| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 2 - chambre 2, 09 novembre 2012, 12/12982

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 2 - Chambre 2

ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2012

(n°2012 - , 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 12/12982

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juillet 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 201142887

Jonction des dossiers 12/12982 et 12/15069 sous le numéro de RG 12/12982

APPELANTE :

S.A.S. HILTON INTERNATIONAL FRANCE

agissant en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 5]

[Localité 4]

représentée par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

assistée de Maître Thomas BAUDESSON, Maître Olivier MORIN et Maître Charles-Henri BOERINGER, plaidant pour PUK CLIFFORD CHANCE EUROPE LLP (avocats au barreau de PARIS, toque : K0112)

INTIMÉE :

S.A.S. IMMOBILIÈRE ET HÔTELIÈRE DU [Adresse 9]

prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 3]

[Localité 2]

représentée par la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES en la personne de Maître Michel GUIZARD (avocat au barreau de PARIS, toque : L0020)

assistée de Maître Maurice LANTOURNE plaidant pour WILLKIEFARR et GALLAGHER LLP (avocats au barreau de Paris, toque : J003) et de Me Paul Albert IWEINS du Cabinet Taylor WESSING (avocat au barreau de Paris, toque : J010)

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE :

LE COMITÉ D'ENTREPRISE DE LA SOCIÉTÉ [Adresse 9]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté et assisté de Maître Blaise GUICHON, avocat au barreau de Paris, toque C0573

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame Anne VIDAL ayant été préalablement entendue en son rapport dans les conditions de l'article 785 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 septembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Anne VIDAL, Présidente de chambre

Françoise MARTINI, Conseillère

Marie-Sophie RICHARD, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Camille PIAT

ARRÊT :

- contradictoire

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Anne VIDAL, Présidente et par Guénaëlle PRIGENT, Greffier.

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FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La SAS IMMOBILIERE ET HOTEL [Adresse 9] ([Adresse 9]), propriétaire des murs et du fonds de commerce d'un hôtel 4 étoiles sis [Adresse 1], a confié la gestion de cet hôtel à la SAS HILTON INTERNATIONAL France (HILTON) dans le cadre d'un contrat conclu le 12 février 2003 et dénommé « contrat de gestion déléguée et redevance ».

Suivant acte d'huissier en date du 30 mai 2011, [Adresse 9] a fait assigner HILTON devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer la résiliation fautive du contrat et obtenir la condamnation de la défenderesse à lui verser une somme de 55.393.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis et une somme de 1.231.052 € au titre du reversement des prélèvements indûment effectués par cette société entre 2005 et 2009 sur son compte bancaire. Subsidiairement, elle sollicitait une expertise comptable et le versement d'une provision de 30.000.000 € à valoir sur l'indemnisation de son préjudice. Les demandes ont été ampliées en cours de procédure, notamment la demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, portée à 769.614,82 €.

Par jugement en date du 5 juillet 2012, le tribunal de commerce de Paris a :

Rejeté la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la clause de conciliation préalable soulevée par la défenderesse,

Considéré que le contrat conclu entre les parties était un contrat mixte dans lequel s'imbriquaient des actions discrétionnaires et de représentation pour lesquelles il devait être recouru à une application distributive des règles de droit applicables,

Rejeté le grief de non-respect des performances,

Dit que des prélèvements avaient été opérés par HILTON sur le compte de [Adresse 9] au-delà du montant fixé dans le contrat et des remboursements prévus et que le rapport du commissaire aux comptes fixant à 5.270.386 € la somme à reverser par HILTON au 9 février 2012 s'imposait aux parties,

Prononcé en conséquence la résiliation judiciaire du contrat aux torts de HILTON,

Donné acte à [Adresse 9] de ce qu'elle s'engageait à procéder au retrait de toute référence à la marque HILTON et des systèmes de réservation HILTON dans le délai de trois mois de la signification de la décision,

Donné acte à [Adresse 9] de ce que les contrats de travail conclus avec les employés de l'hôtel, qui sont les salariés de [Adresse 9], se poursuivront,

Désigné M. [H] [L] en qualité d'expert avec mission de rechercher les éléments de préjudice subis par [Adresse 9] du fait des agissements fautifs de HILTON,

Débouté les parties de leurs autres demandes,

Ordonné l'exécution provisoire,

Condamné HILTON à verser à [Adresse 9] une somme provisionnelle de 250.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

La SAS HILTON INTERNATIONAL (France) a interjeté appel de cette décision suivant déclaration en date du 11 juillet 2012 enrôlée sous le n° 12/12982. Suivant ordonnance sur requête en date du 3 août 2012, le premier Président a autorisé la SAS IMMOBILIERE ET HOTEL [Adresse 9], intimée, au regard de l'urgence, à assigner à jour fixe la SAS HILTON INTERNATIONAL (France) devant la cour d'appel de Paris pour l'audience du 6 septembre 2012.

Une seconde déclaration d'appel a été déposée le 7 août 2012 par la SAS HILTON INTERNATIONAL (France) et enrôlée sous le n°12/15069. Par ordonnance en date du 16 août 2012, le Premier Président a également autorisé la SAS IMMOBILIERE ET HOTEL [Adresse 9] à assigner la SAS HILTON INTERNATIONAL (France) à jour fixe à la même audience du 6 septembre 2012.

A l'audience du 6 septembre 2012, la cour a ordonné le renvoi de l'affaire pour plaidoiries à l'audience du 25 septembre 2012, après avoir donné aux parties le calendrier suivant pour conclure et répliquer aux écritures adverses :

Conclusions en réponse de [Adresse 9] au plus tard le 14 septembre,

Conclusions en réplique de HILTON au plus tard le 19 septembre 2012.

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La SAS HILTON INTERNATIONAL (France), appelante, aux termes de ses dernières conclusions en date du 24 septembre 2012 auxquelles il convient de se référer pour connaître le détail de son argumentation, demande à la cour :

In limine litis,

D'écarter des débats les pièces que la demanderesse à jour fixe n'a pas déposées dès la présentation de sa requête, soit les pièces n° 133 à 139, 141 à 147, 150, 166 à 167,

De déclarer [Adresse 9] irrecevable en ses demandes, s'agissant de demandes devant être soumises au règlement définitif par un expert indépendant, aux termes des articles 22-12 et 30 du contrat de gestion hôtelière,

De déclarer le Comité d'entreprise de [Adresse 9] irrecevable en son intervention volontaire,

Sur le fond,

A titre principal,

Sur la qualification juridique du contrat : De dire et juger que le contrat de gestion hôtelière est essentiellement un contrat d'entreprise et que les éléments relevant éventuellement du mandat n'ont qu'un caractère accessoire n'affectant ni la nature ni le régime juridique de ce contrat,

Sur l'absence de manquements de nature à justifier la résiliation du contrat :

De dire que dans le cadre d'un contrat d'entreprise, seule une faute d'une particulière gravité est de nature à justifier la résiliation du contrat,

De confirmer le jugement en ce qu'il a relevé que HILTON n'avait, s'agissant de la stratégie de commercialisation, qu'une obligation de moyens et non de résultats, et en ce qu'il a déclaré [Adresse 9] mal fondée à invoquer la défaillance de HILTON en ce qui concerne la performance de sa gestion,

De dire que HILTON n'a commis aucune faute contractuelle dans l'exécution des obligations essentielles du contrat de gestion hôtelière de nature à entraîner la résiliation et d'infirmer en conséquence le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat,

Sur les demandes fondées sur des différends de nature comptable :

Dans l'hypothèse où la cour rejetterait la demande visant à leur irrecevabilité,

De dire les demandes infondées,

Pour le cas où la cour estimerait que les différends comptables entre les parties sont d'un technicité telle qu'une mesure d'expertise préalable est nécessaire, de dire que l'expert désigné par le tribunal de commerce pourrait jouer le rôle de l'expert prévu à l'article 22 du contrat, suivant la mission décrite dans le dispositif des écritures,

Sur les conséquences de l'infirmation du jugement,

De constater que [Adresse 9] a choisi d'exécuter immédiatement le jugement et qu'il en est résulté pour HILTON un préjudice important, tant en termes d'image qu'au plan commercial et financier

De dire que l'expert désigné devra évaluer ces préjudices,

De dire que HILTON devra être réintégrée dans ses droits au titre du contrat de gestion hôtelière,

D'ordonner à [Adresse 9], sous astreinte de 100.000 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, de prendre toutes dispositions permettant de réintégrer HILTON dans ses droits,

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour ne ferait pas droit à la demande principale de HILTON en continuation du contrat,

De dire la demande subsidiaire recevable,

De prononcer la résiliation aux torts exclusifs de [Adresse 9],

De condamner [Adresse 9] à indemniser HILTON de l'intégralité du préjudice résultant de cette résiliation, notamment :

préjudice subi au titre de la première période contractuelle, soit son manque à gagner jusqu'au 25 juin 2016, soit une somme de 6,8 millions d'euros,

préjudice subi au titre de la perte de chance de voir le contrat de gestion renouvelé pour une nouvelle période de douze ans, soit jusqu'au 25 juin 2028, soit une somme de 12,6 millions d'euros,

A titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour confirmerait la résiliation du contrat de gestion hôtelière,

De dire que la bonne performance économique de l'hôtel écarte tout préjudice de [Adresse 9] à ce titre,

De dire que l'évaluation du préjudice prétendument subi par [Adresse 9] repose sur des bases erronées et devra être entièrement écartée,

De dire que la résiliation du contrat prive HILTON du bénéfice de la création du fonds de commerce de l'hôtel qui n'existait pas encore et qu'en raison de cette privation, HILTON dispose d'un droit à indemnisation,

De dire cette demande recevable et de condamner en conséquence [Adresse 9] à lui verser une somme qui ne saurait être inférieure à 20% de la valeur du fonds de commerce, soit 21 millions d'euros, en réparation de ce préjudice,

En tout état de cause,

De débouter [Adresse 9] de toutes ses demandes,

De donner une mission modifiée à M. [R] afin de rechercher notamment si certaines opérations comptables et transferts ou paiements sont injustifiés au regard du contrat et si les documents communiqués par HILTON à [Adresse 9] donnaient une image fidèle de la gestion réalisée, et d'évaluer le préjudice subi par HILTON du fait de l'exécution provisoire et les conséquences financières de l'évolution du programme HHonors,

De condamner [Adresse 9] au paiement de la somme de 1 million d'euros en réparation du préjudice d'image et celle de 300.000 € en réparation du préjudice moral subi,

D'ordonner la publication de l'arrêt en sa partie réformant le jugement, dans quatre journaux choisis par HILTON, sous astreinte de 5.000 € par jour de retard après expiration d'un délai de cinq jours suivant la signification de la décision,

D'ordonner le versement par [Adresse 9] à HILTON d'une provision de 10 millions d'euros,

De constater que pendant la période entourant le jugement du 5 juillet 2012, les parties ont cessé de se régler leurs créances réciproques et de confier à l'expert la mission de faire le compte entre les parties,

De débouter [Adresse 9] de sa demande de réparation au titre d'un prétendu préjudice résultant de la déconnexion de son système de réservation,

De condamner [Adresse 9] à lui verser une somme de 750.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SAS HILTON INTERNATIONAL France fait valoir, pour l'essentiel :

- sur le préalable de conciliation :

que les articles 22-12 et 30 du contrat prévoient un recours obligatoire à l'expert afin de régler les différends de nature comptable et que les tentatives de désignation d'un expert en référé ne constituent pas des tentatives de conciliation ayant échoué ;

- sur la qualification du contrat :

que le contrat de gestion hôtelière n'est pas un mandat mais un contrat d'entreprise car il vise à l'exécution d'actes matériels et intellectuels variés et qu'il a pour économie l'exécution d'actes d'exploitation réalisés de manière indépendante et sur une base discrétionnaire, avec la compétence nécessaire et la mise en oeuvre d'un savoir-faire particulier ; que le pouvoir de représentation évoqué dans le contrat est limité à certains actes déterminés qui ne sont qu'accessoires ; que dès lors, la résiliation de ce contrat ne peut être prononcée qu'en cas de manquement d'une gravité telle qu'il mettrait en péril l'exploitation du fonds ;

- sur le respect des performances et la politique commerciale :

que la stratégie tarifaire relève de la gestion discrétionnaire de HILTON et que l'hôtel a, dès son ouverture, été classé en 4 étoiles, comme les hôtels du panel comparatif ; que le REVPAR constitue un indicateur et non un objectif ; que le REVPAR du panel doit continuer de s'appliquer et que les performances réalisées ont été bonnes puisque de l'ordre de 80% de ce REVPAR ;

- sur l'exploitation de l'hôtel :

qu'il n'y a pas eu de défaut de commercialisation des 512 chambres de l'hôtel, mais que certaines d'entre elles ont été transformées en suites ou en salles de réunion, pour les besoins de l'exploitation et dans le cadre du pouvoir discrétionnaire de gestion ; que les règles de sécurité sont respectées et que les visites de contrôle sont favorables ; que la maintenance a été assurée dans les conditions prévues dans le contrat ;

- sur les différends comptables :

que leur solution se trouve dans la désignation de l'expert prévu à l'article 22 du contrat ;

que les conclusions de la SEFAC sont tardives et partiales ;

que les prélèvements ont été effectués par elle dans le respect des stipulations contractuelles, notamment en ce qui concerne les personnels extérieurs dont les contrats de détachement ont été signés de manière tripartite, en ce qui concerne les factures Hilton Affiliated qui entrent dans le champ des articles 15-2 et 28 du contrat et en ce qui concerne les Clusters, Hilton ayant choisi légitimement de maintenir la gestion en Cluster dans le cadre de ses prérogatives de gestion ;

qu'il ne peut lui être reproché d'avoir opposé des entraves au contrôle de la régularité de ses prélèvements puisqu'elle a remis à [Adresse 9] les grands livres et les factures Hilton Affiliated ; que les recommandations de SEFAC n'avaient pas de caractère contraignant ;

- sur sa demande de résiliation du contrat aux torts de [Adresse 9] :

que cette dernière a clairement manifesté sa volonté de rompre le contrat en retirant de manière irrévocable à Hilton les pouvoirs sur ses comptes bancaires ;

- sur l'indemnisation de ses préjudices :

que la résiliation emporte pour elle un préjudice tenant à son manque à gagner jusqu'en juin 2016 et à la perte de chance de poursuivre le contrat jusqu'en 2028, estimée à 98% compte tenu des résultats ; qu'elle a développé un fonds de commerce (aujourd'hui valorisé à 105 millions d'euros) qui n'existait pas au jour de la signature du contrat et qu'elle a droit à une indemnisation à ce titre ;

que ses demandes sont recevables dans la mesure où elles tendent aux mêmes fins que celles présentées en première instance, à savoir la préservation de ses droits découlant du contrat ;

- sur les demandes au titre de la déconnexion des systèmes informatiques :

que [Adresse 9] avait disposé de 2 mois et demi pour s'organiser et qu'elle est donc la victime de sa propre faute; que l'évaluation proposée par M. [E] n'a pas de sens, seul pouvant être retenu comme base de calcul le profit net du propriétaire.

Elle ajoute, concernant le comité d'entreprise, que son intervention est irrecevable, d'une part en raison de son absence d'intérêt à agir et de son défaut de qualité pour défendre les intérêts des salariés de l'hôtel, d'autre part en raison de la nullité du mandat qui ne donne pas de délégation expresse à l'un de ses membres pour agir en justice et le représenter.

La Société Immobilière et Hôtelière du [Adresse 9] ([Adresse 9]), en l'état de ses dernières écritures déposées et signifiées le 20 septembre 2012 auxquelles il est renvoyé pour plus ample connaissance du détail de son argumentation, demande à la cour :

de joindre les appels interjetés par HILTON les 11 juillet et 7 août 2012,

de déclarer HILTON irrecevable et mal fondée en son appel et en l'ensemble de ses prétentions et exceptions et de l'en débouter,

de déclarer recevables les pièces n°133 à 169 communiquées le 14 septembre 2012 en réponse aux écritures de HILTON,

de confirmer le jugement en ce qu'il a notamment :

- rejeté l'irrecevabilité tirée d'une prétendue obligation de conciliation,

- dit que le contrat de gestion déléguée devait être qualifié de mandat,

- prononcé la résiliation du contrat et la révocation de HILTON à ses torts exclusifs,

- déclaré HILTON fautive pour avoir réalisé des transferts non contractuels à partir du compte bancaire de [Adresse 9], avoir refusé, depuis la conclusion du contrat, de donner les déclarations détaillées mensuelles auxquelles elle était tenue contractuellement et de laisser à [Adresse 9] le libre accès à la comptabilité et au droit de copie, avoir également refusé de rembourser les sommes indûment prélevées malgré les recommandations impératives de l'auditeur, et dit que l'ensemble de ces manquements était constitutif de fautes lourdes justifiant la résiliation du contrat,

de réformer le jugement en ce qu'il déclaré [Adresse 9] mal fondée à invoquer une défaillance de HILTON concernant la performance de gestion et de dire :

- que HILTON a manqué à son obligation contractuelle d'exploiter l'hôtel en catégorie 4 étoiles luxe en lui appliquant la politique tarifaire correspondante, n'a pas respecté son obligation d'établir les budgets annuels en prenant en considération le REVPAR de référence contractuel et a volontairement mis en 'uvre une politique commerciale incompatible avec le respect des objectifs contractuels, ce qui constitue une faute lourde justifiant la résiliation du contrat et l'obligation de HILTON d'en réparer les conséquences dommageables,

- que HILTON a en outre commis des manquements sur lesquels le tribunal de commerce n'a pas statué, relatifs à la politique de Yield Management, à l'insuffisance des dépenses de maintenance, au changement d'affectation de 13 chambres et au défaut d'exploitation de l'hôtel pour le nombre de chambres contractuellement prévu et conformément à la règlementation en vigueur, toutes fautes justifiant également la résiliation et l'indemnisation du préjudice en résultant,

de réformer le jugement en ce qu'il n'a pas condamné HILTON à indemniser [Adresse 9] des préjudices résultant de ses manquements graves et répétés et en ce qu'il a renvoyé à l'expertise pour la détermination et l'évaluation des préjudices, et en conséquence de condamner HILTON à lui payer la somme de 75.850.361 € HT, sauf à parfaire, se décomposant ainsi :

- 6.175.906 € HT au titre du remboursement des prélèvements illicites réalisés sur le compte bancaire de [Adresse 9],

- 69.674.455 € HT à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par HILTON du fait de ses agissements fautifs,

Avec intérêts capitalisés à compter de l'assignation dans les termes de l'article 1154 du code civil, et ce au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires,

subsidiairement, si par impossible la cour n'estimait pas faire droit aux condamnations sollicitées, de confirmer la désignation de l'expert avec mission de déterminer et évaluer tous les préjudices subis par [Adresse 9] à compter du 1er janvier 2005 du fait des agissements fautifs de HILTON et du non-respect de ses obligations contractuelles, en y ajoutant que les préjudices correspondant aux gains manqués passés, actuels et futurs, résultant de la gestion de l'hôtel non conforme aux obligations et exigences contractuelles et des prélèvements irréguliers pratiqués par HILTON devront être pris en compte par l'expert, la consignation étant mise la charge de HILTON,

de condamner d'ores et déjà HILTON à lui payer la somme de 15.000.000 € à titre de provision,

de dire que la coupure du système informatique de réservation mondiale effectuée par HILTON le 17 septembre 2012 à minuit, sans préavis raisonnable et sans communication des codes et éléments techniques nécessaires à la migration des systèmes informatiques, est constitutive d'une faute grave et de condamner en conséquence HILTON à lui payer la somme de 1.365.000 € à titre de préjudice financier,

Subsidiairement sur ce point, de renvoyer l'évaluation définitive à l'expertise et de condamner HILTON à lui verser une provision de 1.000.000 € à valoir sur l'indemnisation de son préjudice, et de lui donner acte de ce qu'elle se réserve de solliciter ultérieurement le remboursement des frais afférents aux difficultés rencontrées dans la migration des systèmes informatiques et comptables consécutives à l'obstruction fautive de la société HILTON à l'exécution du jugement,

En toutes hypothèses, d'autoriser [Adresse 9], pendant une période de six mois suivant l'arrêt à intervenir, à publier cette décision sur son site internet sur les sites marchands internet et sociaux, en ces termes : « Par décision du tribunal de commerce, confirmée par la cour d'appel de Paris, le contrat de gestion déléguée entre [Adresse 9] et HILTON pour la gestion de l'Hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE a été résilié et désormais la nouvelle dénomination de l'hôtel est HOTEL DU COLLECTIONNEUR ARC DE TRIOMPHE »,

de condamner HILTON à payer à [Adresse 9] la somme de 1.457.757,34 € au titre des factures Hilton Honors impayées,

de débouter HILTON de sa demande d'honoraires de gestion pour la période postérieure au jugement du tribunal de commerce,

de déclarer HILTON irrecevable et mal fondée en sa demande subsidiaire de résiliation du contrat aux torts de [Adresse 9] et en sa demande infiniment subsidiaire d'indemnisation,

De débouter HILTON de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, notamment de sa demande en réparation d'un préjudice moral et d'image,

de dire n'y avoir lieu à la mission d'expertise sollicitée par HILTON,

de condamner HILTON à lui verser la somme de 1.488.770,23 €, total des honoraires et frais au franc le franc, sauf à parfaire à la date de l'arrêt, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'instance.

Elle fait valoir, pour l'essentiel de ses explications :

Sur la recevabilité de ses demandes :

que l'article 30 du contrat ne prévoit qu'une faculté de conciliation et non une obligation de conciliation préalable en cas de différend comptable et qu'en tout état de cause, toutes ses tentatives de désignation d'un expert en référé ont échoué par la volonté de HILTON ;

Sur la qualification du contrat :

que le contrat conclu entre les parties doit recevoir la qualification de mandat, eu égard à la volonté exprimée dans le contrat par les parties et au fait que le juge ne peut le requalifier en application de l'article 12 alinéa 3 du code de procédure civile, et compte tenu des dispositions contractuelles caractérisant le mandat, HILTON agissant en représentation de [Adresse 9] et pour son compte, recevant des honoraires et n'assumant pas les risques financiers, et du fait que HILTON n'accomplit pas d'actes matériels caractérisant le contrat d'entreprise, ceux-ci étant réalisés par des salariés ou des sous-traitants de [Adresse 9] ;

Sur les fautes graves commises par HILTON :

que l'existence de prélèvements indûment réalisés par HILTON sur son compte bancaire ressort du rapport de l'auditeur, SEFAC, prélèvements portant notamment sur le poste « prestations de tiers » constatées en charges non prévues au contrat, sur les facturations Hilton Affiliated (correspondant à la facturation des services intragroupe HILTON et présentées de telle sorte qu'aucun rapprochement n'est possible), sur les prestations servies au GIE HILTON, sur la gratuité des petits déjeuners et sur le système de réservation HHonors, ne correspondant pas aux prévisions des annexes au contrat ;

que HILTON n'a pas respecté son obligation de communication mensuelle de la liste des frais engagées, a opéré des compensations non autorisées, entravant le contrôle exercé par SEFAC, nécessaire contrepartie de la procuration donnée par [Adresse 9] à HILTON sur son compte bancaire et a refusé à [Adresse 9] l'accès à ses documents comptables et d'exploitation de l'hôtel ;

que HILTON a refusé de rembourser les prélèvements non autorisés constatés par SEFAC, en violation de l'article 8 du contrat et des règles du mandat ;

que HILTON a mené une politique de prix bas en décalage avec le positionnement 4 étoiles Luxe prévu dans le contrat et que ses performances ont été en retrait par rapport aux objectifs contractuels ; qu'elle a notamment établi ses budgets sans tenir compte du REVPAR indexé prévu au contrat, le REVPAR de référence ne pouvant plus être retenu en raison du défaut d'accord des parties sur le panel de référence et eu égard à la jurisprudence des « palaces parisiens » ;

que HILTON a violé les dispositions contenues dans l'Annexe concernant le programme HHonors, au regard notamment du nombre anormalement élevé des clients HHonors et des avantages consentis à ces clients ; qu'elle a commercialisé 463 chambres au lieu des 512 prévues dans le contrat, (ce qui lui a permis de gonfler artificiellement son taux d'occupation et de refuser l'augmentation de la garantie du propriétaire), qu'elle a changé l'affectation de 13 chambres de manière unilatérale et en contradiction avec la déclaration administrative (carton jaune), se mettant ainsi en infraction avec les dispositions en matière de sécurité ; qu'elle n'a pas engagé les dépenses de maintenance prévues au contrat et permettant de maintenir le standing de l'hôtel ;

Sur son indemnisation :

qu'il lui est dû, outre le remboursement des prélèvements indûs, l'indemnisation de ses préjudices résultant de l'exploitation fautive de HILTON et chiffré par le rapport SORGEM entre 51,9 et 62,1 M d'euros ;

Sur ses demandes au titre de l'exécution du jugement :

que HILTON a procédé à la coupure abusive des systèmes informatiques de réservation et que son préjudice, tel qu'évalué par l'expert [E], ressort à une somme de 1.325.000 € ;

Sur les demandes de HILTON :

que ces demandes sont nouvelles en appel, donc irrecevables sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile en l'absence d'évolution du litige ;

qu'elles sont infondées, notamment la demande au titre de la valeur du fonds de commerce, dès lors que HILTON n'a pas créé le fonds de commerce et que le contrat prévoit expressément que [Adresse 9] est propriétaire des murs et du fonds et que HILTON ne peut revendiquer tout ou partie du fonds de commerce.

Le Comité d'Entreprise de la Société [Adresse 9], suivant conclusions d'intervention volontaire en date du 6 septembre 2012, demande à la cour :

de déclarer son intervention volontaire accessoire recevable, le comité d'entreprise ayant intérêt à intervenir, dans le cadre des pouvoirs et attributions qui sont les siens, dès lors que la procédure actuellement pendante devant la cour est susceptible d'entraîner des modifications sur l'organisation économique de l'entreprise,

de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de gestion déléguée et de redevance conclu le 12 février 2003 entre la société [Adresse 9] et HILTON INTERNATIONAL FRANCE SAS, en raison, d'une part du caractère exécrable du dialogue social avec HILTON depuis des années, d'autre part des perceptions indues pratiquées par HILTON qui ont eu une incidence directe sur le résultat de l'entreprise, donc sur les participations des salariés,

de lui donner acte de ce qu'il se réserve de demander réparation du préjudice subi une fois que sera fixé définitivement le montant des sommes indûment perçues et par conséquent le montant des participations non versées du fait de ces prélèvements,

et en tout état de cause,

de débouter la société HILTON INTERNATIONAL FRANCE SAS de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

de la condamner à lui payer une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Considérant qu'il y a lieu, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'ordonner la jonction des deux instances enrôlées sous les numéros 12/12982 et 12/15069, s'agissant de l'appel de la même décision ;

Sur la demande de rejet des pièces nouvelles déposées par [Adresse 9] :

Considérant qu'aux termes des articles 918 et 920 du code de procédure civile, la requête à jour fixe doit comprendre les conclusions au fond développées par l'initiateur de la procédure à jour fixe et viser les pièces dont il entend faire état et qui seront déposées au greffe pour que l'adversaire, recevant l'assignation, puisse en prendre connaissance ;

Qu'il en résulte que le principe de la procédure à jour fixe exclut que des écritures ou des pièces complémentaires soient versées aux débats après le dépôt de la requête ;

Que, toutefois, la recevabilité des conclusions et des pièces déposées postérieurement à la requête doit s'apprécier au regard du respect du contradictoire et qu'elle peut être admise dès lors qu'il s'agit de répliquer à une argumentation ou à des pièces nouvelles de l'adversaire ou de faire porter à la connaissance du juge des éléments nouveaux nés de l'évolution du litige ;

Considérant qu'en l'espèce les parties ont été autorisées par la cour, à l'audience du 6 septembre 2012, à conclure en réponse aux conclusions adverses, pour tenir compte des éléments nouveaux qui y étaient développés ; que la recevabilité de ces nouvelles écritures n'est pas discutée ;

Que [Adresse 9] a déposé 39 pièces nouvelles (pièces n° 133 à 171) le 14 septembre 2012 et que HILTON en sollicite le rejet comme ayant été communiquées postérieurement au dépôt de la requête, le 3 août 2012 ;

Que la cour constate que certaines de ces pièces ont pour vocation de répondre aux demandes nouvelles ou aux arguments nouveaux développés par HILTON dans ses écritures devant la cour, notamment les pièces 148, 149 et 169 (rapports déposés par des experts relativement à la valeur du fonds de commerce et aux investissements faits par [Adresse 9], en réponse à la demande de HILTON en versement d'une indemnité calculée en pourcentage de la valeur du fonds) ; que beaucoup d'autres pièces sont postérieures à la requête et que leur production est justifiée par l'évolution du litige, s'agissant d'éléments concernant les difficultés de passation de pouvoir entre HILTON et [Adresse 9] dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce ;

Que cependant doivent être écartées comme ne correspondant, ni à une réponse à des demandes nouvelles de HILTON, ni à l'évolution du litige, les pièces n° 135 (liste des sous-traitants de l'hôtel), 138 (courrier de [Adresse 9] à HILTON du 25 juillet 2012), 139 (rapport de M. [E] portant sur le programme Hhonors et le Produit Net d'Exploitation dit PNE), 141 et 142 (PV de constats de Me [F], certes en date du 12 septembre 2012, mais qui auraient pu être réalisés par [Adresse 9] bien avant cette date, s'agissant de faire procéder à des constats de griefs qu'elle formulait contre HILTON en première instance) ;

Sur la recevabilité de l'intervention volontaire du comité d'entreprise de [Adresse 9] :

Considérant que le Comité d'entreprise de [Adresse 9] entend intervenir volontairement à l'instance à titre accessoire, conformément aux dispositions de l'article 330 du code de procédure civile, pour venir appuyer les prétentions de [Adresse 9] à la résiliation du contrat de gestion déléguée confié à HILTON et demander qu'il lui soit donné acte de ce qu'il se réserve de demander réparation du préjudice subi, après détermination définitive du montant des sommes indûment perçues par HILTON et du montant des sommes non distribuées dans le cadre des participations des salariés ;

Que c'est à juste titre que HILTON soulève la nullité de l'intervention du comité d'entreprise à défaut de mandat exprès donné à l'un de ses membres ; qu'il convient en effet de rappeler que le secrétaire ne peut, en cette seule qualité, prétendre représenter le comité d'entreprise en justice et qu'il n'est pas allégué en l'espèce qu'il disposerait d'une habilitation permanente l'autorisant à ester en justice au nom du comité ; qu'il doit être ajouté que le mandat de représenter le comité d'entreprise ne peut être donné qu'à l'un de ses membres et que dès lors la désignation d'un avocat ne peut suppléer l'absence de mandat ;

Qu'il convient en conséquence de déclarer l'intervention volontaire du comité d'entreprise de [Adresse 9] irrecevable ;

Sur la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un préalable de conciliation :

Considérant qu'au regard des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile et en application de la jurisprudence, le non-respect des clauses contractuelles relatives aux modes de règlement alternatif des litiges constitue une fin de non recevoir dès lors que le contrat édicte de manière expresse et non équivoque le recours à la conciliation comme un préalable obligatoire à la saisine de la juridiction ;

Considérant que HILTON soulève l'irrecevabilité des demandes de [Adresse 9] fondées sur les 'transferts non contractuels' opérés sur les comptes bancaires et sur les manquements allégués aux obligations comptables en arguant de l'existence, dans le contrat, d'une clause prévoyant le recours obligatoire à un expert indépendant, avant toute saisine du tribunal, pour le règlement de tout litige concernant ces matières ;

Qu'elle critique le jugement déféré en ce qu'il a considéré que le recours à un expert n'était pas obligatoire en l'état des termes utilisés par l'article 30 ('le cas échéant') et par l'article 22-9 ('A défaut d'accord, le règlement du différend pourra, si nécessaire, être soumis à un expert...'), alors, dit-elle, que l'article 30 doit être lu au regard de l'ensemble des dispositions de l'article 22 ainsi que de celles des articles 24 et 15 qui prévoient les différents cas de recours à l'expert spécialisé, dont certains, relatifs aux transferts non contractuels, aux différends comptables et aux nouveaux programmes, ont un caractère obligatoire ;

Considérant que l'article 30 du contrat dispose :

'Tout litige, non résolu de façon amiable ou, le cas échéant, par l'expert ci-dessus, sera porté exclusivement devant le tribunal de commerce de Paris (...)';

Que c'est à tort que le tribunal de commerce a retenu que l'utilisation du terme 'le cas échéant' excluait le caractère obligatoire du recours à l'expert, avant toute introduction d'une instance devant lui, cet article renvoyant nécessairement aux dispositions de l'article 22 relatives aux conditions d'intervention, aux modalités de désignation et aux pouvoirs de l'expert ; que force est de constater, à la lecture de ce dernier article, que, dans certains cas, le recours à un expert est facultatif (article 22-9 relatif à l'élaboration du budget) alors que, dans d'autres cas, il est obligatoire (article 22-8 alinéa 2 relatif au non-respect du budget par HILTON et article 22-12 relatif à 'tout autre différend comptable ou fiscal'), ce qui est de nature à expliquer l'utilisation du terme 'le cas échéant', c'est à dire 'selon les cas' ;

Que cependant, comme le fait justement remarquer [Adresse 9], l'article 30 ne se réfère à aucune procédure de conciliation obligatoire et préalable pour le règlement amiable des litiges et que le recours à l'expert ne constitue pas une modalité de conciliation, l'article 22-11 donnant à l'expert la mission de 'formuler pour chaque chef de contestation, un avis sur la position qu'il considère la plus raisonnable', ce qui permet de considérer qu'il ne s'agit pas d'un mode de règlement alternatif des litiges ayant un caractère contraignant pour les parties avant toute saisine du tribunal de commerce ;

Que la cour relève également que l'article 9 alinéa 2 du contrat dispose expressément que, dans le cas où HILTON ne respecterait pas les termes du contrat, 'les deux parties s'en remettront à une décision du tribunal de commerce de Paris pour dire s'il y a eu rupture de contrat, si le contrat doit être résilié, et pour fixer le montant du préjudice subi par le Propriétaire du fait du refus de HILTON de se conformer à ses obligations', sans prévoir aucun préalable d'expertise ou de conciliation ; que tel est l'objet du présent litige qui été porté par [Adresse 9] devant le tribunal de commerce ;

Que, dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu que le contrat comporterait une clause prévoyant de manière claire et non équivoque la nécessité de recourir à une conciliation préalable avant toute instance judiciaire ;

Considérant, au demeurant, que [Adresse 9] justifie avoir vainement tenté, à défaut d'accord des deux parties sur la désignation d'un expert, de mettre en place une expertise en application des dispositions de l'article 22-10 alinéa 2, mais que sa tentative a échoué en raison du refus de HILTON ;

Que, certes, ainsi que le souligne HILTON, l'assignation en référé délivrée le 30 mai 2008 en vue de la désignation d'un expert était fondée sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et entrait donc dans le cadre d'une demande à caractère contentieux avant tout procès au fond ;

Mais que, par son assignation du 12 août 2008, [Adresse 9] sollicitait la désignation d'un expert au visa de l'article 22-10 du contrat, afin d'avoir son avis sur les difficultés opposant les parties sur le REVPAR applicable, mais également sur les problèmes comptables et les différends en matière de gestion ; que cette demande d'expertise a échoué au regard de l'opposition présentée par HILTON ;

Qu'il importe peu qu'à la date à laquelle cette expertise avait été sollicitée, la totalité des différends opposant aujourd'hui les parties n'ait pas encore été révélée, notamment ceux résultant des rapports SEFAC, dès lors qu'il est avéré que la désignation d'un expert spécialisé susceptible d'intervenir, dans les conditions de l'article 22, pour donner son avis sur les difficultés budgétaires, comptables et de gestion de l'hôtel, a échoué du fait de la position adoptée par HILTON ;

Que la fin de non-recevoir soulevée par HILTON sera donc écartée ;

Sur la qualification juridique du contrat :

Considérant que les parties sont opposées sur la qualification juridique du contrat ;

Que [Adresse 9] soutient qu'il s'agit d'un contrat de mandat caractérisé, d'une part par la volonté expresse des parties exprimée dans le préambule et à l'article 1er, d'autre part par l'existence de dispositions contractuelles propres au mandat faisant ressortir que HILTON n'agit qu'à titre de représentant et pour le compte du propriétaire, de sorte que le contrat a été conclu intuitu personae et que sa résiliation peut être prononcée à raison des manquements de HILTON dans l'exécution de ses obligations et de la perte de confiance en résultant ;

Que HITLON prétend au contraire que le contrat en cause est un contrat de gestion hôtelière qui s'analyse en un contrat d'entreprise, le critère essentiel de distinction avec le mandat étant qu'elle accomplit des actes matériels d'exploitation de l'hôtel, de manière indépendante à raison de sa compétence et de son savoir-faire et de manière discrétionnaire avec les risques tenant à la garantie due au propriétaire ;

Considérant qu'aux termes de l'article 12 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ;

Que toutefois, l'alinéa 3 dispose que le juge ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications retenues ; qu'il s'agit là de l'application du principe de liberté contractuelle des parties qui s'impose dès lors que celles-ci ne cherchent pas à évincer des règles impératives ou d'ordre public ;

Que [Adresse 9] fait à juste titre observer que le contrat, dénommé 'Contrat de gestion déléguée et de redevance (Royalty)', comporte des clauses permettant de retenir la volonté expresse des parties de le soumettre à la qualification du mandat ; qu'ainsi, le préambule définit précisément la notion de gestion déléguée utilisée dans le titre du contrat puisqu'il y est indiqué : 'Le Propriétaire a accepté de confier la gestion déléguée à HILTON (délégué veut dire que HILTON sera le mandataire du Propriétaire pour être le gestionnaire délégué de l'Hôtel pour le compte du Propriétaire' ; que, par ailleurs, l'article 1er, après avoir indiqué que le contrat est conclu pour une durée de 12 ans, dispose : 'cette durée déterminée implique une renonciation par le Propriétaire à son droit de résiliation ad nutum de son contrat de mandat.' ; qu'il ressort de ces dispositions situées en tête du contrat que la volonté expresse des parties a été de se placer sous le régime juridique du mandat, HILTON agissant en représentation du Propriétaire ;

Qu'il n'appartient dès lors pas à la cour de soumettre ce contrat à un régime juridique différent de celui qui avait été librement voulu par les parties lors de sa conclusion ;

Considérant qu'il convient au demeurant de relever que les éléments caractéristiques du contrat de mandat, à savoir la représentation du mandant par le mandataire et l'exécution pour son compte d'actes juridiques l'engageant, constituent l'essentiel de l'ossature du contrat puisqu'il est prévu notamment:

- à l'article 3, que HILTON a pour mission la gestion déléguée et l'exploitation 'pour le compte du Propriétaire de l'Hôtel', comprenant diverses tâches comptables et juridiques comme la gestion juridique de l'hôtel, la conclusion des baux des boutiques, la gestion du personnel, la négociation et la conclusion des contrats de prestation de services,

- à l'article 25, que HILTON emploiera tous les salariés au nom et pour le compte du Propriétaire,

- à l'article 24, que HILTON gérera les comptes bancaires du Propriétaire en vertu d'un pouvoir donné par celui-ci pour toute la durée du contrat,

- à l'article 22, méthode comptable, l'obligation pour HILTON de rendre très précisément les comptes de sa gestion, par la production d'éléments remis mensuellement, trimestriellement et semestriellement ;

Qu'il est vain de prétendre que l'existence d'une garantie du propriétaire s'opposerait à la qualification de mandat en ce qu'elle mettrait à la charge du gestionnaire les risques de l'exploitation, alors que les risques définitifs des investissements et de l'exploitation sont supportés par le Propriétaire sur les comptes duquel s'opèrent toutes les dépenses ;

Que [Adresse 9] fait par ailleurs justement observer que les actes matériels d'exploitation de l'hôtel, certes encadrés par HILTON, sont effectués par ses propres employés, engagés par HILTON en son nom et pour son compte ;

Qu'enfin l'existence d'une clause confiant à HILTON un pouvoir discrétionnaire dans l'exploitation de l'hôtel n'est pas antinomique avec le contrat de mandat puisque l'article 3 qui définit le rôle de HILTON dans l'exploitation ajoute qu'il s'exerce « pour le compte du Propriétaire » ; qu'elle a toutefois pour vocation de consacrer au profit de HILTON, à raison de sa compétence technique et de son expérience dans le domaine de l'hôtellerie, une grande latitude dans les choix de gestion de l'hôtel qui devra être prise en considération dans l'appréciation des manquements contractuels qui lui sont reprochés ;

Sur la demande en résiliation du contrat au titre des manquements de HILTON dans l'exploitation de l'hôtel :

Considérant que les manquements allégués doivent être appréciés, ainsi qu'il vient d'être observé, au regard du caractère « discrétionnaire » des pouvoirs donnés à HILTON dans l'exploitation de l'hôtel ;

Considérant que [Adresse 9] fait, pour l'essentiel, grief à HILTON de ne pas avoir exploité l'hôtel dans la catégorie 5 étoiles et d'avoir mené une politique tarifaire de bas prix ayant occasionné, outre une perte considérable de bénéfices, une dévalorisation de son fonds de commerce ;

Que, certes, l'article 3-2 du contrat indique, dans la définition de la mission de gestion déléguée confiée à HILTON, que l'hôtel sera exploité 'en conformité avec les normes d'un hôtel 4 étoiles luxe minimum et aux normes HILTON en vigueur.' ;

Mais qu'il est prévu de manière très précise, à l'article 4, la constitution d'un panel comparatif du REVPAR ('Room Revenue per Available Room' c'est à dire revenu par chambre en fonction du taux d'occupation) ayant pour objet de permettre un test comparatif avec 'des hôtels comparables concurrents sur le marché' et incluant les trois hôtels suivants : Royal Monceau, Intercontinental Grand Hôtel Opéra et Intercontinental Castiglione ; qu'il est avéré que ces trois hôtels 'comparables' étaient alors exploités comme des hôtels 4 étoiles et que, sauf le Royal MONCEAU qui, après une longue fermeture et après d'importants travaux, a été classé 5 étoiles, ces hôtels ont conservé leur classification d'hôtels 4 étoiles ; qu'il en ressort que les parties, lors même de la conclusion du contrat, ont admis que l'exploitation de l'hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE serait assurée dans des conditions similaires à celles des trois hôtels du panel classés 4 étoiles ;

Que c'est en vain que [Adresse 9] se réfère à l'étude menée en 2001 par MKG à la demande de HILTON qui concluait à un prix moyen de 573 € la chambre, la cour observant que ce document n'a aucune valeur contractuelle et que les parties, lors de la négociation du contrat, étaient très éloignées de cette valeur puisque le REVPAR de référence indexé était fixé à 206 € hors taxes, sachant que le coefficient moyen d'occupation d'un hôtel de luxe était estimé à 64% la première année et à 79% au bout de quelques années ;

Qu'il importe peu, pour apprécier le comportement prétendument fautif de HILTON dans l'exécution de ses obligations contractuelles, que [Adresse 9] ait pu obtenir, le 12 septembre 2012, un avis favorable pour l'exploitation en 5 étoiles de l'hôtel nouvellement dénommé Hôtel du Collectionneur PARIS ARC DE TRIOMPHE ;

Considérant que [Adresse 9] reproche également à HILTON de ne pas avoir établi ses budgets en considération du REVPAR applicable qui serait, dit-elle, le REVPAR indexé (fixé à 206 € en valeur 1er trimestre 2000 et aujourd'hui d'un montant de l'ordre de 310 € par application de l'indice), et de ne pas avoir réalisé les performances attendues ;

Que, sur la question du REVPAR applicable, la cour constate :

- que le REVPAR de référence est, aux termes des articles 4 et 5, fixé en fonction des chiffres publiés par le Club des Directeurs pour les trois hôtels considérés comme comparables et constituant le panel de référence (Royal Monceau, Intercontinental Grand Hôtel Opéra et Intercontinental Castiglione) ; que ce n'est que dans le cas où les chiffres du REVPAR du Club des Directeurs pour les hôtels de référence ne seraient pas disponibles pour au moins deux hôtels que le REVPAR indexé a vocation à s'appliquer ;

- qu'il est constant qu'à la suite de la fermeture du Royal Monceau en 2007, le panel comparatif ne comportait plus que deux hôtels et que les parties, comme le prévoyait l'article 4 alinéa 4, ont recherché de manière amiable un hôtel de substitution, mais que cette démarche s'est soldée par un échec, malgré la désignation, en 2009, de Me [S] en qualité de mandataire ad hoc ; que cependant le défaut de consensus sur le choix d'un troisième hôtel à intégrer dans le panel comparatif ne constitue pas un motif suffisant pour écarter l'application du REVPAR de référence, l'article 4 in fine disposant : 'Si l'expert ne peut pas trouver un 3ème hôtel comparable, ce test pourra être maintenu avec seulement deux hôtels dont les résultats sont publiés chaque année comme indiqué ci-dessus.';

- qu'il est avéré que le Club des Directeurs a cessé de publier les résultats des grands hôtels à partir de 2006, à la suite de la jurisprudence dite des PALACES PARISIENS, et que [Adresse 9] en déduit que l'une des conditions posées par l'article 4 n'est plus remplie ; mais que, d'une part les chiffres nécessaires au test comparatif peuvent être obtenus par des experts spécialisés tels que le cabinet DELOITTE ou la société MKG (sans que leurs chiffres soient discutés ou mis en doute par [Adresse 9]), d'autre part le Club des Directeurs a indiqué, par lettre en date du 30 juillet 2011, pouvoir transmettre les chiffres concernant les hôtels du panel, enfin et surtout [Adresse 9] ne faisait pas, jusqu'au présent contentieux, de la question de la publication des chiffres par le Club des Directeurs une condition incontournable de l'application du REVPAR de référence puisqu'elle a tenté, bien après la cessation de cette publication, de rétablir un troisième hôtel dans le panel comparatif ;

Que, sur la question des budgets élaborés par HILTON, la cour relève que l'article 22-7 dispose que le budget d'exploitation de l'hôtel doit être établi 'en tenant compte des conditions du marché existantes' et qu'en cas de désaccord sur le budget, le différend peut être soumis à un expert qui, aux termes de l'article 22-10, devra se référer au REVPAR de référence, mais également tenir compte des résultats de l'année précédente et des perspectives économiques réalistes pour l'année suivante, de sorte que c'est à juste titre que HILTON soutient qu'aucune clause ne lui impose de construire ses budgets uniquement sur le REVPAR qui ne doit servir que d'indicateur ; qu'au demeurant, [Adresse 9] n'a jamais sollicité la désignation d'un expert sur la question de l'élaboration des budgets annuels, comme le lui permettait l'article 22-9 du contrat ;

Que, sur la question des performances réalisées, le tribunal de commerce de Paris a justement considéré que HILTON ne devait à [Adresse 9] que la garantie de Profit Net d'Exploitation (PNE) telle que fixée au contrat et dénommée Garantie du Propriétaire, pouvant donner lieu à une résiliation anticipée en cas d'application cumulée de la garantie égale à 9.146.940 € comme en cas de réalisation d'un REVPAR inférieur à 75% du REVPAR de référence ; que la cour ajoute qu'aux termes de l'article 6 alinéa 7 qui prévoit ce cas de résiliation anticipée, la faculté de résiliation est offerte au propriétaire mais également au gestionnaire et est exclusive de toute faute, les deux parties étant déliées 'sans être redevables d'indemnités complémentaires ou de pénalités' ;

Considérant que les griefs formulés par [Adresse 9] à l'encontre de HILTON au titre du non-respect des clauses contractuelles relatives au programme de fidélité de la clientèle HILTON dénommé Hhonors correspondent, pour l'essentiel, à des transfert non contractuels analysés plus loin, s'agissant notamment du manque de transparence dans la facturation des nuitées gratuites, de la mise en place de tarifs préférentiels ou de la gratuité de certaines prestations (petit-déjeuner et internet) ; que seul sera examiné ici le reproche fait à HILTON d'avoir fait un usage abusif et déloyal du programme de fidélité, au détriment de [Adresse 9] et au profit de la politique commerciale du groupe HILTON ; mais que HILTON fait justement observer qu'aucune stipulation contractuelle ne vise à limiter de quelque manière que ce soit le nombre de clients Hhonors reçus dans l'hôtel ;

Considérant que [Adresse 9] reproche à HILTON de n'avoir commercialisé que 463 chambres au lieu des 512 chambres prévues dans le contrat ; qu'elle indique que la demande d'autorisation administrative pour l'exploitation de 512 chambres relevait de ses pouvoirs de propriétaire et qu'elle a été obtenue, mais que HILTON s'y est opposé et, en poursuivant son exploitation de 463 chambres seulement, l'a privée des recettes sur 49 chambres supplémentaires, faussant ainsi également le calcul du REVPAR ;

Qu'il est constant que l'article 2-1 du contrat prévoyait que l'hôtel à construire comporterait 512 chambres mais que son exploitation se ferait, dans un premier temps, en 463 chambres dont 88 suites, puis, après construction d'installations additionnelles et transformation de 49 suites en 98 chambres, en 512 chambres dont 24 suites environ, le propriétaire ayant le pouvoir de demander l'autorisation administrative nécessaire pour exploiter ces 512 chambres, après séparation des suites en deux modules ;

Mais qu'il ressort des pièces produites par HILTON, et notamment du constat d'huissier établi par la SCP KARSENTI PERES le 26 janvier 2012, que le différentiel de 46 chambres existant entre le nombre de chambres exploitables (soit 509 chambres, après déduction de trois chambres fermées en raison d'opérations d'expertise suite à des malfaçons) et le nombre de chambres effectivement exploitées (463 chambres) tient :

- à l'existence de 27 chambres intégrées à des suites De Luxe dont la création avait été autorisée par [Adresse 9] suivant courrier en date du 6 septembre 2006,

- à l'existence de 7 chambres familiales composées de deux modules qui ne peuvent être dédoublés en raison de leur configuration, ainsi que confirmé par un rapport VERITAS du 6 janvier 2011,

- à la création d'une suite ambassadeur, également acceptée par [Adresse 9] le 15 février 2008,

- à la transformation de 2 chambres pour le Salon Executive Lounge, acceptée par [Adresse 9] le 15 février 2008,

- à la transformation de 7 chambres en salle de réunion, d'une chambre en bagagerie et d'une chambre en bureau des gouvernantes, sans l'accord de [Adresse 9], mais pour les besoins de l'exploitation de l'hôtel ;

Que dès lors, il apparaît que l'ensemble des chambres a été exploité commercialement par HILTON, dans des conditions qui ont été acceptées, au fil du contrat, par [Adresse 9], et qui étaient conformes aux besoins de l'exploitation :

Considérant que [Adresse 9] fait ensuite grief à HILTON, en ayant changé l'affectation de certaines chambres sans autorisation administrative, d'avoir enfreint la législation en vigueur et d'avoir fait courir un risque de fermeture partielle ou totale de l'établissement ;

Qu'il est constant, ainsi qu'il a été vu plus haut que 11 chambres ont été transformées par HILTON mais qu'il n'est pas discuté par [Adresse 9] que 2 chambres avaient été, dès l'origine, transformées par elle en bureaux, sans aucune autorisation administrative ;

Que [Adresse 9] fait état d'une note de M. [Z], architecte de sécurité à la Préfecture de Police de Paris qui indique que toute modification dans l'affectation des locaux servant à l'exploitation d'hôtels doit faire l'objet d'un dossier à transmettre à la préfecture de police pour examen et avis ; mais qu'il s'agit des changements d'affectation des locaux entre l'une de ces trois catégories : 'locaux à risques importants', 'locaux à risques moyens' et 'locaux à risques courants', la troisième catégorie recouvrant les locaux accessibles au public ; que la transformation de chambres en salles de réunion ou en salon Executive Lounge n'emporte pas changement d'affectation des locaux, ceux-ci restant dans la catégorie des locaux à risques courants ; qu'il apparaît au demeurant que l'avis donné par M. [Z] est resté un avis purement théorique, l'architecte sollicité n'ayant pas visité les lieux ;

Que HILTON justifie, en sens contraire, de l'obtention régulière d'avis favorables de la sous-direction de la sécurité du Public à la Préfecture de Police de Paris à la poursuite de l'exploitation de l'Hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE, après visite des lieux par la sous-commission technique de sécurité, les 29 avril 2004, 19 mai 2006, 1er octobre 2008 et 22 octobre 2010 ;

Que le grief n'apparaît donc pas fondé ;

Considérant enfin que [Adresse 9] soutient que HILTON n'aurait pas procédé aux travaux de réparation et de maintenance de l'hôtel conformément aux prévisions du contrat ;

Qu'elle prétend, pour ce faire, que le contrat fixe le montant annuel des dépenses de réparation et maintenance à 4% du CATHT et que la moyenne des dépenses effectuées par HILTON s'élève, entre 2005 et 2010, à 3,5% seulement ;

Mais que la cour observe :

- d'une part, que, tant l'article 8 b) que l'article 12-2, prévoient que les travaux annuels de réparation et maintenance s'élèveront à 'environ 4% du CATHT', ce qui suppose qu'il s'agit d'une enveloppe indicative et non impérative,

- d'autre part, que l'analyse des dépenses engagées par HILTON depuis l'ouverture de l'hôtel fait ressortir un taux de 2,6 à 3,3% entre 2005 et 2007, ce qui correspond aux premières années d'exploitation de l'hôtel pendant lesquelles la maintenance était nécessairement allégée, les installations étant neuves, mais un taux de 4,3% en 2008, 4,2% en 2009 et 3,8% en 2010, soit un taux moyen de 4,10% sur ces trois années ;

Qu'ainsi ce reproche n'est pas sérieux ;

Sur la demande en résiliation du contrat au titre des transferts non autorisés :

Considérant qu'aux termes de l'article 24 du contrat, HILTON est chargée de gérer le compte bancaire Dépenses ouvert au nom du propriétaire et est autorisée à transférer, à partir du compte Produits d'Exploitation, le montant nécessaire pour payer l'intégralité des coûts et dépenses d'exploitation (article 8), ainsi que les déductions et les montants dus à HILTON (article 15) ; qu'il est prévu que [Adresse 9] consent pour ce faire un pouvoir (irrévocable pendant la durée du contrat) autorisant HILTON à faire ces transferts ;

Considérant que [Adresse 9] reproche à HILTON de ne pas avoir respecté les termes du mandat qui lui a été donné et articule son grief autour des trois éléments suivants :

- HILTON ne lui aurait pas communiqué la liste détaillée des frais, en violation des dispositions de l'article 22,

- HILTON aurait prélevé indûment diverses sommes, au-delà des dispositions de l'article 13-5 et en violation de l'article 24,

- HILTON aurait refusé de se conformer aux recommandations du commissaire aux comptes, SEFAC, en violation des dispositions de l'article 8 ;

Qu'elle fait état, pour l'essentiel, du rapport déposé par le commissaire aux comptes, SEFAC, le 11 octobre 2011 concluant à l'existence de prélèvements non autorisés opérés par HILTON sur la période de 2004 à 2010 pour un montant cumulé de 4.200.118 €, complété par un rapport du 6 février 2012 évaluant le montant cumulé des prélèvements indus au 31 décembre 2011 à la somme de 5.270.386 € et par un rapport du 20 juillet 2012 y ajoutant une somme complémentaire de 558.094 € arrêtée au 30 juin 2012 ;

Que c'est en vain que HILTON voudrait voir écarter les conclusions des rapports SEFAC en soutenant qu'elles seraient tardives et partiales, le tribunal de commerce ayant justement retenu que l'indépendance de la SEFAC ne pouvait être mise en cause puisqu'elle avait été mandatée d'un commun accord des parties pour remplacer le cabinet [G] [V], désigné dans le contrat comme auditeur des comptes et la cour observant que la mission donnée à l'auditeur par l'article 23 du contrat comprend, outre l'audit annuel des comptes, le contrôle des calculs de PNE et des transferts à HILTON ou à ses filiales et que c'est dans le cadre de ce contrôle, effectué, certes, avec un certain retard, mais sans que cela porte atteinte au caractère probant des constatations faites, que les rapports SEFAC ont été déposés ;

Considérant que l'article 22 - Méthode comptable - prévoit que 'HILTON communiquera chaque mois la liste détaillée des frais limitativement et contractuellement permis et engagés par HILTON et/ou les filiales et/ou les sociétés affiliées';

Qu'il ressort des vérifications faites par l'auditeur que HILTON n'a pas transmis la liste détaillée des frais, ne remettant à [Adresse 9] que le grand livre des comptes qui inclut toutes les transactions, ce qui, compte tenu du volume du document, ne peut correspondre à la liste détaillée mentionnée à l'article 22 ; que [Adresse 9] a formulé des demandes répétées et vaines pour obtenir cette liste détaillée, relayée par la SEFAC dans ses recommandations du 12 octobre 2011 ;

Qu'il apparaît également que les libellés du grand livre sont flous, voire opaques, notamment en ce qui concerne les facturations Hilton Affiliated, ainsi que l'a relevé précisément le tribunal de commerce en examinant le tableau de synthèse de ces factures qui lui avait été remis ;

Que des compensations ont été effectuées entre les créances de réservation de HILTON sur [Adresse 9] et les créances de nuitées gratuites de [Adresse 9] sur HILTON, ce qui ne permet pas de vérifier le montant des facturations opérées au titre du programme Hhonors et contribue à une certaine opacité de fonctionnement de ce programme de fidélité, alors même que l'ensemble des dispositions contractuelles impose au mandataire de fournir à son mandant la liste des frais et déductions de l'article 15, notamment les coûts externes de HILTON au titre des programmes de fidélisation ;

Considérant que l'article 13-5 dispose : 'Aucun autre honoraire, dépense, redevance ou paiement de quelque nature que ce soit (autres que ceux énumérés dans la liste limitative et exhaustive des dépenses autorisées fournies au paragraphe 2) de l'article 15) ne sera payé à HILTON ou à ses affiliés en plus du paiement des Honoraires de HILTON de 4,5% du CATHT et de l'Intéressement Indéfiniment Cumulatif de HILTON de 3% du CATHT.' ; que l'article 15-2 donne une liste des frais au titre des services additionnels dont HILTON pourra obtenir le paiement ou le remboursement et qui constitueront des déductions et qu'il est précisé que cette liste est 'strictement limitative et exhaustive'; qu'il ajoute : 'HILTON s'engage à produire les justificatifs nécessaires à première demande du propriétaire et sans frais pour lui.';

Que l'Auditeur a retenu que HILTON avait opéré des prélèvements indus, en contravention avec ces deux articles, au titre des factures HILTON AFFILIATED et des frais de réservation Hhonors, soulignant l'opacité des comptes et l'impossibilité de vérifier la réalité des frais engagés dont les justificatifs n'ont pas été produits ;

Que l'Auditeur a également relevé des prestations de tiers constatées en charges, soit non autorisées par le propriétaire, soit non justifiées car constituant des charges entrant dans les honoraires de HILTON ; que si l'article 25 prévoit que HILTON pourra refacturer, sans marge, le recours à des employés qui ne sont pas exclusivement affectés à l'Hôtel, cette faculté est soumise à l'accord préalable du propriétaire qui ne pourra pas être déraisonnablement refusé ou retardé ; que le tribunal de commerce a justement retenu que l'accord de [Adresse 9] ne ressortait pas de la signature de conventions tripartites conclues entre l'employé partiellement détaché, son employeur et le Directeur Général de l'Hôtel ou la Directrice des Ressources Humaines, ces derniers (même s'ils sont les salariés de [Adresse 9] et ont le pouvoir d'embaucher le personnel de l'hôtel) ne disposant pas d'un pouvoir spécial conféré par [Adresse 9] pour recourir à ces employés partiellement détachés ; que, certes, l'article 25 ne prévoit pas que cet accord soit donné par écrit mais qu'en l'absence d'écrit, il appartient à HILTON de démontrer par tous moyens que cet accord préalable lui avait été donné ; que, pour ce qui concerne plus spécifiquement les charges concernant M. [C] et Mme [D], respectivement directeur régional technique pour la zone Europe et responsable Grands Comptes marché anglais, HILTON ne dément pas les affirmations de [Adresse 9] selon lesquelles leur mission ne pouvait être que de promotion de l'hôtel à l'étranger, ce qui, aux termes de l'annexe R, était inclus dans les honoraires de HILTON (au titre du marketing central et international, de la publicité et des relations publiques) et ne pouvait donc donner lieu à une refacturation ;

Qu'il est aussi reproché à HILTON d'avoir transféré diverses sommes au titre des 'Clusters', organisés au sein d'un GIE dont les services bénéficiaient à neuf hôtels du groupe HILTON ; que, si ces prélèvements (consistant essentiellement en des dépenses de personnel) ont été effectués de manière régulière jusqu'en 2009, [Adresse 9] ayant accepté de recourir aux services de ce GIE, il n'en a plus été de même au-delà du mois de juillet 2009, date à laquelle il a été pris acte de la décision de [Adresse 9] de se retirer du GIE et de ne plus faire appel aux Clusters ; que c'est en vain que HILTON prétend qu'elle pouvait passer outre le refus de [Adresse 9] aux motifs que le recours aux employés des Clusters entrait dans son pouvoir de gestion discrétionnaire et que le refus de [Adresse 9] était déraisonnable, les montants facturés par le GIE étant moindres, dit-elle, que les coûts directs générés par l'embauche de personnel ; qu'en effet, [Adresse 9] ayant expressément manifesté sa volonté de se retirer du GIE, aucune prestation de celui-ci ne devait plus lui être facturée ; qu'à supposer que l'article 25 du contrat relatif au recours possible à des employés non exclusivement affectés à l'hôtel ait eu vocation à s'appliquer, il n'en demeure pas moins que l'accord préalable du propriétaire n'avait pas été recueilli pour recourir à ces employés, bien au contraire, et que HILTON ne pouvait se faire juge du caractère prétendument déraisonnable du refus de [Adresse 9] ;

Considérant qu'il résulte de ces constatations que HILTON a opéré des transferts au- delà des prévisions contractuelles ;

Qu'en application de l'article 24, 's'il y a un différend entre les parties concernant l'exactitude d'un transfert à partir du Compte de Produits d'Exploitation, le montant objet du différend sera reversé par HILTON dans le compte de Produits d'Exploitation, jusqu'à ce que le différend soit résolu' et qu'il est ajouté que le propriétaire pourra résilier le contrat en cas de transferts non contractuels par HILTON à HILTON ou à ses sociétés ; qu'il est avéré que HILTON n'a pas opéré le reversement des sommes dont il a été vu plus haut que le transfert était légitimement discuté par [Adresse 9] ;

Que, par ailleurs, aux termes de l'article 8 in fine, 'si un audit par la société d'audit prévue à l'article 23 'Audit' aboutit à des recommandations auxquelles HILTON ne peut s'opposer selon les termes du contrat, et si HILTON ne se conforme pas à ces recommandations, ce refus de se conformer à ces recommandations sera considéré comme une faute lourde' ; qu'il est constant que la SEFAC a, par courrier du 12 octobre 2011, adressé à HILTON diverses recommandations, non seulement sur le montant des prélèvements faisant l'objet d'un différend et devant être, selon l'article 24, reversés sur le compte du propriétaire, mais également sur la nécessité de communiquer des listes mensuelles détaillées des frais de l'article 15 et sur l'interdiction de toute compensation entre les produits et les dépenses de l'Hôtel ; que ces recommandations, qui s'inscrivaient dans la stricte application du contrat, n'ont pas été suivies par HILTON ;

Que, dès lors, c'est à juste titre que le tribunal de commerce a considéré que HILTON avait, dans le cadre de l'exécution du mandat qui lui avait été donné lui permettant de gérer les comptes de [Adresse 9], commis une faute lourde justifiant que soit prononcée la résiliation du contrat de gestion déléguée ;

Sur la demande subsidiaire de HILTON en résiliation du contrat aux torts de [Adresse 9] :

Considérant que cette demande est sans objet dès lors qu'elle a été formulée à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour ne ferait pas droit à la demande de résiliation de [Adresse 9], et que la présente décision confirme le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat pour faute de HILTON dans l'exécution de ses obligations ;

Sur les préjudices subis et les demandes respectives des parties :

Considérant que, si la demande de HILTON en paiement d'une indemnité en cas d'expulsion est recevable, s'agissant d'une demande reconventionnelle au sens de l'article 567 du code de procédure civile, elle doit être rejetée comme infondée, tant au titre de la création du fonds de commerce qu'au titre de la perte de chance de poursuivre l'exploitation de l'hôtel jusqu'en 2028 ;

Qu'en effet, HILTON ne peut prétendre à aucune indemnisation au titre de la création du fonds de commerce dès lors que le contrat prévoit de manière expresse que le fonds est la propriété de [Adresse 9], ce dont il résulte que l'éviction de HILTON n'est pas de nature à lui faire perdre quelque droit que ce soit sur la valeur du fonds ; que par ailleurs la perte de chance de poursuivre le contrat procède du comportement fautif de HILTON dans le respect de ses obligations contractuelles ayant justifié la résiliation anticipée et ne peut donc être imputée à [Adresse 9] ; que la cour ajoute que l'article 9 du contrat relatif à la rupture anticipée du fait des agissements de HILTON prévoit, dans cette hypothèse, l'indemnisation du préjudice subi par le propriétaire mais aucune indemnisation pour le gestionnaire délégué ;

Considérant que [Adresse 9] est mal fondée à solliciter le versement de dommages et intérêts en réparation du prétendu manque à gagner qu'elle aurait subi du fait de la gestion défaillante de l'hôtel par HILTON, en l'état du rejet par la cour des reproches formulés par [Adresse 9] sur ce terrain ;

Considérant que la cour ne dispose pas des éléments suffisants pour fixer le montant des transferts non contractuels dont HILTON doit opérer le reversement sur le compte de [Adresse 9], la détermination définitive de celui-ci nécessitant un examen complet et détaillé de la comptabilité ; que la demande en paiement de [Adresse 9] à ce titre apparaît donc prématurée et que c'est à juste titre que le tribunal de commerce a désigné un expert afin de donner tous éléments permettant d'évaluer les préjudices subis par [Adresse 9] à raison des manquements commis par HILTON ;

Que la mission de l'expert sera toutefois modifiée pour cerner au plus près les seuls préjudices résultant des prélèvements indus retenus par la cour, à l'exclusion de toute autre cause de préjudice liée notamment à l'exploitation de l'hôtel et de tous autres préjudices non encore identifiés par [Adresse 9] ;

Qu'il convient par ailleurs, constatant que la désignation de l'expert ne pouvait être ordonnée qu'avant dire droit sur l'appréciation des demandes en paiement de [Adresse 9] et que le tribunal de commerce ne pouvait vider sa saisine en laissant à la partie la plus diligente le soin de le ressaisir à défaut de composition entre elles, de modifier le dispositif du jugement sur ce point et de dire que les parties seront invitées, après dépôt du rapport de l'expert, à conclure devant le tribunal de commerce en lecture de ce rapport ;

Considérant que les constatations faites par le Commissaire aux comptes, SEFAC, concernant les postes « prestations de tiers » et « versements GIE », dont il a été vu plus haut qu'ils devaient donner lieu, de manière non sérieusement contestable, à des reversements, permettent de condamner HILTON, à titre provisionnel, au paiement d'une somme de 1.500.000 € à valoir sur la fixation définitive du préjudice subi par [Adresse 9] ;

Sur les demandes résultant de l'évolution du litige :

Considérant que le tribunal de commerce a assorti sa décision de l'exécution provisoire et a donné acte à [Adresse 9] de son engagement de procéder au retrait de toute référence à la marque HILTON et au retrait des systèmes de réservation de HILTON dans un délai de trois mois à compter de la signification de la décision, ce délai pouvant être augmenté en cas d'obstruction légale, technique ou informatique de HILTON à ce retrait;

Que cette décision a été signifiée le 10 juillet 2012 ;

Que HILTON a été déboutée de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire ;

Qu'il en résulte que les parties se sont trouvées, à partir du 10 juillet 2012 et pendant une durée de trois mois au moins, dans une période transitoire destinée à permettre la reprise de l'exploitation de l'hôtel par le propriétaire ;

Considérant que pendant cette période transitoire, les parties ont cessé de se régler leurs créances réciproques, [Adresse 9] ayant révoqué le pouvoir donné à HILTON sur ses comptes, et que des comptes sont à faire entre elles, ce pour quoi l'expert désigné pourra être missionné à titre complémentaire ;

Que, certes, HILTON n'a plus droit à la rémunération fixée contractuellement à 4,5% du CATHT, dès lors que le contrat est résilié, mais qu'elle doit être indemnisée des frais engagés et des diligences accomplies pour assurer la continuité de l'exploitation de l'hôtel au-delà du 10 juillet 2012 ;

Considérant qu'à la suite de son courrier à [Adresse 9] en date du 17 septembre 2012, HILTON a procédé, le même jour à minuit, à la coupure de la connexion aux différents systèmes de distribution de l'Hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE, notamment du site internet dédié à l'hôtel, des sites internet de la marque HILTON, des systèmes de distribution globaux et des centrales de réservation ;

Que c'est à juste titre que [Adresse 9] considère cette coupure comme intempestive, compte tenu du délai de préavis de quelques heures seulement, comme prématurée, dès lors qu'elle est intervenue avant la date butoir du 10 octobre 2012 fixée par le tribunal, et comme fautive, puisqu'il est avéré que [Adresse 9] n'était pas en mesure de prendre le relais de ces systèmes, ce que HILTON connaissait puisqu'elle indiquait, dans sa lettre du 17 septembre 2012, qu'une réunion sur le transfert des données informatiques était encore programmée et qu'elle admettait que 'la plupart' seulement des données réclamées par [Adresse 9] lui avaient été transmises ;

Que [Adresse 9] établit par ailleurs, par PV de constat de Me [F] en date du 18 septembre 2012, que les sites de réservation à distance affichaient que l'Hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE était complet en septembre, octobre et novembre, ce qui était de nature à décourager tout client potentiel de l'hôtel en lui donnant de fausses informations ;

Qu'il s'agit là d'un comportement fautif engageant la responsabilité de HILTON et dont elle doit réparation ;

Que la cour ne trouve pas dans le rapport de M. [E] en date du 19 septembre 2012 les éléments suffisants lui permettant de fixer de manière définitive le montant du préjudice résultant de cette coupure des systèmes de réservation et qu'il convient en conséquence de donner mission à l'expert de rechercher tous éléments constituant le préjudice subi par l'hôtel du fait de cette coupure intempestive, au regard notamment du délai effectivement consacré par [Adresse 9] au rétablissement des systèmes de réservation à distance ; que les documents produits par [Adresse 9] permettent toutefois de condamner HILTON à lui verser une somme provisionnelle de 300.000 € à valoir sur la réparation de ce chef de préjudice ;

Considérant que HILTON sollicite la condamnation de [Adresse 9] à lui verser des dommages et intérêts en réparation de son préjudice d'atteinte à l'image et de son préjudice moral en faisant état des différents articles et publications intervenus dans la presse et sur internet à la suite du jugement du tribunal de commerce ;

Que la cour constate toutefois que ces articles ne font que relater de manière objective la procédure opposant les parties et la décision prise par le tribunal de commerce et mettant un terme à l'exploitation de l'hôtel par HILTON dont les dispositions sont aujourd'hui, pour l'essentiel, confirmées en appel ; qu'elle observe en outre que HILTON ne met pas en évidence de propos ou d'allégations de nature à porter atteinte à son image ou à sa réputation ;

Que sa demande sera donc rejetée ;

Considérant que [Adresse 9] doit être autorisée, pour assurer la bonne information de sa clientèle et le nouveau positionnement de l'hôtel, à mentionner la décision rendue, pendant une durée de six mois à compter du présent arrêt, sur son site internet et sur les sites marchands internet et sociaux et dans les termes suivants : 'Par décision du tribunal de commerce de Paris confirmée par la cour d'appel de Paris, le contrat de gestion déléguée entre [Adresse 9] et HILTON INTERNATIONAL FRANCE pour la gestion de l'Hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE a été résilié et désormais la nouvelle dénomination de cet hôtel est HOTEL DU COLLECTIONNEUR ARC DE TRIOMPHE';

Considérant que, la décision rendue étant une décision mixte qui ne met pas fin à l'instance, il convient de réserver les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement,

en matière civile et en dernier ressort,

Ordonne la jonction des instances enrôlées sous les n° 12/12982 et 12/15609 ;

Déclare irrecevables et écarte des débats les pièces suivantes communiquées par [Adresse 9] après le dépôt de la requête en jour fixe : pièces n° 135, 138, 139, 141 et 142 ;

Déclare l'intervention volontaire du Comité d'entreprise de [Adresse 9] irrecevable ;

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par HILTON pour non-respect d'un préalable de conciliation et déclaré l'action engagée par [Adresse 9] recevable ;

Le confirme également en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de gestion déléguée signé le 12 février 2003 entre [Adresse 9] et HILTON INTERNATIONAL France aux torts de cette dernière, sauf à préciser que cette résiliation est prononcée pour faute lourde à raison des prélèvements opérés sur les comptes de [Adresse 9] et non à raison d'une faute dans l'exploitation de l'hôtel ;

Le confirme en ce qu'il a désigné un expert, sous le contrôle du juge chargé du contrôle des expertises du tribunal de commerce, sous réserve des modifications ci-après énoncées dans la définition de sa mission et dans les suites du dépôt de son rapport ;

Le réformant pour le surplus de ses dispositions et y ajoutant,

Dit que le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de contrat de mandat ;

Déboute [Adresse 9] de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation des préjudices allégués du fait des prétendues fautes de HILTON dans l'exploitation de l'hôtel ;

Sursoit à statuer sur la demande de [Adresse 9] en remboursement de la somme de 6.175.906 € HT au titre des prélèvements indus dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert désigné mais condamne HILTON INTERNATIONAL France à lui payer une somme provisionnelle de 1.500.000 € à valoir sur le montant des sommes à restituer ;

Dit que HILTON INTERNATIONAL France a commis une faute en procédant, le 17 septembre 2012 à minuit, à la coupure intempestive et prématurée des systèmes de distribution et de réservation de l'hôtel et la condamne à en réparer les conséquences dommageables ;

Sursoit à statuer sur la demande en dommages et intérêts présentée par [Adresse 9] en réparation du préjudice résultant de cette coupure dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert mais condamne HILTON à lui verser une somme provisionnelle de 300.000 € à valoir sur l'indemnisation définitive de ce chef de préjudice ;

Modifie la mission donnée par le tribunal de commerce à l'expert judiciaire dans les termes suivants :

Après avoir visité les lieux, s'il l'estime nécessaire, et après s'être fait remettre par les parties tous documents utiles au déroulement de sa mission, avoir entendu tous sachants et s'être adjoint, en cas de besoin, l'assistance de tout sapiteur de son choix, notamment spécialisé dans le domaine de l'hôtellerie de luxe,

Entendre les arguments respectifs des parties quant aux opérations comptables objets des demandes de restitution formulées par [Adresse 9] et la SEFAC au titre des prélèvements indus, à savoir :

Prestations de tiers constatées en charge,

Facturations des services HILTON AFFILIATED,

Frais des clusters,

Correction de la base d'honoraires de HILTON,

Gratuité des petits déjeuners et d'internet,

Frais de réservation,

Frais associés au programme de fidélisation Hhonors,

Donner tous éléments permettant d'apprécier le montant des prélèvements indûment effectués par HILTON au titre de ces différents postes depuis la prise d'effet du contrat, au regard des dispositions de l'article 13-5, et le préjudice résultant pour [Adresse 9] de ces prélèvements,

Rechercher et analyser les conséquences financières de l'évolution du programme Hhonors,

Donner tous éléments permettant de déterminer le montant des créances respectives des parties l'une à l'égard de l'autre nées pendant la période transitoire courue depuis le 10 juillet 2012, notamment la créance d'indemnisation due à HILTON pour ses frais et diligences afin d'assurer la continuité de l'exploitation de l'hôtel, et permettant de faire les comptes entre les parties au titre de cette période,

Rechercher tous éléments permettant de déterminer et chiffrer le préjudice subi par l'hôtel du fait de la coupure de la connexion aux systèmes de distribution et de réservation intervenue le 17 septembre 2012 à minuit, au regard du délai effectivement consacré par [Adresse 9] pour rétablir ces systèmes et de son impact sur le taux de remplissage de l'hôtel.

Dit qu'à la suite du dépôt du rapport de l'expert au greffe du tribunal de commerce, les parties seront invitées à conclure devant ce tribunal en lecture de ce rapport, à moins qu'elles ne soient arrivées à composition entre elles ;

Autorise [Adresse 9] à mentionner, pendant une durée de six mois à compter du présent arrêt, sur son site internet et sur les sites marchands internet et sociaux, la décision rendue dans les termes suivants : 'Par décision du tribunal de commerce de Paris confirmée par la cour d'appel de Paris, le contrat de gestion déléguée entre [Adresse 9] et HILTON INTERNATIONAL FRANCE pour la gestion de l'Hôtel HILTON ARC DE TRIOMPHE a été résilié et désormais la nouvelle dénomination de cet hôtel est HOTEL DU COLLECTIONNEUR ARC DE TRIOMPHE';

Déboute [Adresse 9] de toutes ses autres demandes ;

Constate que la demande de HILTON INTERNATIONAL France en résiliation du contrat aux torts de [Adresse 9] est sans objet ;

Déclare les demandes de HILTON INTERNATIONAL France en paiement d'une indemnisation au titre de la création du fonds de commerce et au titre de la perte de chance de poursuivre l'exploitation de l'hôtel jusqu'en 2028 recevables mais non fondées ;

Déboute également HILTON INTERNATIONAL France de ses demandes en dommages et intérêts pour préjudice d'atteinte à son image et en réparation de son préjudice moral ;

Réserve les dépens et les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIERLE PRESIDENT