| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 8, 31 mai 2011, 10/08123

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8

ARRÊT DU 31 MAI 2011

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/08123

Sur renvoi après cassation du 13 avril 2010 d'un arrêt rendu le 26 novembre 2008 par la Cour d'Appel de PARIS ( 5 ème Ch. A ) RG : 06-10185 sur appel d'un jugement rendu le 27 mars 2006 par le Tribunal de Commerce de PARIS (1 ème Ch. B) RG : 2004094531

DEMANDERESSES A LA SAISINE

SA SUBERDINE ELECTRONIQUE COMMUNICATION

ayant son siège ACTIPARC

[Adresse 3]

[Adresse 3]

prise en la personne de son liquidateur amiable Madame [R] [D]

domiciliée [Adresse 4]

représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assistée de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, toque P460

(SCP J. ROSENBERG - C. SCAMPS)

SA. UNIVERCELL TELECOM

ayant son siège [Adresse 1]

[Adresse 1]

prise en la personne de son liquidateur amiable Madame [R] [D]

domiciliée [Adresse 4]

représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assistée de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, toque P460

(SCP J. ROSENBERG - C. SCAMPS)

SOCIÉTÉ PHONE ACADEMY

ayant son siège ACTIPARC

[Adresse 3]

[Adresse 3]

prise en la personne de son liquidateur amiable Madame [R] [D]

domiciliée [Adresse 4]

représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assistée de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, toque P460

(SCP J. ROSENBERG - C. SCAMPS)

SOCIÉTÉ LORICOM

ayant son siège [Adresse 6]

[Adresse 6]

prise en la personne de son liquidateur amiable Madame [R] [D]

domiciliée [Adresse 4]

représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assistée de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, toque P460

(SCP J. ROSENBERG - C. SCAMPS)

SOCIÉTÉ START PHONE DIFFUSION

ayant son siège ACTIPARC

[Adresse 3]

[Adresse 3]

prise en la personne de son liquidateur amiable Madame [R] [D]

domiciliée [Adresse 4]

représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assistée de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, toque P460

(SCP J. ROSENBERG - C. SCAMPS)

SA ORANGE FRANCE

prise en la personne de son Directeur Général

ayant son siège [Adresse 1]

[Adresse 7]

représentée par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour

assistée de Me Bertrand POTOT, avocat au barreau de PARIS, toque T07, et Me Bernard VATIER, avocat au barreau de PARIS, toque P82

SA ORANGE DISTRIBUTION

prise en la personne de son Directeur Général

ayant son siège [Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, avoués à la Cour

assistée de Me Bertrand POTOT, avocat au barreau de PARIS, toque T07, et Me Bernard VATIER, avocat au barreau de PARIS, toque P82

DÉFENDEURS A LA SAISINE

Maître [S] [W] ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire judiciaire des sociétés :

SUBERDINE ELECTRONIQUE COMMUNICATION

UNIVERCELL TELECOM

PHONE ACADEMY

START PHONE DIFFUSION

LORICOM

demeurant [Adresse 5]

[Adresse 5]

représenté par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour

assisté de Me Jean ROSENBERG, avocat au barreau de PARIS, toque P460

(SCP J. ROSENBERG - C. SCAMPS)

Monsieur [H] [F]

demeurant [Adresse 9]

[Adresse 9]

représenté par la SCP MENARD SCELLE MILLET, avoués à la Cour

assisté de Me Anne-Sophie BARDIN LAHALLE, avocat au barreau de PARIS, toque J48

(SELARL BINET ET ASSOCIES)

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 22 mars 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole MAESTRACCI, Présidente

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Conseillère

Madame Evelyne DELBES, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Marie-Claude HOUDIN

ARRÊT :

- contradictoire

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Nicole MAESTRACCI, présidente et par Mme Marie-Claude HOUDIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement rendu le 27/3/2006 par le tribunal de commerce de Paris qui a :

- 'En ce qui concerne les demandes de la SA Suberdine Electronique Communication, exerçant sous l'enseigne Suberdine, et de ses filiales :

Dit l'action en responsabilité extra-contractuelle soulevée par la société Suberdine et ses filiales recevable mais mal fondée, les en a déboutées,

Dit 1'action en responsabilité contractuelle soulevée par la société Suberdine et ses filiales recevable et partiellement bien fondée,

Dit que la Société Orange a commis des fautes contractuelles engageant sa responsabilité au titre de l'article 1147 du Code civil et est tenue de réparer les dommages occasionnés à ce titre,

Dit qu'en application de l'article 146 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de désigner un expert judiciaire pour évaluer le préjudice et a débouté la société Suberdine de sa demande à ce titre,

Condamné en conséquence, après partage de responsabilité, in solidum, les sociétés Orange France et Orange Distribution, anciennement dénommée France Telecom Mobile Distribution, à verser à la société Suberdine la somme de 12.000.000 d'euros, à titre d'indemnisation globale et forfaitaire des préjudices invoqués, et a débouté pour le surplus des demandes à ce titre,

Dit la demande de sursis à statuer soulevée par la société Orange au titre de 1'admission de sa créance au passif de la société Suberdine et de la compensation demandée, recevable mais mal fondée et l'en a déboutée,

Renvoyé les parties à contester ou faire admettre leurs créances au passif de la société Suberdine devant le juge-commissaire compétent,

Dit n' y avoir lieu à statuer sur l'existence d'une société créée de fait entre la société Orange et la société Suberdine,

- En ce qui concerne les demandes des actionnaires de la société Suberdine :

Dit mal fondés les actionnaires en leur demande visant à engager la responsabilité d'Orange et les en a déboutés,

Dit l'action en reconnaissance de l'existence d'une société créée de fait irrecevable et a débouté également les demandeurs à ce titre,

- En ce qui concerne les autres demandes :

Dit la société Suberdine mal fondée en sa demande de publication du présent jugement et l'en a déboutée,

Dit Monsieur [F] mal fondé en sa demande à 1'encontre de la société Orange et irrecevable en celle formée à 1'encontre du liquidateur, Maître [A],

Dit la société Orange mal fondée en sa demande reconventionnelle et 1'en a déboutée,

Rejeté toutes prétentions autres, plus amples ou contraires des parties, les en a déboutés,

Condamné in solidum les sociétés Orange France et Orange Distribution à régler à la société Suberdine et à ses filiales une somme de 150.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus des demandes à ce titre,

Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement à charge pour la société Suberdine de fournir une caution bancaire couvrant, en cas d'exigibilité de leur remboursement éventuel, toutes les sommes versées en exécution du présent jugement plus les intérêts éventuellement courus sur ces sommes,

Condamné in solidum les sociétés Orange France et Orange Distribution aux entiers dépens' ;

Vu les appels interjetés par Madame [R] [D], en sa qualité de liquidateur amiable des sociétés Suberdine Electronique Communication, Univercell Telecom, Phone Académy, Start Phone Diffusion, Loricom, et par les sociétés Syncom Investments, DCS Easyware et Monsieur [Y] [Z], à l'encontre de ce jugement ;

Vu l'arrêt rendu le 26/11/2008 par la cour d'appel de Paris qui a dit nul l'appel formé par Madame [D], a confirmé le jugement entrepris dans les limites de la saisine résiduelle de la cour, a débouté les parties de leurs autres demandes comme étant irrecevables ou mal fondées, a condamné Madame [R] [D], à titre personnel, aux dépens d'appel, sauf ceux engagés par les sociétés Syncom Investments, Easyware, et par Monsieur [Y] [Z] ;

Vu l'arrêt rendu le 13/4/2010 par la cour de cassation qui a cassé partiellement l'arrêt susvisé et renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Vu la déclaration de saisine effectuée, le 19/4/2010, par les sociétés Suberdine Electronique Communication, Univercell Telecom, Loricom, Phone Academy, Start Phone Diffusion et celle réalisée le 26/10/2010 par les sociétés Orange France et Orange Distribution ;

Vu l'ordonnance de jonction rendue par le magistrat de la mise en état, le 4/1/2011 ;

Vu l'ordonnance en date du 25/1/2011 rendue par le magistrat de la mise en état qui a donné acte aux sociétés Suberdine Electronique Communication, Univercell Telecom, Loricom, Phone Academy, Start Phone Diffusion de leur désistement à l'égard de Monsieur [H] [F], a constaté l'extinction de l'instance et le dessaisissement de la cour de ce chef ;

Vu les conclusions signifiées le 11/3/2011 par les sociétés Suberdine Electronique Communication, Univercell Telecom, Loricom, Phone Academy, Start Phone Diffusion, prises en la personne de leur liquidateur amiable, Madame [R] [D], qui demandent à la cour :

'Vu le jugement du 27 mars 2006,

Vu l'arrêt de la cour d'appel de PARIS du 26 novembre 2008,

Vu l'arrêt de la cour de cassation du 13 avril 2010,

Vu la décision rendue le 30 novembre 2005 par le Conseil de la Concurrence et l'arrêt rendu par la lère Chambre, Section H, de la cour de Paris le 12 décembre 2006 ayant constaté l'existence de pratiques anticoncurrentielles par les trois opérateurs de téléphonie mobile, dont Orange France,

Vu les arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation les 29 juin 2007 et 7 avril 2010 ayant condamné les infractions d'entente et d'échanges d'informations entre les opérateurs,

*Sur les questions de droit préliminaires :

Vu les ordonnances rendues par le Président du tribunal de commerce de Marseille, les 12 octobre 2006 et 2 décembre 2009, quant à la mission de Madame [D], ès qualités,

de :

Constater que seul le liquidateur amiable de Suberdine et de ses filiales a la capacité et l'intérêt à agir au-delà de l'insuffisance d'actifs dont le recouvrement est réservé au liquidateur judiciaire, suivant la jurisprudence réitérée de la Cour de cassation le 13 avril 2010,

Constater que le liquidateur amiable représente des intérêts distincts de ceux correspondant à l'intérêt collectif des créanciers et que Maître [W], qui le représente, a été rempli de ces droits, ès qualités,

Dire, en tout état de cause, que les sociétés intimées sont irrecevables à soulever un pareil moyen, seul le mandataire judiciaire étant habilité à défendre le monopole du dessaisissement dans l'intérêt collectif des créanciers,

Vu l'article 6 de la CEDH quant au droit d'accès à un juge pour tout justiciable même s'il se trouve en liquidation judiciaire,

Vu l'article 1er du protocole additionnel à la CEDH et le droit d'un justiciable à invoquer une créance de réparation,

Dire que l'appel interjeté par Madame [D] est parfaitement régulier,

Vu l'absence de tout pourvoi incident des sociétés Orange et vu les articles 623, 624 et 625 du code de procédure civile,

Vu l'article 1356 du Code civil, le contenu des bilans consolidés du Groupe France Telecom et la reconnaissance du caractère définitif du jugement de première instance,

Juger la demande de restitution des sommes payées le 22 décembre 2008 par Orange et l'appel incident soulevé sur ce point irrecevables au visa de l'article 122 du code de procédure civile, nul ne pouvant se contredire au détriment d'autrui,

Constater le caractère irrévocable du jugement du 27 mars 2006 quant au principe de la responsabilité contractuelle des sociétés ORANGE et de la couverture de l'insuffisance d'actifs et du droit à préavis entre ORANGE et Maître [W], liquidateur judiciaire,

En tirer toutes les conséquences de droit au profit du liquidateur amiable de Suberdine, en termes de reconnaissance par les intimées du principe de responsabilité contractuelle énoncé par le jugement du 27 mars 2006 pages 55 à 58,

Dire et juger notamment que les sociétés Orange ne peuvent invoquer une quelconque faute grave des sociétés appelantes, les intimées ayant nécessairement reconnu leur responsabilité,

Statuer ce que de droit sur l'étendue de la réparation due à Suberdine et sur tous les chefs de prétentions omis par les premiers juges en écartant tout partage de responsabilité, Suberdine n'ayant commis aucune faute démontrée,

* Sur le terme de l'ensemble contractuel indivisible,

Vu le jugement définitif du Tribunal correctionnel de PARIS du 7 janvier 2009, et l'autorité absolue de la chose jugée au pénal en vertu de l'article 4 du code de procédure pénale, de :

Constater l'existence d'une relation commerciale établie depuis 1994 et reconnue par France Telecom, maison mère d'Orange, dans ses bilans consolidés entre 1995 et 2003 et d'un ensemble contractuel indivisible à compter de la signature du contrat d'agent commercial le 25 mais 1996 entre FTM et Suberdine,

Considérer que les différents contrats successifs signés en 2001 et 2002, et notamment celui du 12 juin 2002, entre les parties, ont consolidé l'ensemble contractuel indivisible pour le moins jusqu'au 21 juin 2006, et puis jusqu'au 21 juin 2007, date du terme des offres fermes de prorogation des contrats faites par Orange,

* Sur la qualification des relations entre les parties,

Vu les articles 1218 et 1356 du Code Civil,

Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris dans l'affaire Orange c/ AUDIM,

Vu les stipulations contractuelles et les énonciations des revues d'affaires d'Orange,

de :

Constater qu'à compter du 25 mars 1996, date de signature du contrat d'agent commercial unissant les parties, les relations commerciales se sont poursuivies sur cette base contractuelle,

Juger qu'en l'absence de renonciation expresse au statut de mandataire d'intérêt commun, les relations entre les parties se sont intensifiées sur la base du mandat d'intérêt commun, sans aucune interruption, ni modification des obligations,

Constater l'aveu judiciaire suivant lequel, pour l'opérateur, il n'y avait pas de différence quant aux obligations des distributeurs contenues dans les contrats avant et après le 21 juin 2001,

Constater l'absence de résiliation amiable du contrat d'agent commercial en l'absence de cessation effective de la relation du 21 juin 2001 et l'absence d'identification précise des conventions prétendument résiliées,

Constater l'interdépendance des contrats liant les parties et qu'aucun contrat n'a été précisément résilié, compte tenu des changements incessants de position d' Orange sur la question du contrat d'agent commercial et de la tentative de fraude à la loi des sociétés intimées, les juger irrecevables à contester la qualification d'agence commerciale ou de mandat d'intérêt commun au visa de l'article 122 du code de procédure civile, nul ne pouvant se contredire au détriment d'autrui,

Constater en tout état de cause, qu'à supposer que la relation entre les parties soit demeurée une relation d'agence commerciale, les deux assignations des 19 mars 2003 et 24 avril 2003 valaient interruption de déchéance au sens de l'article L 134-12 du Code de Commerce,

Constater qu'ont été établis des échanges d'informations pour la mise en place de politiques commerciales communes à SFR, Orange France et Bouygues Telecom à l'égard des distributeurs de 1997 à 2003 et un gel des parts du marché de la téléphonie mobile de 2000 à 2002,

Considérer que ces pratiques ont eu une influence déterminante sur la rupture des relations contractuelles entre Orange et Suberdine et sur la cessation de l'activité de celle-ci,

Constater que le marché de la téléphonie mobile a fonctionné comme un oligopole fermé, organisé autour d'une entente illicite et d'échanges d'informations qui ont rendu impossibles toute alternative économique et toute reconversion pour Suberdine,

Juger que les sociétés Orange ont fautivement rompu de manière anticipée l'ensemble contractuel indivisible les unissant aux sociétés du groupe Suberdine,

I A titre principal,

Sur la responsabilité contractuelle des sociétés Orange France et Orange Distribution:

Vu l'arrêt de la cour de Paris du 26 novembre 2008,

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 13 avril 2010,

Vu le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 7 janvier 2009,

Confirmant partiellement le jugement du 27 mars 2006,

Vu les articles 1134, 1135,1147,1174,1184 et 1356 du code civil,

Vu le contrat d'agent commercial du 25 mars 1996,

Vu la convention cadre F.T.M. du 1er janvier 2001, les contrats 'grossiste', 'distributeur Mobistore' et 'enseigne' de juin/juillet 2001, la convention tripartite de coopération commerciale du 26 mars 2002 et leurs avenants,

Vu les clauses d'indivisibilité en cas de résiliation du contrat 'grossiste' figurant à l'article 8 de la convention cadre F.T.M. de janvier modifié par son avenant n°3, et à l'article 7.6 de la convention tripartite du 26 mars 2002,

Vu le contrat du 12 juin 2002,

Vu la clause résolutoire (article 12) et la clause de durée et de renouvellement (article 11) des contrats 'enseigne' et 'grossiste',

Vu l'arrêt devenu définitif rendu le 15 novembre 2002 par la 14ème Chambre de la cour d'appel de Paris entre Suberdine et Orange,

Vu le courrier de non renouvellement du 20 mars 2003 et le courrier de résiliation du 1er avril 2003,

de :

Juger que la société Orange n'a pas régulièrement exécuté le mandat de facturation stipulé aux contrats de distribution 'grossiste','enseigne' et'distributeur',

Juger que les sociétés Orange France et Orange Distribution ont manqué à leur obligation de payer les rémunérations dues à la société Suberdine et ses filiales et ont commis un abus dans la fixation du prix en usant déloyalement des clauses 6.4 et 15 des contrats de distribution qui s'analysent en des clauses potestatives,

Juger que les sociétés Orange France et Orange Distribution ont commis une faute en cessant sans préavis, ni mise en demeure préalable, leurs livraisons en octobre 2002,

Juger qu'elles ont commis une faute en notifiant, le 20 mars 2003, le non renouvellement, après le 21 juin 2003, des contrats 'grossiste' et 'enseigne', ainsi que celui des autres contrats liés par une clause d'indivisibilité mise en jeu de mauvaise foi,

Juger qu'elles ont mis en 'uvre, de mauvaise foi, la clause résolutoire des contrats

'grossiste' et 'enseigne' le 1er avril 2003,

Juger qu'elles ont révoqué abusivement, ou pour le moins sans motif légitime, le mandat d'intérêt commun les liant à Suberdine,

Juger que Suberdine n'a pas commis de faute contractuelle grave, vu les termes de la clause résolutoire qui s'interprète restrictivement, le respect par les sociétés Orange du préavis contractuel lors du non renouvellement et de la résiliation des conventions, et le motif de résiliation invoqué dans leur mise en demeure du 1er avril 2003, et qu'en tout état de cause, l'acquiescement au jugement de première instance, tout comme la tolérance à ces prétendus manquements par les intimées rendent irrecevable l'invocation d'une faute grave,

Constater qu' Orange a laissé s'éteindre sa créance déclarée au passif de Suberdine,

Juger que les fautes contractuelles des sociétés Orange France et Orange Distribution sont lourdes, voire intentionnelles, et équipollentes au dol,

Vu les articles 1134,1147,1149 et 1150 du code civil,

Vu les articles 15,16 et 132 du code de procédure civile,

Vu le rapport établi par le cabinet de Monsieur [E] [G],

de:

Constater l'absence de tout pourvoi incident et la reconnaissance par les sociétés Orange France et Orange Distribution de leur responsabilité contractuelle à l'égard des sociétés du Groupe Suberdine,

Juger que les fautes commises par les sociétés Orange France et Orange Distribution ont été la cause exclusive de différents dommages qu'il convient de réparer intégralement,

Fixer à 24 ou 36 mois la durée du préavis nécessaire aux sociétés du Groupe Suberdine pour trouver une solution alternative ou de substitution, afin d'opérer leur reconversion,

Condamner les sociétés Orange à payer les dommages et intérêts suivants :

-Au titre de la perte éprouvée :

° Privation d'un préavis raisonnable :

38,7 millions d'euros HT en retenant deux années de marge soit 46 285 200 euros TTC ou 58 millions d'euros HT soit 69 426 000 euros TTC, et perte de la valeur des 94 fonds de commerce, soit pour le moins, leur prix d'acquisition : 6,2 millions d'euros, sauf pour la Cour à prendre pour le moins en compte une marge de 13,01% au 31 décembre 2001 et un chiffre d'affaires de 84 millions d'euros, ce qui implique un préavis à hauteur de 22.008.000€ HT pour 2 ans ou 33.012.000€ pour 5 ans,

En cas de prise en compte du chiffre d'affaires au 31 décembre 2001, préavis pour 2 ans à hauteur de 18.078.000€ et pour 3 ans à hauteur de 27.117.0006 €,

° Dommages liés à la liquidation judiciaire :

Etant précisé que pour ces dommages, soit 12 000 000 €, correspondant à l'intégralité de l'insuffisance des actifs, ces sommes sont recouvrées par Maître [W], ès qualités de mandataire judiciaire, et ont été réglées par les sociétés intimées le 22 décembre 2008,

- Au titre du gain manqué :

° Préjudice consécutif à la non poursuite des contrats jusqu'au 21 juin 2007 :

5 années de marge brute (d'octobre 2002 à juin 2007) : 70,9 millions d'euros HT soit

84 796 400 euros TTC,

Ou bien si la Cour fixait le terme de l'ensemble contractuel au 21 juin 2006 : indemnisation pour 44 mois à hauteur de 58.520.000€ HT avec une marge à 19 % et un chiffre d'affaires de 84 millions d'euros, ou bien, en cas de prise en compte d'une marge à 13,01 %, et un chiffre d'affaires de 69 millions d'euros, indemnisation de 44 mois à hauteur de 33.143.000€ ou bien 42.182.000€ avec 56 mois de marge brute,

° Préjudice lié à l'impossibilité d'exploiter la clientèle à l'avenir après rupture de la relation :

Au minimum 2 ans de chiffre d'affaires, suivant 3 hypothèses:

124,1 millions d'euros HT, en cas de prise en compte de la moyenne des trois dernières années de chiffre d'affaires, 168,8 millions d'euros HT en cas de prise en compte de l'année 2002, 308,5 millions d'euros HT en cas de prise en compte, comme années de référence, des années 2006 et 2007, soit 154,2 millions d'euros,

Si le caractère abusif de la révocation de Suberdine en tant que mandataire d'intérêt commun est retenu :

186,1 millions d'euros en cas de prise en compte de la moyenne des trois dernières années d'activité soit 62 millions d'euros, 252,2 millions d'euros en cas de prise en compte de l'année 2002 avec un chiffre d'affaire reconstitué de 84,4 millions d'euros, suivant la 3e hypothèse, 462,7 militons d'euros en cas de prise en compte des moyennes des années 2006/2007, reconstituées, soit en chiffres d'affaires 154,2millions d'euros HT,

Subsidiairement, sur l'abus de résiliation des contrats de distribution et en cas de non reconnaissance du statut d'agent commercial ou de mandat d'intérêt commun,

Condamner Orange au paiement d'une somme de 84 millions d'euros HT, ou, pour le moins, de 69 millions d'euros, correspondant à une année de chiffre d'affaires,

II Subsidiairement,

Sur la violation par les sociétés Orange France et Orange Distribution du droit spécial de la concurrence :

Réformant le jugement de première instance,

Vu l'article L 442-6 du code de commerce,

Vu l'arrêt de la 14ème Chambre de la cour d'appel de Paris rendu le 15 novembre 2002 qui en qualité de juge des référés, et donc de l'évidence, a constaté la relation de dépendance de Suberdine et ses filiales à l'égard d'Orange, ainsi que la rupture brutale du fait de l'opérateur, sans respect d'aucun préavis écrit,

Vu l'ordonnance du juge-commissaire rendue le 23 février 2006, devenue irrévocable, qui a rejeté la déclaration de créance d'Orange au passif de la société Suberdine, à hauteur de 5 211 990,21 €,

Vu l'article L 441-6 du code de commerce,

de :

Constater l'exécution défectueuse du mandat de facturation inséré aux contrats par les sociétés Orange,

Juger que Suberdine a subi des conditions de paiement abusives de la part des sociétés Orange France et Orange Distribution,

Constater que ces conditions abusives ont empêché Suberdine de mobiliser son compte client en septembre et octobre 2002,

Vu l'article L 442-6 I 2) b, du code de commerce,

Constater le caractère abusif des clauses 6-4 et 15 du contrat grossiste autorisant la modification unilatérale de la rémunération au titre de l'air time intervenue le 30 juin 2002, en fonction de l'évolution du marché,

Constater l'état d'inféodation de Suberdine qui a développé, sur instructions de l'opérateur, son activité de grossiste à l'échelon national auprès de plus de 650 détaillants indépendants,

Constater que Suberdine et ses filiales ont dû acquérir, sur ordre des sociétés Orange France et Orange Distribution, 94 points de vente en six mois (entre janvier et juillet 2002), moyennant un investissement de 7 millions d'euros,

Considérer qu'Orange a été incohérente sur le plan de son comportement contractuel en incitant Suberdine à de lourds investissements jusqu'en juillet 2002, en inscrivant leur relation dans la durée jusqu'au 21 juin 2007, en rassurant de la pérennité de leurs relations encore le 30 septembre 2002, puis en rompant brutalement leur relation commerciale établie le 4 octobre 2002.

Considérer que ce comportement de l'opérateur est contraire aux articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code Civil,

Juger que les sociétés Orange France et Orange Distribution ont abusé de la relation de dépendance dans laquelle se trouvaient Suberdine et ses filiales à leur égard,

Vu l'article L 442-6 I 2) du code de commerce

Déclarer qu'une coopération commerciale fictive entre les sociétés Orange France et Orange Distribution et Suberdine a été imposée par l'opérateur,

Vu l'article L 442-6 I 5),

Vu le rapport final des mandataires ad hoc du 29 août 2003,

Vu la charte d'éthique des sociétés Orange France et Orange Distribution,

Vu le mandat d'intérêt commun unissant les parties,

Vu la jurisprudence de la Cour de cassation produite aux débats,

Constater l'importance de la relation d'affaires suivie depuis une dizaine d'années et la dépendance de Suberdine et de ses filiales qui réalisaient 90 % de leur chiffre d'affaires et 80 % de leurs approvisionnements avec les sociétés Orange France et Orange Distribution,

Constater l'absence de tout préavis écrit lors de la brusque interruption des livraisons,

Juger que la rupture de la relation commerciale établie entre Suberdine et ses filiales et les sociétés Orange France et Orange Distribution a été totale et brutale du seul chef de l'opérateur, le 4 octobre 2002, et constitue une faute lourde,

Constater qu'Orange a respecté le délai de préavis contractuel excluant la qualification de faute grave pour les agissements prétendument agressifs de Suberdine,

Juger que ce comportement constitue un aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du code civil,

Vu les arrêts rendus par la Cour de Cassation les 15 mai 2007, 7 avril 2009, 15 septembre 2009 et 8 décembre 2009

Juger qu'Orange ne peut pas se prévaloir de la sommation du 4 octobre 2002, ni des lettres du mois de mai 2002, pour justifier la résiliation de l'ensemble contractuel, et qu'une tension entre des parties à un contrat ne peut justifier une quelconque rupture, et qu'un mandant qui reproche des manquements professionnels à son agent commercial doit s'en prévaloir immédiatement,

Juger abusifs le non renouvellement du contrat le 20 mars 2003 ainsi que la résiliation mise en 'uvre le 1er avril 2003 par les sociétés Orange France et Orange Distribution ,

Constater la non participation d'Orange à la procédure de vérification du passif concernant sa déclaration de créance,

Vu la durée de la relation commerciale établie depuis 1995 entre les partenaires et son intensité,

Vu le negotium du contrat grossiste à effet jusqu'au 21 juin 2007, et la réalité de son instrumentum co-signé le 2 août 2002,

Vu les investissements massifs opérés par Suberdine en 2002 sur demande d'Orange,

Vu l'impossibilité pour l'appelante de retrouver un partenaire dans le secteur de la téléphonie mobile, à raison du cartel illicite formé par ORANGE, SFR et BOUYGUES TELECOM pour la répartition des parts de marché de 2000 à 2002, et les échanges d'informations entre opérateurs entre 1997 et 2003,

Vu la clause de préemption, en cas d'introduction en bourse du capital de Suberdine et Phone Academy bénéficiant aux sociétés Orange France et Orange Distribution ,

Vu le rapport de Monsieur [E] [G],

Sur les conséquences de la rupture brutale et des pertes éprouvées,

Fixer à 36 mois le préavis raisonnable qui devra être indemnisé par les sociétés Orange France et Orange Distribution,

Fixer la date de départ de préavis au 4 octobre 2002, date de l'arrêt des livraisons par les sociétés Orange France et Orange Distribution à Suberdine,

Condamner in solidum les sociétés Orange France et Orange Distribution à payer à la société Suberdine et ses filiales les sommes suivantes :

Au minima 2 ans de chiffre d'affaires : suivant 3 hypothèses, 124,1 millions d'euros HT en cas de prise en compte des trois dernières années de chiffre d'affaires, 168,8 millions d'euros HT en cas de prise en compte de l'année 2002, 308,5 millions d'euros HT en cas de prise en compte comme années de référence des années 2006 et 2007 soit 154,2 millions d'euros

Si le caractère abusif de la révocation de Suberdine en tant que mandataire d'intérêt commun est retenu :186,1 millions d'euros en cas de prise en compte de la moyenne des trois dernières années d'activité, soit 62 millions d'euros, 252,2 millions d'euros en cas de prise en compte de l'année 2002 avec un chiffre d'affaire reconstitué de 84,4 millions d'euros, suivant la 3e hypothèse ,462,7 millions d'euros, en cas de prise en compte des moyennes des années 2006/2007, soit en chiffres d'affaires154,2 millions d'euros HT,

Constater que la couverture de l'insuffisance d'actifs, soit 12 millions d'euros, a été recouvrée par Maître [W], ès qualités de mandataire judiciaire,

Sur l'indemnisation au titre des gains manqués, au titre du préjudice lié à l'impossibilité pour le mandataire d'intérêt commun d'exploiter la clientèle après rupture de la relation par ORANGE : Au minimum, 2 ans de chiffre d'affaires, suivant 3 hypothèses, 124,1 millions d'euros HT en cas de prise en compte des trois dernières années de chiffre d'affaires, 168,8 millions d'euros HT, en cas de prise en compte de l'année 2002, 308,5 millions d'euros HT en cas de prise en compte comme années de référence 2006 et 2007, soit 154,2 millions d'euros

Si le caractère abusif de la révocation de SUBERDINE en tant que mandataire d'intérêt commun est retenu : 186,1 millions d'euros en cas de prise en compte de la moyenne des trois dernières années d'activité soit 62 millions d'euros, 252,2 millions d'euros en cas de prise en compte de l'année 2002 avec un chiffre d'affaire reconstitué de 84,4 millions d'euros, suivant la 3e hypothèse, 462,7 millions d'euros en cas de prise en compte des moyennes des années 2006/2007 reconstituées, soit en chiffres d'affaires 154,2 millions d'euros HT,

III. A titre infiniment subsidiaire,

Vu l'article 1371 du Code Civil,

Vu l'enrichissement d'Orange ayant récupéré un million de clients apportés par l'activité de Suberdine correspondant aux commissions dites de récurrence ou Air Time,

Octroyer à Suberdine une légitime réparation au regard du surprofit acquis à ORANGE,

Condamner les intimées au paiement d'une somme de 60 millions d'euros en cas de non reconnaissance par la cour de l'existence d'un mandat d'intérêt commun,

Rejeter la demande des restitutions formulées par les sociétés intimées comme étant irrecevable,

IV En tout état de cause,

Vu les conclusions de désistement de Suberdine à l'égard de Monsieur [F] et l'ordonnance de dessaisissement du conseiller de la mise en état,

Vu le rejet définitif des prétentions des actionnaires par l'arrêt du 26 novembre 2008 et de l'intervention volontaire accessoire de Monsieur [F],

Juger irrecevables les demandes contenues dans les conclusions de Monsieur [F],

Le condamner au paiement d'une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner aux dépens générés par son intervention,

Vu la jurisprudence de la cour de cassation et le principe de réparation intégrale,

Appliquer une actualisation à hauteur de 15 % sur l'intégralité des condamnations pour tenir compte de l'érosion monétaire depuis 2002,

Ou bien appliquer un taux de 32 % sur la période correspondant à un placement sans risque sur la base d'une somme rémunérée à un taux fixe de 3,5 % par an,

Ou pour le moins, ordonner la capitalisation des intérêts légaux dus en vertu de l'article 1153-1 du code civil dans les termes de l'article 1154 du même Code, et faire courir ces intérêts à compter de la rupture brutale du 4 octobre 2002, ou bien de l'exploit introductif d'instance, le 8 décembre 2004, suivant l'arbitrage de la cour,

Rejeter les demandes reconventionnelles et l'intégralité des prétentions des sociétés Orange France et Orange Distribution,

Dire que la décision entreprise en ce qu'elle a alloué une indemnité pour frais irrépétibles de 150 000 € aux appelantes est irrévocable, à défaut de pourvoi incident,

Condamner in solidum les sociétés Orange France et Orange Distribution au paiement, d'une indemnité complémentaire de 500 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel' ;

Vu les conclusions signifiées le 15/3/2011 par la société Orange France et la société Orange Distribution qui demandent à la cour de :

'Dire ORANGE recevable en son appel incident sur l'appel interjeté par Madame [D], liquidatrice amiable de Suberdine, et recevable en son appel principal à l'encontre de Maître [S] [W], liquidateur judiciaire de Suberdine, et y faisant droit,

- sur la demande préalable d'Orange,

Constater que la règle du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire s'oppose à ce que la liquidatrice amiable de Suberdine puisse exercer une action à caractère patrimonial, peu important le montant réclamé, à l'encontre de Orange, de constater le caractère d'ordre public de la règle du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire et la qualité de Orange à soulever une fin de non recevoir tirée de l'appel formé par la liquidatrice amiable, en conséquence, de dire et juger que l'appel de Madame [D], ès qualités de liquidatrice amiable de Suberdine et de ses filiales, est irrecevable et la débouter de l'ensemble de ses demandes,

- sur la réformation du jugement en ce qu'il a partiellement fait droit aux demandes de Suberdine au titre de la responsabilité contractuelle,

A titre principal :

Constater qu'aucune faute dans l'exécution des contrats ne peut être reprochée à Orange, de constater l'absence d'accord des parties ou de 'negotium' sur un renouvellement de leurs relations contractuelles jusqu'au 21 juin 2007, de constater l'inexistence d'actes juridiques effectués par Suberdine au nom et pour le compte d'Orange et par voie de conséquence de rejeter la prétendue qualification de mandat d'intérêt commun, de constater que la mise en 'uvre de la clause résolutoire par Orange le 1er avril 2003 s'est faite en toute bonne foi,

en conséquence, de débouter Suberdine de toutes ses demandes sur le fondement de la responsabilité contractuelle, de réformer le jugement en ce qu'il a partiellement fait droit aux demandes de Suberdine au titre de la responsabilité contractuelle, et d'ordonner la restitution à Orange, de la somme de 12 millions d'euros en principal, de la somme de 1.029.248, 14 euros au titre des intérêts au taux légal, de la somme de 150.000 euros au titre des frais irrépétibles, versés par Orange à Suberdine en exécution du jugement du tribunal de commerce de Paris du 27 mars 2008 devenu exécutoire au jour de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 novembre 2008,

A titre subsidiaire, si la Cour devait retenir le caractère fautif de la rupture du contrat au 1er mai 2003, de constater l'absence de pertinence du préavis de 24 ou 36 mois sollicité par Suberdine , de constater que les éléments de calcul présentés par Suberdine ne résistent pas à l'analyse, de constater que la demande de Suberdine concernant la perte des fonds de commerce n'est soutenue par aucun élément de preuve, de constater qu'il n'existe pas de lien de causalité prouvé entre la rupture des relations contractuelles et le montant du passif de Suberdine, de dire et juger que Suberdine ne peut solliciter une quelconque indemnité pour la prétendue perte d'exploitation de la clientèle, en conséquence de débouter Suberdine de l'ensemble de ses demandes indemnitaires s'élevant à 350 ou 450 millions d'euros au titre de la responsabilité contractuelle,

- sur la confirmation du jugement du 27/3/2006 en ce qu'il a débouté Suberdine de ses demandes au titre de la responsabilité délictuelle ,

A titre principal :

'Sur l'absence d'abus de dépendance économique

Constater que Suberdine s'est délibérément placée dans un état de dépendance vis-à-vis d'Orange, de constater qu'aucun abus ne peut être reproché à Orange de ce chef, en conséquence, de débouter Suberdine de toutes ses demandes fondées sur un prétendu abus de dépendance économique, .

'Sur l'absence de rupture brutale des relations contractuelles

Constater que la rupture des relations contractuelles a eu lieu le 1er mai 2003, soit un mois après l'envoi par Orange à Suberdine d'une mise en demeure visant la clause résolutoire, de constater que cette rupture ne saurait être considérée comme brutale au sens de l'article L 442-6-1 5° du code de commerce, dès lors que des négociations en vue du renouvellement du contrat en cours étaient engagées depuis 12 mois et que Suberdine a refusé les propositions de renouvellement d'ORANGE, de dire et juger au surplus que la fin des relations contractuelles est justifiée par le comportement fautif de Suberdine et n'emporte aucune faute de la part d'Orange, que les fautes de Suberdine emportent déchéance de tout droit à préavis, de dire et juger qu'aux termes du rapport d'expertise rendu par Mme [P], le solde au 7 décembre 2002 des comptes entre les parties s'établit en termes de créances échues et non échues à 6.478.000 €, et en termes de créances échues à 4.120.000 €, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Suberdine de sa demande d'indemnisation fondée sur une prétendue rupture brutale des relations contractuelles et de toutes ses demandes y afférentes,

A titre subsidiaire, si la Cour devait retenir la brutalité de la rupture, de :

Constater l'absence d'accord des parties ou de 'negotium' sur un renouvellement de leurs relations contractuelles jusqu'au 21 juin 2007, de constater l'inexistence d'actes juridiques effectués par Suberdine au nom et pour le compte d'ORANGE. et, par voie de conséquence, de rejeter la prétendue qualification de mandat d'intérêt commun, de constater l'absence de pertinence du préavis de 24 ou 36 mois sollicité par Suberdine , de constater que les éléments de calcul présentés par Suberdine ne résistent pas à l'analyse,

Constater que la demande de Suberdine concernant la perte des fonds de commerce n'est soutenue par aucun élément de preuve, de constater qu'il n'existe pas de lien de causalité prouvé entre la rupture des relations contractuelles et le montant du passif de Suberdine ,

Dire et juger que Suberdine ne peut solliciter une quelconque indemnité pour la prétendue perte d'exploitation de la clientèle, en conséquence, de débouter Suberdine de l'ensemble de ses demandes indemnitaires s'élevant à 350 ou 450 millions d'euros au titre de la responsabilité contractuelle,

- sur les autres demandes de Suberdine et de ses filiales,

* Sur la demande de Suberdine au titre de l'enrichissement sans cause, de :

Constater que Suberdine ne peut se prévaloir de la théorie de l'enrichissement sans cause et de décisions rendues en matière de franchise pour solliciter une indemnité de

clientèle, en conséquence, de débouter Suberdine de sa demande indemnitaire complémentaire, mais formée à titre infiniment subsidiaire, sur le fondement de l'article 1371 du code civil,

* Sur les frais irrépétibles de :

Réformer le jugement du 27 mars 2006 en ce qu'il a alloué à Suberdine et ses filiales une indemnité de 150.000 € au titre des frais irrépétibles et d'ordonner la restitution de cette somme à Orange,

Débouter Suberdine et ses filiales de leur demande de condamnation de Orange au paiement d'une somme complémentaire de 500.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- sur la demande d'Orange à l'encontre du liquidateur judiciaire de Suberdine au titre des frais irrépétibles et des dépens,

Constater que, si par extraordinaire, la Cour devait juger recevable l'appel interjeté par [R] [D], ès qualités de liquidatrice amiable de SUBERDINE, elle ne le serait que par l'absence d'action à son encontre de Maître [S] [W], ès qualités de liquidateur judiciaire, de constater que Maître [S] [W] engage de ce fait la responsabilité de la société en liquidation qu'il représente et devra prendre en charge l'intégralité des dépens et frais exposés, en conséquence, de condamner solidairement le liquidateur judiciaire de Suberdine Maître [S] [W], et Madame [D], ès qualités, au paiement de 500.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et ...aux entiers dépens' ;

Vu les conclusions signifiées le 18/2/2011 par Monsieur [H] [F] qui demande à la cour de confirmer la recevabilité de son intervention volontaire accessoire, de lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur les demandes présentées par Maître [W], ès qualités, à l'encontre des sociétés Orange, de confirmer que seul le mandataire liquidateur a pouvoir pour agir au nom des créanciers, de dire que les éventuelles condamnations prononcées au bénéfice des actionnaires devront être partagées entre l'ensemble des actionnaires et notamment lui qui détient 4 % du capital de la société Suberdine, et dans ce cas, désigner un mandataire ad hoc à l'effet de recevoir les sommes allouées aux actionnaires et de procéder à la répartition de ces sommes au prorata du capital détenu par chacun des actionnaires, de lui donner acte de ce qu'il renonce à son intervention à titre principal, le juge-commissaire ayant par courrier du 16/11/2006, indiqué qu'une procédure serait entamée avant le 18/12/2006 à l'encontre des dirigeants de fait et de droit de la société Suberdine et de ses filiales ;

Vu les conclusions signifiées le 15/3/2011 par les sociétés Suberdine Electronique Communication, Univercell Telecom, Loricom, Phone Academy, Start Phone Diffusion, prises en la personne de leur liquidateur judiciaire, Maître [S] [W], qui demandent à la cour de' constater le caractère irrévocable de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Paris le 27/3/2006, tout comme le principe fondant la dite condamnation de responsabilité reconnu à la charge des sociétés Orange, de statuer ce que de droit sur le mérite des prétentions émises par Madame [D], ès qualités de liquidatrice amiable, Maître [W] ès qualités de liquidateur judiciaire ne pouvant formuler de demandes de condamnation dont le taux excède celui des droits que détiennent les créanciers qu'il représente et de condamner les sociétés Orange au paiement d'une somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile' ;

SUR CE

Considérant que la société Suberdine, qui est l'une des premières sociétés à s'être lancée avec succès dans l'activité de distribution de produits de téléphonie mobile, a démarré ses activités en 1992 dans le sud de la France ; que dès 1996, elle a noué ses premières
relations commerciales avec France Telecom Mobile (FTM) ; que le 25/3/1996, elle a conclu avec elle un contrat d'agent commercial ayant pour objet la présentation à sa clientèle du service itineris et l'ouverture de lignes de téléphonie mobile pour le compte de l'opérateur sous forme d'un contrat d'agence commerciale ; qu'à partir de 1997, elle est intervenue pour FTM, non plus en tant qu'agent, mais en tant que grossiste non exclusif, chargé d'assurer la distribution des produits de téléphonie mobile, dont ceux de FTM, auprès de détaillants qui eux-mêmes les ont distribués auprès du public ; qu'entre 1997 et 2000, les relations entre Suberdine et FTM se sont développées sur cette base, de pair avec l'expansion des ventes de portables aux particuliers ; qu'en 2000, l' actionnaire majoritaire de Suberdine , Monsieur [V], a cédé le capital de son entreprise aux sociétés Syncom Investment et DCS Easyware, ainsi qu'à M. [Y] [Z] ; qu'en 2001, FTM est devenu Orange ; qu'à cette époque Suberdine a abandonné la diversité de l'activité de grossiste et la distribution de produits multi-marques, pour se concentrer sur les produits Orange ; qu'elle a mis en place un réseau de points de vente intégrés et en a acquis 94, entre 2001 et 2002 ; qu'au cours de l'année 2002, les relations se sont dégradées entre les parties, qui, parallèlement, ont commencé à discuter d'un éventuel renouvellement des contrats arrivant à terme en Juin 2003 ; qu'en octobre 2002, Suberdine a ainsi fait signifier par huissier à Orange, qui, elle, s'estimait créancière, une mise en demeure d'avoir à payer plus de 7.000.000 d'euros ; qu'Orange a suspendu ses livraisons de produits ; que le 18 octobre 2002, Suberdine a assigné Orange France, opérateur qui développe et exploite un réseau de radiotéléphonie publique, numérique et cellulaire, norme GSM, et Orange Distribution, filiale de la première nommée, qui gère les réseaux de distribution commercialisant les services et les produits de l'opérateur, en référé devant le Président du tribunal de commerce de Paris aux fins, notamment, d'entendre ordonner l'exécution, par les sociétés Orange, des commandes passées entre le 20 septembre et le 3 octobre 2002, pour 801.854,60 euros HT et la poursuite des livraisons jusqu'à la fin de la période contractuelle, et de lui autoriser un encours de 15 Millions d'euros ; que par ordonnance du 24 octobre 2002, le juge des référés a débouté Suberdine et nommé Madame [P], en qualité d'expert, pour donner son avis sur les comptes entre les parties ; que, sur appel de la société Suberdine, et par arrêt en date du 15/11/2002, la cour d'appel de Paris a réformé l'ordonnance déférée, a ordonné à Orange, sous astreinte de 10.000 € par jour de retard, à compter du troisième jour suivant la signification de l'arrêt, d'exécuter les commandes faites entre le 20 septembre et le 3 octobre 2002 par Suberdine et de poursuivre les livraisons, dans la limite d'un nouvel encours correspondant au montant de ces commandes et des futures livraisons, et confirmé la mission d'expertise de Madame [P] ; que le 28 Février 2003, celle-ci a remis son rapport, et conclut que Suberdine devait à Orange entre 3 230 000 et 6 000 000 euros au 7 décembre 2002 ; que Suberdine a saisi la juridiction des référés d'une demande de complément d'expertise ; que par ordonnance du 27 juin 2003, Suberdine en a été déboutée et a été condamnée à payer à Orange 4,9 millions d'euros à titre de provision ; que Suberdine a demandé au tribunal de commerce de Marseille la mise en place d'un mandat ad hoc avec mission de trouver un terrain d'entente avec Orange et des solutions alternatives ; que les deux mandataires ad hoc, désignés le 14/2/2003, n'ont pu mener à bien leur mission ; que le 19/3/2003, Suberdine a assigné les sociétés Orange devant le tribunal de commerce de Marseille afin que soient reconnus les manquements contractuels caractérisés de celles-ci dans l'exécution des conventions conclues au cours de l'année 2001et de faire juger que le préjudice subi du fait de ces manquements soit indemnisé à hauteur de 38.897.000 € ; que le 20/3/2003, Orange a notifié à Suberdine le non renouvellement du contrat de 'grossiste' et du 'contrat d'enseigne' à effet du 21/6/2001, ce qui entraînait la résiliation de toutes les autres conventions conclues entre les sociétés Orange et Suberdine ; que le 1/4/2003, Orange a adressé une mise en demeure et signifié la résiliation du contrat de 'grossiste' ; que le 24/4/2003, Suberdine a assigné Orange pour entendre dire abusive la résiliation ; que le tribunal de commerce de Marseille s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris, sur la première procédure ; que Suberdine s'est désistée des autres procédures engagées à [Localité 10] ; que le 3/9/2003, les sociétés du groupe Suberdine ont déclaré l'état de cessation de leurs paiements ; que le 4/9/2003, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à leur égard, désigné Maîtres [K] et [J], en qualités d'administrateurs judiciaires, et Maître [A] en qualité de représentant des créanciers ; que par jugement du 18/12/2003, cette même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire des sociétés du groupe Suberdine, désigné Maître [A], en qualité de liquidateur judiciaire, et Madame [R] [D] comme liquidatrice amiable ; que le 8/12/2004, les liquidateurs judiciaire et amiable du groupe Suberdine ont assigné à bref délai les sociétés Orange devant le tribunal de commerce de Paris en fondant leur action, à titre principal, sur les dispositions de l'article L 442-6 du code de commerce, subsidiairement, sur la responsabilité contractuelle ; que trois actionnaires de Suberdine, les sociétés Syncom Investments et DCS Easyware ainsi que Monsieur [Y] [Z], ont également assigné à bref délai les sociétés Orange pour obtenir l' indemnisation de leur préjudice ; que Monsieur [H] [F], autre actionnaire, a déposé des conclusions d'intervention volontaire ; que ces procédures ont été jointes ; qu'Orange a demandé qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'instance pénale suivie à [Localité 12] dans le cadre de la plainte avec constitution de partie civile qu'elle avait déposée ; qu'en effet, à l'appui de sa demande au fond, Suberdine avait versé aux débats une lettre datée du 2 août 2002, aux termes de laquelle elle aurait accepté une offre d'extension du contrat jusqu'au 21 juin 2006 : qu' Orange, qui disait tout ignorer de cette lettre et la tenir pour fausse, a déposé plainte pour faux et pour tentative d'escroquerie ; que Suberdine a retiré cette pièce des débats ; que le tribunal correctionnel de Paris a, par jugement devenu définitif du 7 janvier 2009, relaxé Madame [D] des fins de la poursuite ; que par jugement du 27/3/2006, le tribunal de commerce de Paris a, en substance, dit que la société Orange avait commis des fautes contractuelles engageant sa responsabilité au titre de l'article 1147 du code civil et était tenue de réparer les dommages occasionnés à ce titre et a condamné, après partage de responsabilité, in solidum les sociétés Orange à verser à la société Suberdine la somme de 12.000.000 € à titre d'indemnisation globale et forfaitaire des préjudices invoqués, a renvoyé les parties à faire admettre ou contester leurs créances au passif de la société Suberdine devant le juge-commissaire compétent, a débouté les actionnaires de leurs demandes, a dit Monsieur [F] mal fondé en sa demande formée contre la société Orange et irrecevable à l'encontre du liquidateur, a ordonné l'exécution provisoire, à charge pour la société Suberdine de fournir une caution bancaire couvrant en cas d'exigibilité de leur remboursement éventuel toutes les sommes versées en exécution du jugement, plus les intérêts éventuellement courus sur ces sommes ;

Considérant que, sur appel formé, le 7/6/2006, par Madame [R] [D], en sa qualité de liquidateur amiable des sociétés du groupe Suberdine, ainsi que par les sociétés Syncom Investments, DCS Easyware et par Monsieur [Y] [Z], la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 26/11/2008, dit nul l'appel interjeté par Madame [R] [D], ès qualités, a confirmé le jugement entrepris dans les limites de la saisine résiduelle de la cour, a débouté les parties de leurs autres demandes comme y étant irrecevables ou mal fondées, a condamné Madame [D], à titre personnel, aux dépens d'appel, sauf ceux engagés par la société Syncom Investments, DCS Easyware et Monsieur [Y] [Z] ; que le 13/4/2010, la cour de cassation a cassé l'arrêt susdit, sauf en ce qu'il a confirmé le jugement dans la limite de sa saisine résiduelle, en énonçant que seul le liquidateur judiciaire pouvait se prévaloir de la règle du dessaisissement du débiteur, et en retenant que Madame [D] avait été condamnée à titre personnel, alors qu'elle n'avait pas été appelée à l'instance ; que c'est en cet état que la cour est saisie ;

- sur la recevabilité de l'appel interjeté par Madame [R] [D]

Considérant que les sociétés Orange n'ont pas qualité pour soulever la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel du liquidateur amiable, seul le liquidateur judiciaire pouvant se prévaloir de la règle du dessaisissement du débiteur qui a été édictée dans le seul intérêt des créanciers ; que l'appel de Madame [R] [D] doit être déclaré recevable ;

- sur la recevabilité des appels, principal et incident, des sociétés Orange

Considérant que la société Suberdine soutient que la cour de cassation, qui n'a cassé l'arrêt de la cour d'appel que sur les deux seuls moyens relatifs à la recevabilité de l'appel de la liquidatrice amiable au nom des sociétés Suberdine et à a la question des dépens mis à sa charge personnelle, a définitivement confirmé la condamnation des sociétés Orange au profit des sociétés Suberdine représentées par le liquidateur judiciaire ; qu'elle ajoute qu'Orange a admis cette prétention fondée sur les articles 623 et 624 du code de procédure civile, puisqu'elle a réglé, le 22/12/2008, les causes du jugement du 27/3/2006 avant même toute signification de l'arrêt et préalablement à tout acte d'exécution et que le libellé de l'écriture comptable relatif à ce paiement est 'exécution d'un jugement définitif' ;

Considérant qu'il résulte des pièces versées aux débats que les sociétés Orange ont demandé à la cour, sur les demandes de Suberdine et de ses filiales, à titre principal, de déclarer l'appel relevé par la liquidatrice amiable de Suberdine et de ses filiales nul et en tout état de cause irrecevable, à titre subsidiaire, pour le cas où l'appel serait déclaré recevable, de les recevoir en leur appel incident et d'y faire droit, de confirmer le jugement du 27/3/2006, en ce qu'il a débouté Suberdine de ses demandes au titre de la responsabilité extra contractuelle, de le réformer en ce qu'il a partiellement fait droit aux demandes de Suberdine au titre de la responsabilité contractuelle et en ce qu'il leur a alloué une indemnité de 150.000 € au titre des frais irrépétibles, sur les demandes des actionnaires, à titre principal, de confirmer le jugement déféré et de les déclarer irrecevables, à titre subsidiaire, de les débouter de leurs demandes ; qu'enfin, elles ont présenté une demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive à l'encontre de tous les appelants ; que la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 26/11/2008, dit que l'appel de Madame [D], au nom des sociétés Suberdine, était nul pour défaut de qualité à agir, de sorte que 'l'effet dévolutif de l'appel ne s'est pas opéré dans les rapports entre Suberdine et ses filiales et les sociétés Orange', ce dont elle a déduit que Madame [D] devait supporter personnellement les dépens d'appel, sauf ceux des actionnaires appelants, a dit que ces derniers étaient irrecevables et mal fondés en leurs demandes, et enfin que les sociétés Orange ne justifiaient pas d'un préjudice distinct de l'engagement de frais irrépétibles pour fonder leur demande de dommages-intérêts ;

Considérant qu'il résulte des écritures procédurales d'Orange qui viennent d'être rappelées que les sociétés Orange ont formé un appel incident contre le jugement du 27/3/2006, à titre subsidiaire, après avoir conclu au principal à la nullité de l'appel interjeté par Madame [D] en sa qualité de liquidateur amiable ; que les juges d'appel, qui ont fait droit à la prétention principale, et qui n'étaient donc pas saisis du subsidiaire, n'avaient pas à statuer sur l'appel incident subsidiaire ; que leur décision ne constituait ni un rejet pouvant fonder un pourvoi incident, ni une omission de statuer ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles 631( 'devant la juridiction de renvoi, l'instruction est reprise en l'état de la procédure non atteinte par la cassation'),632,( 'les parties peuvent invoquer de nouveaux moyens à l'appui de leurs prétentions' ), 633 ( 'la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles qui s'appliquent devant la juridiction dont la décision a été cassée') du code de procédure civile que les sociétés Orange, intimées sur l'appel principal des sociétés Suberdine sont recevables à former un appel incident ; que l'analyse du dispositif de l'arrêt de cassation, auquel il y a lieu de se référer pour déterminer l'étendue et la portée de l'arrêt, permet également d'affirmer que la cassation est partielle, que la cour de cassation a cassé l'arrêt, sauf en ce qu'il a confirmé le jugement dans la limite de la saisine résiduelle de la cour d'appel ; que c'est donc ce seul chef de l'arrêt , qui concerne l'appel des actionnaires, qui est devenu définitif et ne peut plus être remis en question ; que la saisine de la présente cour de renvoi s'étend à tout le reste et donc à l'appel principal des sociétés Suberdine représentées par Madame [D] et à l'appel incident des sociétés Orange ;

Considérant que la société Suberdine ne peut pertinemment exciper ni de l'écriture comptable, qui est dénuée de toute conséquence juridique, ni du paiement effectué pour invoquer l'acquiescement certain au jugement ; qu'Orange, en effet, a versé au liquidateur judiciaire, après une mise en demeure de payer du conseil de Suberdine du 16/12/2008, 12 millions d'euros en principal, 1.029.248 ,14 euros au titre des intérêts au taux légal et 150.000 euros au titre des frais irrépétibles, en exécution du jugement du tribunal de commerce de Paris du 27/3/2008 devenu exécutoire du fait de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 26/11/2008 ; qu'elle a refusé de régler le solde de paiement résultant de la majoration de 5 points du taux légal des intérêts sur la somme de 12 millions € en application de l'article L 313-3 du code monétaire et financier, en faisant valoir que Maître [S] [W], qui a succédé au liquidateur judiciaire initialement désigné qui est décédé, et Madame [R] [D], n'avaient pas constitué la garantie qui conditionnait l'exécution provisoire du jugement du 27/3/2006 ; qu'ainsi, même si Orange peut être considéré comme ayant acquiescé à l'arrêt du 28/11/2008 aux chefs desquels elle s'est soumis puisqu'elle n'a exercé aucune voie de recours à son encontre, elle ne saurait être considérée comme ayant acquiescé au jugement, le paiement effectué dans les conditions qui viennent d'être décrites, ne pouvant en aucune manière constituer un acte démontrant avec évidence et sans équivoque son intention d'accepter le bien fondé de l'action de Suberdine ;

Considérant que la circonstance que les sociétés Orange aient pris l'initiative de saisir, postérieurement à Suberdine, la cour de renvoi, n'est pas de nature à leur conférer la qualité d'appelante à titre principal, dès lors qu'il est constant que la qualité des parties reste figée à l'époque précédant l'arrêt de cassation et que les dites sociétés ont, ainsi que cela a été ci-dessus précisé, seulement régularisé un appel incident à l'encontre du jugement déféré ;

- sur la recevabilité de l'intervention volontaire accessoire de Monsieur [H] [F]

Considérant que le susnommé est intervenu dans la première instance d'appel pour, en substance, demander à la cour de confirmer que seul le mandataire liquidateur a pouvoir pour agir au nom des créanciers et de dire que les éventuelles condamnations prononcées au bénéfice des actionnaires doivent être partagées entre l'ensemble de ces derniers ; que la cour d'appel a déclaré les demandes des actionnaires tant irrecevables que mal fondées ; que la cour de cassation n'a pas cassé cette disposition de l'arrêt qui est donc définitivement jugée ; que le magistrat de la mise en état a, par ordonnance du 25/1/2011, dit que le désistement des sociétés Suberdine à l'égard de Monsieur [F], qu'elles avaient intimé dans leur déclaration de saisine, était parfait, a constaté l'extinction de l'instance et le dessaisissement de la cour de ce chef ; que Monsieur [F], qui déclare renoncer à son intervention à titre principal et sollicite de la cour qu'elle dise son intervention volontaire accessoire recevable, ne précise pas quelles prétentions il appuie, alors au surplus que le liquidateur judiciaire ne conteste pas au liquidateur amiable la qualité à agir au nom de la société, et ne démontre pas son intérêt à intervenir ; qu'il doit être déclaré irrecevable en son intervention ;

- sur la recevabilité des demandes formées par les sociétés Suberdine représentées par Madame [D]

Considérant que le tribunal de commerce de Marseille a, par jugement du 18/12/2003, ouvert la liquidation judiciaire des cinq sociétés du groupe Suberdine et désigné Madame [D] en qualité de liquidateur amiable de toutes les sociétés, au visa des articles 1844-7 7°, 1844-8 2° du code civil, L 237-15 et L 237-19 du code de commerce, 274 et suivants du décret du 23/3/1967, avec 'mission de représenter les personnes morales dissoutes pour l'exercice de tous les droits dont elle n'est pas dessaisie par l'effet de la procédure collective' ; que Madame [D] rappelle qu'elle a vu ses pouvoirs prorogés par le Président du tribunal de commerce de Marseille, par ordonnances du 12/10/2006 et du 2/12/2009, et ce jusqu'au 18/12/2012, aux fins de mener à bien les opérations de liquidation judiciaire et notamment de mener l'instance en responsabilité jusqu'à son terme tant devant la cour de cassation que devant la cour de renvoi ; que le liquidateur judiciaire prétend qu'il a pour mission de recouvrer la totalité de l'insuffisance d'actif mais qu'il n'a ni vocation ni intérêt à agir au-delà, en présence d'un liquidateur amiable désigné par le tribunal de commerce pour réclamer le surplus ; que les sociétés Orange rappellent que cette prétention est contraire au droit des procédures collectives qui ne prévoit pas une telle distinction ;

Considérant que le liquidateur amiable réclame l'indemnisation des préjudices 'au titre du droit à préavis raisonnable et au titre de la perte des rémunérations entraînée par la rupture anticipée des contrats à durée indéterminée, (ceux) liés à la perte des 94 magasins et à la suppression du droit d'exploiter la clientèle à l'avenir (gain manqué )' ; que, cependant, il ne démontre pas, ce qui lui incombe, le caractère, certain, direct, personnel à la société, du préjudice invoqué, ni ne caractérise sa distinction par rapport à celui subi par les créanciers de la procédure collective ; que de plus, aux termes de l'article L 622-9 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ,le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée ; que l'action en réparation, qui présente un caractère patrimonial, fait partie des droits et actions du débiteur frappés par le dessaisissement ; qu'elle n'entre pas dans la sphère des droits propres ;

Considérant en conséquence que Madame [D], ès qualités, doit être déclarée irrecevable en ses demandes ;

- sur l'appel incident formé par les sociétés Orange

Considérant qu'Orange soutient que l'échec de Suberdine lui est totalement imputable ; qu'il est la seule conséquence de la stratégie choisie par elle au moment du passage d'un marché de conquête à un marché de renouvellement ; qu'elle expose que Suberdine a opté pour une stratégie de développement externe sans chercher à diversifier ses activités mais au contraire en les restreignant à la seule relation avec elle ; qu'elle a parallèlement poursuivi une politique d'acquisition de points de vente, sans se préoccuper de la qualité de ces derniers et en exigeant d'elle des conditions commerciales invraisemblables ; qu'elle conclut que la cessation d'activité de Suberdine en mai 2003 s'explique par la mutation du marché de la distribution de la téléphonie mobile qu'elle n'a pas su ou voulu accompagner ;

Considérant qu'elle conteste toute faute ; qu'elle déclare que Suberdine a commencé, au moment où elle lui avait versé des avances de plus de 9 millions d'euros, au printemps 2002, à exiger d'elle, sous la menace répétée et insistante de rompre le contrat de distribution, des conditions commerciales et financières inacceptables qui démontrent son souci unique de se constituer une trésorerie à ses dépens et de bénéficier d'avantages discriminatoires, soit un engagement sur 10 ans, une garantie de rentabilité de son réseau et le financement de son stock ; qu'elle stigmatise l'attitude de Suberdine qui a présenté des réclamations financières injustifiées, en septembre et octobre 2002 et lui a demandé, subitement, dans une lettre du 26 septembre 2002, réitérée par une sommation de payer le 3 octobre 2002, une somme de 7 millions d'Euros, alors qu'elle-même se trouvait en position créditrice vis-à-vis de Suberdine pour un montant supérieur à 2,7 millions d'Euros ; qu'elle indique que la suspension des commandes passées entre le 20 septembre et 3 octobre 2002 est intervenue conformément aux stipulations contractuelles, compte tenu du retard de paiement et dès lors que Suberdine avait rompu toute confiance et manquait gravement à son obligation de bonne foi ; qu'elle précise que les livraisons ont repris en exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Paris ; qu'elle ajoute que la décision qu'elle a prise de ne pas renouveler le contrat était légitime, au vu du comportement de Suberdine et de la disparition du lien de confiance, conforme aux stipulations contractuelles, et, en tout état de cause, exempte de toute brutalité et de toute faute ; qu'elle soutient qu'elle était en droit de sommer Suberdine de payer les sommes dues et de mettre en oeuvre la clause résolutoire, celle-ci ayant commis de nouvelles fautes justifiant la résiliation des relations contractuelles à l'intérieur même de la durée du délai de prévenance courant entre le 21 mars et le 21 juin 2003 ;

Considérant que les sociétés Orange et celles du groupe Suberdine sont liées par les contrats suivants :

- d'abord un accord cadre, intitulé 'convention', conclu pour trois ans à compter du 1/1/2001, non renouvelable par tacite reconduction ayant pour objet de définir les conditions commerciales qui seront appliquées à Suberdine concernant l'ensemble des activations réalisées au titre de son activité de grossiste comme au titre du déploiement de nouveaux points de vente Mobistore, lequel a donné lieu à quatre avenants successifs, le premier, à effet du 21/6/2001, qui modifie les modalités de versement de sa rémunération à Suberdine, le deuxième, signé le 26/3/2002, aux termes duquel Orange consent à Suberdine une avance sur rémunération en considération de l'accentuation du rythme de développement de la société Suberdine sur la période 2002/2003, avance remboursable par compensation suivant les modalités convenues et donnant lieu au nantissement de dix points de vente, un avenant dit n°3, prévoyant que la réalisation du contrat grossiste Orange entraînera de plein droit la résiliation de la convention, un avenant dit n°4, signé le 4/7/2002, augmentant de 800.000 € l'avance consentie au titre de l'avenant n°2 et en organisant le remboursement,

- ensuite, un accord intitulé 'le contrat' et aussi 'contrat unique grossiste', signé le 27/7/2001, prenant effet à compter du 21/6/2001, pour deux ans et renouvelable par tacite reconduction, par période d'un an, sauf dénonciation par LRAR trois mois avant l'arrivée du terme, qui a pour objet de définir les termes et conditions dans lesquelles le grossiste anime un réseau de détaillants qu'il référence , et qui comporte une clause résolutoire expresse (en son article 12) notamment en cas d'inexécution par l'une des parties de ses obligations ;

- enfin, un contrat de distribution 'Enseigne', conclu par Orange, à effet du 21/6/2001, et pour deux ans avec la société Phone Academy et un contrat de distributeur indépendant sous enseigne Mobistore avec la société Starphone Diffusion, autre filiale de Suberdine  ; que les autres filiales de Suberdine, les sociétés Loricom et Univercell Telecom, ont exercé leur activité dans le cadre du contrat grossiste et n'avaient pas de relation directe avec Orange ;

Considérant que le 20/3/2003, Orange a, par LRAR, que Suberdine dit ne pas avoir reçue, et par télécopie, informé Suberdine de la fin de leurs relations contractuelles dans les termes suivants : 'Nous vous rappelons que, tant notre contrat de grossiste en date du 27/7/2001, que notre contrat enseigne, arriveront à échéance le 20 juin prochain, conformément aux stipulations de leur article 11 . Je vous informe par la présente que ces deux contrats ne seront pas renouvelés par tacite reconduction à leur échéance, en sorte qu'ils prendront fin, en toute hypothèse, avec l'ensemble de leurs annexes et avenants, le 20/6/2003. Par voie de conséquence, et conformément aux stipulations qui y sont visées, les conventions suivantes, ainsi que l'ensemble de leurs annexes et avenants, prendront fin, de plein droit, à la même date, notre convention à effet du 1/6/2001, conformément à son article 8, notre convention en date du 26/3/2002 à effet du 1/4/2002, conformément à son article 7.6" ; que le 1/4/2003, Orange a adressé à Suberdine cette mise en demeure : 'en considération du non paiement systématique des sommes que vous restez nous devoir, nous vous informons par la présente que nous envisageons de procéder à la résiliation de notre contrat grossiste, ainsi qu'à celle de notre contrat enseigne, conformément aux stipulations de l'article 12.1 de ces contrats. Nous vous mettons en demeure de procéder, dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la présente, au paiement de la somme ... de 4.399.915,93 €' ; qu'elle a attiré l'attention de son cocontractant sur le fait que la résiliation des dits contrats entraînerait, de plein droit, celle des autres ;

Considérant que la conclusion de ces conventions et leur économie traduisent l'évolution des relations ayant existé entre Orange et les sociétés du groupe Suberdine ; que la chronologie des faits démontre que, dès l'arrivée des investisseurs dans le capital de Suberdine, au cours de l'année 2001 et jusqu'à l'été 2002, l'opérateur a utilisé le potentiel des nouveaux actionnaires pour acquérir, en peu de temps, un nombre très élevé de points de vente pour couvrir l'ensemble du territoire national ; qu'ainsi que le relate précisément Monsieur [V], ancien dirigeant resté dans l'entreprise après la cession en tant que salarié, FTM puis Orange ont demandé à Suberdine d'investir dans le réseau Mobistore, pour réduire le nombre d'interlocuteurs indépendants, d'acheter la société Univercell Telecom, qui était sous contrat avec SFR et qui est devenue filiale de Suberdine, puis les points de vente d'[Localité 8], [Localité 14], [Localité 11] et [Localité 13], pour l'acquisition desquels la filiale Start Phone Diffusion a été créée, encore le réseau Pegecom en liquidation judiciaire, pour la reprise duquel a été constituée la société Phone Academy, puis des points de vente Phone Again, enfin, les fonds de commerce appartenant à MNDB Communication ; que ces acquisitions ont été encadrées par Orange qui a fourni des financements et des supports et commercialement soutenues, Orange mettant à disposition de Suberdine ses équipes pour travailler sur le concept et le nom de l'enseigne, mettre sur pied des opérations promotionnelles sur des produits phare à des prix très compétitifs, des remises arrière ou des stickers permettant à Suberdine d'être très agressif sur le marché de la téléphonie ; qu'Orange ne conteste au demeurant pas avoir joué un rôle actif dans cette vaste campagne d'achat de points de vente ; qu'elle précise avoir agi 'en tant que partenaire commercial et en sa qualité d'opérateur de téléphonie mobile', avoir apporté son aide à Suberdine en mettant son dirigeant en relation avec des sociétés qui avaient manifesté auprès d'elle leur intention de céder leurs fonds de commerce et avoir consenti des avances ;

Considérant qu'Orange a également entrepris d'inscrire dans la durée les relations contractuelles avec Suberdine ; que, ' manifestant sa bonne volonté et sa bienveillance vis-à-vis de Suberdine', elle lui a proposé, le 12 juin 2002, un avenant aux termes duquel la durée du contrat initial serait portée à 5 ans, ce qui permettait de repousser la durée du contrat au 21 juin 2006 et puis, le 24 juin 2002, un autre qui prévoyait que le contrat devait être renouvelé pour 5 ans à compter du 21 juin 2002, ce qui fixait ainsi le terme du contrat renouvelé au 21 juin 2007 ; qu'un débat s'instaure entre les parties sur le point de savoir si le terme des conventions avait été conventionnellement modifié ; qu'Orange soutient que sa première offre est devenue caduque, que la deuxième n'a jamais été acceptée, et que le terme du contrat grossiste est, ainsi, resté inchangé au 21 juin 2003 ; que Suberdine prétend ( lettre du 2/4/2003) que les relations contractuelles 'étaient établies pour une durée de 5 ans renouvelable à compter du 21/6/2001"et que Madame [D] a, le 2/8/2002, fait retour à Orange de l'avenant au contrat de grossiste qui prévoyait que ' le présent contrat (prendrait) effet à compter du 21/6/2001 pour une durée de 5 ans (et se renouvellerait ) par tacite reconduction par période d'une année sauf dénonciation par l'une ou l'autre des parties par LRAR trois mois avant l'arrivée du terme' ; qu'elle ajoute que le tribunal correctionnel a, en relaxant Madame [D], constaté de façon irrévocable que l'offre était devenue parfaite par l'accord de la société Suberdine matérialisée par la signature de sa dirigeante ; que l'autorité de chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la décision pénale, ce qui n'inclut pas, conformément à ce qu'affirme Suberdine, l'existence de la convention ; que cependant la cour ne peut que constater qu'à aucun moment avant le 20/3/2003, Orange n'a laissé penser à Suberdine que les contrats ne seraient pas renouvelés ; qu'elle a simplement mis en avant les problèmes de rédaction qu'elle rencontrait ; qu'aucune des pièces versées aux débats ne démontre que les parties soient revenus sur les constats et les engagements pris au cours de la réunion du 3/7/2002 (pièce 46 de Suberdine ) à l'issue de la quelle ' les parties se sont séparées cordialement' ; qu'il est indiqué dans le compte rendu : ' le troisième point abordé a été le contrat de 5 ans renouvelable . Devant une certaine hésitation sur le sujet, et afin de clarifier tout malentendu, ... Suberdine a tenu à préciser( qu'elle) ne voulait que la formalisation de tous les engagements verbaux pris par les différents interlocuteurs et rien de plus . Pour Orange, il a été exposé les difficultés à inclure les avenants et conventions et, en particulier, le contrat cadre dans l'avenant de prolongation, tant pour des raisons juridiques que pour des impératifs commerciaux . Suberdine a pris note de ces difficultés et demandé à ce que l'engagement porte sur l'existence et le principe de ces accords et non sur les modalités particulières appliquées aujourd'hui . Orange s'engage à fournir à Suberdine une lettre d'intention sur le renouvellement de ces accords avec la liste exhaustive des accords concernés et leurs dates respectives'; qu'au cours de la même réunion, il a été clairement dit que 'le réseau mis en place et développé par Suberdine par l'intermédiaire de ses filiales (était) créé pour être le troisième réseau Orange' ; que, dès lors, en mettant fin brutalement à un ensemble contractuel indivisible, alors que les sociétés Suberdine étaient dans une situation d'extrême dépendance et avaient été incitées à réaliser d'importants investissements peu de temps auparavant pour combler les lacunes géographiques du réseau commercial d'Orange, constitué jusqu'alors par les points de vente France Telecom et ceux du réseau Mobistore, l'opérateur a commis une faute en laissant croire à Suberdine, qui a acquis 94 magasins et développé un courant d'affaires de 70 à 80 millions d'euros par an, et a apporté 400 à 500.000 nouveaux clients à Orange en 8 ans de 1996 à 2002 et 350.000 sur les seules années 2000 à 2002, qu'il poursuivrait le contrat, la durée, la stabilité, la pérennité des relations contractuelles étant le corollaire objectivement nécessaire des engagements souscrits par Suberdine au bénéfice d'Orange ;

Considérant que la résiliation des contrats est tout aussi fautive, Orange ayant créé les conditions qui rendaient impossible le paiement des sommes réclamées ; que les dispositions contractuelles, qui forment un tout indivisible, ont, au niveau de leur exécution, généré des flux financiers et des dettes réciproques et connexes entre elles qui devaient se compenser ; qu'elles ont entraîné la pratique d'un 'encours' admis par les deux parties ; que dès 2001, des difficultés, dont Orange ne disconvient pas qu'elles lui soient imputables, sont survenues, lesquelles sont concomitantes à la disparition de FTM ; que le changement de l'outil de rémunération a en effet occasionné des retards dans la production des factures entre juin 2001 et début 2002 ; que deux protocoles d'accords ont été conclus en juin 2002 ; qu'ils ont réglé les difficultés antérieures au 31/12/2011 ; que les problèmes ont cependant perduré ; qu'en même temps que Suberdine connaissait des difficultés de paiement récurrentes, elle était amenée à multiplier ses investissements et à accroître dans des conditions considérable ses charges de salaires et de loyers ; que c'est dans ces circonstances qu'en octobre 2002, Orange a brutalement refusé de satisfaire 11 commandes des 20, 23 septembre, 2 et 3 octobre que lui a adressées Suberdine; que cette décision a été prise sans aucun avertissement ni aucun préavis ; que Suberdine en a été avisée ( pièce 140 de Suberdine) ' à l'occasion d'un appel (téléphonique) courant, pour anticiper les livraisons des prochains jours avec la logistique, le 4/10/2002", sans que l'information soit confirmée par écrit ; que, verbalement, encore, Orange a fait ultérieurement savoir que cette mesure était motivée par le fait que Suberdine aurait dépassé l'encours financier, étant précisé qu'aucune limite n'avait été fixée et que la responsabilité d'Orange dans l'établissement des comptes est entière ; que la société Suberdine, qui, dans le cadre de son activité de grossiste ne travaillait qu'avec la société Orange et qui globalement faisait la quasi totalité de son chiffre d'affaires avec elle, a été, par cette décision de suspension, qui constitue en réalité une interruption des livraisons des matériels commandés, menacée d'asphyxie imminente ; que d'octobre à avril 2003, Orange a livré, en exécution de décisions de justice, en moyenne pour 215.000€ par mois au lieu des 5 millions € habituels de marchandises, c'est à dire 25 fois moins ; qu'entre le 1/10/2002 et le 31/12/2002, Suberdine n'a réalisé que 9 millions d'euros de chiffres d'affaires, soit 3 millions par mois, alors qu'elle aurait dû réaliser entre 9 et 10 millions par mois, compte tenu des fêtes de fins d'année ; que le chiffre d'affaires était quasi inexistant en 2003 ; qu'en même temps, elle devait supporter les charges inhérentes à l'acquisition du réseau de 94 points de vente pour servir la stratégie commerciale d'Orange; qu'il était clair que Suberdine ne pouvait payer ses 216 salariés et les loyers des 94 points de vente, sans être rémunérée et livrée par Orange ; que toute l'économie du contrat a été ainsi anéantie et que Suberdine a été asphyxiée financièrement ;

Considérant qu'il ne peut être sérieusement contesté que les fautes commises par Orange sont à l'origine du dépôt de bilan des sociétés du groupe Suberdine et de l'ouverture de la procédure collective ; que la brutalité des décisions prises, l'immédiateté de leurs conséquences, la place tenue par Orange, la nature de l'activité, n'ont pas permis, dans un court délai, de trouver des solutions de substitution, de mettre en place d'autre réseaux et de rechercher d'autre partenaires ; que le préjudice qu'Orange a causé à Suberdine est représenté par l'insuffisance d'actif qui se chiffre à 12 millions d'euros ; qu'Orange doit être condamnée à payer cette somme ;

Considérant en conséquence que le jugement déféré sera confirmé par substitution de motifs ;

Considérant que compte tenu du sort réservé au litige, Orange, qui succombe sur l'essentiel et sera condamnée aux dépens, à l'exception de ceux engagés par Monsieur [F] qui resteront à sa charge, ne peut prétendre à l'octroi de sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que l'équité commande de débouter Madame [D], ès qualités, de la demande formée à ce titre, et de condamner Orange au paiement de la somme de 5.000 € au liquidateur judiciaire en remboursement de ses frais irrépétibles ;

PAR CES MOTIFS SUBSTITUES A CEUX DES PREMIERS JUGES

Déclare recevable l'appel interjeté par Madame [D], ès qualité de liquidateur amiable,

Déclare recevable l'appel incident des sociétés Orange France et Orange Distribution,

Déclare irrecevable l'intervention volontaire accessoire de Monsieur [H] [F],

Déclare irrecevables les demandes formées par les sociétés du groupe Suberdine représentées par Madame [D],

Confirme le jugement déféré,

Condamne les sociétés Orange France et Orange Distribution, solidairement, à payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à Maître [S] [W], ès qualités,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne, solidairement, les sociétés Orange France et Orange Distribution, aux dépens, à l'exception de ceux engagés par Monsieur [H] [F] qui resteront à sa charge, comprenant ceux de l'arrêt cassé, et admet les avoué concernés au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE

M.C HOUDIN N. MAESTRACCI