déficit fonctionnel temporaire total : 544 euros,
- Souffrances endurées : 2500 euros,
- Déficit fonctionnel permanent : 21600 euros,
- Préjudice esthétique : 2000 euros,
- Préjudice d'agrément : 500 euros,
- Préjudice sexuel et d'établissement : 2000 euros,
-déduire des indemnités allouées à M. Z... les indemnités qui lui ont été payées par la GMF au titre du contrat garantie des accidents de la vie qu'il avait souscrit auprès de cette dernière,
-rejeter le surplus des demandes présentées par M. Z... et la CPAM de l'Hérault,
-surseoir à statuer sur le recours subrogatoire de la GMF dans l'attente de la production par cette dernière du détail de l'évaluation médico-légale qui a permis l'indemnisation de M. Z... et des sommes payées poste par poste,
-dire et juger en tout état de cause que la GMF, subrogée dans les droits de M. Z..., ne pourra obtenir de remboursement qui irait au-delà, d'une part, des sommes qui seront payées par la polyclinique Kenval et la société Axa en capital à M. Z... en exécution de la décision à intervenir et, d'autre part, sans jamais pouvoir dépasser la somme de 100344,62 euros, correspondant à 10 % de la créance globale de la GMF,
-dire et juger satisfactoires les offres présentées au titre des victimes par ricochet, à savoir:
- Mlle Lorina Z... : 1 500 euros,
- M. A... Z... : 1 000 euros,
- Mme Colette Z... : 1 000 euros,
- M. Laurent Z... : 700 euros,
-dire et juger que l'indemnité qui pourrait être allouée aux consorts Z... au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne saurait excéder 3 000 euros dont 10 % à la charge de la polyclinique et de la société AXA ;
-dire et juger que l'équité ne commande pas qu'une indemnité au titre des frais irrepétibles soit accordée à l'ONIAM, à la CPAM de l'Herault ou encore à la GMF,
-statuer ce que de droit sur les dépens dont distraction au profit de la SELARL D... K... Fabbro, avocats aux offres de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 mai 2017, la GMF sollicite de la cour, au visa de L. 121-12 du code des assurances, qu'elle :
-Statue ce que de droit sur les demandes de l'ONIAM tendant à voir condamner la clinique Kenval solidairement avec son assureur à indemniser M. Z... à hauteur à titre principal de l'intégralité de ses préjudices, à titre subsidiaire d'une perte de chance de 80 %, à titre infiniment subsidiaire d'une perte de chance de 30%,
-confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit au recours subrogatoire de la GMF à l'encontre de la clinique Kenval et de son assureur Axa,
-l'infirmer en ce qui concerne le quantum de la condamnation, et statuant à nouveau,
-dire et juger que les fautes imputables à la clinique Kenval et son personnel sont à l'origine d'une perte de chance dont il plaira à la cour de fixer la valeur,
-dire et juger que le préjudice subi par M. Z..., ainsi que le remboursement des sommes versées par la GMF en application de son contrat GAV seront indemnisés dans la proportion retenue au titre de cette perte de chance par la polyclinique Kenval et son assureur la société Axa France IARD,
Et en conséquence,
-condamner in solidum la clinique Kenval et son assureur AXA, à rembourser à la GMF:
A titre principal :
o 3 446,27 euros au titre de ses dépenses de santé restées à charge de M. Z...,
o 1000000 euros à M. Z... au titre de l'indemnisation des postes déficit fonctionnel permanent, souffrances endurées, préjudice esthétique, préjudice d'agrément, pertes de gains professionnelles futures, assistance à tierce personne, frais de logement et de véhicule adaptés,
A titre subsidiaire,
o 2757,01euros au titre des dépenses de santé restées à charge de M. Z...,
o 800000 euros au titre de l'indemnisation des postes déficit fonctionnel permanent, souffrances endurées, préjudice esthétique, préjudice d'agrément, pertes de gains professionnelles futures, assistance à tierce personne, frais de logement et de véhicule adaptés,
A titre infiniment subsidiaire,
-confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
En tout état de cause,
-condamner in solidum la clinique Kenval et son assureur AXA à verser à la GMF la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner tout succombant aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'expertise judiciaire, dont distraction au profit de Dolla G... et Associés.
Selon conclusions notifiées par voie électronique le 11 mai 2017, la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault demande à la cour de :
-Recevoir l'ONIAM en son appel, le déclarer recevable,
-prendre acte qu'elle s'en rapporte à justice sur l'appel de l'ONIAM,
Pour le cas où l'appel serait accueilli, si la Cour estimait que la Polyclinique Kenval était entièrement responsable ou à hauteur de 80 % des préjudices subis par Olivier Z...,
-dire la polyclinique Kenval et son assureur Axa France Iard tenus d'indemniser dans son intégralité la CPAM de l'Hérault, ou au prorata du taux de responsabilité de la polyclinique Kenval qui sera retenu par la cour,
-recevoir la CPAM de l'Hérault en ses demandes et l'y déclarer bien fondée,
En conséquence,
-condamner solidairement la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France Iard, à verser à la CPAM de l'Hérault la somme de 170 012,87 euros, toutes réserves étant faites pour les prestations non connues à ce jour et pour celles qui pourraient être versées ultérieurement, avec intérêts au taux légal sur la somme de 22 340,23 euros à compter des conclusions signifiées le 16 octobre 2013 et à compter du 27 février 2014 pour le surplus, ou à tout le moins la somme au prorata du taux de responsabilité de la polyclinique Kenval qui sera retenu par la cour,
-condamner solidairement la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France Iard, à verser à la CPAM de l'Hérault les frais futurs, au fur et à mesure de leur engagement, pour un capital représentatif de 289 392,96 euros, avec intérêts au taux légal à compter de leur engagement ou à compter du jugement à intervenir si le tiers opte pour un règlement en capital, ou à tout le moins la somme au prorata du taux de responsabilité de la polyclinique Kenval qui sera retenu par la cour,
Et en tout état de cause,
-condamner solidairement la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France Iard, à verser à la CPAM de l'Hérault la somme de 3 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamner également solidairement la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France Iard en tous les dépens dont distraction au profit de la SELARL Bossu & Associés, avocats, et ce, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Saisi par les consorts Z..., le magistrat chargé de la mise en état a, par ordonnance du 20 avril 2017, ordonné la jonction des dossiers RE 16/24773 et 17/1345 et l'exécution provisoire du jugement à concurrence de la moitié de l'indemnité en capital et de la totalité au titre de la rente viagère mise à la charge de l'ONIAM.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur l'imputabilité du dommage :
L'ONIAM sollicite l'infirmation du jugement déféré en rappelant que son intervention au titre de la solidarité nationale est subsidiaire et ne saurait être mise en oeuvre qu'en l'absence de faute à l'origine de l'accident médical.
Il fait valoir pour l'essentiel que la polyclinique Kenval est responsable de l'absence de feuille de transmission des soins infirmiers de la nuit du 19 au 20 août 2011, que la tenue d'un dossier médical est une obligation légale pesant sur l'établissement, qu'en raison de cette carence, l'identification du moment précis où apparaît l'hématome et où la reprise chirurgicale est nécessaire n'est pas possible et que la clinique ne rapporte pas la preuve de l'absence de signes cliniques nécessitant une chirurgie précoce. Il affirme aussi que pendant cette nuit, aucun examen neurologique complet n'a été réalisé, notamment en l'absence de test de la motricité, les mentions figurant sur la fiche de surveillance post-opératoire à deux reprises ( à 2h et 6h ) sous la forme 'sensibilité' précédée ou suivie d'un zéro barré ne révélant qu'une écoute des déclarations du patient par l'infirmière. Il soutient que la clinique est entièrement responsable des dommages corporels subis par M. Z... alors que, d'une part, il est établi que l'hématome s'est formé au cours de la nuit, le patient ressentant un engourdissement à partir d'une heure du matin et la quantité importante d'urine récoltée le matin indiquant des signes neurologiques installés au cours de la nuit et en tout état de cause, bien avant 6h30 du matin, et d'autre part, il est constant que la précocité de l'intervention d'évacuation de l'hématome est un facteur décisif de la récupération.
A titre subsidiaire, l'ONIAM fait valoir que le défaut de surveillance a entraîné une perte de chance majeure de récupération neurologique qu'il convient de fixer à 80% dès lors que la paraplégie est devenue manifeste dès 1 heure du matin, que selon la littérature médicale, l'intervention de reprise doit être réalisée rapidement, idéalement dans les 6 heures de la constitution de l'hématome et qu'en l'espèce, du fait du défaut de surveillance, l'intervention de reprise n'a eu lieu qu'à 9 heures du matin.
A titre infiniment subsidiaire, l'ONIAM s'en remet aux conclusions de l'expert judiciaire qui a fixé le taux de perte de chance à hauteur de 30%.
La polyclinique Kenval et la société Axa France répondent que ni les consorts Z... ni l'ONIAM ne rapportent la preuve d'un défaut de surveillance imputable à son personnel infirmier, qu'en effet, malgré l'absence de transmissions infirmières, le dossier médical de M. Z... et en particulier, le diagramme des soins infirmiers, permet d'établir que l'infirmière qui reconnaît ne pas avoir rempli la feuille de transmissions a cependant bien effectué un examen neurologique à 2 h puis à 6 h, qu'au demeurant, M. Z... était sous fortes doses de morphine ce qui a pu altérer ses souvenirs, qu'en effet, s'il avait constaté la paralysie de ses jambes, il n'aurait pu avoir une discussion sur sa vie professionnelle et privée avec l'infirmière et l'aide-soignante pendant la nuit et se serait immédiatement plaint au médecin algologue rencontré le 20 au matin et à l'infirmière de jour, qu'au surplus, lors de sa visite à 2 h, l'infirmière a noté une diurèse, dont l'arrêt est un élément diagnostic essentiel de l'hématome compressif, et a examiné le pansement de sorte qu'elle n'aurait pu manquer de constater la paralysie.
Elles affirment que la surveillance de la nuit a été correctement effectuée par le personnel infirmier et que l'hématome ne s'est constitué que pendant la phase d'endormissement de M. Z... à la fin de la nuit.
Subsidiairement, elles critiquent le taux de perte de chance de 30 % imputé par les premiers juges à l'établissement, ce taux ayant été retenu par l'expert judiciaire dans l'hypothèse de premiers symptômes apparus dès 1 heure du matin et estiment, après avoir rappelé que les cas d'espèce peuvent varier de manière importante, que si le retard de prise en charge est fixé entre 4 h et 7h30, le taux de perte de chance doit être estimé à 10%.
M. Z... et les consorts Z... ne forment pas appel incident sur l'imputation du dommage.
La société GMF assurances s'en rapporte à justice quant à la demande d'infirmation du jugement par l'ONIAM.
A titre liminaire, la cour constate que ni les conditions d'environnement technique et hôtelier de la clinique Kenval, ni la qualité des soins accomplis par le docteur H... ne sont mis en cause. Il n'est pas non plus discuté que la survenue d'un hématome est une conséquence redoutée de la chirurgie rachidienne et constitue un aléa thérapeutique.
La discussion porte sur l'existence ou non d'un retard dans la prise en charge chirurgicale chez M. Z... d'un hématome épidural qui s'est constitué entre la première heure du 20 septembre 2011 et l'intervention de l'infirmière de jour à 7h30. Il s'agit donc de pouvoir fixer l'heure de l'apparition de l'hématome ou à tout le moins de ses symptômes, la question étant d'autant plus importante que, ainsi que le rappelle l'expert judiciaire, 'toutes les statistiques confirment que la précocité de l'intervention d'évacuation de l'hématome est un facteur décisif de la récupération'.
Le contrat d'hospitalisation et de soins liant une clinique à son patient met à sa charge l'obligation de lui donner des soins attentifs et consciencieux.
La clinique est responsable des manquements commis par une infirmière lorsqu'elle lui est liée par un contrat de travail.
L'article R. 4312-35 du code de la santé publique, appartenant au chapitre traitant de la déontologie des infirmiers, dispose que 'L'infirmier établit pour chaque patient un dossier de soins infirmiers contenant les éléments pertinents et actualisés relatifs à la prise en charge et au suivi.'
Le dossier infirmier tenu pour M. Z... dans la nuit du 19 au 20 septembre 2011 comporte une fiche de 'surveillance post-opératoire en service de sortie' renseignée par l'infirmière de nuit du 19 septembre à 18h50 au 20 septembre à 6 heures, un 'compte-rendu de visite prescriptions non médicamenteuses' renseigné par les médecins, dont le docteur H..., les 19 et 20 septembre ainsi qu'un 'diagramme de soins infirmiers' lequel n'est rempli que partiellement s'agissant des soins de la nuit. Il manque au dossier la feuille de transmission des soins infirmiers qui permet de retranscrire les éléments de surveillance de façon précise et objective.
L'expert judiciaire relève à juste titre que 'L'insuffisance quant à la transmission 'en temps réel' dans le dossier par l'infirmière de nuit est une insuffisance fautive dans la pratique professionnelle de cette infirmière'.
Les déclarations de M. Z... d'une part et de l'équipe soignante de nuit, soit l'infirmière, Mme J..., et l'aide-soignante d'autre part, sont divergentes quant à la relation des événements de la nuit.
En l'absence de raison objective de privilégier l'un des récits, étant observé que n'est pas établi in concreto l'état de confusion mentale dans lequel pouvait se trouver M. Z... en raison de la dose importante de morphine qui lui était administrée, la preuve d'une faute à l'origine d'un dommage subi par le patient ne peut être rapportée que par les éléments figurant au dossier médical.
En application de l'article 1315 devenu 1353 du code civil, du fait de l'insuffisance fautive quant à la transmission des informations en temps réel dans le dossier infirmier, il appartient à la clinique de prouver qu'au cours de la nuit, n'est survenu aucun événement nécessitant l'intervention en urgence du chirurgien.
Or, force est de constater que les éléments du dossier médical sont insuffisants à rapporter cette preuve. En effet, si la fiche de surveillance post-opératoire permet d'établir qu'à 2 h et à 6 h, l'infirmière s'est rendu au chevet de M. Z..., effectuant plusieurs contrôles ( tension artérielle, fréquence cardiaque, prise d'antalgique ( PCA ), glycémie capillaire ( Dextro ), existence ou non d'une diurèse ) et a relevé à deux reprises un déficit de sensibilité, il ne peut être déduit d'aucune de ses mentions qu'elle a procédé à un véritable examen neurologique comportant, selon la littérature médicale, en sus du contrôle de la sensibilité, un test de force et tonus musculaire, une vérification des réflexes et une appréciation de la coordination motrice. Sur le diagramme de soins infirmiers, la case 'surveillance neuro : sensibilité/motricité' pour la nuit n'est pas cochée et en l'absence de transmission écrite par l'infirmière de nuit à l'intention de l'équipe de jour, il n'est pas possible de connaître la réalité de l'état de santé de M. Z... au cours et à la fin de la nuit, les premiers juges ayant parfaitement relevé que la simple mention 'sensibilité' accompagnée de la formule mathématique d'un ensemble vide sans mention complémentaire sur la motricité ne permettait pas une transmission d'informations adaptée et complète.
Cet examen neurologique était d'autant plus important que M. Z... avait été opéré au rachis et que, nonobstant l'absence de préconisations particulières du chirurgien, toute infirmière opérant dans un service de neurochirurgie a connaissance du risque réel de survenue d'un hématome en post-opératoire et de l'enjeu d'une reprise chirurgicale qui peut être qualifiée d'urgence absolue.
S'agissant de la visite à 4 h, elle n'est pas retranscrite par écrit et à supposer qu'elle a bien été effectuée, ce qu'affirment l'infirmière et l'aide-soignante sans être contredites par M. Z..., le dossier médical ne comporte aucun élément permettant d'affirmer qu'un examen neurologique a été effectué à ce moment. Il peut aussi être fait l'hypothèse, à l'instar des premiers juges, que les notes affectées sur la fiche de surveillance à la visite de 6 h concernent en réalité la visite de 4 h.
Or, le constat à 2 h du matin d'une perte de sensibilité aurait dû entraîner de la part de l'infirmière une surveillance accrue, quand bien même un tel symptôme peut être fréquent et bénin après une chirurgie du rachis, car il peut aussi signer le début de la formation d'un hématome. Le seul fait constant est l'utilisation par l'infirmière du capuchon de son stylo pour tester la sensibilité des pieds, un examen plus poussé n'étant pas établi, étant observé que l'aide-soignante n'a jamais déclaré avoir vu l'infirmière tester la motricité des jambes, lesquelles selon elle bougeaient à 22 heures.
La faute de la clinique qui ne peut produire une retranscription complète des événements médicaux survenus pour M. Z... pendant la nuit ce qui entraîne l'impossibilité de dater le moment de l'apparition des premiers symptômes de la survenue de l'hématome à partir de 2h du matin, horaire de la première visite par l'infirmière de nuit après les premières plaintes que M. Z... fixe à 1h, fait qu'elle ne peut pas prouver que les examens cliniques susceptibles de détecter l'apparition d'une atteinte neurologique ont été faits. Ce défaut de surveillance a entraîné pour M. Z... la disparition certaine d'une éventualité favorable, à savoir la possibilité d'avertir le chirurgien dès les premiers symptômes de présence d'un hématome et après intervention chirurgicale, d'obtenir une récupération neurologique.
La réparation qui incombe à la clinique doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.
Les éléments produits aux débats, notamment la littérature scientifique, permettent d'affirmer que le traitement d'un hématome post-opératoire repose sur la réalisation en urgence, dans les six premières heures, d'une décompression médullaire chirurgicale, mais une intervention chirurgicale, même réalisée dans ce délai de six heures, ne permet pas à coup sur d'éviter toute séquelle neurologique. Il y a lieu de rappeler que M. Z... avait été opéré à de multiples reprises au niveau du rachis et présentait donc un terrain difficile pour le chirurgien, y compris pour la décompression médullaire et que selon l'expert médical, 'les compressions aigues de la moelle épinière donnent en très peu de temps des atteintes neurologiques sévères non toujours réversibles malgré l'évacuation des caillots même en toute urgence', le pronostic étant encore moins favorable que pour les compressions de la queue de cheval ( au-dessous de L2). Enfin, l'ONIAM n'apporte pas d'éléments probants objectifs et non dubitatifs, susceptibles de remettre en cause les conclusions de l'expert judiciaire sur l'heure de survenue de l'hématome et la fixation du taux de perte de chance. Notamment, la cour constate que l'hypothèse formée par l'ONIAM à partir de la diurèse très importante de 1 200 cc au matin qui ne peut s'expliquer selon l'office que par l'installation de l'hématome bien avant 6h30, ne peut être retenue, l'expert indiquant que chez un patient transfusé, une diurèse de 1500 ml est difficile à interpréter du point de vue chronologique.
Ainsi, il y a lieu de fixer, à l'instar de l'expert judiciaire et comme les premiers juges, le taux de perte de chance imputable à la clinique à 30%.
Les premiers juges ont faire une juste application de la loi et une exacte appréciation des faits en relevant que la survenue de l'hématome post-opératoire est une conséquence anormale au regard de l'état de santé de M. Z... comme de son évolution prévisible. Cet accident médical non fautif présente le caractère de gravité exigé par l'article L.1142-1 II du code de la santé publique, l'expert judiciaire ayant relevé un déficit fonctionnel permanent imputable de 72%.
Il en résulte que l'ONIAM doit prendre en charge la réparation des dommages corporels à hauteur de 70% au titre de la solidarité nationale.
Sur l'indemnisation des préjudices corporels de M. Z... :
L'expert judiciaire a ainsi estimé que M. Z... présente en lien avec la survenue de l'hématome :
- une période d'incapacité temporaire totale du 19 septembre 2011 au 31 août 2012 ( soit 347 jours ) étant précisé que la durée normale d'hospitalisation pour ce type d'intervention quand elle se déroule sans complication est de 7 jours,
-la consolidation de l'état de M. Z... est fixée au 31 août 2012, date de sortie du centre de rééducation Propara,
- un déficit fonctionnel permanent de 72%,
- des difficultés supplémentaires considérables pour entreprendre le projet de création d'un bureau d'études, liées au fait d'être paraplégique en fauteuil,
- une nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne à titre viager à raison de 8 heures par jour pour le ménage, les aides diverses et la toilette éventuellement et à un système d'appel à une structure qui puisse intervenir la nuit rapidement et si c'est impossible, une tierce personne de nuit,
- des souffrances endurées à 5,5/7,
- un préjudice esthétique évalué à 5/7,
- un retentissement certain sur les activités d'agrément,
- un préjudice sexuel.
M. Z..., né le [...], n'exerçait plus d'activité salariée au moment de l'accident, en raison de ses nombreuses difficultés de santé. Il avait donc 41 ans au moment de l'accident médical et 42 ans à la date de consolidation. Au jour de la présente décision, M. Z... est âgé de 48 ans.
Compte tenu de ces éléments, il convient de fixer ainsi qu'il sera ci-après indiqué les divers préjudices de la victime, étant précisé qu'en vertu de l'article 25 de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006 d'application immédiate, les recours subrogatoires des tiers payeurs s'exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'ils ont pris en charge à l'exclusion des préjudices à caractère personnel, à moins qu'ils ne justifient avoir effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un poste de préjudice personnel.
L'article L. 1142-17 du code de la santé publique qui ne prévoit pas de remboursement par l'ONIAM des créances des organismes sociaux et précise que l'indemnisation doit se faire «déduction faite des prestations énumérées à l'article 29 de la loi n°85-677 du 5 juillet 1985 précitée, et plus généralement des indemnités de toute natures reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef du même préjudice», s'applique à toute indemnisation au titre de la solidarité nationale, y compris lorsqu'elle est décidée par une juridiction judiciaire.
La cour appliquera le barème de capitalisation publié à la Gazette du palais du 28 novembre 2017 fondé sur une espérance de vie telle qu'elle ressort des tables INSEE 2010-2012 et un taux d'intérêt (TEC10 : taux sans risque à 10 ans) de 0,7 %, corrigé de l'inflation (0,2 % en moyenne sur 2014-2016), soit un taux de 0,5 %, ce barème étant le mieux adapté aux données économiques actuelles.
Il y a lieu par ailleurs de tenir compte du versement par la GMF d'une somme totale de 1003 446,27 euros en exécution d'un contrat d'assurance 'accident et famille formule garantie des accidents de la vie', soit 3 446, 27 euros en réparation des dépenses de santé et un million d'euros pour les postes de préjudice suivants : souffrances endurées, déficit fonctionnel permanent, frais de logement et véhicule adaptés, pertes de gains professionnels futures, assistance par tierce-personne - le contrat d'assurance ne précisant pas l'époque de cette assistance, avant ou après consolidation -, préjudice esthétique permanent, préjudice d'agrément. L'ONIAM conclut au sursis à statuer sur ces postes de préjudices dans l'attente de la justification par la GMF ou M. Z... de la ventilation de l'indemnité de 1 million d'euros et soutient qu'à défaut de connaissance des sommes exactes allouées par la GMF au titre de sa garantie en 2013, il convient de considérer que M. Z... a été intégralement indemnisé de ses huit postes de préjudice. Bien que l'office indique dans le corps de ses conclusions que M. Z..., indemnisé par la GMF, a perdu tout intérêt à agir, la cour constate que cette fin de non-recevoir n'est pas reprise dans le dispositif desdites conclusions et qu'en conséquence, elle n'est pas saisie de cette irrecevabilité.
La clinique Kenval et son assureur, la société Axa, relèvent aussi l'absence de détail des sommes payées poste par poste par la GMF qui ne précise pas non plus sur quelle base médico-légale elle a indemnisé M. Z.... Elles font valoir qu'en tout état de cause, la GMF subrogée dans les droits de la victime ne pourra pas percevoir au delà de l'indemnisation retenue par la cour et de l'indemnité mise à leur charge compte tenu du partage de responsabilité, étant précisé que les sommes versées sous forme de rente n'ouvrent pas droit à recours subrogatoire conformément à l'article L. 121-12 du code des assurances.
M. Z... qui ne conteste pas le caractère indemnitaire des fonds qu'il a perçus de la GMF répond que l'indemnité contractuelle ne méritait pas d'être détaillée dès lors qu'il était évident que sa créance indemnitaire serait bien supérieure à la prestation servie.
Conformément à l'article L. 1142-17 alinéa 2 du code de santé publique, lorsqu'il intervient au titre de la solidarité nationale pour assurer l'indemnisation des préjudices résultant d'un accident médical, l'ONIAM ne doit verser d'indemnité que déduction faite des indemnités de toutes natures versées par d'autres débiteurs du chef du même préjudice.
Subrogée dans les droits de M. Z... en vertu de l'article L. 121-12 du code des assurances rappelé à l'article 4.5 des conditions générales du contrat d'assurance, la GMF ne peut, en application du principe selon lequel la victime doit être indemnisée de son entier préjudice sans perte ni profit et au vu de la nomenclature Dinthilac qui opère une indemnisation des préjudices poste par poste, solliciter le remboursement d'une somme forfaitaire.
Dans ces conditions, il y a lieu à surseoir à statuer sur les demandes formées au titre des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent, des frais de véhicule adapté, des pertes de gains professionnels futures, de l'assistance par tierce-personne, du préjudice esthétique permanent et du préjudice d'agrément, dans l'attente de la production par la GMF de l'évaluation qu'elle a faite de chacun de ces préjudices indemnisables en application du contrat d'assurance.
S'agissant des autres demandes, compte tenu de ces éléments et des conclusions de l'expertise judiciaire, il convient de fixer ainsi qu'il sera ci-après indiqué les préjudices de M. Z....
I-1) PRÉJUDICES PATRIMONIAUX
A) Préjudices patrimoniaux temporaires ( avant consolidation )
1)Dépenses de santé actuelles :
La CPAM de l'Hérault justifie avoir engagé des dépenses de santé au profit de M. Z... à hauteur de 157293,47 euros.
La GMF a versé à M. Z... la somme de 3 446,27 euros au titre des dépenses de santé. Aucune contestation n'est élevée concernant cette somme.
Ce poste de préjudice est constitué par les dépenses engagées par la CPAM de l'Hérault à hauteur de 157 293,47 € et par la somme de 3 446,27 € versée à ce titre par la GMF à M. Z... qui ne formule pour sa part aucune demande de ce chef.
Le total du préjudice s'élève donc à la somme de 160 739,74 €.
La clinique Kenval et la société Axa solidairement entre elles sont redevables de la somme de 48 221,92 € (160 739,74 € x 30 %). Les tiers payeurs ne pouvant réclamer aucune somme à l'ONIAM, les recours subrogatoires de la CPAM de l'Herault et de la GMF en application pour la première de l'article 29.1 de la loi du 5 juillet 1985 et pour la seconde de l'article 29.3 du même texte, s'exercent au marc l'euro comme suit :
- 157 293,47 € x 48 221,92 € /160 739,74 € = 47 188,03 € qui revient à la CPAM de l'Herault
- 3 446,27 € x 48 221,92 € /160 739,74 € = 1 033,88 € qui revient à la GMF.
2)Pertes de gains professionnels actuelles ( PGPA) :
M. Z... qui sollicite une indemnisation à hauteur de 5 000 euros tout en rappelant qu'il a bénéficié d'indemnités journalières versées par la CPAM à hauteur de 12 719,40 euros établit qu'il a travaillé sous CDI à l'entreprise Catebat de janvier 2005 à septembre 2007, date à laquelle il a été licencié sans cause réelle et sérieuse, étant précisé qu'en raison d'arrêts de travail successifs, il n'a effectivement travaillé que 9 mois pendant cette période, qu'il a ensuite été embauché par la société Canadell de janvier à avril 2008, les deux derniers mois de cette courte période étant obérés par des arrêts maladie, qu'il a fait une déclaration à l'ASSEDIC le 10 avril 2008.
La cour observe comme les premiers juges qu'à la date de l'accident médical, M. Z... n'avait plus d'activité professionnelle depuis plus de trois ans. Par ailleurs, pendant cette période, il ne justifie pas de démarches particulières pour rechercher un travail salarié ou monter sa propre affaire.
La CPAM de l'Hérault qui justifie avoir versé des indemnités journalières du 27 septembre 2011 au 31 août 2012 pendant la période d'arrêt de travail imputable, n'établit toutefois pas qu'elles ont été servies à M. Z... en raison de son état de santé en lien direct avec l'accident médical alors qu'il résulte de l'attestation d'imputabilité établie par le médecin conseil du recours contre les tiers en date du 26 mars 2013 que ces indemnités ont été versées en raison du fait que M. Z... était en état de rechute d'un accident de travail. La demande de la caisse primaire d'assurance maladie à ce titre sera donc rejetée.
M. Z... qui à la date de l'accident médical n'exerçait plus d'activité professionnelle et qui ne justifie ni avoir recherché un emploi ni avoir entamé des démarches pour monter sa propre affaire, n'établit pas la perte de gains complémentaire qu'il allègue à hauteur de 5 000 euros.
3)Frais divers
Il n'existe aucune contestation sur ce poste de préjudice établi à hauteur de 65 euros. Toutefois, il n'est pas justifié de mettre la totalité de cette dépense à la charge de la clinique Kenval et de son assureur.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation ( 30%-70% ), les créances indemnitaires s'élèvent aux sommes suivantes :
-19,5 euros à la charge de la clinique Kenval et de la société Axa solidairement entre elles,
-45,5 euros à la charge de l'ONIAM.
B) Préjudices patrimoniaux permanents ( après consolidation )
1)Dépenses de santé futures :
La CPAM de l'Hérault présente une créance de 289392,96 euros dont 27 083,92 euros au titre des matériels spécialisés.
Cette créance étant justifiée par les pièces produites aux débats, il sera mis à la charge de la clinique Kenval et de la société Axa solidairement la somme de 86817,88 euros (289 392,96 euros x 30% ).
Aucune indemnisation au titre des frais de santé ne peut être demandée à l'Oniam.
2)Matériels spécialisés :
M. Z... sollicite une indemnisation en capital de 234 869,99 euros qui tient compte de la part prise en charge par l'organisme social qui s'élève à 27 083,92 euros.
Bien que la clinique Kenval et la société Axa s'opposent au versement d'un capital tenant compte des besoins en matériel à titre viager, il y a lieu de faire droit à cette demande qui permet à M. Z... de planifier les dépenses à venir selon ses besoins.
Par ailleurs, il y a lieu de constater que contrairement aux affirmations des débiteurs de la créance indemnitaire, seuls les matériels retenus par l'expert judiciaire ( page 25 du rapport d'expertise ) ont été retenus par les premiers juges, que ces derniers ont à juste titre indemnisé M. Z... pour l'acquisition d'un lit double dans la mesure où il n'y a pas enrichissement de la victime à l'indemniser sur la base du prix d'un tel lit qu'elle avait pris l'habitude d'utiliser, étant au surplus observé que son état de célibataire n'est pas définitif et que la fréquence de renouvellement des matériels et leurs coûts tels qu'arrêtés par le jugement déféré n'est pas discutée.
M. Z... sera donc indemnisé du montant de la première acquisition des matériels puis par un capital calculé à titre viager.
Le prix d'euro de rente viagère retenu sera celui qui est proposé par M. Z..., à savoir 29,173, tel que fixé par le barème de la Gazette du Palais pour 2018 pour un homme de 48 ans à la date du premier renouvellement du matériel à 5 ans.
Au vu des pièces justificatives, l'indemnisation de M. Z... au titre des matériels spécialisés doit se faire dans les conditions suivantes :
'Fauteuil "Quickie" (remboursement CPAM déduit) :
3082,90 € + (3082,90 € x 29,173 : 5 ans) = 21070,39 €
' 2 coussins Roho ( sans remboursement CPAM) :
1090,00 € + (1 090,00 € x 29,173 : 1 an) = 32888,57 €
' Siège de bain (remboursement CPAM déduit) :
549 € + (549 € x 29,173 : 5 ans ) = 3752,20 €
' Chaise de douche (remboursement CPAM déduit) :
498 € + (498 € x 29,173 : 5 ans) = 3403,64 €
' Planche de transfert (remboursement CPAM déduit) :
120 € + (120 € x 29,173 : 5 ans) = 820,16 €
' Lit double électrique (remboursement CPAM déduit) :
10145,80 € + (10145,80 € x 29,173 : 10 ans ) = 39144,15 €
' Matelas anti-escarres :
3 490,00 € + (3490,00 € x 29,173 : 3 ans) = 37427,93 €
' table de verticalisation :
4 840,00 € + (4840,00 € x 29,173 : 5 ans) = 33079,47 €
'Fauteuil roulant avec roues électriques (4 166,11 € + 5093,17 € = 9259,28€):9259,28 € + (9259,28 € x 29,173 : 5 ans) = 63283,48 €.
L'indemnisation s'élève dont à la somme totale de 234 869,99 euros.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation ( 30%-70% ), les créances indemnitaires s'élèvent aux sommes suivantes :
-70461 euros à la charge de la clinique Kenval et de la société Axa solidiairement entre elles,
-164408,99 euros à la charge de l'ONIAM.
3)Logement adapté :
Ce poste de préjudice est réservé à la demande de M. Z... qui rappelle qu'à ce titre, la maison départementale pour les personnes handicapées ( MDPH ) lui a versé des prestations de 800 euros au titre des frais de déménagement et de 470 euros pour la réalisation d'un plan de travail.
4)Pertes de gains professionnels futures et incidence professionnelle:
M. Z... sollicite une seule indemnisation au titre de ces deux postes de préjudice et fait valoir que si l'intervention chirurgicale avait atteint son objectif, il aurait pu travailler à nouveau comme à la suite de la première implantation d'un stimulateur en 2003 et cumuler un salaire avec une rente pour accident du travail, qu'il envisageait de créer un bureau d'études dans sa spécialité de dessinateur métreur, que compte-tenu de son handicap, de ses hospitalisations à répétition, de son âge et de l'état du marché du travail, il existe peu de chances pour que ce projet aboutisse ou qu'il trouve un emploi salarié. Il sollicite donc l'indemnisation de sa perte de revenus à hauteur de 1 300 euros par mois, son dernier salaire net mensuel s'élevant en 2008 à 1 150 euros.
La clinique Kenval et son assureur stigmatisent l'absence de justificatifs produits par le demandeur quant à une démarche pour reprendre une activité professionnelle, alors que par ailleurs, son avis d'imposition pour 2014 mentionne un revenu de 34 571 euros.
L'ONIAM conclut à l'infirmation du jugement qui a accordé la somme de 100 000 euros à M. Z... au titre de l'incidence professionnelle alors qu'elle n'était pas demandée et à défaut, considère que 'les besoins présentés par M. Z... n'excèdent pas la somme de 25 000 euros'. Il affirme que M. Z... ne prouve pas avoir subi une perte de revenus.
Les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits en relevant que M. Z... ne travaillait plus depuis 2008 dans la mesure où il se trouvait en rechute après un accident du travail, qu'il ne justifie d'aucune démarche autre que celle de s'être présenté au CRIP le 1er février 2012 pour candidater à une formation, alors qu'il n'est pas inapte à tout travail mais doit bénéficier d'un poste adapté à son handicap, que ses déclarations pour l'impôt sur le revenu ne mettent pas en évidence une perte de revenus.
Il y a lieu d'en déduire que M. Z... ne justifie pas d'une perte de gains professionnels future.
Toutefois, l'incidence professionnelle est un poste de préjudice différent en ce qu'elle résulte des séquelles qui limitent les possibilités professionnelles ou rendent l'activité professionnelle antérieure plus fatigante ou plus pénible. Elle a pour objet d'indemniser les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle comme le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de l'augmentation de la pénibilité de l'emploi qu'elle occupe imputable au dommage ou encore du préjudice subi qui a trait à l'obligation de devoir abandonner la profession qu'elle exerçait avant le dommage au profit d'une autre qu'elle a dû choisir en raison de la survenance de son handicap, le risque de perte d'emploi qui pèse sur une personne atteinte d'un handicap, la perte de chance de bénéficier d'une promotion, la perte de gains espérés à l'issue d'une formation scolaire ou professionnelle, les frais nécessaires à un retour de la victime à la vie professionnelle.
Or, il ne peut être sérieusement contesté que le handicap subi par M. Z..., en lien direct avec l'accident médical et la faute de la clinique, entraîne pour M. Z... des difficultés majorées sur le plan matériel comme psychique pour retrouver un travail ou suivre une formation. Dans ces conditions, tout en prenant en considération son état de santé antérieur, cette incidence professionnelle sera indemnisée par l'octroi de la somme de 50 000 euros.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation ( 30%-70% ), les créances indemnitaires s'élèvent aux sommes suivantes :
-15 000 euros à la charge de la clinique Kenval et de la société Axa solidairement entre elles,
- 35 000 euros à la charge de l'ONIAM.
Le jugement déféré est infirmé sur le montant de l'indemnisation.
I-2) PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX
A) Préjudices extra-patrimoniaux temporaires
Le poste de déficit fonctionnel temporaire inclut pour la période antérieure à la consolidation, la perte de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante durant la maladie traumatique, le préjudice temporaire d'agrément, éventuellement le préjudice sexuel temporaire.
Il y a lieu de tenir compte des conditions de vie de M. Z... qui a été constamment hospitalisé ou accueilli dans un service de rééducation avant sa consolidation.
Dès lors, la décision des premiers juges de lui accorder la somme de 23 euros par jour, soit s'agissant de 340 jours de déficit fonctionnel temporaire imputable à l'accident médical, la somme totale de 7 820 euros sera confirmée.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation ( 30%-70% ), les créances indemnitaires s'élèvent aux sommes suivantes :
-2 346 euros à la charge de la clinique Kenval et de la société Axa solidairement entre elles,
- 5 474 euros à la charge de l'ONIAM.
Le jugement déféré est confirmé sur ce poste.
B) Préjudices extra-patrimoniaux permanents
M. Z... sollicite une indemnisation à hauteur de 50 000 euros au titre de son préjudice sexuel et d'établissement.
Compte-tenu de l'impossibilité pour M. Z... d'avoir des relations sexuelles de sorte que toutes les composantes de l'atteinte sexuelle sont réunies ( atteinte physiologique, perte de plaisir et difficulté à procréer ) et des obstacles qui se présentent à lui pour entretenir une relation affective ou fonder une nouvelle famille, il y a lieu de faire droit à sa demande.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation ( 30%-70% ), les créances indemnitaires s'élèvent aux sommes suivantes :
- 15 000 euros à la charge de la clinique Kenval et de la société Axa solidairement entre elles,
- 35 000 euros à la charge de l'ONIAM.
Le jugement déféré qui a accordé la somme de 40 000 euros est infirmé.
Sur les demandes formées par les consorts Z... :
La cour observe qu'aucune demande n'est faite par la fille, les parents et le frère de M. Z... à l'encontre de l'ONIAM puisqu'une telle indemnisation au titre de la solidarité nationale ne peut être allouée qu'en cas de décès de la victime.
Mme Lorina Z..., fille de la victime, née le [...] donc âgée de presque 3 ans à la date de l'accident médical, est bien fondée à solliciter à l'encontre de la clinique et de son assureur l'indemnisation de son préjudice moral et des troubles qu'elle subit dans ses conditions d'existence lorsqu'elle réside chez son père.
Les premiers juges ont apprécié avec justesse qu'elle a été privée des joies habituelles qu'une enfant est en droit de connaître dans la relation avec son père et que ce préjudice doit être indemnisé à hauteur de 20 000 euros.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation, la clinique Kenval et la société Axa devront verser solidairement à Mme Lorina Z... la somme de 6 000 euros.
Les autres préjudices moraux subis par les parents et le frère de M. Z... ont été exactement évalués par les premiers juges aux sommes de 12 000 euros pour chacun des parents et de 8000 euros pour le frère.
Compte-tenu du partage de la charge de l'indemnisation, la clinique Kenval et la société Axa devront verser solidairement à Mme Colette B... épouse Z... la somme de 3 600 euros, à M. A... Z... la somme de 3 600 euros et à M. Laurent Z... la somme de 2 400 euros.
Le jugement déféré est confirmé de ces chefs.
Sur les autres demandes :
Il est sursis à statuer sur les demandes formées au titre des dépens et de l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, le jugement étant confirmé en ce qu'il a accordé à M. Z... la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et mis les dépens de première instance à la charge de la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France IARD, et de l'Oniam ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
-Dit que la société Polyclinique Kenval a commis une faute de nature à engager sa responsabilité;
-Dit que cette faute constitue une perte de chance qui sera fixée à hauteur de 30 % et que le préjudice subi par M. Z... sera indemnisé dans cette proportion par la Polyclinique Kenval et son assureur la société Axa France IARD ;
-Dit que la part restante du préjudice de M. Z... sera prise en charge par l'Oniam à hauteur de 70 % ;
-Constaté que M. Z... a perçu de la GMF au titre d'une assurance garantissant les risques de la vie une somme de 1 003 466,27 euros ;
-Condamné solidairement la polyclinique Kenval et la société Axa France IARD à verser à la CPAM de l'Hérault la somme de 86 817,88 euros au titre des frais de santé futurs avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;
-Réservé l'indemnisation du chef du logement adapté ;
-Condamné la polyclinique Kenval et la société Axa France Iard, sauf à ajouter que cette condamnation intervient sous le régime de la solidarité, à verser à :
. Mme Laurina Z... une indemnité d'un montant de 6 000 euros,
. Mme Colette B... épouse Z..., une indemnité de 3 600 euros,
. M. A... Z... une indemnité d'un montant de 3 600 euros,
. M. Laurent Z... une indemnité de 2 400 euros ;
-Condamné in solidum la polyclinique Kenval, la société Axa France IARD et l'Oniam à verser à M. Olivier Z... la somme de 4000 euros, par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
-Condamné la polyclinique Kenval et son assureur, Axa France IARD, ainsi que l'Oniam en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Benoist A..., Dolla G... et associés et la SELARL Bossu & associés, avocats, et ce, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, sauf à dire que les parties condamnées sont tenues in solidum et non solidairement ;
Infirme le jugement en ses autres dispositions ;
En conséquence, statuant à nouveau,
Fixe les préjudices subis par M. Z... aux sommes suivantes :
- perte de gains professionnels actuels : 0 euro
- frais de permis de conduire : 65 euros
- matériels spécialisés : 234 869,99 euros
- perte de gains professionnels futurs : 0 euro
- incidence professionnelle : 50000 euros
- déficit fonctionnel temporaire total: 7 820 euros
- préjudice sexuel et d'établissement: 50 000 euros ;
Fixe les préjudices subis par la caisse primaire d'assurance maladie de l'Hérault aux sommes suivantes :
- dépenses de santé actuelles : 157 293,47 euros
- dépenses de santé futures : 289392,96 euros ;
Condamne solidairement la société Polyclinique Kenval et la société Axa France IARD à verser à M. Z..., en réparation des préjudices corporels ci-dessus fixés et après application du taux de perte de chance, la somme de 102 826,5 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;
Condamne l'ONIAM à verser à M. Z... la somme de 239 928,49 euros en réparation des préjudices corporels ci-dessus fixés et après application du taux de perte de chance;
Condamne solidairement la société polyclinique Kenval et la société Axa France IARD, à verser à la CPAM de l'Hérault la somme de 47 188,03 euros au titre des dépenses de santé actuelles, avec intérêts au taux légal sur la somme de 6 702,06 euros à compter des conclusions signifiées le 16/10/2013 et à compter du 27 février 2014 pour le surplus;
Condamne solidairement la société polyclinique Kenval et la société Axa France IARD, à verser à la GMF la somme de 1 033,88 euros au titre des frais médicaux ;
Sursoit à statuer sur les demandes formées au titre des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent, des frais de véhicule adapté, de l'assistance par tierce-personne, du préjudice esthétique permanent et du préjudice d'agrément dans l'attente de la production par la GMF de l'évaluation qu'elle a faite de chacun de ces préjudices indemnisables en application du contrat d'assurance ;
Dit que la GMF devra fournir le justificatif demandé avant le 15 novembre 2018 ;
Ordonne la réouverture des débats à l'audience de plaidoiries du 20 décembre 2018 à 14 heures salle Vassogne sans nouvelles conclusions des parties ;
Sursoit à statuer sur les autres demandes.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE
