Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 17 JANVIER 2017
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 15/03382
Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de PARIS en date du 16 Janvier 2015 - RG n° 2013035145
APPELANTE
SARL GAMMA INVESTISSEMENTS
immatriculée au RCS de Montpellier sous le n° 437 970 676
ayant son siège social [Adresse 1]
[Adresse 1]
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
ayant pour avocat plaidant Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de Montpellier
INTIMÉS
Monsieur [V] [D]
demeurant [Adresse 2]
[Adresse 2]
Représenté par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
ayant pour avocat plaidant Me Silvestre TANDEAU DE MARSAC de la SCP FISCHER, TANDEAU de MARSAC, SUR ET ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : 147
SARL EURO-IMMO FONCIER
immatriculée au RCS de Paris sous le n° 430 393 850
ayant son siège social [Adresse 2]
[Adresse 2]
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
Représenté par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125
ayant pour avocat plaidant Me Silvestre TANDEAU DE MARSAC de la SCP FISCHER, TANDEAU de MARSAC, SUR ET ASSOCIES, avocat au barreau de Paris, toque : 147
INTERVENANT VOLONTAIRE
Monsieur [W] [T]
né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1]
demeurant [Adresse 3]
[Adresse 3]
Représenté par Me Christine CAMBOS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0106
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Septembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre
Mme Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère
M. Laurent BEDOUET, Conseiller
qui en ont délibéré
Un rapport a été présenté à l'audience par Madame HEBERT-PAGEOT, Présidente, dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Mariam ELGARNI-BESSA
MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public.
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, président et par Mme Mariam ELGARNI-BESSA, greffier présent lors du prononcé.
*
En septembre 2005, la Sarl Euro-Immo Foncier, dirigée par M.[D], a acquis un ensemble immobilier à usage de bureaux situé à Massy, moyennant le prix de 1,2 millions d'euros.
Le 1er mars 2006, la Sarl Euro-Immo Foncier et la Sarl Cavalier Investissement, devenue depuis Gamma Investissements, ont constitué la société en participation Massy 2 bis pour une durée de deux ans qui a été prorogée d'un commun accord, ayant pour activité l'achat et la revente de biens immobiliers, M.[D] assurant la gérance de cette société.
Fin 2010, les relations entre les parties se sont dégradées, Gamma Investissements reprochant à M.[D] d'avoir abusé de ses fonctions de gérant.
Le 22 avril 2013, M.[D] a notifié à Gamma Investissements un rapport liquidatif faisant suite à l'achèvement de l'opération immobilière pour laquelle la Sep avait été constituée, qui a été contesté.
C'est dans ce contexte que Gamma Investissements a fait assigner M.[D] et Euro-Immo Foncier en remboursement des salaires et avantages perçus par le gérant et pour voir juger qu'elle a droit en application des statuts à 40% des bénéfices de la Sep.
Par jugement du 16 janvier 2015, le tribunal de commerce de Paris a débouté Gamma Investissements de toutes ses demandes et les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles, Gamma Investissements étant condamnée aux dépens et à verser à chacun des défendeurs 7.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Gamma Investissements a relevé appel de cette décision selon déclaration du 12 février 2015 et demande à la cour dans ses conclusions signifiées le 29 février 2016, de réformer le jugement en toutes ses dispositions, et y ajoutant,
- de juger que les rémunérations et avantages perçus par M.[D] l'ont été indûment, de condamner M.[D], solidairement avec Euro-Immo Foncier, à lui payer 154.038,63 euros au titre des salaires, primes et charges sociales et 92.129,33 euros au titre des avantages en nature indûment perçus,
- de juger qu'elle a droit à 40% des bénéfices de la Sep Massy 2 bis, de condamner solidairement M.[D] et Euro-Immo Foncier à lui payer 785.270,46 euros au titre de la quote-part des résultats cumulés des exercices 2006 à 2012 avec intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2013 et capitalisation des intérêts,
- de condamner M.[D], sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après la signification de la décision à intervenir, à convoquer l'assemblée générale ordinaire des associés dans les 45 jours de la signification de la décision à intervenir, afin que les associés se prononcent sur les comptes annuels de la Sep Massy 2 bis au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2012,
- de constater qu'elle se réserve le droit de réclamer la restitution des rémunérations et avantages divers indûment perçus par M.[D] a titre de cet exercice,
- de condamner M.[D] au paiement de 100.000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de sa responsabilité contractuelle de gérant de la Sep,
- de rejeter toutes les prétentions de M.[D] et Euro-Immo Foncier , de juger irrecevables comme étant nouvelles en cause d'appel et prescrites les demandes de ces derniers, les dire mal fondées,
- en tout état de cause, de condamner M.[D] au paiement de 22.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens.
Dans leurs écritures signifiées le 15 juin 2016, M.[D] et Euro-Immo Foncier, demandent à la cour :
- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Gamma Investissements de toutes ses demandes,
- de juger recevable leur appel incident,
- de condamner Gamma Investissements à payer à Euro-Immo Foncier les intérêts au taux légal sur la somme de 869.170 euros à compter du 1er mars 2016, outre capitalisation, ainsi que 291.209,66 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1843-3 du code civil,
- subsidiairement, de condamner Gamma Investissements à restituer la somme de 162.265,54 euros indûment perçue au titre d'une prétendue quote-part sur le boni de liquidation de la Sep, outre intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2015, et capitalisation,
- en tout état de cause, de condamner Gamma Investissements à payer à M.[D] et à Euro-Immo Foncier chacun 50.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, et 30.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
M.[T] est volontairement intervenu à la procédure par conclusions du 20 juin 2016, demandant à la cour de le recevoir en son intervention, de lui donner acte de ses explications et, sur le fond, de ce qu'il s'en rapporte à justice.
SUR CE
- Sur l'intervention volontaire de M.[T]
M.[T], dont l'intervention avait été sollicitée en première instance, le tribunal ayant cependant jugé que son audition n'était pas nécessaire à la solution du litige, est intervenu volontairement en cause d'appel pour apporter les explications qu'il estime utiles au débat, les propos, qu'il a pu tenir dans le cadre du différend opposant les parties, ayant été utilisés.
M. [T], associé de la société Euro-Immo Foncier, dirigée par M.[D] et également salarié de la banque dirigée par M.[M], représentant de la société Gamma Investissements, indique avoir suggéré à Gamma Investissements de rejoindre le projet Massy 2, et que deux principes ont fondé l'association entre Gamma Investissements et Euro-Immo Foncier :
- la répartition des profits de Massy 2 entre les deux associés au prorata des parts de chacun ( 60/40),
- cette répartition inégalitaire des bénéfices au profit d' Euro-Immo Foncier visait à rémunérer la gestion par cette dernière.
Cette intervention n'est pas contestée et sera jugée recevable en appel, en application de l'article 554 du code de procédure civile.
- Sur la demande de remboursement des salaires et avantages sociaux
Gamma Investissements soutient que M.[D], a perçu au titre de la gérance, sans y avoir été autorisé par les statuts ou les associés, des salaires et des avantages en nature (carburant, leasing véhicule, entretien de son véhicule, frais de déplacement, de restaurant), que s'agissant de prélèvements indus il en doit réparation à son associé à hauteur de 40%, montant de sa participation.
M.[D] et Euro-Immo Foncier répliquent que la Sep a opté pour une comptabilité intégrée dans la comptabilité de son associée ( Euro-Immo Foncier), que tous les salaires et avantages ont été régulièrement approuvés par les assemblées générales successives d'Euro-Immo Foncier, que les opérations spécifiques à la Sep ont ensuite été extraites sur justificatif afin d'établir le compte de résultat propre à cette société, que ni la loi ni les statuts ne prévoient la nécessité d'une décision de l'assemblée générale de la Sep pour fixer cette rémunération , le contrôle des associés s'étant exercé lors de l'approbation des comptes de la Sep.
La Sep, dépourvue de personnalité morale et de capital, avait pour objet général l'achat et la revente de biens immobiliers. Concrètement son activité s'est résumée à une seule opération immobilière, l'acquisition, la rénovation et la revente après location d'un ensemble immobilier de bureaux totalisant 2500m2 et 100 parkings extérieurs situés [Adresse 4] ( 91) ainsi que le partage des bénéfices ou pertes et du boni de liquidation, la prorogation de la Sep, décidée à l'issue du délai initial de deux ans visant expressément la fin de la commercialisation de cet immeuble.
L'avenant de prorogation, signé le 29 février 2008 par les dirigeants des deux sociétés associées, stipule que la comptabilité de la Sep et son résultat seront établis par extraction des éléments de comptabilité de la Sarl Euro-Immo Foncier. Cette disposition n'est pas contestée par les parties et correspond à une option prévue par l'article 391 du plan comptable général pour la comptabilité des sociétés en participation.
Les statuts précisent que la société est régie par les articles 1871 à 1872-2 du code civil
La responsabilité de M.[D] est recherchée sur le fondement contractuel à raison du mandat social qui le lie à Sep et répond donc des fautes de gestion qu'il peut commettre dans l'exercice de ses fonctions.
Les statuts ne précisent rien concernant la rémunération et les avantages accordés au gérant.
Il est constant que la rémunération et les avantages, dont la matérialité n'est pas discutée, ont été versés à M.[D] par Euro-Immo Foncier, dont il est également le dirigeant, après avoir été approuvés par les assemblées générales de cette société, la régularité de ces approbations ne faisant pas débat.
Dans un second temps, lors de l'extraction dans les comptes d' Euro-Immo Foncier, des éléments de comptabilité pour établir le résultat spécifique de la Sep, les frais supportés par Euro-Immo Foncier et incombant à la Sep ont été portés au compte de charges de cette dernière.
Il n'est pas contesté que l'ensemble des rémunérations et avantages, qui ont été accordés par Euro-Immo Foncier à M.[D], ont été reportés dans le compte de charges de la Sep, en faisant ainsi porter le poids final sur les résultats de la Sep. M.[D] explique ce report intégral par le fait que toute son activité était concentrée sur l'opération de Massy.
Les avantages consentis par Euro-Immo Foncier à son dirigeant ont alors pris la nature de charges dans les comptes de la Sep.
Les comptes clos au 31 décembre 2009 ont été soumis au vote de l'assemblée générale de la Sep du 8 juin 2010, qui les a approuvés à l'unanimité, a donné quittus de sa gestion à la gérance pour l'exercice considéré, et décidé d'affecter le bénéfice de 843.732,59 euros sur les comptes courants des associés au prorata de leurs parts. Est joint à ce procès-verbal de délibération un récapitulatif des résultats de la Sep cumulés au 31 décembre 2009, détaillant les frais généraux de 2006 à 2009, représentant un total de 414.334,61 euros, dans lesquels figurent notamment les rubriques suivantes : salaires, prime sur salaires, véhicule Peugeot, entretien et assurance auto, leasing véhicule, location de parking, frais de déplacement et restaurant, suivi de la ventilation de ces frais au prorata des parts des associés, toutes ces indications permettant à Gamma Investissements de vérifier et le cas échéant de contester les charges imputées à la Sep.
Il n'est pas allégué que le compte de charges présenté à la Sep aurait masqué sous un libellé inexact les charges liées à la rémunération et aux avantages consentis au gérant.
Ainsi, contrairement à ce que soutient Gamma Investissements, M.[D] s'est bien conformé, en ce qui concerne les comptes des exercices 2006 à 2009 à l'article 3 des statuts aux termes duquel les décisions statuant sur les comptes sociaux sont prises en assemblée, l'approbation des frais généraux intervenant nécessairement à cette occasion et ne relevant pas du second aliéna de cet article selon lequel toutes autres décisions résulteront au choix de la gérance, soit d'une assemblée générale, soit d'une consultation écrite des associés.
Est inopérant le moyen tiré de ce que la fixation de la rémunération du gérant ne peut résulter de l'approbation des comptes annuels par l'assemblée générale, dès lors que la rémunération n'a pas été fixée par la Sep, mais par délibération d'Euro-Immo Foncier, la Sep s'étant bornée à accepter l'imputation de ces frais dans son compte de résultat.
Il s'ensuit que Gamma Investissements n'établit pas que M.[D] a commis une faute dans l'exercice de son mandat social au sein de la Sep en percevant des sommes indues.
A ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Gamma Investissements de sa demande de remboursement des salaires et avantages en nature perçus par M.[D].
- Sur la quote-part de Gamma Investissements dans les résultats
Le 22 avril 2013, M.[D] a, suite à l'achèvement de l'opération immobilière, notifié à Gamma Investissements la reddition des comptes de la Sep et le rapport liquidatif, auquel étaient joints:
- un chèque de 107.826,17 euros correspondant au remboursement du solde de ses apports,
- un chèque de 162.265,54 euros correspondant à la part de Gamma Investissements sur le résultat compte tenu de sa participation dans l'opération, cette participation étant évaluée en page 22 du rapport à 6,85% pour Gamma Investissements et à 93,15% pour Euro-Immo Foncier.
Les statuts de la Sep, après avoir énoncé à l'article 5 qu'il n'est pas fait d'apports à la société, stipulent à l'article 6 que' La société est dépourvue de capital. Pour des raisons de commodité entre eux et pour le calcul des droits de vote, les associés conviennent que la masse des apports est divisée en 100 parts.
Ces parts et droits sont répartis comme suit:
- Sarl Cavalier Investissements : 40 parts
- Sarl Euro-Immo Foncier : 60 parts
Total de : 100 parts.
Les fonds nécessaires au fonctionnement de la société seront apportés en compte courant par les associés et leur seront remboursés par priorité à toute autre dépense.
La clef de répartition des apports en fonds propres nécessaires en complément des financements bancaires s'établira comme suit :
- Sarl Cavalier Investissements : 50%
- Sarl Euro-Immo Foncier : 50%
Total 100%
L'article 12 des statuts, intitulé 'bénéfices annuels' précise que 'les bénéfices distribuables sont à la disposition des associés proportionnellement au nombre de droits dont ils disposent tel que cela est défini à l'article 6 REPARTITION DES DROITS'.
Contrairement à ce qu'a jugé le tribunal de commerce, il résulte clairement des dispositions statutaires, que la répartition des bénéfices entre les associés se fait proportionnellement au nombre de droits dont ils disposent, soit 40% pour Gamma Investissements et 60% pour Euro-Immo Foncier. Le litige opposant les associés sur le montant des apports réalisés et les manquements imputés de ce chef à Gamma Investissements, étant distinct de la ventilation des bénéfices et faisant l'objet d'une demande reconventionnelle traitée ultérieurement.
Aucune disposition statutaire ne subordonne, en effet, le droit au bénéfice aux apports en compte courant.
C'est d'ailleurs le sens de la résolution proposée au vote par M.[D] lors de l'assemblée générale du 8 juin 2010, qui a décidé d'affecter le bénéfice de l'exercice cumulé au 31 décembre 2009 ( 843.732,59 euros) sur les comptes courants des associés à hauteur de 40% pour Gamma Investissements et de 60% pour Euro-Immo Foncier, ainsi que de la déclaration qu'il a effectuée auprès de l'administration fiscale au titre des résultats de l'exercice 2010.
Les intimés soutiennent vainement que cette ventilation ne constitue pas la clé de répartition finale, qui doit tenir compte de la réalité des apports, alors que l'article 14 traitant de la liquidation de la société énonce également que le solde créditeur ou débiteur du compte de liquidation sera réparti entre les associés dans la proportion prévue à l'article 12 pour le partage des bénéfices et pertes, sauf décision contraire prise à l'unanimité des associés.
C'est en conséquence à tort que dans son rapport liquidatif du 22 avril 2013, M.[D], a suite à l'achèvement de l'opération immobilière, évalué à 6,85% la part de Gamma Investissements sur le résultat, au regard de sa participation dans l'opération.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté Gamma Investissements de ce chef, la cour, statuant à nouveau, dira que Gamma Investissements a droit à 40% des bénéfices.
Toutefois, il ne peut être statué en l'état sur la demande en paiement de Gamma Investissements, au titre de sa quote-part sur le résultat net global de 2.368.840 euros, mentionné dans le rapport liquidatif, dès lors que ce montant correspond aux résultats des exercices 2006 à 2012, et que les comptes de l'exercice 2012 n'ont pas été soumis à l'assemblée générale, ce qui motive d'ailleurs la demande de convocation d'une assemblée générale, la cour ne pouvant se substituer à la décision des associés.
Il sera en conséquence sursis à statuer sur cette demande en paiement, en l'attente d'une décision de l'assemblée générale statuant sur les comptes de l'exercice 2012.
- sur la demande de convocation d'une assemblée générale
Il est fait grief à M.[D] d'avoir établi un rapport liquidatif sans jamais avoir convoqué les associés afin d'approuver les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012, les charges de cet exercice final n'étant aucunement détaillées dans le rapport.
Il résulte de l'article 11 des statuts que le gérant doit dans les six mois de la clôture de l'exercice présenter les comptes annuels à l'approbation des associés réunis en assemblée générale et établit un rapport à cet effet.
Selon l'article 12 des statuts, à l'arrivée du terme fixé pour la durée de la société, le gérant accède de plein droit aux fonctions de liquidateur, dresse un inventaire, établi un compte définitif et soumet le compte de liquidation à l'approbation des associés dans les six mois de la dissolution de la société.
Il est constant que M.[D] n'a ni soumis les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012 à l'assemblée générale, ni le compte de liquidation à l'approbation des associés, la dernière réunion de l'assemblée générale pour délibérer sur les comptes étant celle du 27 décembre 2012, qui a approuvé à la majorité de 60 voix/ 100, les comptes annuels de l'exercice clos au 31 décembre 2011.
Le gérant ne peut justifier l'inexécution de ses obligations par les procédures en cours, rien ne démontrant qu'il en ait été matériellement empêché.
C'est en conséquence à tort que les premiers juges ont rejeté la demande de Gamma Investissements en visant la communication du rapport liquidatif, un tel rapport ne pouvant se substituer à l'examen des comptes et M.[D] n'ayant pas, en sa qualité de gérant puis de liquidateur, le pouvoir de décider de la distribution des bénéfices sans approbation préalable de l'assemblée générale. Il sera enjoint à M.[D] de convoquer dans les deux mois suivant la signification de la présente décision, une assemblée générale de la Sep pour statuer sur les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012, qui devra se tenir au plus tard dans un délai de quatre mois suivant la signification de la présente décision, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé l'un ou l'autre de ces délais.
- sur la demande de dommages et intérêts de Gamma Investissements
Gamma Investissements fait valoir que M.[D] a abusé de ses fonctions de gérant de la Sep, en prélevant sans autorisation et dans des conditions disproportionnées des rémunérations et avantages, en tentant de détourner la quote-part de bénéfices revenant à Gamma Investissements et en la privant en conséquence depuis plusieurs années de ses droits légitimes.
Aucune faute n'a été retenue à l'encontre de M.[D] relativement au paiement d'une rémunération et des avantages en nature.
S'il a en revanche manqué à son mandat social en ce qui concerne la tenue des assemblées générales, Gamma Investissements ne caractérise pas suffisamment à ce stade l'existence de son préjudice, dès lors que montant des bénéfices à lui revenir n'est pas, en l'absence d'examen des comptes du dernier exercice par l'assemblée générale, connu avec certitude et qu'elle a déjà perçu une somme de 162.265,54 euros.
A ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de Gamma Investissements.
- sur les demandes reconventionnelle d'Euro-Immo Foncier
Euro-Immo Foncier soutient que Gamma Investissements, qui n'a pas respecté son engagement de financement à hauteur de 50%, a une dette d'apport d'un montant de 869.170 euros sur laquelle elle lui doit, sur le fondement de l'article 1843-3 du code civil, les intérêts au taux légal à compter du 1er mars 2006 jusqu'au jour du paiement, que cette insuffisance d'apport au regard des prévisions des statuts lui a occasionné un préjudice, en ce qu'elle l'a contrainte à supporter seule la charge financière du remboursement de l'emprunt de 1.800.000 euros contracté auprès de la Banco Popular, que le coût de cet emprunt étant de 582.419,32 euros, elle lui en doit à titre de dommages et intérêts la moitié, soit 291.209,66 euros. Subsidiairement, elle sollicite la restitution de la somme de 162.265,54 euros sur le fondement de la restitution de l'indû.
Gamma Investissements soulève l'irrecevabilité de ces demandes en ce qu'elles sont nouvelles en cause d'appel et atteintes par la prescription quinquennale, ayant été présentées pour la première fois dans les conclusions du 8 juillet 2015 alors que les apports auraient prétendument dû être libérés le 1er mars 2016.
S'agissant de la demande principale fondée sur l'article 1843-3 du code civil selon lequel chaque associé est tenu d'apporter ce qu'il a promis et devient de plein droit débiteur des intérêts sur la somme qu'il n'a pas apportée à compter du jour où elle aurait dû être payée, c'est à tort que Gamma Investissements la qualifie de nouvelle dès lors qu'elle a été présentée devant le tribunal ainsi qu'il ressort du rappel des prétentions dans le jugement déféré.
La fin de non-recevoir tirée de la prescription sera également rejetée dès lors qu'aucun délai légal n'encadre dans les sociétés en participation les modalités de libération des apports et que les statuts ne fixent pas davantage de date butoir pour les apports en compte courant. Cette demande ayant été présentée le 13 novembre 2014 devant le tribunal de commerce et l'opération immobilière pour laquelle la Sep a été constituée s'étant achevée dans des conditions bénéficiaires courant 2012 ou début 2013, faisant ainsi cesser à cette date toute nécessité d'apport, il s'ensuit que la demande n'est pas prescrite.
Aux termes de l'article 6 des statuts, les deux associés se sont engagés à apporter à égalité, en complément des financements bancaires, des fonds propres sur leurs comptes courants, rendus nécessaires par le fonctionnement de la société, ces apports étant remboursables par priorité à toute dépense. Il s'agit d'apports en compte courant et non en capital, dont le montant, pas plus que la date, n'étaient fixés, et dépendaient en conséquence des besoins de la société après les concours financiers.
Euro-Immo Foncier soutient que Gamma Investissements aurait dû apporter 976.996 euros correspondant à 50% des apports et n'a en définitive apporté que 107.826 euros.
Pour aboutir à ce chiffre Euro-Immo Foncier inclut dans le montant de ses apports la valeur de l'immeuble et des travaux représentant 1.8 millions d'euros, financés au moyen de prêts qu'elle a souscrits auprès de la Banco Popular, l'immeuble ayant été acquis quelques mois avant la constitution de la Sep, laquelle ne pouvait en tout état de cause pas acquérir ce bien, étant dépourvue de personnalité morale.
Gamma Investissements conteste l'insuffisance d'apport qui lui est reprochée et l'intégration dans les apports d'Euro-Immo Foncier de la valeur du bien et des travaux, affirmant que le capital et les intérêts correspondant aux emprunts ont été en réalité supportés par la Sep, ce dont ne convient pas Euro-Immo Foncier.
Si les grands-livres de clôture/comptes généraux d'Euro-Immo Foncier mentionnent des intérêts courus sur emprunts et des remboursements anticipés de capital au titre des exercices 2006 à 2010, sous la référence 661161 'intérêts/ emprunt m2" évoquant Massy 2, il ne saurait être déduit de ce seul constat, que ces charges ont été définitivement supportées par Euro-Immo Foncier, dès lors que la comptabilité de la Sep était intégrée à celle de son associée. Figurent en effet dans les comptes des résultats net portage débiteurs .
Il ne peut davantage être évoqué un apport en industrie d' Euro-Immo Foncier, à propos des apports de fonds en compte courant, sachant en outre que l'activité déployée par M.[D] a donné lieu à refacturation à la Sep au titre des frais généraux.
Ainsi, Euro-Immo Foncier n'établit pas que le total des apports en compte courant rendus nécessaires correspond à celui indiqué dans le rapport liquidatif de M.[D], ces apports s'entendant en complément des concours financiers.
Il ressort par ailleurs du rapport liquidatif établi par M.[D] que Gamma Investissements (Cavalier Investissements) a apporté en compte courant 272.826 euros, le 7 mars 2016, puis 60.000 euros, le 22 mars suivant, montants sur lesquels M.[D] lui a remboursé en deux fois la somme de 225.000 euros, les 16 mars et 20 avril 2007, son apport en compte courant en fin d'opération compte courant s'élevant en conséquence à 107.826 euros.
Aucune pièce ne démontre que le gérant s'est heurté à un refus de Gamma Investissements de procéder aux apports en compte courant au fur et à mesure des besoins de la société ou a été contraint de lui restituer ses apports au mépris des intérêts de la Sep, étant rappelé que les statuts prévoient le remboursement des apports en compte courant par priorité à toute autre dépense.
Au contraire, le tableau chronologique des apports, établi par M.[D], mentionne concomitamment au remboursement des 225.000 euros à Gamma Investissements, l'encaissement le 31 mars 2007 par Euro-Immo Foncier d'une somme de 450.000 euros correspondant à l'indemnité d'immobilisation versée par la société Pierrus à la suite de l'annulation d'une promesse d'une vente. Une somme de 225.000 euros, identique à celle remboursée à Euro-Immo Foncier, et correspondant à la moitié de cette indemnité, figure d'ailleurs à la même période en débit des apports d' Euro-Immo Foncier.
En cet état, il n'est pas suffisamment établi que Gamma Investissements a manqué à son engagement d'apporter en compte courant la moitié des fonds nécessaires au fonctionnement de la Sep. Il s'ensuit que Euro-Immo Foncier sera déboutée de sa demande de ce chef.
S'agissant de la demande subsidiaire en restitution d'un indû de 162.265,54 euros versé à Gamma Investissements au titre d'un boni de liquidation, la cour dira cette demande recevable en application de l'article 565 du code de procédure civile, dès lors qu'elle tend sur un autre fondement à voir juger l'insuffisance des apports de Gamma Investissements et son incidence sur son droit aux bénéfices, qui ont été débattus en première instance.
La fin de non recevoir tirée de la prescription sera également rejetée, dès lors que la paiement dont il est demandé la restitution est intervenu le 22 avril 2013, soit il y a moins de cinq ans.
Sur le fond, les intimés ne caractérisent pas le caractère indû de ce paiement qui résulte des propres calculs de M.[D], celui-ci ne pouvant se prévaloir des termes du jugement infirmé pour démontrer l'existence de l'erreur commise à l'occasion de ce règlement, étant observé que la détermination des bénéfices revenant à chacun des associés suppose au préalable une approbation des comptes du dernier exercice par l'assemblée générale, qui n'est pas encore intervenue, de sorte qu'en cet état, le montant des bénéfices finaux revenant aux associés reste à établir.
Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de M.[D] et de Euro-Immo Foncier et, y ajoutant, la cour déboutera Euro-Immo Foncier de sa demande en répétition de l'indû.
- sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive
Il découle de la solution du litige que la procédure engagée par Gamma Investissements n'est pas abusive. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M.[D] et Euro-Immo Foncier de leurs demandes en dommages et intérêts pour procédure abusive.
- sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Les dépens de première instance et d'appel seront supportés par M.[D], le jugement étant réformé à ce titre et en ce qu'il a condamné Gamma Investissements à payer une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à M.[D] et à Euro-Immo Foncier, la cour, statuant à nouveau, dira que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.
PAR CES MOTIFS,
Reçoit M. [T] en son intervention volontaire,
Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Gamma Investissements de sa demande en paiement des salaires et avantages perçus par M.[D], de sa demande de dommages et intérêts contre M.[D] et en ce qu'il a débouté Euro-Immo Foncier et M.[D] de toutes leurs demandes reconventionnelles,
L'infirme pour le surplus,
Statuant des chefs infirmés,
Dit qu'en application des statuts, Gamma Investissements a droit à 40% des bénéfices de la Sep Massy 2 bis,
Sursoit à statuer sur la demande de Gamma Investissements en paiement du complément de sa quote- part sur les bénéfices des résultats 2006 à 2012 jusqu'à ce qu'il ait été statué par l'assemblée générale de la Sep Massy 2 bis sur les comptes de l'exercice 2012,
Enjoint à M.[D] de convoquer dans les deux mois suivant la signification de la présente décision, une assemblée générale de la Sep Massy 2 bis pour statuer sur les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012, qui devra se tenir au plus tard dans un délai de quatre mois suivant la signification de la présente décision, sous astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé l'un ou l'autre de ces délais,
Y ajoutant,
Déclare recevable mais mal fondée la demande en restitution de l'indû de la société Euro-Immo Foncier,
Ordonne la radiation de l'affaire et dit qu'elle pourra être réenrôlée à l'initiative de la partie la plus diligente lorsque la cause de sursis aura disparu,
Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M.[D] aux dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils pourront être recouvrés directement par les avocats qui en ont fait la demande conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
Mariam ELGARNI-BESSA Marie -Christine HÉBERT-PAGEOT
