| France, Cour d'appel de Nouméa, 27 juin 2013, 11/451

COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 27 Juin 2013

Chambre Civile

Numéro R. G. :
11/ 451

Décision déférée à la cour :
rendue le : 22 Juillet 2011
par le : Tribunal de première instance de MATA-UTU

Saisine de la cour : 05 Septembre 2011

PARTIES DEVANT LA COUR

APPELANTS

M. Dominique X...

né le 23 Février 1950 à NOUMEA (98800)
demeurant...

Profession : Gérant de société

représenté par Me Patrick ARNON

SA LE RELAIS DE TEPA, prise en la personne de son représentant légal
Mata'Utu-BP. 93- HAHAKE-98600 WALLIS

représenté par Me Patrick ARNON

INTIMÉS

LA SA BATIRAMA, prise en la personne de son représentant légal
Mata'Utu-HAHAKE-98600 WALLIS

représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS

Mme Malia Soane Y... dit Z... épouse A...

née le 16 Février 1928 à WALLIS (98600)
NOUMEA- " LE CARREFOUR OUEMO "- MAGENTA-98800 NOUMEA

représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS

M. Bernard B...

né le 03 Novembre 1948 à SENS (89100)
demeurant ...-98600 WALLIS
Profession : DIRIGEANT DE SOCIETE

représentés par la SELARL DESCOMBES & SALANS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 06 Mai 2013, en audience publique, devant la cour composée de :

Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.

Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN

ARRÊT :
- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par François Billon, conseiller, le président empêché, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Le 28 juin 2002, la société anonyme RELAIS DE TEPA, représentée par M. Dominique X..., administrateur, cédait les éléments des fonds de commerce de quincaillerie et matériaux de construction connus sous les noms de BRICOMAT et de BATI-LOISIRS, également exploités sur l'île de Wallis (Territoire des îles Wallis et Futuna), à la société anonyme BATIRAMA, représentée par son président directeur général Mme Y... épouse A... et ayant pour directeur général M. Bernard B..., moyennant la somme de 30. 000. 000 F CFP (pour les éléments incorporels et le mobilier commercial), outre le prix des stocks résultant de l'inventaire contradictoire qui devait être établi par les parties avant le 15 mars 2013.
Le même jour, la société RELAIS DE TEPA consentait à la société BATIRAMA, un bail commercial pour neuf années consécutives, moyennant un loyer mensuel de 600. 000 F CFP, concernant des locaux sis à Tepa, lieu dit Ofemalama, ce bail devant prendre effet à compter du 15 mars 2003.

Le 13 mars 2003, la société RELAIS DE TEPA consentait un bail commercial, dans les mêmes termes, à la société à responsabilité limitée SOWACO, dont le gérant (non associé) était M. B... et l'associée majoritaire Mme Y... épouse A.... Ce deuxième bail qui concernait les mêmes locaux commerciaux prenait effet le même jour que la date prévue dans le bail du 28 juin 2002, soit à compter du 15 mars 2003.
La société SOWACO commençait à exécuter le bail, notamment en payant les loyers pour les mois de mars, avril et mai 2003.
Le 11 janvier 2005, les locaux donnés initialement en location par la société RELAIS DE TEPA à la société BATIRAMA, puis à la société SOWACO, étaient détruits par un incendie.
Le 30 mai 2007, un tribunal arbitral saisi en application de la clause compromissoire prévue à l'acte de cession des fonds de commerce du 28 juin 2002, statuait ainsi qu'il suit :
CONDAMNE la société BATIRAMA à procéder à ses frais à la réitération de l'acte de cession de fonds de commerce dans un délai de 30 jours ;
CONDAMNE la société BATIRAMA à payer le montant du solde du prix d'acquisition des stocks, soit la somme de 30. 000 000 (TRENTE MILLIONS) F CFP, en dix mensualités de 3 000 000 (TROIS MILLIONS) F CFP chacune, sans intérêt, la première devant intervenir au plus tard le 10 juin 2007 et la dernière avant le 10 mars 2008 ;

DIT que le cabinet de Maître Arnon pourra intervenir pour recouvrir ces créances ;
DIT qu'il paraît inéquitable de laisser à la charge de la défenderesse (la société RELAIS DE TEPA) les frais irrépétibles et condamne la demanderesse à lui verser la somme de CENT MILLE (100 000) F CFP au titre de ces frais ;
DEBOUTE les parties de toutes autres demandes, fins et conclusions.

Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours, le premier juge ayant relevé dans son jugement que les parties admettaient que la décision arbitrale devenu définitive avait vidé le contentieux relatif à la cession des fonds de commerce et des stocks.
Le 14 mars 2008, suite à de nombreux différends ayant opposé très rapidement les parties, Dominique X... et la société RELAIS DE TEPA ont fait assigner la société BATIRAMA, Mme Malia Soane Y... épouse A... et M. Bernard B..., par requête introductive d'instance enregistrée au greffe du tribunal de première instance de NOUMÉA, aux fins d'obtenir leur condamnation solidaire à payer des arriérés de loyers et des dommages et intérêts en réparation de la perte du bâtiment détruit par incendie, de la perte des actifs mobiliers garnissant ce bâtiment et enfin des préjudices financiers subis.

Par ordonnance du 8 mars 2010, le juge de la mise en état du tribunal de première instance de NOUMÉA se déclarait incompétent pour statuer sur les demandes en paiement dirigées à l'encontre des défendeurs (la société BATIRAMA, Mme Malia Soane Y... épouse A... et M. Bernard B...) au profit du tribunal de première instance de MATA'UTU (territoire des îles Wallis et Futuna) à qui le dossier était transmis en vue de la poursuite de la procédure.
Par décision du 27 août 2010, le président du tribunal de première instance de MATA'UTU ordonnait la radiation de l'affaire pour défaut de diligence des parties.
L'affaire était rappelée à l'audience du 25 mars 2011, à la demande de la société RELAIS DE TEPA et de Dominique X..., et était fixée à l'audience du 27 mai 2011.
Par jugement du 22 juillet 2011, auquel il convient de se référer pour plus ample exposé des faits, de la procédure et de leurs moyens et prétentions, le tribunal de première instance de MATA'UTU a statué ainsi qu'il suit :
DÉCLARE l'action de la société RELAIS DE TEPA et de Dominique X... recevable,
Au fond, LES DÉBOUTE de toutes leurs demandes,
DIT n'y avoir pas lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile,
CONDAMNE la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... aux dépens, sans qu'il soit ordonné de distraction en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

PROCEDURE D'APPEL

Par requête enregistrée le 5 septembre 2011, la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... ont interjeté appel de la décision qui leur avait été notifiée le 24 août 2011.

Les appelants ont déposé leur mémoire ampliatif d'appel le 8 décembre 2011.

Par ordonnance du 27 novembre 2012, le magistrat chargé de la mise en état a, par application de l'article 910-19-1 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, enjoint aux parties de formuler, dans le dispositif de leurs ultimes conclusions, le dernier état de leurs demandes.

Par conclusions récapitulatives du 15 février 2013, la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... font valoir, pour l'essentiel :

- que la prescription triennale (article L223-23 du code de commerce) de l'action formée à l'encontre de Mme Y... et de M. B... soulevée, in limine litis, par les intimés, n'est pas fondée ; qu'en effet leurs mises en cause interviennent, non comme mandataires sociaux mais à titre individuel au titre de la fraude à laquelle ils ont participé et qu'en conséquence la prescription quinquennale (article 2224 du code civil) n'est pas acquise, la requête introductive d'instance ayant été signifiée les 29 février 2008 et 4 mars 2008, soit dans le délai de cinq ans ayant pour point de départ la date de la signature du bail frauduleux intervenue le 13 mars 2003 ;

- que le bail initial signé le 28 juin 2002 au profit de la société BATIRAMA a été conclu valablement et qu'il n'y a pas été mis fin dans les formes légales en l'absence de toute notification de résiliation et de toute action en résolution ; que ce bail conclu est par conséquent demeuré en vigueur, nonobstant la conclusion postérieure du bail du 13 mars 2003 souscrit au profit de la société SOWACO ; que rien ne s'oppose à un concours des baux ;

- que la société SOWACO, contrairement à la société BATIRAMA, n'avait pas de personnel, pas de biens mobiliers, pas de stocks, pas de clientèle et n'a jamais pris possession des lieux avant d'être dissoute quelques semaines après la signature du bail ; que le paiement de quelques loyers par la société SOWACO ne saurait permettre d'en déduire que le premier bail avait été révoqué, d'autant plus que la circonstance que M. B... ait été dirigeant à la fois de la société BATIRAMA (directeur) et de la société SOWACO (gérant) lui permettait de préciser que le bail souscrit par la société SOWACO emportait résiliation du bail précédent, ce qu'il n'a pas fait ;

- que le premier juge ne saurait leur faire grief de ne pas avoir attrait en la cause la société SOWACO, celle-ci n'ayant plus d'existence juridique ;

- que la clause résolutoire prévue dans le bail du 28 juin 2002 n'a jamais été mise en oeuvre, seule une sommation de payer et non un commandement de payer ayant été faite le 9 mai 2003, sans se référer aucunement à la clause résolutoire ;

- que la demande de la société BATIRAMA, par son directeur général M. B..., faite à M. X... d'accepter de consentir un nouveau bail dans lequel la société SOWACO prenait les mêmes engagements que la société BATIRAMA caractérise une manoeuvre frauduleuse visant à duper M. X... et à le spolier en permettant à la société BATIRAMA de transférer le bail commercial vers une société du même groupe, en l'occurrence le groupe JACQUES ; qu'une telle manoeuvre de la société BATIRAMA ne pouvait être que calculée, la société SOWACO ayant été dissoute dès le 20 mai 2003, soit dans un temps très proche du contrat de bail du 13 mars 2003 ;

- que la responsabilité de la société BATIRAMA peut également être retenue pour la destruction par incendie des locaux, la jurisprudence admettant qu'en cas d'incendie volontaire dont l'auteur est resté inconnu, les juges du fond peuvent mettre les réparations à la charge du locataire si cet incendie volontaire a pu être facilité par une négligence qui lui est imputable ; qu'en l'espèce, cette négligence consistait dans le fait d'avoir laissé le terrain et le bâtiment inoccupés, sans activités ni gardiennage ;

- que la société BATIRAMA ne saurait faire grief à la société RELAIS DE TEPA de ne pas avoir assuré les locaux, en violation des dispositions contractuelles prévues à l'article 6, alors que cette obligation lui incombait ;

En conséquence, la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... demandent à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :

1/ Dire et juger recevables M. Dominique X... et la société RELAIS DE TEPA en leur appel formé contre le jugement no1/ 44 du 27 juillet 2011 du tribunal de commerce de Mata'Utu ;

Statuant à nouveau,

2/ Dire et juger que la contestation par la société BATIRAMA de la validité de la cession à son profit de fonds de commerce par la société RELAIS DE TEPA a été fautive et dommageable ;

3/ Dire et juger que la signature quarante huit heures avant la date effective de cession du fonds de commerce d'un bail commercial au bénéfice d'une société SOWACO, dépendant totalement du groupe d'actionnaires auquel appartient la société BATIRAMA, alors que ladite société SOWACO n'avait plus d'activité et faisait l'objet dans les deux mois d'une décision de dissolution constitue des agissements fautifs et déloyaux constitutifs d'un dol et d'une fraude aux droits de la société RELAIS DE TEPA et de M. Dominique X... ;

4/ Dire et juger qu'à défaut par M. B..., administrateur et dirigeant des sociétés BATIRAMA et SOWACO, de résiliation du bail qu'il avait précédemment signé au bénéfice de la société BATIRAMA lors de la signature d'un nouveau bail en faveur de SOWACO les deux baux sont venus en concours ;

5/ Dire et juger qu'il résulte de l'absence de toute contestation par BATIRAMA de l'existence du bail du 28 juin 2002 au delà du 15 mars 2003, tant dans les procédures devant le tribunal du travail de Wallis que dans l'instance devant le Tribunal spécial arbitral de Nouméa et en réponse aux sommation interpellatives successives entre le 9 mai 2003 et le 22 février 2005 que le dit bail était bien demeuré en vigueur entre RELAIS DE TEPA et BATIRAMA ;

6/ Dire et juger que la société BATIRAMA n'ayant jamais allégué que le bail signé avec M. X... n'aurait pas été exécuté ni qu'elle n'aurait pas été mise en possession des bâtiments alors même qu'elle prétendait n'avoir consenti qu'à une cession d'élément séparés de fonds de commerce qu'elle aurait pu soutenir par ce moyen, il en résulte qu'elle a bien été mise en possession des biens immobiliers objet du bail commercial stipulé dans l'acte de cession de fonds de commerce signé le 28 juin 2002 ;

7/ Dire et juger que le bail conclu le 28 juin 2002 est demeuré applicable entre les parties en raison de l'absence de dénonciation, de la validité et de l'effectivité de la cession de fonds de commerce ;

8/ Dire et juger qu'en application du dit bail qui n'a pas été résilié ni résolu par l'effet de la signature du bail de SOWACO, la société BATlRAMA demeure tenue vis à vis de la société RELAIS DE TEPA des engagements qu'elle a contractés ;

9/ Dire et juger nul le bail de la société SOWACO en raison de la réticence dolosive constituée par l'omission d'informer le preneur de l'absence d'activité de ladite société et de sa dissolution conventionnelle imminente dans les deux mois de la signature du bail commercial, ce que ne pouvait ignorer le signataire Monsieur B... ;

10/ Dire et juger que le bail souscrit par la société BATIRAMA ayant été exécuté par le bailleur qui a mis les bâtiments à disposition de ce preneur qui ne l'a jamais contesté, ni en réponse aux sommations interpellatives, ni devant le tribunal du travail de Wallis ni dans la procédure arbitrale, a perduré et produit ses effets ;

11/ En conséquence, condamner la société BATIRAMA au paiement à la société RELAIS DE TEPA des sommes suivantes :

¿ Arriérés de loyers 12 386 000 F CFP,
¿ Indemnité conventionnelle de retard sur les loyers impayés 6 133 140 F CFP,
¿ Perte du bâtiment incendié 138 473 219 F CFP ;

12/ Dire et juger que l'indemnité réparatrice de la disparition de la valeur du bâtiment détruit sera actualisée par référence à la variation de l'indice du coût de la construction entre la date du sinistre et celle de l'indemnisation totale du bien par référence à l'application à la valeur du bâtiment soit 138. 473. 219 F CFP d'une correction correspondant à la variation de l'indice BT 21 du coût de la construction entre janvier 2005 et la position de cet index à la date du parfait paiement de l'indemnisation totale de la perte du bâtiment,

¿ Perte des actifs immobiliers garnissant le bâtiment 24 714 842 F CFP ;

13/ Dire et juger que l'indemnité compensatrice de perte des actifs immobiliers devra également être actualisé par référence à l'application à la valeur des installations soit 24. 714. 842 F CFP d'une correction correspondant à la variation de l'indice BT 21 du coût de la construction entre janvier 2005 et la position de cet index à la date du parfait paiement de l'indemnisation totale de la perte des installations et équipements.

¿ Préjudice pour perte de loyers 24 305 336 F CFP,
¿ Préjudice financier 2 155 993 F CFP ;

14/ Condamner la société BATlRAMA au paiement à M. Dominique X... en réparation du préjudice moral subi du fait de ses agissements la somme de 500 000 F CFP ;

15/ Dire et juger M. Bernard B... tenu solidairement avec la société BATIRAMA de toutes les condamnations prononcées contre celle-ci en faveur de la société RELAIS DE TEPA ou de M. Dominique X... ;

16/ Dire et juger Mme Malia Y..., dite WING DURBAN tenue solidairement avec la société BATIRAMA de toutes les condamnations prononcées contre celle-ci en faveur de la société RELAIS DE TEPA ou de M. Dominique X... ;

17/ Condamner solidairement la société BATIRAMA, M. Bernard B... et Mme Malia Y..., dite WING DURBAN au paiement à la société RELAIS DE TEPA et à M. Dominique X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la nouvelle Calédonie de la somme de 1 200 000 F CFP ;

18/ Condamner solidairement la société BATIRAMA, M. Bernard B... et Mme Malia Y..., dite WING DURBAN en tous les dépens d'appel et de première instance, avec distraction en faveur de Maître ARNON, avocat, sur son affirmation de droit.

**************************

Par conclusions récapitulatives enregistrées le 26 novembre 2012, la société BATIRAMA, Mme Malia Soane Y... épouse A... et M. Bernard B... font valoir, pour l'essentiel :

- que l'action formée à l'encontre de Mme Y... et de M. B..., soumise à la prescription triennale (article L223-23 du code de commerce), est prescrite ;

- que l'action formée à l'encontre de la société BATIRAMA n'est pas fondée en raison de :

* la résiliation du bail commercial conclu le 28 juin 2002 entre la société RELAIS DE TEPA et la société BATIRAMA ;

* de l'absence de solidarité entre la société BATIRAMA et la société SOWACO ;

* de l'absence de toute fraude lors de la conclusion avec la société SOWACO du second bail le 13 mars 2003 ;

- qu'en conséquence, la société RELAIS DE TEPA et M. X... doivent être déboutés de l'intégralité de leurs demandes ;

- qu'à titre subsidiaire, la résiliation du bail consenti à la société BATIRAMA est acquise par la mise en oeuvre de la clause résolutoire insérée dans le bail du 28 juin 2002 prévue en cas de " défaut de paiement d'un seul terme à son échéance et un mois après simple commandement de payer " ; qu'ainsi la société RELAIS DE TEPA a, dès le 9 mai 2003, adressé une sommation de payer et qu'ainsi le bail a été résilié le 9 juin 2003 par le jeu de la clause résolutoire ;

- qu'à titre infiniment subsidiaire, les demandes pécuniaires de la société RELAIS DE TEPA et de M. X... sont manifestement infondées ou excessives et surévaluées ; qu'ainsi la société BATIRAMA doit être exonérée tant au regard de l'origine criminelle de l'incendie, cas de force majeure exonératoire, que de la faute du bailleur qui avait contractuellement l'obligation d'assurer les locaux ce qu'il soutient ne pas avoir fait, que de la négligence de celui-ci qui a laissé courir, pendant plus de dix-huit mois, un bail litigieux alors que les loyers n'étaient plus payés depuis le mois de mai 2003 ;

- qu'à titre encore plus infiniment subsidiaire, le préjudice financier allégué consécutif à l'incendie est manifestement excessif tant au regard de l'indemnisation de la perte du bâtiment, qu'au regard de l'indemnisation de la perte des actifs mobiliers compris dans le bâtiment ayant été détruit par l'incendie.
En conséquence, la société BATIRAMA, Mme Malia Soane Y... épouse A... et M. Bernard B... demandent à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :

In limine litis :

DIRE et JUGER que l'exception de procédure et la fin de non-recevoir développées par la société BATIRAMA, Mme A... et M. B... sont régulières et recevables ;

CONSTATER que les demandes formées à l'encontre de Mme A... et M. B... sont prescrites, et

DECLARER toutes demandes à l'encontre de Mme A... et M. B... irrecevables ;

CONSTATER que M. X... n'a pas qualité à agir, à titre personnel, dans la présente instance liée à l'exécution ou non d'un bail commercial conclu entre les sociétés BATIRAMA et RELAIS DE TEPA, bail commercial dont il était signataire ès qualités de représentant de la société RELAIS DE TEPA et DECLARER toutes demandes formées par M. X... irrecevables ;

A titre principal,

CONSTATER que le bail conclu entre la société BATIRAMA et la société RELAIS DE TEPA, sur lequel est fondé l'ensemble des demandes de cette dernière, a été résilié d'un commun accord des parties, le 13 mars 2003, par la signature d'un nouveau bail portant sur les mêmes locaux, et consenti au profit de la société SOWACO ;

CONSTATER qu'il n'existe aucune solidarité conventionnelle ou légale entre les sociétés BATIRAMA et SOWACO ;

CONSTATER que l'ensemble des prétentions de M. X... et de la société RELAIS DE TEPA, dirigées à l'encontre de la société BATIRAMA, sont mal fondées ;

En conséquence,

CONFIRMER, pour le surplus, l'ensemble des dispositions du jugement de première instance en date du 22 juillet 2011, en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes, fins et conclusions de Monsieur X... et de la société RELAIS DE TEPA ;

A titre subsidiaire,

CONSTATER que le bail conclu entre la société BATIRAMA et la société RELAIS DE TEPA, sur lequel est fondé l'ensemble des demandes de cette dernière, a été résilié par l'effet de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail, à compter du 9 juin 2003 ;

CONSTATER en conséquence que l'ensemble des prétentions des demandeurs, dirigées à titre principal à l'encontre de la société BATIRAMA, sont mal fondées ;

En conséquence,

CONFIRMER, pour le surplus, l'ensemble des dispositions du jugement de première instance en date du 22 juillet 2011, en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes, fins et conclusions de Monsieur X... et de la société RELAIS DE TEPA ;

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour considérait que le bail du 28 juillet 2002 était resté en vigueur,

CONSTATER que la société RELAIS DE TEPA a, par son inaction à solliciter la résiliation du bail du 28 juin 2002, la restitution des locaux et/ ou le paiement des loyers, a participé à la réalisation de ses propres préjudices ;

1/ Concernant les arriérés de loyer :

CONSTATER que la société RELAIS DE TEPA a, en toute mauvaise foi, laissé courir le bail
litigieux alors même que depuis plus de 20 mois le paiement du loyer n'était plus assuré ;

DIRE que la société RELAIS DE TEPA a commis une faute ayant concouru à la réalisation de son préjudice et, par conséquent, le ramener à de plus justes proportions ;

2/ Concernant les pénalités de retard :

DIRE que la demande tendant au paiement de l'indemnité conventionnelle de retard sur les loyers à payer est excessive, la ramener à de plus justes proportions et rejeter la demande d'actualisation de l'indemnité à la date du parfait paiement de la condamnation en ce que le bail a été résilié en tout état de cause le 11 janvier 2005 ;

3/ Concernant la perte du bâtiment incendié :

DIRE que l'incendie criminel dont le relais de TEPA a été victime a présenté pour le preneur les caractères d'un cas de force majeure et/ ou d'un cas fortuit, exonératoire de responsabilité ;

DIRE que le défaut d'assurance, par le bailleur, conformément aux stipulations du bail, est une faute ayant concouru au dommage allégué, et de nature à entraîner l'exonération du preneur de toute responsabilité ;

DEBOUTER la société RELAIS DE TEPA de ses demandes tendant à l'indemnisation des
conséquences financières de cet incendie ;

DIRE qu'en toute hypothèse, et à titre encore plus infiniment subsidiaire, la valorisation par les demandeurs du montant du préjudice financier allégué consécutif à l'incendie du relais de TEPA est excessive, la RAMENER à de plus justes proportions et REJETER la demande d'actualisation du préjudice à la date du parfait paiement de la condamnation en ce que le préjudice doit être évalué à la date du dommage et non à la date de son indemnisation ;

4/ Concernant la perte des actifs mobiliers :

CONSTATER que les actifs mobiliers ont fait l'objet d'une cession en même temps que la cession du fonds de commerce selon acte de cession en date du 27 juin 2002 ;

DEBOUTER par conséquence la société RELAIS DE TEPA de ses demandes tendant à l'indemnistaion de la perte des actifs mobiliers ;

DIRE qu'en toute hypothèse, et à titre encore plus infiniment subsidiaire, la valorisation par les demandeurs du montant du préjudice financier allégué est excessive, la RAMENER à de plus justes proportions et REJETER la demande d'actualisation du préjudice à la dote du parfait paiement de la condamnation en ce que le préjudice doit être évolué à la dote du dommage et non à la dote de son indemnisation ;

5/ Concernant les préjudices pour perte de loyer et préjudice financier :

CONSTATER que la société BATIRAMA n'est pas à l'origine de l'incendie volontaire et criminel de l'immeuble loué ;

DEBOUTER la société RELAIS DE TEPA de ses demandes tendant à l'indemnisation des conséquences financières de cet incendie ;

6/ Concernant le préjudice moral de M. X... :

CONSTATER que la demande de M. X... n'est justifié ni dons son montant, ni dans son principe ;

DEBOUTER Monsieur X... de sa demande au paiement de la somme de 500 000 F CFP au titre d'un prétendu préjudice moral personnel ;

En tout état de cause,

CONSTATER que Mme A... et M. Bernard B... qui n'ont jamais agi à titre personnel dons le cadre des faits donnant lieu à la présente instance, doivent être mis hors de couse, et REJETER l'intégralité des demandes des requérants à leur encontre ;

CONDAMNER solidairement les appelants ou paiement, à chacun des intimés, de la somme de 600 000 F CFP au titre de l'article 700 dunouveau code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, ainsi qu'aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel. dont distraction ou profit de la SELARL DESCOMBES & SALANS, sur offres de droit.

*******************

Les ordonnances de clôture et de fixation de la date de l'audience ont été rendues le 1er mars 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, est recevable ;

De la prescription des demandes formées à l'encontre de Mme A... et de M. B... par la société RELAIS DE TEPA

Attendu que M. B... et Mme Y... épouse A... soutiennent que l'action triennale pour la mise en jeu de la responsabilité des mandataires sociaux est prescrite, conformément aux dispositions des articles L. 223-23 (pour les sociétés à responsabilité) et L. 225-254 (pour les sociétés anonymes), et relèvent que la requête introductive d'instance du 29 février 2008 est intervenue plus de cinq ans après le bail du 28 juin 2002 ;

Attendu que la société RELAIS DE TEPA fait cependant valoir que les mises en cause de Mme A... et de M. B... le sont au regard de leur responsabilité personnelle et qu'ainsi leurs agissements concertés ont contribué à donner à la société SOWACO, sans activité, ni fonds de commerce, un bail à une société dont la liquidation était déjà décidée ;

Attendu que la jurisprudence a pu admettre que la responsabilité personnelle d'un dirigeant peut être retenue s'il a commis une faute détachable de ses fonctions et qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions (Cass. Com., 20 mai 2003) ; Attendu que le premier juge a relevé, par de justes motifs que la Cour entend se réapproprier, que Mme Y... et M. B... n'ont pas été assignés en tant que dirigeants sociaux, mais à titre personnel, en dehors de l'exercice de leurs fonctions sociales, au regard de la fraude à laquelle ils auraient participé lors de la signature du second bail en date du 13 mars 2003 ;
Attendu qu'en conséquence le délai de droit commun de cinq ans, prévu à l'article 2224 du Code civil, doit pouvoir s'appliquer au regard de la prescription extinctive, sous réserve que la fraude soit établie ;
Attendu que la requête introductive d'instance ayant été signifiée le 29 février 2008, soit dans le délai de cinq ans à compter du 13 mars 2003, date de signature du second bail prétendument frauduleux, l'action engagée par la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... ne peut être considérée, en l'état, comme irrecevable au regard de la prescription ;

De l'analyse des baux commerciaux et des conséquences juridiques

Attendu que la société RELAIS DE TEPA et M. X... demandent la condamnation de la société BATIRAMA sur le fondement d'un seul et unique acte, en l'occurrence le bail commercial qui lui a été consenti le 28 juin 2002, avec date d'effet ou 15 mars 2003 par M. X..., agissant ou nom et pour le compte de la société RELAIS DE TEPA ;

Attendu que les intimés répliquent en soutenant que le bail du 28 juin 2002 a cessé de produire tout effet juridique à compter du 13 mars 2003, par l'octroi à cette même date, par le même bailleur, M. X..., agissant au nom et pour le compte de la société RELAIS DE TEPA, d'un bail commercial identique en tous points, portant sur les mêmes locaux, et pour le même loyer, à la société SOWACO dont l'objet social était également " la construction sous toutes ses formes de bâtiments et d'ouvrages de travaux publics " et qui s'était déclarée intéressée par la location des locaux pour y stocker divers matériels de contruction, en relevant que la société BATIRAMA n'avait plus d'intérêt particulier pour la location de ces locaux ;

Attendu qu'il convient de rappeler que la résiliation amiable d'un bail commercial n'est soumise à aucune condition de forme particulière ;

Attendu qu'une telle résiliation exige cependant le concours de deux volontés dont il convient de rapporter la preuve et qu'elle ne peut donc être imposée unilatéralement par une partie à son cocontractant (Cass. 3ème Civ., 15 mai 1973), sans qu'ait été formalisé l'accord des parties sur la résiliation amiable du bail (Cass. 3ème Civ., 2 oct. 2002) ; que les juges du fond apprécient souverainement, si le consentement tacite d'un bailleur à la cession d'un bail commercial est établi (Cass. 3ème Civ, 17 octobre 1968) ; que la résiliation d'un contrat par consentement mutuel des parties peut être tacite, les circonstances étant souverainement appréciées par les juges du fond (Cass. 3e civ., 24 févr. 2004), la relocation du local loué pouvant être incompatible avec la poursuite du précédent bail et être de nature à caractériser l'accord non équivoque des parties à la résiliation amiable du bail (Cass. 3e civ., 24 sept. 2002) ;
Attendu qu'avant de se prononcer sur la pretinence des moyens développés par chaque partie, il convient de rappeler, pour la parfaite compréhension du litige, que l'île de Wallis est située à 2. 200 kms de la NOUVELLE-CALEDONIE, dispose d'une superficie de 78 km 2, pour une population de 10. 000 habitants et que le nombre des sociétés commerciales y est par conséquent particulièrement réduit, ce qui est permet aux rares acteurs économiques d'avoir une connaissance certaine de la réalité de l'activité des entreprises ; qu'ainsi, la Société RELAIS DE TEPA, créée en 1985, n'était, en la personne de M. X..., nullement néophyte dans le domaine de la concurrence économique parfois picrocholinesque inhérente à la société wallisienne ; qu'au demeurant, M. X... ne conteste pas avoir été en relation d'affaires et en pourpalers permanents avec la société BATIRAMA dont il connaissait parfaitement le domaine d'intervention jusqu'alors concurrent du sien dans le domaine des matériaux de construction ;
Attendu qu'ainsi, la souscription dans des termes strictement identiques des mêmes locaux par le même bailleur, la société RELAIS DE TEPA, d'un second contrat le 13 mars 2003 avec la société SOWACO l'avant-veille de la prise d'effet d'un premier contrat souscrit le 28 juin 2002 avec la société BATIRAMA ayant les mêmes dirigeants que ceux de la société SOWACO, à défaut de clause expresse précisant que les parties entendaient que les deux contrats coexistent notamment le cas échéant sous forme de sous-location, doit être analysée comme une renonciation tacite non équivoque des parties à se prévaloir du premier bail ; que cette renonciation tacite au premier bail est également démontrée par l'exécution du contrat de bail concrétisée notamment par le versement des premiers loyers par la société SOWACO au bailleur ;
Attendu qu'ainsi, avant même son entrée en vigueur, le bail du 28 juin 2002 liant la société RELAIS DE TEPA à la société BATIRAMA avait été anéanti, par la conclusion de ce nouveau bail, lequel s'est nécessairement substitué au premier ;
Attendu que le premier juge a également relevé, par de justes motifs que la Cour se réapproprie, que l'existence d'une unité économique entre la Société BATIRAMA et la Société SOWACO alléguée par le bailleur, n'était pas de nature à influer sur le règlement du litige en permettant de tenir la société BATIRAMA responsable de la Société SOWACO ;
Attendu qu'en outre, la société BATIRAMA soutient avec pertinence, à titre subsidiaire, qu'en tout état de cause la résiliation du bail qui lui avait été consenti était acquise par la mise en oeuvre de la clause résolutoire insérée dans le bail du 28 juin 2002 prévue en cas de " défaut de paiement d'un seul terme à son échéance et un mois après simple commandement de payer " et qu'ainsi la société RELAIS DE TEPA en lui adressant, dès le 9 mai 2003, une sommation de payer a nécessairement résilié le bail au 9 juin 2003 par le jeu de la clause résolutoire ;
Attendu que la fraude ou le dol invoqués par le bailleur ne sont par ailleurs nullement établis, la Société RELAIS DE TEPA ayant signé, en toute connaissance de cause, tant le premier que le second bail ; qu'elle ne démontre aucunement la fraude qu'elle reproche tant à la société BATIRAMA avec qui elle était en affaires et en pourparlers permanents, qu'aux associés de la société SOWACO à titre personnel, pas plus que le dol qui suppose la démonstration de manoeuvres laquelle n'est pas rapportée ;
Attendu que c'est dès lors, par de justes motifs, que le premier juge a retenu que seule la responsabilité de la société SOWACO pourrait être recherchée dans le non respect des obligations stipulées par le bail commercial passé entre elle et la société RELAIS DE TEPA le 13 mars 2003 ; que pour autant, force est de constater que la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... ne forment aucune demande à l'égard de la société SOWACO, qui n'est pas dans la cause, et se contentent, pour justifier l'absence de toute mise en cause, de faire valoir qu'au regard de sa liquidation judiciaire, cette Société n'avait plus d'existence juridique ;
Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de constater que le bail conclu entre la société BATIRAMA et la société RELAIS DE TEPA, sur lequel est fondé l'ensemble des demandes de cette dernière, a été résilié d'un commun accord des parties, le 13 mars 2003, par la signature d'un nouveau bail portant sur les mêmes locaux, et consenti au profit de la société SOWACO, qu'il n'existe aucune solidarité conventionnelle ou légale entre les sociétés BATIRAMA et SOWACO et qu'ainsi l'ensemble des prétentions de M. X... et de la société RELAIS DE TEPA, dirigées à l'encontre de la société BATIRAMA, sont mal fondées et doivent ainsi être rejetées ;

Des autres demandes des parties

Attendu que la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... qui succombent ne peuvent pas prétendre à bénéficier des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des intimés la charge des frais irrépétibles et de rejeter ainsi la demande formée à ce titre ;
Attendu qu'en application de l'article 696 du Code de procédure civile la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... qui succombent seront condamnés au dépens de la procédure d'appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;

Déclare recevable, en la forme, l'appel interjeté par la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... ;

Au fond, confirme le jugement du tribunal de première instance de MATA-UTU, statuant comme tribunal de commerce, en date du 22 juillet 2011 ;

Y ajoutant :

Constate que le bail conclu entre la société BATIRAMA et la société RELAIS DE TEPA, sur lequel est fondé l'ensemble des demandes de cette dernière, a été résilié d'un commun accord des parties, le 13 mars 2003, par la signature d'un nouveau bail portant sur les mêmes locaux, et consenti au profit de la société SOWACO ;

Constate qu'il n'existe aucune solidarité conventionnelle ou légale entre les sociétés BATIRAMA et SOWACO ;

Constate que l'ensemble des prétentions de M. X... et de la société RELAIS DE TEPA, dirigées à l'encontre de la société BATIRAMA, sont mal fondées ;

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires ;

Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie pour la procédure d'appel, ;
Condamne la société RELAIS DE TEPA et Dominique X... aux dépens de la procédure d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT