Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2016
(n° , 17 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 14/21110
Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Septembre 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° J20140003
APPELANTS
Monsieur [A] [S]
né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 1]
demeurant [Adresse 1]
[Adresse 2]
Représenté par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
Représenté par Me Béatrice GEISSMANN ACHILLE, avocat au barreau de PARIS, toque G0033
Monsieur [F] [C]
né le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 2]
demeurant [Adresse 3]
[Adresse 4]
Représenté par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
Représenté par Me Béatrice GEISSMANN ACHILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : G0033
Madame [J] [C] épouse [T]
née le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 3]
demeurant [Adresse 5]
[Adresse 6]
Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
Représentée par Me Béatrice GEISSMANN ACHILLE, avocat au barreau de PARIS, toque G0033
Madame [P] [Q]
née le [Date naissance 4] 1937 à [Localité 4] (ALGERIE)
demeurant [Adresse 3]
[Adresse 4]
Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
Représentée par Me Béatrice GEISSMANN ACHILLE, avocat au barreau de PARIS, toque G0033
SARL AROBAS FINANCE
immatriculée au RCS de Paris sous le n° 424 317 162
ayant son siège social [Adresse 7]
[Adresse 8]
prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège
Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
Représentée par Me Béatrice GEISSMANN ACHILLE, avocat au barreau de PARIS, toque G0033
INTIMÉS
Monsieur [Z] [D]
né le [Date naissance 5] 1971
demeurant [Adresse 9]
[Adresse 8]
Représenté par Me Alain FISSELIER de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044
Représenté par Me Philippe LEPEK de l'ASSOCIATION L & P ASSOCIATION D'AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : R241
Mademoiselle [C] [K]
née le [Date naissance 6] 1964
demeurant [Adresse 9]
[Adresse 8]
Représentée par Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0066
ayant pour avocat plaidant Me Isabelle BENCHETRIT, avocat au barreau de PARIS, toque D 814 substituée par Me Anne PICOU, avocat au barreau de PARIS, toque : A 137
Monsieur [M] [H]
né le [Date naissance 7] 1977
demeurant [Adresse 10]
[Adresse 11]
Représenté par Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0066
ayant pour avocat plaidant Me Isabelle BENCHETRIT, avocat au barreau de PARIS, toque D 814 substituée par Me Anne PICOU, avocat au barreau de PARIS, toque : A 137
Madame [X] [F]
née le [Date naissance 8] 1970
demeurant [Adresse 12]
[Adresse 13]
Représentée par Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0066
ayant pour avocat plaidant Me Isabelle BENCHETRIT, avocat au barreau de PARIS, toque D 814 substituée par Me Anne PICOU, avocat au barreau de PARIS, toque : A 137
Monsieur [L] [Z]
né le [Date naissance 9] 1960
demeurant [Adresse 14]
[Adresse 8]
N'ayant pas constitué avocat
Monsieur [E] [P]
Président de la Société COUTERON INVESTISSEMENTS
né le [Date naissance 10] 1960
demeurant [Adresse 15]
[Adresse 8]
N'ayant pas constitué avocat
SAS COUTERON INVESTISSEMENTS
immatriculée au RCS de Paris sous le n° 428 613 31 9
ayant son siège social [Adresse 15]
[Adresse 8]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
N'ayant pas constitué avocat
SAS DAY BY DAY
immatriculée au RCS de Paris sous le n° 428 78 9 051
ayant son siège social [Adresse 16]
[Adresse 8]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
Représentée par Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0066
Représentée par Me Eric CHARLERY, avocat au barreau de PARIS, toque : P53
PARTIES INTERVENANTES
SARL TRAINING ET SUPPORT FINANCE
immatriculée au RCS de Pontoise sous le n°522 071 976
ayant son siège social [Adresse 17]
[Adresse 18]
prise en la personne de son gérant en exercice domicilié audit siège en cette qualité
Représentée par Me Lucie TEXIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C2169
SAS CORMEILLES FINANCE
immatriculée au RCS de Pontoise sous le n° 807 472 964
ayant son siège social [Adresse 17]
[Adresse 18]
représentée par ses représentants légaux en exercice domiciliés audit siège en cette qualité
Représentée par Me Lucie TEXIER, avocat au barreau de PARIS, toque : C2169
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 23 Mai 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre
M. Laurent BEDOUET, Conseiller
Mme Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mme Pervenche HALDRIC
MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public.
ARRÊT :
- par défaut
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, président et par Mme Pervenche HALDRIC, greffier présent lors du prononcé.
*
La Sas Day by Day, créée en 2000, a pour activité l'analyse financière indépendante, le président en étant en 2012, M.[D].
Les statuts prévoient en leur article 12 un droit de préemption au profit des salariés, à certaines conditions, pour toute acquisition d'action, la procédure d'agrément des cessions, l'obligation pour la société lorsque l'agrément est refusé de racheter les actions du cédant et de céder ou d'annuler les titres ainsi acquis dans le délai de six mois.
Suite au refus de l'assemblée générale en décembre 2011 d'agréer deux cessionnaires (extérieurs à la présente procédure), Day by Day a acquis 82.186 titres au prix unitaire de 1,31 euros. Le 7 décembre 2012 , l'assemblée générale a voté la réduction du capital social par annulation des titres auto-détenus.
Le 22 septembre 2012, M.[P] a cédé 96.009 actions et la société Couteron Investissements 2000 actions de Day by Day à Arobas Finance, société dirigée par M.[S], pour les prix respectifs de 124.811,70 euros et 2.600 euros. M.[Z] cédant quant à lui le 1er octobre 2012, 33.226 actions de Day by Day à M.[S] moyennant le prix de 43.193,80 euros, soit 1,30 euro l'action, l'ensemble de ces cessions représentant 17,26% du capital social.
Conformément aux statuts, les cédants ont, le 26 octobre 2012, notifié au président de Day by Day leur décision de céder leurs parts et sollicité l'agrément requis.
Le 21 novembre 2012, les cessionnaires ont été informés de l'exercice du droit de préemption par trois salariés de Day by Day, moyennant le prix de 1,30 euro l'action, aux dates et conditions suivantes:
- le 7 novembre 2012, par Mme [K], directrice commerciale de la société, sur les 33.226 actions cédées par M.[Z] à M.[S] ,
- le 13 novembre 2012, par Madame [F] et M.[H] chacun sur 50% des 49.005 actions vendues par M.[P] à Arobas Finance.
Quelques jours après l'exercice de leur droit de préemption, ces salariés ont cédé une partie significative de leurs actions à la société Thémis de M.[L], qui a elle-même revendu une partie des titres à TS Finance dirigée par M.[W] en février 2013, puis le solde de ses actions à quatre nouveaux actionnaires en 2014.
C'est dans ce contexte que les consorts [C] et la société Arobas Finance ont saisi le tribunal de commerce de Paris les 1er et 4 février 2013, M.[S], dirigeant d'Arobas Finance, étant intervenu volontairement à l'instance, pour voir notamment juger que le droit de préemption a été exercé irrégulièrement et frauduleusement, annuler les cessions d'actions intervenues au profit de ces salariés et juger parfaites les cessions avant l'exercice du droit de préemption.
Par jugement du 5 septembre 2014, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a :
- débouté Arobas Finance, les consorts [C] et M.[S] de leur demande de substitution d'Arobas Finance et de M.[S] dans les droits de Mmes [K] et [F] et de M.[H], et de leur demande de nullité des cessions d'actions intervenues le 21 novembre 2012 au profit de Mmes [K] et [F] et de M.[H],
- débouté Arobas Finance, M.[F] [C], Mme [Q] et Mme [T] de leur demande de condamnation de M.[D] à verser des dommages et intérêts à Day by Day en réparation des préjudices financiers et moraux,
- débouté M.[C], Arobas Finance et M.[S] de leurs demandes de dommages et intérêts dirigées contre M.[D],
- rejeté les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive présentées par M.[D], Mmes [K] et [F], M.[H] et la société Day by Day ,
- débouté Mmes [K] et [F] et de M.[H] de leurs demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral,
- condamné in solidum M.[C], Mme [Q], Mme [T], la société Arobas Finance et M.[S] à verser en application de l'article 700 du code de procédure civile 10.000 euros à M.[D], 10.000 euros à Mmes [K] et [F] et à M.[H] et 10.000 euros à Day by Day, déboutant pour le surplus,
- condamné in solidum M.[C], Mme [Q], Mme [T], la société Arobas Finance et M.[S] aux dépens.
La société Arobas Finance, M.[S], M.[C], Mme [T] et Mme [Q] ont relevé appel de cette décision selon déclaration du 21 octobre 2014, en intimant Day by Day, M. [D], Mme [K] épouse [D], M.[H], Mme [F], M. [Z] dirigeant de TMB Finance, M.[P], dirigeant de Couteron Investissements et la société Couteron Investissements, TS Finance et Cormeilles Finance.
Dans leurs dernières écritures signifiées le 5 février 2016, les appelants demandent à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, statuant à nouveau au visa de l'article 227-15 du code du commerce et de l'article 12.2 des statuts de:
- juger que Mmes [K] et [F] et M.[H] ont exercé irrégulièrement et frauduleusement leur droit de préemption statutaire sur les actions de MM. [P] et [Z] et de la société Couteron Investissements, en violation de la règle statutaire limitant l'exercice de ce droit à 25% du capital à l'issue des cessions,
- en conséquence, prononcer la nullité des cessions intervenues au profit de ces salariés, cette nullité remettant les parties en l'état antérieur,
- en vertu de l'adage Fraus omnia corrumpit, juger que Mmes [K] et [F] et M.[H] sont privés de toute possibilité de préempter à nouveau,
- constater l'absence d'exercice du droit de préemption par d'autres salariés,
- juger que toute préemption est impossible sur ces cessions,
- constater que le délai d'agrément imposé aux cédants par les statuts est expiré,
- en conséquence, juger parfaites les cessions intervenues le 22 septembre 2012 entre M.[P], la société Couteron Investissements et la société Arobas Finance et le 1er octobre 2012 entre M.[Z] et M.[S],
- donner acte à Arobas Finance et à M.[S] qu'ils remettront aux cédants trois nouveaux chèques de banque afin de régler le prix des cessions, condamner en tant que de besoin MM. [P], [Z] et la société Couteron Investissements à signer de nouveaux ordres de mouvements indentiques à ceux signés les 22 septembre et 1er octobre 2012 sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,
- en conséquence, ordonner à Mme [F] de restituer à Arobas Finance les 49.005 actions préemptées irrégulièrement, à Mme [K] de restituer à M.[S] les actions irrégulièrement préemptées, soit les 10.662 actions qu'elle détient encore titre personnel et les 22.564 actions qu'elle a vendues à la société Annajah désormais appelée Cormeilles Finance et à M.[H] de restituer à Arobas Finance les 49.004 actions irrégulièrement préemptées qu'il a vendues à TS Finances qui les a revendues à la société Annajah devenue Cormeilles Finance,
- dire nulles et non avenues toutes les cessions d'actions postérieures aux préemptions pour avoir été exercées par les cédants et les cessionnaires en fraude et en violation des statuts,
- en conséquence, ordonner à TS Finance de restituer à Arobas Finance les 49.004 actions acquises de M.[H], et subsidiairement, à Cormeilles Finance (anciennement Annajah) de restituer à Arobas Finance ces actions acquises auprès de TS Finance, ordonner à Cormeilles Finance de restituer à M.[S] les 22.564 actions acquises auprès de Mme [K],
- ordonner à Day by Day d'enregistrer dans ses registres les mouvements de titres régularisés par les cédants et les cessions susvisées sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la présentation des ordres de mouvement,
- sur le fondement de l'action ut singuli, condamner M.[D], au titre des fautes commises en sa qualité de président, à payer à Day by Day 74.758,62 euros en réparation du préjudice financier subi par la société du fait de l'impossibilité de percevoir le prix de cession des 82.186 actions auto-contrôlées que la société Arobas Finance se proposait d'acquérir au prix de 0,91 euros l'action, 10.957 euros en réparation du préjudice financier consécutif à la privation d'une réduction fiscale correspondant à la moins-value sur la revente des titres déductible de l'impôt sur les sociétés, 100.000 euros en réparation de tous les autres préjudice financiers et moraux résultant de ses agissements frauduleux et de la perte de chance résultant de la stratégie commerciale menée,
- au titre de l'action personnelle, condamner M.[D] à payer en réparation de leurs préjudice financiers et moraux, 50.000 euros à Arobas Finance, 96.000 euros à M.[C] et 20.000 euros à M.[S],
- condamner les intimés à rembourser aux appelants les sommes réglées ( 30.000 euros ) en exécution du jugement entrepris,
- débouter les intimés de toutes leurs prétentions,
- condamner les sociétés TS Finance et Cormeilles Finance à régler aux appelants la somme de 5.000 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner en tout état de cause, M.[D] à payer à chacun des appelants la somme de 50.000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens.
Par conclusions signifiées les 4 juin et 17 juillet 2015, Mmes [K] et [F] et M.[H] sollicitent:
- la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Arobas Finance, les consorts [C] et M.[S] de l'ensemble de leurs demandes, et son infirmation en ce qu'il a rejeté leurs demandes reconventionnelles pour procédure abusive et préjudice moral,
- en conséquence et y ajoutant, la condamnation in solidum de M.[C], Mmes [Q] et [T], Arobas Finance et de M.[S] à leur payer 18.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, 18.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral et 15.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Dans ses écritures récapitulatives du 25 janvier 2016, M.[D] demande à la cour de dire les appelants mal fondés en leur appel, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, en conséquence, de débouter les consorts [C], Arobas Finance et M.[S] de l'ensemble de leurs prétentions et de les condamner in solidum à lui payer 20.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive, 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Par conclusions signifiées le 25 janvier 2016, la société Day by Day sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, le rejet de toutes les demandes en ce qu'elles la concernent ou sont prétendument exercées en son nom, y ajoutant, la condamnation in solidum d'Arobas Finance, des consorts [C] et de M.[S] à lui verser 50.000 euros de dommages et intérêts et 40.000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens. Subsidiairement, en cas d'arrêt constatant un exercice irrégulier du droit de préemption, la société demande à la cour de dire que les appelants n'ont perdu qu'une chance d'acquérir la fraction représentant 4,49% des titres de Day by Day, que cette chance est d'autant plus incertaine que l'acquisition projetée n'aurait pas permis aux appelants de se faire agréer comme associés majoritaires de Day by Day, de dire que leur préjudice est symbolique et doit être fixé à un euro, en conséquence de débouter les appelants de toutes leurs prétentions plus amples ou contraires, de dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner in solidum les appelants aux dépens.
Les sociétés TS Finance et Cormeilles Finance, appelées en intervention forcée par les appelants le 11 juin 2015, concluent le 22 janvier 2016 à l'irrecevabilité de la demande d'intervention forcée à l'encontre de TS Finance, à la mise hors de cause de cette dernière, subsidiairement, au mal fondé de l'intervention forcée de TS Finance, en tout état de cause, au rejet de toutes les prétentions des appelants à leur encontre et à la condamnation in solidum des appelants aux dépens de l'instance et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à payer à TS Finance 5.000 euros et à Cormeilles Finance 5.000 euros.
Les autres parties n'ont pas constitué avocat, bien qu'assignées les 10 et 12 décembre 2014 et les 20 et 23 janvier 2015.
SUR CE
- Sur la recevabilité de l'intervention forcée de TS Finance
TS Finance fait valoir qu'elle a acquis les actions de Day by Day dans le cadre de cessions intervenues les 25 février 2013 ( Thémis) et 19 décembre 2014 ( M.[H] et Annajah devenue Cormeilles Finance ), ce que n'ignoraient pas les appelants, de sorte qu'aucun élément nouveau ne s'est produit depuis le jugement déféré et que sa mise en cause pour la première fois en appel est irrecevable.
Cependant, les appelants justifient cette mise en cause par l'évolution du litige, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, dès lors que deux des trois cessions litigieuses sont intervenues le 19 décembre 2014, postérieurement au jugement déféré.
L'intervention forcée de TS Finance sera en conséquence jugée recevable
- Sur l'exercice du droit de préemption
Les appelants font valoir que les trois salariés ont irrégulièrement exercé leur droit de préemption sur les cessions qui leur avaient été consenties, en ce qu'ils ont dépassé le seuil de 25% autorisé par l'article 12.2 des statuts, ces préemptions ayant porté la part des salariés dans le capital social à 29,49% ( et même à 33,12 % du capital si l'on ne prend pas en compte les actions auto-contrôlées de la société) et étant intervenues dans le cadre d'un concert frauduleux destiné à dissimuler cette violation délibérée, en ce que par ailleurs les salariés préemteurs étaient dépourvus de tout affectio societatis n'ayant été que de simples porteurs pour le compte de tiers, et en ce que la fraude avec laquelle ils ont agi corrompt l'exercice du droit dont ils se prévalent.
Mmes [K] et [F] et M.[H] soutiennent quant à eux qu'ils se trouvaient bien dans les conditions prévues par les statuts pour exercer leur droit de préemption et qu'il n' y a ni faute, ni fraude à exercer un droit qui leur est reconnu.
L'article 12.2 des statuts de Day by Day, intitulé ' Préemption des salariés' stipule ' A l'issue de toute cession, l'ensemble des salariés de la société au jour de la notification doivent détenir 25% du capital de la société, tant que cette condition n'est pas remplie, ils sont prioritaires sur toute cession au prix indiqué dans la procédure d'agrément du paragraphe précédent. Tout salarié détenant directement ou indirectement plus de 10% du capital est exclu des 25% et ne bénéficie pas du droit de préemption'.
Les parties s'opposent sur la détermination du seuil de 25%, lequel, dès lors qu'il est atteint, ferme le droit de préemption, les appelants considérant que les termes ' à l'issue de toute cession' impliquent d'intégrer dans le calcul les actions préemptées, tandis que les intimés les excluent faisant valoir que c'est 'au jour de la notification' de la demande d'agrément que ce montant s'apprécie et qu'il s'agit du seuil d'exercice du droit de préemption et non d'un plafond de détention des titres par les salariés.
Il résulte de la référence faite 'au jour de la notification' que l'exercice du droit de préemption est ouvert aux salariés ( hors ceux détenant plus de 10%, ce qui n'était le cas d'aucun des trois préempteurs), si lors de la notification des cessions, les salariés ne disposaient pas déjà de 25% du capital .
Les termes ' A l'issue de toute cession' introduisant la clause, objet du litige, sont trop généraux pour pouvoir être réduits avec certitude à la signification très précise que leur donnent les appelants. Il sera en effet relevé que dans la clause 12-1 relative aux différentes modalités d'agrément des cession, qui précède les dispositions litigieuses, les statuts ont pris soin de préciser que le président n'a pas compétence pour délivrer l'agrément 'si la part de capital cédé est supérieur à 5% ou si l'acquéreur détiendrait après la cession une part supérieure à 5%', et donc d'intégrer par anticipation le capital cédé. Une telle précision ne se retrouvant pas pour le droit de préemption, il ne saurait être jugé, sans ajouter au texte, que le calcul du plafond de 25% doit intégrer par anticipation et fictivement les participations futures résultant des cessions notifiées aux salariés.
Contrairement à ce que soutiennent les appelants, une telle analyse n'a d'ailleurs pas pour effet de permettre aux salariés de prendre brutalement le contrôle de la société, puisque l'article 12-3 prévoit que toute cession qui permet à un actionnaire de franchir à la hausse les seuils de 33%, 55% ou 66% est soumise à l'agrément de la majorité qualifiée de 80%.
Ainsi, est inopérant le moyen tiré du fait que les salariés ont après les cessions réalisées à leur profit, ensuite de l'exercice de leur droit de préemption, détenu plus de 25% du capital.
Si les préemptions ont porté globalement sur 17,27% du capital, elles résultent cependant de trois cessions distinctes, dont il convient d'examiner chronologiquement la régularité au regard du seuil statutaire de 25%.
Les salariés détenaient ensemble, avant l'exercice du droit de préemption, 12,22% du capital social.
Mme [K] a préempté, le 7 novembre 2012, les 33.226 actions cédées par M.[Z] à M.[S], cette préemption représentant 4,37% du capital, portant ainsi la participation des salariés à 12,22%+ 4,37 % = 16,59%
Le seuil de 25% n'étant pas atteint après cette première préemption, les salariés pouvaient encore régulièrement préempter le 13 novembre 2012.
Les préemptions concomitantes de Mme [F] et M.[H], à hauteur chacun de 50% des actions vendues par M.[P] et par la société Couteron Investissement portaient respectivement sur 6,45 % du capital, de sorte que la seconde préemption a eu pour effet de porter le capital à 23,04% (16,59%+ 6,45%) et que le droit de préemption restait encore ouvert au second d'entre eux. Seule la troisième préemption, en l'état de ces participations salariales, a fermé pour l'avenir le droit de préemption des salariés.
Les trois salariés ont donc exercé leur droit de préemption dans le respect des dispositions statutaires et il ne peut leur être reproché d'avoir divisé leurs acquisitions pour se soustraire au plafond de 25%, dès lors qu'une préemption globale pour la totalité des participations cédées aurait également été possible.
Les appelants font également grief aux trois préempteurs d'avoir exercé leur droit sans être animés d'un affectio societatis, uniquement par fraude dans le but d'empêcher Arobas Finance d'accroître sa participation et de permettre à M.[S] d'entrer au capital.
Il ressort des pièces au débat, qu'Arobas Finance, déjà actionnaire de Day by Day et son dirigeant, M.[S], ambitionnaient de prendre le contrôle de la société et s'en étaient largement ouverts. Dans cette perspective, ils s'étaient rapprochés de ces salariés en juin 2012, afin de leur exposer leur projet de restructuration, passant par de nouveaux développements commerciaux et par une réduction de salaire, dans le but d'optimiser fiscalement les rémunérations, de 'se serrer les coudes' en période difficile et d'axer plus sur la distribution de bénéfices que sur les salaires, souhaitant que la part des actions aux salariés double sur 5 ans.
Après en avoir débattu avec M.[S], Mmes [K] et [F] et M.[H] n'ont finalement pas adhéré à ce projet. Mme [K] a soumis en ligne à la signature des actionnaires minoritaires de Day by Day, un pacte regroupant plusieurs d'entre eux, qui a été signé le 2 octobre 2012, pour contrer la tentative de prise de contrôle d'Arobas Finance, suite notamment à l'offre de rachat que M.[S] avait fait diffuser auprès de tous les actionnaires le 9 août 2012 au prix faible de 0,91 euros par action, ce pacte indiquant la volonté des minoritaires de ne pas céder leurs titres à ce prix et redoutant par ailleurs de se voir lésés une fois la prise de contrôle effective et exprimant la volonté de se regrouper afin de pouvoir exercer leur droit de veto lors des assemblées générales extraordinaires et bloquer tout changement de statut et franchissement du seuil de 33% par un actionnaire. Ce pacte comportait un engagement de cession conjointe des titres des signataires à partir du moment où un prix de cession de 1,50 euros brut, ou égal à une fois le chiffre d'affaires annuel du dernier exercice approuvé par le commissaire aux comptes ou de 1,30 euros nets de tous frais et net de garantie de passif serait proposé à l'un d'eux.
L'exercice du droit de préemption dans le but de contrer la montée au capital d'un actionnaire dont on ne partage pas la vision, pour venir soutenir la participation d'un autre actionnaire, ne constitue pas une fraude, dès lors qu'il procède du droit légitime des actionnaires de préserver leurs intérêts et qu'il est exercé dans des conditions conformes aux statuts, peu important dans ces conditions que les préempteurs n'aient pas immédiatement disposé des fonds nécessaires pour financer leur acquisition à la date d'exercice de leur droit de préemption.
C'est encore vainement que les appelants soutiennent que ces salariés qui avaient manifesté la volonté de vendre les actions qu'ils détenaient avant les cessions litigieuses et qui ont revendu aussitôt les titres préemptés étaient dépourvus de tout affectio societatis lors des préemptions, dès lors qu'ils ont usé d'un droit reconnu par les statuts, qui n'est subordonné à aucune condition temporelle d'inaliénabilité, que par ailleurs, s'ils ont cédé quelques jours après leurs acquisitions, dans le contexte ci-dessus rappelé, une partie significative de leurs titres, ils sont pour deux d'entre eux toujours actionnaires de Day by Day , directement ou indirectement, et que ces préemptions ne sont en rien dirigées contre la société au sein de laquelle ils développaient à cette période une activité importante, démontrant par là leur attachement à la réussite de la société.
En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Arobas Finance, M.[S] et les consorts [C] de leur demande d'annulation des cessions résultant des préemptions. Seront également rejetées toutes les demandes qui en sont la conséquence, portant notamment sur l'annulation des cessions successives ultérieures des titres préemptés et les demandes de restitution.
- Sur les manquements du président au préjudice de Day by Day, des consorts [C], d'Arobas Finance et de M.[S]
Les appelants sollicitent des dommages et intérêts, au profit d'une part de Day by Day dans le cadre d'une action ut singuli, d'autre part en réparation de leurs préjudices personnels, à raison des manquements qu'ils imputent à M. [D], dans l'exercice de son mandat de président de Day by Day.
Le tribunal a rejeté toutes prétentions de ce chef considérant qu'il n'était justifié d'aucun préjudice.
Les appelants soutiennent que M.[D] a manqué à ses obligations de loyauté, de transparence et d'égalité entre les actionnaires, ces devoirs étant liés à sa fonction de dirigeant de Day by Day, indépendamment de toute qualité de co-contractant, de sorte que les cédants comme les acquéreurs potentiels peuvent s'en prévaloir, exposant qu'ils n'ont jamais été informés en 18 mois des nombreux mouvements d'actions ayant affecté le capital, que le président a systématiquement agréé toutes ces cessions avec pour objectif de faire monter clandestinement au capital l'actionnaire de son choix, la société Cormeilles Finance, que dans cette optique il a mené une politique discriminatoire en dissuadant avant les préemptions litigieuses, d'autres actionnaires de céder leurs participations à Arobas Finance in fine, en se montrant très pointilleux avec la société Arobas Finance qui souhaitait acquérir les actions auto-contrôlées tandis qu'il faisait preuve de laxisme à l'égard des sociétés Themis et Annajah qui prenaient des parts significatives au capital, en accordant dès son entrée des avantages susbstantiels à TS Finance constituée par M.[W], qu'il a également délibérement transgressé les statuts en faisant une application discrétionnaire de la procédure de préemption en fonction de ses intérêts, qu'il a accepté sans réserve des opérations de portage successives par trois salariés, puis par les sociétés Thémis et TS Finance, qu'il s'est abstenu de tenir régulièrement le registre des mouvements d'actions afin de masquer l'évolution de l'actionnariat, et a laissé la société Cormeilles Finance contourner dans le plus grand anonymat les règles statutaires de franchissement du seuil de 33%.
La société Day by Day et M. [D] contestent l'ensemble de ces griefs.
Les appelants stigmatisent un comportement discriminatoire et déloyal de M.[D] tant à l'occasion de la gestion des titres auto-contrôlés que lors des cessions par des actionnaires.
S'agissant du traitement des titres auto-contrôlés, il sera rappelé que, suite au refus d'agrément de cessionnaires (extérieurs au présent litige), le 22 décembre 2011, Day by Day a dû conformément aux statuts procéder au rachat des 82.186 titres au prix de 1,31 euros, portant ainsi à 83.188 le total des actions auto- contrôlées.
L'article 12- 4 des statuts stipulant que 'Lorsque la société procède au rachat de l'actionnaire cédant, elle est tenue dans les six mois de ce rachat de les céder ou de les annuler au moyen d'une réduction de son capital social', il appartenait à Day by Day de régler le sort de ces actions, ce qui n'a pas été fait dans le délai de six mois.
Il est constant que le président a inscrit à trois reprises une résolution tendant à l'annulation des actions auto-contrôlées aux assemblées générales extraordinaires de Day by Day, l'adoption d'une telle résolution exigeant une majorité qualifiée :
- le 4 avril 2012, l'assemblée générale a refusé de voter la résolution relative à la réduction du capital par annulation des actions auto-contrôlées,
- l'assemblée générale du 26 juin 2012 a rejeté une seconde fois la résolution tendant à l'annulation de ces titres et à réduire en conséquence le capital social de 57.530,20 euros, la différence entre la valeur nominale des actions rachetées et le prix de rachat soit 50.133,46 euros devant être imputée sur le compte report à nouveau,
- le 7 décembre 2012, l'assemblée générale a finalement voté en faveur de cette réduction de capital par annulation des titres auto-détenus, se mettant, un an après le rachat, en conformité avec les exigences statutaires et légales.
Ainsi, le retard apporté à cette mise en conformité ne résulte pas d'un refus du président d'appliquer les statuts, celui-ci s'étant heurté à l'absence de majorité requise et ayant en outre, suite aux conseils potentiellement inexacts de l'avocat qu'il avait sollicité et dont il justifie, pu croire que la loi fixait comme dernière limite un délai d'un an pour annuler ces titres, à défaut de cession.
Il ressort des pièces au débat, que M.[C] a transmis le 23 février 2012 une proposition de rachat des actions auto-contrôlées moyennant un prix unitaire compris entre 0,36 et 0,43 euros par action, proposition que M.[D] admet ne pas avoir soumis aux actionnaires, celle-ci ayant été jugée insuffisante par le comité de direction du 27 février 2012, le prix offert étant très inférieur à celui de 1,31 euro payé aux cédants peu avant, cette proposition ayant au demeurant été rapidement suivie de celle présentée oralement par Arobas Finance lors de l'assemblée générale du 4 avril 2012, proposant d'acquérir 83.188 titres auto-contrôlés au prix unitaire de 0,91 euros.
La proposition de M.[C], non seulement ne correspondait pas à la valeur des actions, mais surtout n'a pas été suivie d'une véritable offre de cession régularisée dans les conditions des statuts. Ce n'est d'ailleurs qu' après avoir pris connaissance de l'ordre du jour de l'assemblée générale prévue pour le 7 décembre, que M.[C] a formulé une nouvelle proposition le 16 novembre 2012 jusqu'à 48.500 titres sur la base de 0,91 euro, portée le 29 novembre à 1,31 euros. Cependant à cette date, un doute existait sur la validité des titres auto-contrôlés qui auraient dû être annulés depuis la fin du mois de juin 2012, de sorte qu'il n'est pas établi d'attitude discriminatoire à l'égard de M.[C] et consorts.
Quant au souhait de rachat émis oralement par Arobas Finance lors de l'assemblée générale du 4 avril 2012, force est de constater qu'il n'a pas été ignoré, l'assemblée générale en refusant de voter l'annulation des actions auto-contrôlées, laissait la possibilité de lui céder lesdits titres.
M.[D] a d'ailleurs consulté le conseil de direction dès le 10 avril 2012 sur cette proposition et a reçu des avis divergents.
Le 25 avril 2012, Arobas Finance a confirmé au président qu'elle était acquéreur des 83.188 actions au prix unitaire de 0,91 euros en précisant ' l'argent est disponible et nous pouvons faire cela dans un temps plus ou moins court', M.[D], l'invitant en réponse, le 6 juin suivant, à formaliser une offre écrite à Day by Day pour les titres détenus en auto-contrôle, en mentionnant le nombre d'actions concernées, leur prix, l'identité de l'acquéreur avec, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social, le numéro de RCS, l'identité des dirigeants, le montant et la répartition du capital. Il est vainement soutenu que M.[D] a fait preuve à cet égard d'un caractère pointilleux et discriminatoire, alors que les précisions sollicitées étaient exigées par les statuts et que le président a répondu dans les mêmes termes, le 13 septembre 2012, à M.[W], autre actionnaire de Day by Day, qui l'interrogeait sur les conditions statutaires d'agrément.
Il est apparu ensuite, à la faveur des explications données par M.[S] au conseil de direction, que la proposition d' Arobas Finance s'inscrivait dans une stratégie d'ensemble, son dirigeant examinant finalement un projet d'acquisition plus large que les titres auto-contrôlés. C'est ainsi que dans son courriel adressé à M.[D] le 19 juillet 2012, M.[S] indiquait qu'il ne disposait pas encore des fonds nécessaires à cette acquisition, précisant avoir eu deux refus (SG et HSBC) pour le financement des parts sociales, qu'il ne perdait toutefois pas espoir, étant en relation avec BNP Paribas et Palatine ainsi qu'avec un courtier, ajoutant ' En ce qui concerne le rachat: quel qu'il en soit avec le crédit: je rachète tous les actionnaires sauf les salariés à 0,91€ dans la limite de 175.000 €. En ce qui concerne l'auto contrôle nous le laisserons jusqu'à l'échéance. Soit je trouve un moyen de l'acheter seul ou avec d'autres soit nous réduirons le capital. Vous pouvez commencer à demander les actes de vente des actionnaires cédants.'
Est inopérant le moyen pris de ce que la trésorerie d'Arobas Finance aurait en réalité été suffisante à cette date pour financer cette opération, dès lors que le dirigeant de cette société a transmis une information contraire à M.[D].
Arobas Finance qui ne démontre pas avoir établi une offre d'achat non conditionnelle et conforme à ce qui avait été légitimement demandé par le président le 6 juin, a par courrier du 6 novembre 2012, à nouveau été invitée par M.[D] à formuler sa proposition au plus tard le 20 novembre 2012, en précisant le nombre d'actions et le prix proposé.
En réponse, le 20 novembre 2012, Arobas Finance a émis toute réserve quant à la validité des actions détenues en auto-contrôle et des droits qu'elles sont susceptibles de conférer à leur éventuel cessionnaire, demandant au président de s'expliquer sur la validité et la cessibilité de ces actions qui, à défaut d'avoir été acquises, auraient dû être annulées dans le délai de six mois, et dans l'hypothèse où elles seraient toujours cessibles a proposé de les acquérir dans leur intégralité, au prix unitaire de 1,30 euro.
Eu égard à la tardiveté de cette nouvelle proposition, au fait qu'elle ne ne répondait pas aux exigences de forme des statuts et qu'elle était incertaine, étant conditionnée à la validité des actions, ce dont le président ne pouvait l'assurer, ces titres étant irrégulièrement détenus par la société depuis plusieurs mois, en violation des statuts et de l'article L227-18 du code de commerce, il n'est pas établi de manquement du président à son obligation de loyauté ou d'information dans ses échanges à ce sujet avec Arobas Finance et M.[S], étant observé que loin d'être hostile à ce projet à l'origine, il écrivait au contraire en juin 2012 aux membres du conseil de direction que ' le projet d' Arobas Finance s'inscrit à mon sens dans la perspective fixée par le mandataire ad hoc dans son rapport de conclusion. J'y suis donc favorable'.
S'agissant du traitement réservé aux autres projets d'acquisition d'Arobas Finance, il est constant que le 9 août 2012, M.[S] a informé M.[D] du souhait de sa société de racheter l'ensemble des actionnaires, hors actionnaires salariés, qui souhaitaient vendre, au prix de 0,91 euros l'action, cette proposition n'étant toutefois valable que si Arobas Finance arrivait à racheter 29% de Day by Day et dans la limite de 250K€, lui demandant de transmettre ce courriel dès que possible à l'ensemble des associés afin d'être fixé pour le 21 août, ce que M.[D] justifie avoir fait le même jour, invitant les actionnaires à répondre avant le 20 août.
Cette proposition n'a pas eu l'écho espéré, seulement 8 actionnaires ayant fait connaître leur position, M.[D] précisant à Arobas Finance le 22 août 2012 qu'il est probable que d'autres associés pourraient être intéressés si le prix était nettement amélioré.
Le fait que quatre actionnaires, s'étant manifestés au profit d' Arobas Finance et ayant pour certains établis des ordres de mouvement, se sont ravisés et ont à la mi-septembre 2012 informé le président qu'ils cédaient en définitive leurs titres à M.[W], déjà actionnaire de Day by Day, au prix de 1,30 euro l'action ne permet pas de caractériser une pression ou une déloyauté de la part de M.[D], le prix proposé par M.[W], nettement plus attractif ( 0,91 /1,30 euros) suffisant à expliquer le revirement des cédants. Deux d'entre eux attestent d'ailleurs avoir été directement contactés par M.[W] leur proposant un meilleur prix.
Ne caractérise pas davantage un manquement de M. [D], l'échec pour les appelants de leur tentative d'acquisition des titres de MM. [I], suite à la proposition de cession mise en ligne par les cédants le 9 janvier 2013, au meilleur prix, avec un minimum de 1,50 euros l'action, la date butoir étant fixée au 18 janvier 2013 à minuit. En effet, M. [D] dont il n'est aucunement démontré qu'il a organisé ou supervisé cette vente 'aux enchères' ne peut répondre d'une éventuelle déloyauté des cédants, qui en dépit d'un souci affiché de transparence n'auraient pas validé la surenchère de MM.[S] et [C], formulée à la dernière limite (courriel le dernier jour à 23h58) et supposée supérieure aux offres de MM.[W], [X] et [L].
Les appelants dénoncent par ailleurs le comportement de M.[D] lors de l'agrément des nombreuses cessions, alléguant qu'il a été fait un usage anormal et discriminatoire du pouvoir découlant de l'article 12-1 des statuts, selon lequel, en cas de cessions d'actions au profit de tiers ou d'actionnaires 'Le Président notifie cette demande d'agrément aux actionnaires si la part du capital cédé est supérieure à 5% ou si l'acquéreur détiendrait après cette cession une part supérieure à 5%. En cas, contraire, le Président peut agréer la cession.'
Manque tout d'abord de pertinence le moyen pris du non respect des statuts à l'occasion de l'exercice du droit de préemption des salariés sur les cessions consenties par MM. [P] et [Z] et par la société Couteron, eu égard à ce qui vient d'être jugé sur le premier chef de demande.
Le fait que les salariés ont, quelques jours après l'exercice de leur droit de préemption, cédé une partie importante de ces actions à la société Thémis de M.[L], qu'ils ont payé leur acquisition au moyen des fonds versés par leur propre cessionnaire et que Thémis a elle-même revendu une partie des titres à TS Finance dirigée par M.[W] en février 2013, puis le solde de ses actions à quatre nouveaux actionnaires en 2014, procède des relations entre cédants et cessionnaires pour restructurer les participations, ces mouvements qui font partie de la vie d'une société ne suffisant pas à caractériser la main mise du président sur ces transactions et son action positive pour écarter Arobas Finance, M.[S] et les consorts [C].
S'agissant des cessions consenties en septembre 2012 à M.[W] par Mmes [O] et [G] et par MM.[J] et [N], elles procèdent de quatre actionnaires différents, donnant nécessairement lieu à des ventes distinctes, de sorte qu'il ne peut être reproché au président d'avoir, par son agrément, validé des ventes artificiellement scindées pour contourner le pouvoir d'agrément de l'assemblée générale et tenir occulte ses cessions. Il n'est pas démontré en quoi le président aurait dû refuser de ce chef son agrément, étant rappelé que tout refus d'agrément contraint Day by Day à racheter les titres aux cédants, et que l'assemblée générale n'avait pas encore réussi à se positionner, malgré l'expiration du délai de six mois, sur le sort des titres auto-contrôlés résultant d'un précédent refus.
M.[D] admet toutefois, au sujet de ces cessions, n'avoir formalisé les courriers de notification aux salariés en vue d'un éventuel exercice du droit de préemption, qu'après les cessions, au mois de novembre 2012, soutenant qu'il a néanmoins en son temps interrogé oralement les salariés et obtenu des réponses négatives, expliquant s'être rendu compte de son erreur concomitamment à la notification des cessions consenties par MM. [P] et [Z] et par la société Couteron. Ce manquement a cependant donné lieu à régularisation, certes a posteriori, mais aucun des salariés ne s'est plaint d'une violation de son droit de préemption, de sorte qu'il n'est pas suffisamment démontré que le président a agréé lesdites cessions sans s'être assuré au moins de façon informelle qu'aucun salarié ne souhaitait préempter. Les appelants, non salariés, qui ne disposaient pas du droit de préemption, ne justifient pas au demeurant du préjudice résultant de cette régularisation a posteriori, pas plus que pour Day by Day.
Il est encore reproché au président de s'être dispensé d'interroger les salariés sur les notifications de cession adressées par 21 actionnaires, le 16 novembre 2012, en faveur de la Thémis, alors que le seuil fermant le droit de préemption des salariés n'a été atteint que le 21 novembre 2012.
Cependant, Mmes [K] et [F] et M.[H], salariés ont exercé leurs droits respectifs de préemption sur les cessions consenties par MM. [P] et [Z] et par la société Couteron Investissement selon bulletins datés des 7 et 13 novembre 2012 , soit antérieurement à la notification des cessions en faveur de Thémis, le président ayant dès ces dates connaissance que cet exercice épuisait le droit de préemption des salariés, quand bien même les acquisitions n'ont été transcrites sur le registre des mouvements que le 21 novembre suivant. Dans ce contexte il ne peut être tiré aucune conséquence de ce que M. [D] a considéré qu'il n'avait donc pas lieu de notifier ces cessions aux salariés.
Loin d'occulter ces ventes, M.[D] a d'ailleurs dans le respect des statuts, soumis à l'agrément des actionnaires ces 21 cessions au prix de 1,42 euro, dont la sienne puisqu'il souhaitait quitter la société, ces acquisitions devant en effet permettre à la société Thémis de détenir plus de 5% du capital. Ces cessions ont été agréées par l'assemblée générale du 7 décembre 2012.
Il n'est pas davantage établi de faute du président, qui n'a fait qu'exercer les pouvoirs conférés par les statuts, en agréant, deux ans plus tard, en novembre 2014, la revente par Thémis du solde de ses titres, représentant globalement 12,62% mais au bénéfice de quatre cessionnaires différents, les sociétés Halothana, Annajah, Financière Jougan et M.[A], chacune des cessions représentant entre 1,23 et 4,85% du capital et n'excédant donc pas 5% du capital.
Quant aux trois cessions agréés lors de l'assemblée générale du 19 décembre 2014 au profit de la société Annajah, représentée par M.[W], elles n'impliquent pas M.[D] dont la démission du mandat de président a été acceptée le 3 décembre 2014.
S'agissant du grief tiré de la tenue irrégulière des mouvements d'actions, en ce que le registre des mouvements n'est ni coté, ni paraphé par le président en violation de l'article 11 des statuts et en ce que les numéros de comptes attribués à plusieurs actionnaires ne sont pas constants, il sera relevé qu'au delà de sa régularité formelle, ce registre a pour objet de tenir fidélement à jour la composition de l'actionnariat de la société, et qu'en l'espèce la seule erreur matérielle avérée concerne M.[S], qui a été porté sur le registre pour 1,31% du capital, en lieu et place de sa société Arobas Finance, Maître Charlery conseil de Day by Day indiquant dans un courriel du 5 juin 2015 que cette erreur matérielle lui est imputable. Cette erreur, corrigée depuis, a été sans conséquence préjudiciable pour les appelants, et ne suffit pas à démontrer une volonté de ' trafiquer les comptes d'actionnaires'.
S'agissant de l'absence de rapport spécial du commissaire aux comptes lors du vote sur les annulations d'actions lors des assemblées générales des 4 avril, 26 juin et 7 décembre 2012, M.[D] et Day by Day répliquent que le commissaire aux comptes a été destinataire du courrier du cabinet Cofijurist du 5 juin 2012 relatif au sort des actions auto-contrôlées et n'a pas entendu réagir aux convocations des assemblées générales des 26 juin et 7 décembre 2012 ce qui tend à prouver qu'il n'avait pas de moyen opposant, un rapport n'étant pas nécessaire lorsque l'annulation intervient dans le cadre spécifique de l'obligation d'annuler les titres.
L'annulation des actions procédant d'une obligation tant légale que statutaire et non d'un choix de l'assemblée générale des actionnaires de réduire le capital social, les appelants ne démontrent pas que le rapport du commissaire aux comptes exigé par l'article L 225-204 du code de commerce trouve en l'espèce à s'appliquer, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes étant d'avis dans sa CNCC de juin 2010 qu'une telle obligation ne s'impose pas.
Il est encore reproché à M.[D] de s'être rendu complice du franchissement de seuil de 33% par Cormeilles Finances dans l'anonymat, alors que l'article 12.3 des statuts soumet toute cession qui permet directement ou indirectement à un actionnaire de franchir à la hausse le seuil de 33% du capital à l'agrément de la majorité qualifiée de l'article 17
(80% des droits de vote).
Les appelants soutiennent que Cormeilles Finance (anciennement Annajah), TS Finance, M.[W] et Madame [K] (ces deux derniers étant actionnaires de Cormeilles Finance), pris ensemble, détiennent 38,84% du capital sans jamais avoir été soumis au vote de la majorité qualifiée de 80%, majorité qu'ils n'auraient pu atteindre compte tenu de l'opposition des appelants détenteurs ensemble de 31,35% du capital.
Cependant, à défaut de dispositions particulières dans les statuts il ne peut être raisonné en terme de groupe d'actionnaires, la société Day by Day affirmant sans être utilement contredite que M.[W] ne détient que 29,05% du capital, comme suit: directement, 0,14%, et indirectement au travers de sa holding personnelle TS Finance , 21,65 %, et 7,26% au travers de Cormeilles Finance ( dont il détient 47%). Le total de 38,84% annoncé n'est pas pertinent, n'étant obtenu qu'en additionnant la participation de Mme [K], alors que ces deux associés, quand bien même ils ont des intérêts communs, sont distincts.
Quant au fait que Cormeilles Finance détiendrait actuellement plus de 33% sans avoir obtenu le vote requis par les statuts, force est de constater que M.[D] n'est plus le président de Day by Day, depuis décembre 2014.
Ainsi, seuls des manquements résiduels aux statuts sont avérés, la preuve de leur caractère délibéré et des préjudices en résultant pour les appelants ou pour Day by Day faisant défaut.
Il s'ensuit que les appelants ne caractérisent pas suffisamment l'existence d'un manquement de M.[D], dans l'exercice de ses fonctions de président, à ses obligations de transparence, de loyauté et d'information, ayant faussé le jeu de la concurrence entre deux groupes d'actionnaires souhaitant prendre le contrôle de Day by Day, M.[D] s'étant au contraire montré attentif et non hostile au projet de rachat d'Arobas Finance lorsqu'il a commencé à être exprimé.
A ces motifs le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M.[C], M.[S] et Arobas Finance de toutes leurs demandes de dommages et intérêts.
Il le sera également en ce qu'il a rejeté les demandes d'indemnisation au titre de l'action ut singuli, dès lors qu'il vient d'être jugé que l'obligation dans laquelle s'est trouvée Day by Day d'annuler les actions auto-contrôlées pour faire cesser une détention irrégulière, suite au défaut de cession de ces titres dans le délai de six mois ne résulte pas d'un comportement fautif du président.
Quant à la demande d'indemnisation, présentée dans le cadre de l'action ut singuli, au titre de la perte de chance pour Day by Day d'enregistrer une progression comparable à celle de ses principaux concurrents, les sociétés Trading Central et Zone Bourse, au lieu de subir une dégradation de son activité, que les appelants imputent à la gestion inadaptée de M. [D], il sera relevé que la différence de résultats entre sociétés concurrentes ne suffit aucunement à caractériser une faute de gestion du dirigeant, le développement dépendant pour chaque société de ses propres moyens et capacités financières et pouvant dans ces conditions subir différemment les effets d'un contexte économique difficile. D'ailleurs, loin de remettre en cause la gestion du président, M.[S] affirmait, dans un courriel du 25 avril 2012, dans lequel il exposait à M. [D] et au conseil de direction sa stratégie commerciale pour l'avenir de Day by Day, souhaiter que '[Z]' (M. [D]) continue de faire ce qu'il fait, dirige ces projets, ayant ' beaucoup plus de capacité que nous tous réunis'.
En cet état, les appelants ne caractérisent pas l'existence d'une faute de gestion du dirigeant à l'origine d'une perte de chance pour la société, étant rappelé que M. [D] a démissionné en décembre 2014 de toutes ses fonctions au sein de Day by Day.
- Sur les demandes de dommages et intérêts de Mmes [K] et [F], de M.[H], de M.[D] et de la société Day by Day
Le jugement mérite également confirmation en ce qu'il a débouté les intimés de toutes leurs demandes de dommages et intérêts, faute de justification suffisante de leur préjudice moral ou du caractère abusif de la procédure, les appelants ayant pu se méprendre sur l'étendue de leurs droits.
- Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Les appelants, parties perdantes seront condamnées in solidum aux entiers dépens.
Aucune considération d'équité ne justifie d'ajouter en cause d'appel aux indemnités au titre des frais irrépétibles allouées en première instance.
PAR CES MOTIFS,
Déclare recevables les interventions forcées de TS Finance et de Cormeilles Finance,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Déboute les parties de leurs demandes de dommages et intérêts et fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum M.[C], Mme [T], Mme [Q], la société Arobas Finance et M.[S] aux entiers dépens et dit qu'ils pourront être recouvrés directement par les avocats qui en ont fait la demande conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
Mariam ELGARNI-BESSA Marie -Christine HÉBERT-PAGEOT
