RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 8
ARRÊT DU 01 Octobre 2015
(n° 427 , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/12714-MAC
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Septembre 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 13/06934
APPELANTE
Madame [I] [A]
[Adresse 2]
[Localité 2]
née le [Date naissance 1] 1952 à PARIS 02
assistée de Me Olivier BONGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : K0136
INTIMEE
Société OBSERVATOIRE LUXEMBOURG
[Adresse 1]
[Localité 1]
représentée par M. [P] [T] (Délégué syndical patronal)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Juin 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Catherine METADIEU, Présidente
Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère
Mme Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère
Greffier : Madame Véronique FRADIN-BESSERMAN, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Catherine MÉTADIEU, présidente et par Madame Véronique FRADIN-BESSERMAN, greffier présent lors du prononcé.
Exposé du litige :
Mme [A] a été engagée par la SAS Observatoire Luxembourg suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 13 décembre 2004, en qualité de responsable restauration.
Par lettre du 3 mai 2013, la SAS Observatoire Luxembourg a convoqué Mme [A] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, lequel licenciement lui a été notifié pour faute lourde, par lettre recommandée du 7 juin 2013.
Dès le 21 mai 2013, Mme [A] avait saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur.
Par un jugement du 25 septembre 2014, le conseil de prud'hommes de Paris, section encadrement a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par la salariée, a jugé que le licenciement reposait sur une simple cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS Observatoire Luxembourg à verser à Mme [A] les sommes suivantes :
-12 246 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,
-7211euros au titre de l'indemnité de licenciement,
-3812,15 euros au titre du salaire de la mise à pied conservatoire outre les congés payés afférents,
-1944,34 euros au titre de la prime d'intéressement outre les congés payés afférents,
- 4000 euros au titre des dommages et intérêts pour le non-respect du droit individuel à la formation,
-500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil des prud'hommes a débouté la salariée du surplus de ses réclamations et a rejeté la demande de la défenderesse s'agissant de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à son profit.
Appelante de ce jugement, Mme [A] conclut à sa confirmation s'agissant des condamnations prononcées mais son infirmation pour le surplus et réclame :
-159 659 euros au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires et les congés payés afférents,
-24 492 au titre du travail dissimulé,
-5000 euros à titre de dommages-intérêts pour le non-respect de la santé au travail,
-80 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, la résiliation judiciaire du contrat de travail étant prononcés aux torts exclusifs de l'employeur
-500 euros au titre de la prime de TVA outre les congés payés afférents,
-4000 euros à titre de dommages-intérêts pour le droit individuel à la formation et la portabilité de la prévoyance,
-4500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel.
La SAS Observatoire Luxembourg a relevé appel incident de ce jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement des diverses indemnités de rupture, de la prime d'intéressement et des dommages-intérêts pour le droit individuel à la formation.
Elle soutient que le licenciement de la salariée reposait sur une faute lourde et réclame une indemnité de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
À titre subsidiaire, elle considère que la rupture repose à tout le moins sur une faute grave de la salariée et ,à titre infiniment subsidiaire, sur une cause réelle et sérieuse.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience.
Motifs :
Sur la demande de résiliation du contrat de travail :
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat de travail, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire que le juge doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur
Mme [A] invoque plusieurs manquements graves de l'employeur ces obligations à savoir :
-le non-paiement des heures supplémentaires réalisées,
-le défaut de visite médicale tant à l'embauche qu'à l'occasion de la reprise après un congé pour maladie grave,
-une rétrogradation sans son accord,
-le non paiement de la prime d'intéressement,
-le non paiement de la prime de TVA.
Sur les heures supplémentaires :
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Plus précisément, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Outre un décompte précis des horaires réalisés de 2008 à 2013 établi par ses soins, Mme [A] communique aux débats plusieurs témoignages précis pour établir qu'elle prenait systématiquement son service à 7h00 le matin et travaillait au-delà de 15h00, heure normale de la fin de son service divers témoins attestant l'avoir vu à la brasserie vers 20h00 (M. [B]), vers 19h30 (M. [W]), après 21 h (Mme [K]) à 19h00 (M. [C]).
Des mails établis entre avril et septembre 2009 confirme l'allégation d'un témoin, M. [Q], qui atteste que la salariée a travaillé y compris en période de maladie grave.
L'employeur répond que Mme [A] avait effectué des heures supplémentaires dont elle a été réglée entre décembre 2004 et mai 2005 avant l'embauche de son conjoint, qu'en 2005, il a accédé à la demande de la salariée de recruter son mari pour qu'elle puisse limiter son activité aux horaires normaux, qu'elle n'a plus déclaré d'heures supplémentaires ultérieurement. Il renvoie aux navettes que renseignait la salariée chaque mois.
Il met en doute les témoignages communiqués au regard, soit, de la durée de présence effective des salariés en cause en présence de Mme [A], ( Mme [S]), du comportement douteux du témoin M. [B] qui partageait des consommations avec M. [A], qu'il ne réglait pas( constat d'huissier du 14 mai 2013).
Il communique à son tour des témoignages qui font état des retards fréquents de Mme [A], notamment.
Il relève les incohérences des décomptes produits avec les badgeages, et les répertorie. Il fait aussi état des constatations d'un client mystère en octobre et novembre 2011.
À l'instar des premiers juges, la cour constate que Mme [A] avait notamment pour fonction d'établir les plannings mensuels, qu'elle avait ainsi une réelle liberté dans l'organisation de ses propres horaires de travail, faisant apparaître sur les plannings, tantôt un « ouv », correspondant aux horaires d'ouverture de 7h00 à 15h30, tantôt un « B » ou une inscription « bureau », qui pouvaient correspondre à des heures ou des journées prises à son domicile pour assurer les fonctions administratives lui incombant.
Par ailleurs, elle ne conteste pas qu'il lui appartenait de renseigner les tableaux qualifiés de navettes de paie sur le nombre d'heures effectuées par les divers salariés dont elle-même.
Les courriels d'envoi de ces différentes navettes montrent que les échanges se faisaient directement avec le service de la comptabilité et notamment Mme [N], qui atteste que chaque mois, seule Mme [A] lui adressait les renseignements utiles sous forme de tableaux, qu'après établissement des bulletins de salaire, elle les transmettait à Mme [A] qui les validait avant de les remettre aux salariés.
Or, l'examen de ces navettes révèle que Mme [A] ne mentionnait aucune heure supplémentaire la concernant.
La salariée n'apporte aucun élément au soutien de l'affirmation selon laquelle l'employeur contrôlait toutes les navettes et lui interdisait de faire état des heures supplémentaires en raison de sa qualification du cadre.
C'est donc par une exacte appréciation des éléments de preuve qui lui était soumis que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de Mme [A] au titre de ses heures supplémentaires.
Sur les visites médicales :
S'agissant des visites médicales, la SAS Observatoire Luxembourg communique une lettre de Mme [H] directrice d'Efficience qui relate l'historique des convocations et des messages adressés à M. et à Mme [A]. Il ressort que ni l'un ni l'autre ne se sont présentés aux convocations. Pour deux d'entre elles, les convocations avaient été annulées.
L'auteur de cette lettre précise que :
Le 27 juillet 2008, Mme [A] a appelé pour demander que son mari et elle-même ne soient plus convoqués
aucun collaborateur de son service n'a pu apporter à Mme [A] qui l'évoquait dans un courriel du 21 décembre 2007 le renseignement suivant lequel un cadre ne bénéficiant pas d'avantages en nature était exempté des visites médicales auprès de la médecine du travail,
l'ensemble du personnel de l'entreprise se rend régulièrement aux visites médicales de la médecine du travail
La SAS Observatoire Luxembourg communique aux débats les différents courriels adressés à Mme [A] par l'Efficience auxquels étaient joints les convocations pour les visites médicales pour les années à 2012 et 2013.
Pour autant, et alors que l'obligation de sécurité de résultat pesant sur l'employeur est particulièrement essentielle, l'employeur ne justifie absolument pas avoir prévu une visite médicale de reprise alors que la salariée avait fait l'objet d'un arrêt maladie pour des problèmes de santé sévères, qu'un mi-temps thérapeutique a été préconisé et mis en place.
Le refus exprimé par la salariée en 2008 de se soumettre aux visites médicales n'affranchissait pas l'employeur de son obligation à cet égard après un arrêt pour maladie en 2009.
Sur la rétrogradation :
Mme [A] fait valoir qu'elle a été engagée en qualité de « responsable restauration », qu'elle a bénéficié d'une promotion en février 2007, la qualité de « directrice de la brasserie » lui ayant été reconnue par l'employeur, qu'à compter de janvier 2012, elle a été abusivement rétrogradée au poste de responsable de restauration.
Alors même qu'aucun avenant contractuel n' a été signé, qu'il ressort du témoignage de Mme [F], responsable du service du cabinet comptable à l'encontre de qui une plainte pénale est en cours d'examen, que c'est Mme [A] elle-même qui a demandé le changement de dénomination de son poste, la SAS Observatoire Luxembourg peut difficilement soutenir qu'elle ne s'est aperçue de ce changement qu'en janvier 2012, soit près de cinq ans plus tard. En effet M. [G] lui même avait adressé aux époux [A] une carte de voeux début 2008, faisant une allusion claire et précise à leurs qualités respectives de directeur en ces termes « des bulles, des bulles aux directeurs pétillants »
Même si ni le niveau, ni l'échelon, ni la rémunération de Mme [A] n'ont été affectés par ce changement de dénomination, la décision unilatérale de modifier la qualification clairement mentionnée dans les bulletins de salaire de février 2007 à janvier 2012, soit pendant près de 5 années, correspond effectivement à un déclassement d'autant que la société, qui vait laissé à la salariée une large autonomie dans la gestion de ses activités, a, à partir de cette époque, renforcé ses contrôles sur l'activité de la brasserie et a refusé que la salariée assume ses tâches administratives à partir de son propre domicile.
Il n'est pas contesté que la salariée n'a pas été consultée sur ce nouveau changement et n'a pas donné son accord.
Sur la prime d'intéressement :
D'après les dispositions contractuelles, la prime d'intéressement est conditionnée à la réalisation d'un objectif précis à savoir que le résultat brut d'exploitation doit être au moins égal à 15 % du chiffre d'affaires hors taxes du semestre écoulé.
Dans la mesure où l'employeur démontre que l'objectif n'a pas été atteint pour l'année 2013, la prime d'intéressement n'est pas due.
Sur le rappel de primes de la TVA :
L'avenant n°6 du 15 décembre 2009 de la convention collective applicable dispose que le droit à l'attribution de la prime TVA est soumis à deux conditions cumulatives, à savoir, avoir un an d'ancienneté à la date du versement de la prime, et être présent dans l'entreprise le jour du versement de la prime. Par ailleurs, cet accord prévoit que la prime de la TVA ne se cumule avec la prime TVA conventionnelle à due concurrence si les contreparties sociales sont versées chaque année de façon pérenne.
Il s'en déduit qu'il n'y a pas lieu à versement de la prime TVA lorsque le versement d'une prime ou d'une augmentation de salaire est directement liée ou consécutive à la baisse de la TVA et que ce montant est au moins équivalent à celui que le salarié aurait perçu au titre de la prime.
La SAS Observatoire Luxembourg soutient, qu'à compter du mois d'août 2010, Mme [A] a bénéficié d'une augmentation mensuelle brute de 155,96 euros consécutives à la baisse de TVA, mais ne justifie pas de cette corrélation.
Dans ces conditions, la prime TVA doit être accordée à la salariée et la SAS Observatoire Luxembourg sera condamnée à verser 500 euros à ce titre outre les congés payés afférents.
De l'ensemble de ces constatations, il apparaît que l'employeur a certes commis des manquements en ne rappelant pas à la salariée l'obligation qui était la sienne de se soumettre aux visites organisées par la médecine du travail et en ne prévoyant pas expressément une visite de reprise après l'arrêt maladie de la salariée en 2009, en procédant au changement la dénomination de son emploi sur ses bulletins de salaire en janvier 2012 et en ne réglant pas la prime TVA de 250 euros par an sur les années 2001 et 2012.
Toutefois, ces manquements n'étaient pas d'une gravité telle en l'absence de modification des fonctions, de la rémunération, du niveau et de l' échelon, et au regard des obstacles mis par la salariée elle- même pour les visites médicales périodiques qu'ils étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail .
Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.
Sur le licenciement :
En application des dispositions de l'article L. 1235 -1 du code du travail, à défaut d'accord entre les parties lors de la conciliation, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties...si un doute subsiste, il profite au salarié.
Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations contractuelles.
La faute lourde est caractérisée lorsque l'intention de nuire à l'employeur est établie.
Il incombe à l'employeur d'établir la réalité des griefs qu'il formule.
Dans le cas d'espèce, la SAS Observatoire Luxembourg reproche à la salariée d'avoir délibérément nui aux intérêts de la société en opposant une résistance dans la mise en place de toutes les procédures proposées visant à l'amélioration du service de la rentabilité de la brasserie, en conservant à son profit des marchandises appartenant à l'établissement, en soustrayant un carnet appartenant la société et contenant des informations confidentielles, en laissant délibérément, son conjoint, le responsable adjoint, adopter des comportements inacceptables dès lors qu'il formulait des propos racistes tant envers la clientèle qu'envers le personnel.
La SAS Observatoire Luxembourg produit aux débats des éléments de nature à établir, d'abord, que postérieurement à l'année 2011, le chiffre d'affaires a stagné puis a régressé alors que les achats consommés progressaient de 8 % pour l'année 2012, que la baisse du chiffre d'affaires était de l'ordre de 8,85 %, en 2013, que le chiffre d'affaires s'est redressé postérieurement au départ de Mme [A] et a connu, au cours du premier trimestre 2014, une progression de 19,1 % par rapport au premier trimestre 2013.
L'employeur a d'ailleurs déposé une plainte lorsqu'il a constaté des incohérences entre les achats et les ventes concernant les alcools et les bières.
Par ailleurs, il ressort des attestations communiquées que Mme [A] n'a pas été très coopérative pour la mise en place de dispositifs nouveaux pour la terrasse, ( réserves émises sur l'installation de chaises en terrasse), pour le renouvellement de la carte ( refus de servir du cheese cake), qu'elle ne respectait pas certaines consignes de la direction.
M. [M], un client, rapporte avoir entendu Mme [A] refuser de servir des clients en terrasse un jour de pluie.
L'employeur établit aussi par les témoignages communiqués que Mme [A] emportait, à son domicile et à des fins personnelles, des produits alimentaires de l'établissement.
Enfin, Mme [A] qui encadrait les personnels de la brasserie n'a pas empêché son conjoint, responsable adjoint de tenir des propos à caractère raciste à d' autres membres du personnel.
Mme [A] qui conteste les faits n'apporte pas d'éléments suffisamment probants pour les contrer tous.
Or, en sa qualité de responsable de la restauration, les constatations opérées caractérisent, en l'absence de tout antécédent disciplinaire, une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Les premiers juges ont donc à bon droit accordé les indemnités de rupture.
Le jugement sera confirmé à ces titres.
Sur les dommages-intérêts pour le droit individuel à la formation et à la prévoyance
Il n'est pas utilement contesté que Mme [A] n'a pas été en mesure de bénéficier de son droit individuel à la formation lors de la notification du licenciement. De, même la portabilité de la prévoyance ne lui a pas été davantage assurée alors que l'employeur n'ignorait pas la réalité de ses graves problèmes de santé.
Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a accordé à la salariée une indemnité à ces titres.
Sur les demandes d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile :
L'équité commande tout à la fois de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé à Me [A] une indemnité de 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de la débouter de sa demande d' une nouvelle indemnité sur le même fondement pour les frais exposés en cause d'appel.
Les mêmes considérations d'équité imposent de débouter la SAS Observatoire Luxembourg de sa propre demande à ce titre.
PAR CES MOTIFS
Statuant contradictoirement et publiquement,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Déboute les deux parties de leurs demandes respectives d'indemnités en application des dispositions de l'article 700 de procédure civile,
Laisse à chacune des parties la charge des dépens qu'elle a exposés.
Le Greffier Le Président
