| France, Cour d'appel de Nîmes, 5ème chambre sociale ph, 31 mai 2022, 19/01463

ARRÊT N°

N° RG 19/01463 - N° Portalis DBVH-V-B7D-HKAR

EM/DO

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'AVIGNON

22 mars 2019

RG :F16/00204

S.A.S.U. FINDUS FRANCE

C/

[H]

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 31 MAI 2022

APPELANTE :

SASU FINDUS FRANCE

11 Bd du Mont d'Est Immeuble Jupiter

93160 NOISY LE GRAND

Représentée par Me Clotilde LAMY de la SELEURL CABINET CLOTILDE LAMY - AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Quitterie GUILLEMIN de la SELARL DUPARD & GUILLEMIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Madame [O] [H]

née le 23 Novembre 1964 à ANGERS (49000)

Chez Mme [H]

16 Rue Traversière

49100 ANGERS

Représentée par Me Cécile PROCIDA, avocat au barreau de MARSEILLE

Représentée par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 08 Mars 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l'audience publique du 22 Mars 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Mai 2022 et prorogé ce jour ;

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 31 Mai 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Mme [O] [H] a été engagée par la Sas Findus France le 12 juin 2000 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée d'un an, en qualité de responsable de secteur.

A compter du 1er janvier 2002, Mme [O] [H] a occupé un emploi de responsable de secteur au statut d'agent de maîtrise, coefficient 230 de la convention collective nationale de l'industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées du 15 octobre 1996, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.

Mme [O] [H] qui exerçait son activité sur le secteur de la région nord-est de la France a été mutée à compter du 1er juillet 2011 sur le secteur d'Avignon.

Mme [O] [H] a été en arrêt de travail à compter du 21 octobre 2014 pour une durée de 3 jours, à compter du 25 février 2015 pour une durée de 2 semaines, du 02 septembre au 30 septembre 2015, puis à compter du 19 novembre 2015.

Considérant que son employeur n'a pas respecté ses droits au cours de la relation contractuelle et qu'il avait gravement manqué à ses obligations, Mme [O] [H] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon par requête du 17 mars 2016 d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de divers rappels de salaire, indemnités y afférentes et de primes.

A l'issue de son arrêt de travail, Mme [O] [H] a fait l'objet d'une première visite médicale de reprise le 04 avril 2016 au terme de laquelle le médecin du travail a conclu qu'elle était inapte à son poste actuel mais apte à un autre poste similaire dans un autre environnement professionnel.

Au terme d'une seconde visite médicale de reprise le 20 avril 2016, le médecin du travail a confirmé son premier avis d'inaptitude au poste actuel mais d'aptitude à un autre poste similaire dans un autre environement professionnel.

Après avoir été convoquée à un entretien préalable fixé au 10 juin 2016 en vue d'un éventuel licenciement, Mme [O] [H] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par lettre recommandée avec avis de réception du 15 juillet 2016.

Suivant jugement du 22 mars 2019, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :

- écarté des débats les pièces non traduites que l'employeur a produites aux débats,

- donné acte à la Sas Findus France de ce qu'elle a payé Mme [O] [H] au titre du rappel de prime d'ancienneté la somme de 344,75 euros,

- dit que Mme [O] [H] est recevable en l'ensemble de ses demandes,

- dit que les demandes de Mme [O] [H] portant sur la période débutant au mois de janvier 2013 ne sont pas prescrites,

- dit que la demande de régularisation de la classification de Mme [O] [H] au niveau 6 échelon 1 avec prise d'effet au 1er janvier 2012 est bien fondée conformément à l'accord du 04 novembre 2008,

- dit inopposable à Mme [O] [H] la convention de forfait de son contrat de travail,

- dit que Mme [O] [H] n'a pas été remplie intégralement de ses droits,

- condamne la Sas Findus France à régler à Mme [O] [H] les sommes suivantes :

* 164,56 euros bruts au titre de l'indemnité contractuelle de 5,46% de la rémunération annuelle de l'année N-1 (base hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée) outre celle de 16,45 euros bruts à titre d'incidence de congés payés y afférents,

* 573,235 euros bruts en deniers ou quittances à titre de rappel de salaire sur prime conventionnelle d'ancienneté (niveau 6 échelon 1) pour la période de janvier 2013 à juin 2016 (base et hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée), outre 31,30 euros bruts à titre d'incidence de la prime contractuelle et 60,55 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

* 4 132,44 euros bruts au titre des heures supplémentaires sur la période de janvier 2013 à novembre 2015 outre la somme brute de 225,63 euros au titre de l'incidence de la prime contractuelle de 5,46% outre celle de 28,70 euros sur la prime conventionnelle et de 438,67 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés y afférente sur le tout,

* à titre de rappel de salaire sur les heures de nuit pour la période de janvier 2013 à novembre 2015 sur la base de 35,5 heures de nuit non récupérées et non réglées, outre l'incidence heures supplémentaires, l'incidence de la prime contractuelle de 5,46% et l'incidence de congés payés sur le tout, les parties étant renvoyées à faire le calcul des sommes dues à ce titre par la société Findus,

* 266,70 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime d'habillage sur la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 12,23 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 28,13 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

- débouté Mme [O] [H] de sa demande de rappel sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016, d'incidence sur la prime contractuelle et d'incidence de congés payés sur le tout,

- débouté Mme [O] [H] de sa demande de 'prime de froid' sur la période de janvier 2013 à novembre 2015,

- débouté Mme [O] [H] de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles en matière de classification, de rémunération et d'indemnisation des sujétions particulières de travail imposées à la salariée,

- fixé la rémunération moyenne régularisée de Mme [O] [H] des douze derniers mois à une somme égale à P calculée comme suit : salaire de base de 2 766,67 euros des 3 derniers mois + heures supplémentaires de juin à novembre 2015 + incidence prime habillage/déshabillage sur période + incidence rappel de prime contactuelle de 5,46% sur prime d'ancienneté sur période + prime 13ème mois de juin 2015 à juin 2016 a prorata temporis + prime d'objectifs 2015,

- renvoyé les parties à faire ce calcul selon ces indications non contraires à la formule de la salariée,

- condamné la Sas Findus France à payer à Mme [O] [H] les sommes de:

* 1 720 euros nets à titre d'indemnité pour occupation professionnelle du domicile privé pour la période de janvier 2013 à juillet 2016,

* 210,98 euros nets à titre d'indemnité de mission mentionnée sur le bulletin de paie d'août 2016 non réglés à ce jour à la salariée,

- dit que la Sas Findus France a commis des manquements réitérés à ses obligations dans le cadre de l'exécution du contrat de travail,

- condamné la Sas Findus France à régler à Mme [O] [H] les sommes suivantes :

* 1 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation du droit de repos et des temps de travail maximum,

* 4 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la Sas Findus France avec date d'effet au 15 juillet 2016 et dit que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la Sas Findus France à régler à Mme [O] [H] les sommes de:

- à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement (somme tenant compte du règlement déjà intervenu de ce chef à hauteur de 13 100 euros) une somme nette égale à P3 calculée comme suit : (P/5) X 15 = rappel de prime pour les 15 premières années + (PX3/10) X 1,42 = rappel de prime à partir de la quinzième année prorata temporis, total = P1, P1 X majoration de 25% = P2 total de rappel de prime conventionnelle = P1 + P2 -13100 euros soit montant non contesté déjà versé = P3,

- renvoyé la partie la plus diligente à en effectuer le calcul,

- à titre d'indemnité compensatrice de préavis, une somme brute égale à 3 mois de salaire calculée comme suit P X 3, les parties étant renvoyées à en faire le calcul, et les congés payés sur préavis à hauteur de 10% de cette somme,

- 50 000 euros nets de toutes charges sociales en ce compris de CSG et CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la Sas Findus France à régler à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence une somme annuelle nette égale à P X5/10 jusqu'au jour du prononcé du jugement à intervenir et à poursuivre ledit versement mensuel durant toute la période d'interdiction restant à courir et au plus tard jusqu'au 15 juillet 2019, renvoyé la partie la plus diligente à en faire le calcul,

- ordonné dans le délai de 30 jours courant à compter de la notification du jugement, la délivrance à la salariée de l'attestation Pôle emploi rectifiée au regard des différents rappels de salaire et d'indemnités dus à la salariée en vertu du présent jugement, d'un certificat de travail, d'un bulletin de paie récapitulatif des rappels de salaires et d'indemnités prononcés et à régulariser la situation de la salariée auprès des différents services sociaux concernés, selon les indications données par le jugement,

- condamné la Sas Findus France à verser à Mme [O] [H] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- fixé pour les créances salariales, rappels de salaires, le point de départ des intérêts légaux à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 30 mars 2016,

- fixé le point de départ des intérêts légaux pour les dommages et intérêts à compter du jugement,

- dit que les condamnations sont prononcées en deniers ou quittances valables,

- débouté Mme [O] [H] de ses autres demandes plus amples ou contraires,

- prononcé l'exécution provisoire des dispositions du jugement hors les cas où elle est de droit,

- débouté la Sas Findus France de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, et notamment de sa demande reconventionnelle de remboursement des RTT,

- condamné la Sas Findus France aux entiers dépens.

Suivant déclaration envoyée par voie électronique le 09 avril 2019, la Sas Findus France a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 08 mars 2022 et a fixé l'affaire à l'audience du 22 mars 2022 à laquelle elle a été retenue.

Dans le dernier état de ses conclusions, la Sas Findus France conclut à l'infirmation partielle du jugement dont appel et demande à la cour de :

- débouter Mme [O] [H] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

* positionné Mme [O] [H] au niveau 6 Echelon 1,

* fixé le rappel de prime d'ancienneté à la somme brute de 573,23 euros, outre celle de 31,30 euros sur incidence sur la prime contractuelle de 5 ,46%, outre la somme brute de 60,55 euros à titre de congés payés,

- débouté Mme [O] [H] de ses demandes en paiement de :

* la somme brute de 784,36 euros au titre de la prime conventionnelle de froid, outre 42,81 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 82,71 euros bruts à titre de congés payés y afférents à la prime annuelle conventionnelle dite de 13ème mois,

* la somme brute de 1 224,99 euros bruts à titre de rappel sur prime d'ancienneté pour la période de janvier 2013 à juin 2016 sur la base d'un positionnement au niveau 6 échelon 2 de la convention collective applicable, outre 66,88 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 129,19 euros bruts à titre de congés payés,

* La somme brute de 1 226,89 6 bruts à titre de rappel sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016, outre 66,99 euros bruts à titre d'incidence sur l prime contractuelle et 129,39 euros bruts à titre de congés payés et, à titre subsidiaire, la somme de 475,92 euros bruts, outre 26 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 47,59 euros bruts à titre d'incidence de congés payés sur le tout,

* la somme de 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation réitérée des dispositions conventionnelles applicables en matière de classification, de rémunération et d'indemnisation des sujétions particulières de travail imposées à la sa1ariée,

* la somme de 21 3,61,62 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et, à titre subsidiaire, celle de 21 327,24 euros nets,

* la somme de 3 500 nets à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure,

- débouter Mme [O] [H] de sa dernande de :

* position niveau 6 échelon 2,

* remise d'attestation Pôle emploi, certficat de travail, bulletin de paie récapitulatif des rappels de salaire et indemnité sous astreinte de 100 euros par jours de retard et par document passé le délai de 10 jours, courant à compter de la notification de l'arrêt,

- réservé la liquidation de ladite astreinte par la cour,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés,

Sur l'irrecevabilité des demande relatives à l'application de la convention collective 'Industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées':

- dire et juger que Mme [O] [H] est prescrite dans sa demande de remise en cause de l'application de la dite convention entre juin 2008 et avri1 2014, faute d'avoir agi dans le délai requis,

En conséquence,

- la débouter de toutes les demandes s'y rapportant,

Sur le mal fondé des demandes,

Au titre de l'exécution du contrat de travail, hors temps de travail :

- débouter Mme [O] [H] de ses demandes en paiement de :

* la somme brute de 11 394,30 euros bruts à titre de rappel de prime annuelle contractuelle de 5,46%, pour la période de juin 2012 à juin 2016, outre 1 139,43 euros à titre de congés payés y afférents,

*la somme brute de 266,70 euros à titre de prime d'habillage/déshabillage sur la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 12,23 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 28,13 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur le tout,

- dire et juger que la créance de Mme [O] [H] au titre de l'indemnité d'occupation du domicile à des fins professionnelles se limite a la somme brute de 818,40 euros au titre du temps de travail,

A titre principal,

- dire et juger que la convention de forfait-jours de Mme [O] [H] est valable et opposable,

- débouter Mme [O] [H] de ses demandes en paiement de :

* la somme de 8 819,08 bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 481,19 euros bruts a titre d'incidence sur la prime contractuelle, 61,23 euros à titre d'incidence sur la prime conventionnelle d'ancienneté, et 936,15 euros bruts à titre de congés payés,

* la somme de 193,20 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures de nuit pour la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 48,28 euros bruts à titre d'incidence sur les heures supplémentaires, outre 112,23 bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 25,45 euros bruts à titre de congés payés,

- débouter Mme [O] [H] de sa demande de fixation de son salaire moyen sur les 12 derniers mois à la somme de 3 560,27 euros bruts à titre principal ou, à la somme de 3 554,54 euros bruts, à titre subsidiaire,

Subsidiairement, si la cour venait à dire inopposable la convention de forfait jours,

- débouter Mme [O] [H] de ses demandes en paiement de :

* la somme de 8 819,08 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 481,19 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle, 61,23 euros à titre d'incidence sur la prime conventionnelle d'ancienneté et 936,15 euros bruts à titre de congés payés,

* la somme de 193,20 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures de nuit pour la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 48,28 euros bruts à titre d'incidence sur les heures supplémentaires, outre 12,23 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 25,45 euros bruts à titre de congés payés,

- débouter Mme [O] [H] de sa demande de fixation de son salaire moyen sur les 12 derniers mois à la somme de 3 560,27 euros bruts à titre principal ou à la somme de 3 554,54 euros bruts à titre subsidiaire,

- condamner Mme [O] [H] au paiement de la somme brute de 3 031,99 6 à titre de remboursement des jours de réduction du temps de travail pris,

Au titre de la rupture du contrat de travail,

A titre principal, sur la résiliation judiciaire,

- dire et juger qu'elle n'a commis aucun manquement grave incompatible avec la poursuite du contrat de travail,

- dire et juger que Mme [O] [H] n'établit ni altération de son état de santé en lien avec ses conditions de travail ni atteinte à son droit au repos,

En conséquence,

- débouter Mme [O] [H] de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail à ses torts avec effet au 15 juillet 2016,

A titre subsidiaire sur le bien fondé du licenciement,

- dire et juger qu'elle a respecté son obligation de reclassement et que le licenciement de Mme [O] [H] repose sur une cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

A titre principal,

- débouter Mme [O] [H] de ses demandes en paiement de :

* la somme de 6 750 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos et des temps de travail maximum,

* la somme de 12 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécutions fautives et déloyales du contrat dc travail,

* la somme de 2 146,84 euros nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et, subsidiairement, celle de 2 122,28 nets,

* la somme de 10 680,81 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 608,08 euros bruts à titre de congés payés ou, subsidiairernent, celle de 10 663,3.21 euros, outre 1 066,33 euros bruts à titre de congés payés,

* la somme de 84 000 euros nets de toutes charges sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

- fixer la moyennne de salaire de Mme [O] [H] à la somme de 2 834,98 euros,

- dire et juger que l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois et l'indemnité conventionnelle de licenciement doit se calculer sur cette base,

- dire et juger que Mme [O] [H] ne justifie pas d'un préjudice supérieur à 6 mois de salaire brut,

- réduire le montant des dommages et intérêts à la somme brute de 17 309,88 euros,

Au titre de la clause de non-concurrence,

- dire et juger que la clause de non-concurrence est claire et univoque de sorte qu'el1e ne saurait faire l'objet d'interprétation,

- dire et juger qu'elle a renoncé à ladite clause dans le respect des conditions contractuelles,

En conséquence,

- débouter Mme [O] [H] de sa demande de contrepartie financière à concurrence de la somme brute de 64 084,86 euros, outre les congés payés ou, subsidiairement, celle de 63 981,72 euros, outre les congés payés afférents,

Au titre des frais et dépens et intérêts,

- débouter Mme [O] [H] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'à la cour, de sa demande de capitalisation des interêts au taux légal, de suspendre le cours des interêts au taux légal et de leur majoration, se rapportant à la somme consignée de 60 000 euros à compter du 16 septembre 2019,

- condamner Mme [O] [H] aux entiers dépens d'instance et d'appel au visa de l'article 699 du code de procedure civile.

Dans le dernier état de ses conclusions auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés par Mme [O] [H] à l'appui de ses prétentions, l'intimée conclut à l'infirmation partielle du jugement dont appel et demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu 22 mars 2019 par le conseil de prud'hommes d'Avignon, formation départage en ce qu'il :

- l'a déboutée de ses demandes plus amples ou contraires, et notamment en ce qu'il :

* l'a déboutée de sa demande de classification au niveau 6 échelon 2 et des demandes de rappel de salaire subséquentes,

* a limité à la somme de 573,235 euros bruts en deniers ou quittances la condamnation prononcée à titre de rappel de salaire sur la prime conventionnelle d'ancienneté pour la période de janvier 2013 à juin 2016, outre 31,30 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 60,55 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

* a limité à la somme de 4312,44 euros bruts la condamnation prononcée au titre des heures supplémentaires sur la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre la somme brute de 225,63 euros au titre de l'incidence sur la prime contractuelle de 5,46%, outre celle de 28,70 euros bruts sur la prime conventionnelle et de 438,67 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur le tout,

* a limité à la somme de 164,56 euros bruts, outre incidence sur les congés payés la condamnation prononcée au titre de la demande de rappel de salaire sur la prime contractuelle de 5,46%,

* l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016, d'incidence sur la prime contractuelle et d'incidence de congés payés sur le tout,

* a limité à hauteur 35,5 heures la condamnation prononcée au titre de la demande de rappel de salaire sur les heures de nuit et les demandes incidentes,

* l'a déboutée de sa demande de « prime de froid sur la période de janvier 2013 à novembre 2015,

* a limité, en conséquence des chefs de demande déboutés et/ou de condamnations limitées, son salaire moyen de référence le montant de l'indemnité de préavis et le montant de l'indemnité de licenciement subséquente,

* a limité à la somme de 1 720 euros la condamnation prononcée au titre de sa demande pour indemnité d'occupation du domicile privé,

* a limité à la somme de 1 000 eruos la condamnation prononcée au titre de sa demande pour dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos et des temps de travail maximum,

* l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles applicables,

* a limité à la somme de 4 000 euros la condamnation prononcée au titre de sa demande pour dommages et intérêts pour exécutions fautives et déloyales du contrat de travail,

* a limité à la somme de 50 000 euros nets de toutes charges sociales en ce compris la CSG et la CRDS la condamnation prononcée au titre de sa demande pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*l'a déboutée de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

* a limité en conséquence des chefs de demande déboutés et/ou de condamnations limitées le montant de la condamnation prononcée au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence,

Le confirmer pour le surplus,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés,

- juger recevable l'ensemble de ses demandes,

- juger que ses demandes ne sont pas prescrites,

- juger à titre principal que la demande de régularisation de sa classification au niveau 6 échelon 2, avec prise d'effet au 1er janvier 2012 est bien fondée, à titre subsidiaire, que la demande de régularisation de sa classification au niveau 6 échelon 1 avec prise d'effet au 1er janvier 2012 est bien fondée,

En tout état de cause,

- juger qu'aucune convention de forfait ne peut valablement lui être opposée,

- juger que la Sas Findus France n'a pas réglé l'intégralité des salaires devant lui revenir en application du contrat de travail, des dispositions conventionnelles applicables et du temps de travail effectué,

- condamner la société Findus France à lui régler les sommes de :

*11 394,30 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime contractuelle correspondant au 5,46% de la rémunération annuelle de l'année N-1 pour la période de juin 2012 à juin 2016 (base et hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée), outre 1 139,43 euros bruts à titre d'incidence congés payés y afférents,

*à titre principal 1 224,99 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime conventionnelle d'ancienneté (niveau 6 échelon 2) pour la période de janvier 2013 à juin 2016 (base et hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée), outre 66,88 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 129,19 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité, à titre subsidiaire 573,235 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime conventionnelle d'ancienneté (niveau 6 échelon1) pour la période de janvier 2013 à juin 2016 (base et hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée), outre 31,30 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 60,55 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

* à titre principal 1 226,89 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016 (échelon 6 niveau 2) outre 66,99 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 129,39 euros bruts à titre d'incidence de congés payés sur le tout, à titre subsidiaire, 475,92 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016 (échelon 6 niveau 1), outre 26 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 47,59 euros bruts à titre d'incidence de congés payés sur le tout, à titre infiniment subsidiaire, 8 385,33 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016, outre 457,83 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle, outre 884,31 euros bruts à titre de congés payés sur le tout si l'échelon 6.2 était retenu par la cour, la somme de 7 634,08 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016, outre 416,82 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle, outre 805,09 euros bruts à titre de congés payés sur le tout si l'échelon 6.1 était retenu par la cour,

* 8 819,08 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires pour la période de janvier 2013 à novembre 2015 (base et hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée), outre 481,19 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle, 61,23 euros bruts à titre d'incidence sur la prime conventionnelle d'ancienneté et 936,15 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

* 193,20 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures de nuit pour la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 48,28 euros bruts à titre d'incidence sur les heures supplémentaires, outre 13,15 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 25,45 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

* 266,70 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la prime d'habillage sur la période de janvier 2013 à novembre 2015, outre 12,23 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 28,13 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

* 784 ,36 euros bruts outre 42,81 euros bruts à titre d'incidence sur la prime contractuelle et 82,71 euros bruts à titre de congés payés y afférents à titre de rappel de salaire sur la prime de froid sur la période de janvier 2013 à novembre 2015,

- fixer sa rémunération moyenne régularisée des douze derniers mois à la somme de 3 560,27 euros bruts à titre principal (échelon 6 niveau 2), à 3 554,54 euros bruts à titre subsidiaire (échelon 6 niveau 1),

- juger que la société Findus France a imposé l'utilisation du domicile privé à des fins professionnelles sans régler la contrepartie due à ce titre ni remboursé l'intégralité des frais professionnels qu'elle a exposés,

- condamner la société Findus France à lui verser la somme de :

* 2 580 euros nets à titre d'indemnité pour occupation professionnelle du domicile privé pour la période de janvier 2013 à juillet 2016,

* 210,98 euros nets à titre d'indemnité de mission mentionnée sur le bulletin de paie d'août 2016 non réglés à ce jour,

- juger que la société Findus France a commis des manquements réitérés à ses obligations dans le cadre de l'exécution du contrat de travail,

- condamner la société Findus France à lui régler :

* 6 750 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos et des temps de travail maximum,

* 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation réitérées des dispositions conventionnelles applicables en matière de classification, de rémunération et d'indemnisation des sujétions particulières de travail qui lui ont été imposées,

* 12 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécutions fautives et déloyales du contrat de travail,

A titre principal,

- dire et juger que la société Findus France a commis de graves manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusif avec prise d'effet au 15 juillet 2016 et dire et juger que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

- dire et juger comme étant dénuée de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude notifié le 15 juillet 2016,

En tout état de cause,

- condamner la société Findus France à lui verser la somme de :

* 2 146,84 euros nets à titre principal (niveau 6 échelon 2) à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement (somme tenant compte du règlement déjà intervenu de ce chef à hauteur de 13 100 euros), à titre subsidiaire (niveau 6 échelon 1) 2 122,28 euros nets à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement (somme tenant compte du règlement déjà intervenu de ce chef à hauteur de 13 100 euros),

* à titre principal (échelon 6 niveau 2), 10 680,81 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 068, 08 euiros bruts à titre de congés payés y afférents, à titre subsidiaire (niveau 6 échelon 1) 10 663,32 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 066, 33 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

* 84 000 euros nets de toutes charges sociales en ce compris la CSG et la CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

- à titre principal (niveau 6 échelon 2) 21 361,62 nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à titre subsidiaire (niveau 6 échelon 1) 21 327,24 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- condamner à titre principal (niveau 6 échelon 2) la société Findus France à lui régler la somme de 64 084,86 euros bruts, outre incidence sur les congés payés soit la somme de 6 408,86 euros bruts à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, à titre subsidiaire (niveau 6 échelon 1) condamner la société Findus France à régler la somme de 63 981,72 euros bruts outre incidence sur les congés payés soit la somme de 6 398,17 bruts à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence,

- ordonner, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document passé le délai de 10 jours courant à compter de la notification de l'arrêt, la rectification de l'attestation Pôle emploi au regard des différents rappels de salaire et d'indemnités dus en vertu de l'arrêt à intervenir mais également au regard de son ancienneté et de sa classification,

- ordonner sous les mêmes conditions d'astreinte, la remise d'un certificat de travail, d'un bulletin de paie récapitulatif des rappels de salaires et d'indemnités prononcés, du coefficient (niveau 6 échelon 2 à titre principal, niveau 6 échelon 1 à titre subsidiaire) précisant leur périodicité et d'attestations de salaire conformes et de justifier de la régularisation de sa situation auprès des différents organismes au bénéfice desquels ont été opérés les prélèvements de cotisations sur ses bulletins de paie,

- réserver à la cour la faculté de liquider l'astreinte en cas de besoin,

- condamner la société Findus France à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles en cause d'appel en sus de la somme de 1 500 euros accordée à ce titre par le juge de première instance,

- fixer le point de départ des intérêts légaux à compter du 17 mars 2016 pour l'ensemble des condamnations à intervenir avec capitalisation des intérêts pour les intérêts dus au moins pour une année entière (articles 1153-1 et 1154 du Code civil devenus articles 1343-2 et 1344 du code civil),

- juger que les intérêts légaux, leur majoration ainsi que leur capitalisation n'ont pas été interrompus s'agissant des condamnations et accessoires ayant fait l'objet de la consignation autorisée par le Premier Président et ne seront arrêtés qu'au jour du règlement intégral des condamnations prononcées entre ses mains,

- débouter la société Findus France de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- débouter la société Findus de toutes ses demandes plus amples ou contraires,

- condamner la société Findus France à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel (article 696 du Code de procédure civile).

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens de parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

MOTIFS :

Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail :

Sur la demande de rappel de régularisation du coefficient de Mme [O] [H] au niveau 6 échelon 2 à titre principal, au niveau 6 échelon 1 à titre subsidiaire :

Sur la prescription soulevée par la société Findus France sur les demandes de Mme [H] relatives au changement de conventions collectives:

L'article L2261-2 du code du travail dispose que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.

L'indication de la convention collective dans le contrat de travail ne saurait interdire au salarié d'exiger l'application de la convention à laquelle l'employeur est assujetti compte tenu de son activité principale, dès lors que celle-ci lui est plus favorable.

L'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale dont elle dépend. L'activité principale peut notamment être déterminée par celle qui occupe le plus de salariés, dans le cadre des activités industrielles multiples, celle dont le chiffre d'affaires est le plus élevé, dans le cadre des activités commerciales ou de prestations de services multiples.

L'article R. 3243-1 du code du travail prévoit que la mention de la convention collective de branche applicable doit figurer sur le bulletin de paie.

La mention de la convention de branche sur le bulletin de paie vaut présomption simple et l'employeur est admis à apporter la preuve contraire en démontrant qu'une seule autre convention collective est applicable au regard de l'activité principale de l'entreprise, et que la convention mentionnée sur le bulletin de paie résulte d'une erreur manifeste. Lorsque la présomption simple n'est pas combattue, la mention dans le bulletin de paie ne vaut reconnaissance de l'application de la convention à l'entreprise que dans les relations individuelles de travail.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient que sa demande de régularisation de classification est fondée sur la convention collective des 5 branches de l'industrie alimentaire appliquée volontairement par l'employeur au dernier état de la relation contractuelle, que la Sas Findus France ne justifie pas avoir respecté la procédure relative au changement de la convention collective à compter de juin 2008, que les salariés ont été mis devant le fait accompli et que la Sas Findus France est mal venue d'invoquer une prétendue prescription de sa faute commise envers ses salariés.

La Sas Findus France soutient que la contestation de Mme [O] [H] portant sur la substitution de la convention collective en juin 2008 est prescrite en application de la loi du 17 juin 2008 qui prévoit un délai de prescription de 5 ans, que Mme [O] [H] a eu connaissance du changement à cette date de sorte qu'elle aurait dû agir au plus tard en mai 2013.

Il ressort des pièces produites aux débats que :

- le contrat de travail à durée indéterminée du 1er janvier 2002 mentionne que la convention collective applicable est la 'convention collective nationale de l'industrie des glaces, sorbets et crèmes glacées' (IDCC 2567),

- les parties indiquent qu'à compter de juin 2008 la Sas Findus France a procédé à un changement de convention collective pour appliquer celle relative aux 'biscotteries, biscuiteries, céréales prêts à consommer ou à préparer, chocolateries, confiseries, aliments de l'enfant et de la diététique, préparations pour entremets et desserts ménagers' (IDCC 2410 brochure 3270),

- la Sas Findus France soutient qu'à compter du 1er avril 2014 , la convention applicable est celle relative aux'5 branches industries alimentaires' (IDCC 3109 du 21 mars 2012), les mentions figurant sur les bulletins de salaire à compter de cette date confortent ces affirmations.

La prescription de l'action portant sur l'application ou l'interprétation des dispositions d'un accord collectif est inopposable et s'articule avec la prescription spécifique applicable au droit revendiqué.

Or, force est de constater que la Sas Findus France ne soulève pas la prescription des demandes spécifiques de Mme [O] [H] présentées en application de la convention collective en vigueur, de sorte que la prescription de ce chef n'est pas acquise.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de régularisation de classification :

Selon l'article 2 de l'annexe du 04 novembre 2008 de la convention collective nationale des 5 branches de l'industrie alimentaire en vigueur 'les parties signataires du présent avenant considèrent que les entreprises de 100 salariés et plus qui auront négocié la constitution du comité paritaire de classification avant le 1er janvier 2011 disposeront d'un délai supplémentaire de mise en 'uvre, soit jusqu'au 1er janvier 2012 au plus tard.'

Selon l'article 9 de l'annexe, le 'présent accord est applicable aux entreprises ou établissements entrant dans le champ d'application des conventions collectives nationales' .

L'article 5 de la convention collective nationale des 5 branches de l'industrie alimentaire dispose que 'les parties signataires constatent que l'outil de classification actuel ne reflète pas l'évolution des emplois et des compétences et n'est donc plus adapté aux évolutions de l'organisation des entreprises.
De plus, la grille des salaires en résultant ne permet plus la mise en oeuvre d'une politique salariale adaptée, les écarts de rémunération d'un coefficient à l'autre étant insuffisants pour assurer une véritable évolution professionnelle et salariale. Les partenaires sociaux ont décidé de mettre en place une nouvelle classification appelée à se substituer à l'actuelle classification.
Cette nouvelle classification sera confortée par une nouvelle grille des minima conventionnels qui donnera lieu à l'ouverture de négociations consécutivement à la signature de cet accord.
Ce nouveau système de classification permet de prendre en compte la diversité des activités professionnelles et des systèmes d'organisation mis en place par les entreprises ainsi que l'évolution des qualifications. Il s'inscrit dans la volonté des parties signataires de développer la mise en place de parcours favorisant une évolution professionnelle des salariés, répondant ainsi à la nécessité de mieux valoriser les emplois et les métiers de l'industrie alimentaire.'

Selon la convention collective, pour bénéficier de la qualification 6 échelon 1 le salarié doit bénéficier de 64 à 67 points et pour bénéficier de la qualification 6 échelon 2 il doit bénéficier de 68 à 71 points.

L'annexe 1 de l'avenant de 'l'accord de classification établissement Noisy le Grand/force de vente Findus France' du 05 juillet 2017 signé en application de la méthode de classification de la convention collective dont s'agit, prévoit pour le poste de responsable de secteur senior un total de 67 points ou une fourchette comprise entre 64 et 67, et pour le poste de responsable de secteur expert, un total de 70 points et une fourchette comprise entre 68 et 71.

En l'espèce, les parties s'accordent sur l'application au cas d'espèce de la convention collective nationale des 5 branches de l'industrie alimentaire.

Mme [O] [H] soutient qu'en application de l'article 5 de la convention collective que les partenaires sociaux de la branche ont convenu d'une nouvelle classification des emplois de nature à faciliter la mise en oeuvre d'une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, que rien n'a été effectué par la Sas Findus France la laissant ainsi dans une situation 'opaque' sur ce point, que la classification N5 coefficient 280 mentionnée sur les bulletins de salaire de paie ne correspond pas à la classification prévue par la convention, que contrairement à ce que prétend la société, elle a fait preuve de mobilité géographique, que le critère de délégation était rempli, qu'elle disposait également de l'expérience nécessaire pour accéder à l'échelon 2.

La Sas Findus France soutient que Mme [O] [H] ne relève pas de l'échelon 6 niveau 2 mais de l'échelon 6 niveau 1, soutenant que les entretiens d'évaluation et des objectifs assignés correspondaient a minima à cette dernière classification au regard des critères fixés par les partenaires sociaux :

connaissance et expérience, degré 6 soit 12 points,

technicité et complexité, degré 6 soit 12 points,

initiative et autonomie, degré 7 soit 13 points,

responsabilité, degré 5 soit 10 points,

animation, degré 4 soit 8 points,

communication, degré 6 soit 12 points,

soit a minima un total de 65 points.

Mme [O] [H] justifie avoir été mutée en qualité de responsable de secteur à compter du 1er juillet 2011 sur le secteur d'Avignon après avoir exercé son emploi précédemment sur le secteur du Nord Est, et avoir connu une modification de son secteur d'affection par un rajout sur son nouveau secteur d'une partie du secteur de Perpignan ce qui n'est pas sérieusement contesté par l'employeur.

Or, il n'est pas discuté que le changement d'échelon est conditionné par deux changements de secteur combinés à des conditions de délégation régionales et/ou stagiaires - deux années de délégation réussies d'un dossier - .

S'il n'est pas sérieusement contesté que le secteur géographique auquel Mme [O] [H] a été affectée a fait l'objet d'une modification à compter du 1er janvier 2014 par rajout partiel du secteur de Perpignan, il n'en demeure pas moins que le redécoupage d'un secteur d'activité ne peut pas être assimilé à une 'mobilité géographique'.

C'est donc à bon droit que le jugement entrepris a retenu qu'il n'est pas sérieusement discuté que dès le mois de janvier 2012 Mme [O] [H] remplissait l'ensemble des critères classant, qu'elle peut solliciter que sa classification soit régularisée à compter de cette date et qu'elle ne justifie pas par contre remplir les critères classants pour bénéficier du coefficient 6 échelon 2.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire sur la prime conventionnelle d'ancienneté:

L'article 6.2.2 de la convention collective des 5 branches de l'industrie alimentaire diverses prévoit qu'une prime d'ancienneté est attribuée à toutes les catégories de personnel, à l'exception des cadres. Cette prime est calculée en appliquant au montant figurant au barème d'assiette de primes de la catégorie de l'intéressé un taux déterminé comme suit en fonction de son ancienneté:

- 3 % après 3 ans d'ancienneté ;
- 6 % après 6 ans d'ancienneté ;
- 9 % après 9 ans d'ancienneté ;
- 12 % après 12 ans d'ancienneté ;
- 15 % après 15 ans d'ancienneté.
Le montant de la prime d'ancienneté est adapté à l'horaire de travail et supporte de ce fait les majorations pour heures supplémentaires.
La prime d'ancienneté doit figurer à part sur la feuille de paie.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient que la Sas Findus France reste redevable à son encontre, à titre principal, d'une somme de 1 224,99 euros bruts pour une classification niveau 6 échelon 2, et à titre subsidiaire, d'une somme de 573,235 euros bruts pour une classification niveau 6 échelon 1, pour la période comprise entre janvier 2013 et juillet 2016.

La Sas Findus France soutient que Mme [O] [H] a reçu ses primes d'ancienneté à bonne date et au bon taux mais sur la base de la somme brute de 1 424,77 euros au lieu de 1 555 euros, qu'elle ne conteste pas devoir la somme retenue par le conseil de prud'hommes, soit la somme de 573 euros, qu'elle a réglé une somme de 542,46 euros sur la totalité des sommes dues non contestées - 31,30 euros au titre du rappel d'incidence prime contractuelle et 60,55 euros au titre du rappel incidence congés payés -, de sorte qu'elle prétend n'être redevable que d'une somme de 121,62 euros.

Force est de constater que la Sas Findus France ne conteste pas les sommes réclamées par Mme [O] [H] à ce titre outre celles relatives au titre de l'incidence sur la prime contractuelle à hauteur de 31,30 euros et celle due au titre des congés payés y afférents, soit 60,55 euros bruts.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire sur la prime contractuelle de 5,46%:

Le contrat de travail mentionne au titre de la rémunération : la 'rémunération brute annuelle s'élèvera à 23 454,40 euros. Cette rémunération annuelle s'entend sur la base de 13,7 mois ; elle est ainsi décomposée :

un salaire brut mensuel de base de 1 712 euros,

un treizième mois payable en décembre de chaque année ; la période de comptabilisation des droits s'étendant du 1er janvier au 31 décembre ;

une prime payée en juin équivalente à 5,46% de la rémunération brute Findus France de l'année précédente.

Sur ces salaires seront prélevées les retenues par la loi et celles découlant des régimes de prévoyance auxquels adhère la société.

Par ailleurs, en complément de ces éléments de rémunération, vous pourrez également bénéficier chaque année de la participation à l'intéressement aux conditions en vigueur dans l'entreprise.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient que ce sont quatre lignes distinctes, indépendamment des primes d'objectifs ou bonus correspondant à la partie variable de la rémunération qui auraient donc dû figurer sur ses bulletins de salaire, salaire mensuel de base, treizième mois en décembre, prime contractuelle de 5,46% en juin et prime annuelle conventionnelle en décembre alors que ses bulletins de paie ne font état que de trois lignes, que la prime contractuelle n'a plus été versée à partir de l'année 2012, que l'analyse de la société Findus selon laquelle la prime aurait été payée en décembre est fausse et a été reprise à tort par les premiers juges.

La Sas Findus France prétend qu'au cours de l'exécution du contrat, cette prime a toujours été réglée, que seule l'échéance a été modifiée en 2011 pour être perçue au mois de décembre de l'année considérée, que son changement d'intitulé est inopérant, qu'il existe une très légère différence entre le montant de la rémunération annuelle et l'assiette de la prime qui est le fruit d'un calcul rigoureux, l'assiette de la rémunération annuelle excluant la prime de l'année de référence dont le montant est à calculer, que contrairement à ce qu'elle prétend, Mme [O] [H] n'a été victime d'aucune diminution mystérieuse de son salaire entre 2011 et 2015, qu'en 2011 sa rémunération a été plus élevée en raison de la perception d'une prime exceptionnelle et que celle de 2015 a diminué en raison du défaut d'atteinte des objectifs trimestriels.

Les bulletins de salaire d'avril 2011, décembre 2011 et décembre 2012 font état d'une prime annuelle, intitulée 'prime annuelle juin' calculée au taux de 5,46%:

- avril 2011 sur la base de 35 070,87 euros bruts et d'un montant de 1 914,87 euros,

- décembre 2011 sur la base de 37 240,30 euros d'un montant de 2 033,32 euros,

- décembre 2012 sur la base de 38 174,21 euros et d'un montant de 2 084,31 euros,

- décembre 2013 sur la base de 38 407,77 euros et d'un montant de 2 097,06 euros,

- décembre 2014 sur la base de 37 460,86 euros d'un montant de 2 045,36 euros,

- décembre 2015 sur la base de 34 085,47 euros, d'un montant de 1 861,07 euros.

Manifestement le montant de cette prime au taux de 5,46% correspond à la prime contractuelle et le changement de sa date de versement ainsi que le changement d'intitulé n'ont pas d'incidence sur la situation financière de la salariée dès lors que le mode de calcul correspond aux modalités fixées dans le contrat, ce qui est le cas pour les calculs présentés par la Sas Findus France concernant les années 2011 à 2015, le montant de cette prime devant être déduite du montant global des revenus bruts de l'année précédente afin de pouvoir déterminer l'assiette de calcul de ladite prime.

Force est de constater que Mme [O] [H] ne rapporte pas la preuve que le montant de l'assiette de calcul de la prime contractuelle retenue par la société intimée est erronée.

Il se déduit que Mme [O] [H] a été remplie de son droit au paiement de la prime contractuelle, de sorte que c'est à tort que le jugement a 'alloué un rappel de salaires...calculé sur la différence entre la prime conventionnelle de 5,46% et celle effectivement versée'.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point et Mme [O] [H] sera déboutée de ce chef de demande.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime annuelle conventionnelle :

L'article 6.2.3 de la convention collective nationale des 5 branches de l'industrie alimentaire diverses dispose, dans sa version applicable antérieure à la modification intervenue en 2016, que 'il est attribué dans chaque établissement aux salariés non cadres, comptant au moins 1 an d'ancienneté, une prime annuelle calculée au prorata du temps de travail effectif de l'intéressé au cours d'une période de référence déterminée pour l'établissement. Le temps de travail pris en considération comprend les périodes qui lui sont assimilées pour le calcul de la durée du congé payé. La prime s'imputerait sur tout avantage de même nature pouvant résulter de dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles susceptibles d'intervenir ultérieurement.
Cette prime peut être versée en une ou plusieurs fois. Ses modalités d'application dans l'établissement et notamment la détermination de la période de référence, ainsi que la ou les dates de versement, sont fixées en accord avec les représentants du personnel.
En cas de départ en cours d'année, quel qu'en soit le motif, le salarié reçoit la fraction de prime qui lui est acquise à la date de cessation d'effet du contrat.
Pour les salariés ayant 1 an d'ancienneté et moins de 3 ans d'ancienneté, la prime sera fixée à 70 % du montant de la rémunération mensuelle de la catégorie de l'intéressé.
A titre transitoire, pour les salariés ayant au moins 3 ans d'ancienneté, cette prime évoluera progressivement sur 3 ans en appliquant au montant de la rémunération mensuelle de la catégorie de l'intéressé un taux déterminé comme suit en fonction de l'année :

(En pourcentage.)

Année

ancienneté

' 1 an et

' 3 ans

2011

70

80

2012

70

90

2013

70

100

A l'issue de la période transitoire de 3 ans, les salariés ayant au moins 3 ans d'ancienneté bénéficieront d'une prime annuelle égale à 100 % de la RMGH de l'intéressé.'.

Selon l'article 6.1.2 de la convention, la RMGH est égale pour chaque niveau et échelon, tel qu'il ressort de l'application des dispositions conventionnelles de classification des emplois de l'accord du 4 novembre 2008, au montant figurant en annexe « Salaires ».
La RMGH comprend le salaire de base et toutes les primes et gratifications existant dans l'entreprise, à l'exception de la prime d'ancienneté aux taux prévus ci-après et des sommes constituant un remboursement de frais ou versées en contrepartie directe des conditions particulières de travail en raison desquelles une prime spéciale a été prévue par la présente convention collective.
Dans le cas d'un horaire de travail inférieur à la durée mentionnée dans l'annexe, elle est réduite proportionnellement.
A cette RMGH s'ajoute la rémunération des heures supplémentaires calculées selon les dispositions légales.
Pour un niveau et échelon donné, la RMGH est obtenue en déduisant du montant de la ressource brute conventionnelle annuelle (RCA) correspondante, la valeur de la prime annuelle et en divisant le résultat par 12 pour les ouvriers, employés et TAM, et par 13 pour les cadres.

En cas de concours entre les stipulations contractuelles et les dispositions conventionnelles, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, seul le plus favorable d'entre eux pouvant être accordé.

Les primes obéissent selon leur finalité à des conditions propres d'ouverture du droit et de modalités de versement.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient que les premiers juges ont considéré à tort que la prime contractuelle du 13ème mois et la prime annuelle conventionnelle avaient le même objet, que seules différaient l'assiette de calcul et les conditions d'ouverture qui ne pouvaient pas se cumuler, que les sommes invoquées par la Sas Findus France ne correspondent pas à la prime conventionnelle annuelle mais à la prime du 13ème mois, qu'il s'agit de deux primes ne répondant pas à la même assiette de calcul ni à la même origine.

En réponse, la Sas Findus France prétend qu'en vertu de l'article L2254-1 du code du travail et de la jurisprudence de la Cour de cassation, que l'objet des deux primes est identique, un caractère annuel et représentant 100% d'un mois de salaire par année, un caractère non aléatoire dès lors qu'il est versé chaque année sans autre condition que le maintien du contrat de travail.

Contrairement à ce que soutient Mme [O] [H], le 13ème mois prévu dans un contrat de travail ne constitue pas automatiquement une modalité de règlement d'un salaire annuel payable en treize fois, que le contrat de travail litigieux détermine le paiement d'un treizième mois après avoir fixé le montant du salaire brut mensuel et qu'il s'apparente donc à une gratification, soit une somme versée à la salariée en complément de sa rémunération de base et non pas un simple échelonnement du paiement du salaire.

Bien que le montant de leur assiette soit différente, il n'en demeure pas moins que les stipulations contractuelles et conventionnelles ont toutes deux le même objet, à savoir consentir le versement à la salariée d'un élément de salaire, un treizième mois, en sus du salaire de base sans contrepartie particulière exigée de la part de la salariée hormis le maintien de la relation contractuelle, de sorte que ces bonifications revêtent un caractère permanent et non aléatoire.

C'est donc à bon droit que le jugement déféré mentionne que 'dès lors que ces deux primes, conventionnelles et contractuelles ont le même objet, les seules différences d'assiette et de conditions d'ouvertures de ces deux primes ne sauraient justifier qu'elles soient cumulées'.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période de janvier 2013 à novembre 2015 :

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précisées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit être mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale.

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures ; il fixe le nombre de jours que le salarié doit s'engager à effectuer chaque année.

Les salariés non cadres doivent remplir simultanément deux conditions pour pouvoir relever d'une convention de forfait annuelle en jours : être soumis à des horaires de travail dont la durée ne peut être quantifiée précisément à l'avance et disposer d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L'article L212-15-3 du code du travail créé par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000 dispose que les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

II. - Lorsque la convention ou l'accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l'année, l'accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L. 212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l'accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L. 212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l'application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés et sous réserve que cette convention ou cet accord n'ait pas fait l'objet d'une opposition en application de l'article L. 132-26.

La convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en heures sur l'année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

III. - La convention ou l'accord collectif prévoyant la conclusion de conventions de forfait en jours ne doit pas avoir fait l'objet d'une opposition en application de l'article L. 132-26. Cette convention ou cet accord doit fixer le nombre de jours travaillés. Ce nombre ne peut dépasser le plafond de deux cent dix-sept jours. La convention ou l'accord définit les catégories de salariés concernés pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions, des responsabilités qu'ils exercent et du degré d'autonomie dont ils bénéficient dans l'organisation de leur emploi du temps. La convention ou l'accord précise en outre les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. L'accord peut en outre prévoir que des jours de repos peuvent être affectés sur un compte épargne-temps dans les conditions définies par l'article L. 227-1.

Les salariés concernés ne sont pas soumis aux dispositions de l'article L. 212-1 et du deuxième alinéa de l'article L. 212-7. Les dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 leur sont applicables. La convention ou l'accord doit déterminer les modalités concrètes d'application de ces dernières dispositions.

L'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur du travail, pendant une durée de trois ans, le ou les documents existant dans l'entreprise ou l'établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail effectués par les salariés concernés par ces conventions de forfait. Lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l'accord, après déduction, le cas échéant, du nombre de jours affectés sur un compte épargne-temps et des congés payés reportés dans les conditions prévues à l'article L. 223-9, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l'année suivante, d'un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l'année durant laquelle ils sont pris.

L'article L212-15-3 dans sa version issue de l'ordonnance n°2005-882 du 02 août 2005 prévoit notamment que (...) la convention ou l'accord peut également préciser que les conventions de forfait en jours sont applicables, à condition qu'ils aient individuellement donné leur accord par écrit, aux salariés non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.(...)

Le contrat de travail signé par les parties prévoit au titre de la 'durée du travail': 'conformément aux termes de notre accord d'établissement l'aménagement et la réduction du temps de travail en date du 28 juin 2000, la durée du travail est fixée à (...) jours maximum dans le cadre de la convention de forfait : ce nombre de jours étant réduit selon l'ancienneté acquise dans les conditions fixées par l'accord d'établissement . Le forfait qui vous est applicable est donc de 213 jours'.

L'article 7 de ce protocole en vigueur dans la société stipule que 'le forfait en jours s'applique aux cadres et commerciaux itinérants de la force de vente, soit les responsables de région, les responsables de secteur selon les modalités suivantes...'.

L'article L3121-4 du code du travail stipule que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de travail.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient que la convention de forfait prévue lors de son engagement dans le cadre du contrat à durée indéterminée, lui est inopposable en application de l'article L212-15-3 du code du travail, dans la mesure où elle n'a jamais bénéficié du statut de cadre, que par ailleurs elle produit des éléments suffisamment précis pour permettre d'établir qu'il y a lieu de prendre en compte comme temps de travail le temps de trajet entre deux lieux de travail tout comme un trajet depuis son domicile, précisant qu'il n'a jamais été sérieusement contesté que son domicile constituait un lieu de travail et qu'elle devait demeurer à disposition permanente de son employeur lors de chacun de ses déplacements, que de son côté, la Sas Findus France ne fournit aucun élément de nature à justifier du temps de travail qu'elle a effectivement accompli pendant la relation contractuelle.

En réponse, la Sas Findus France fait valoir que cet accord précise bien que les cadres et les commerciaux itinérants relevaient du régime de forfait jours, que Mme [O] [H] est mal fondée à contester son autonomie alors qu'elle se place au degré 7 de la convention collective, qu'en sa qualité de responsable de secteur, les horaires collectifs ne lui étaient pas applicables, qu'elle n'a jamais travaillé les samedi et dimanche et a pu prendre la totalité de ses jours de réduction du temps de travail et qu'elle ne s'est jamais plainte d'un mauvais contrôle de sa charge de travail.

En s'appuyant sur l'article L212-15-3 du code du travail dans ses différentes versions applicables, il apparaît que la convention en jours incluse dans le contrat de travail litigieux est inopposable à Mme [O] [H] dont il n'est pas contesté qu'elle n'avait pas le statut de cadre et au motif que la Sas Findus France ne justifie pas que la salariée ait donné son accord par écrit pour bénéficier du forfait jours.

C'est à bon droit que le juge départiteur a motivé ainsi 'cette disposition en l'absence d'avenant au contrat de travail de la salariée n'a pas eu pour effet de régulariser rétroactivement la stipulation contractuelle initialement illicite' et a conclu que cette convention lui était inopposable.

La convention de forfait jours étant inopposable, la salariée pouvait réclamer le paiement des heures supplémentaires dans la mesure où son temps de travail devait être apprécié au regard d'une durée hebdomadaire de trente-cinq heures.

A l'appui de ses prétentions, Mme [O] [H] produit aux débats :

- une copie de ses agendas des années 2013, 2014 et 2015 sur lesquels figurent des annotations manuscrites,

- un décompte hebdomadaire de son temps de travail qui reprend les informations mentionnées sur les agendas,

- des comptes rendus 'd'accompagnement terrain'.

A l'examen de ces documents, il apparaît que Mme [O] [H] produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.

Sur le temps domicile/lieu d'intervention :

La seule production par la salariée du document unique d'évaluation des risques du 18 juin 2015 qui mentionne le risque de communications téléphoniques pendant la conduite d'un véhicule, de documents intitulés 'construction des bonus' des années 2012 et 2014, 'bilan mensuel 2015", la 'détermination des objectifs 2015" sont insuffisants pour établir que Mme [O] [H] réalisait des tâches administratives à son domicile et que son domicile constituait un lieu de travail.

Par ailleurs Mme [O] [H] ne rapporte pas la preuve qu'elle était tenue de se conformer aux instructions de son employeur pendant les trajets domicile/lieu d'intervention.

Il s'en déduit que le temps de trajet entre le domicile de la salariée itinérante pour se rendre sur son lieu d'intervention ne constitue pas un temps de travail effectif.

Sur la durée journalière du travail administratif :

Par ailleurs, Mme [O] [H] fixe systèmatiquement la durée journalière de son travail administratif à 1h30, sans pour autant en justifier.

Sur ce point, si la Sas Findus France a reconnu en première instance que 'la programmation de l'agenda doit être réalisée dans les moments creux de la journée notamment lors de la fermeture des grandes surfaces pendant la pause méridienne. A cette fin, tous les responsables de secteur disposaient des outils informatiques nécessaires', la société produit aux débats une attestation établie par M. [D] [Z], commercial et responsable de secteur sur la région Paris Est entre août 2013 et août 2016, selon laquelle il exécutait des tâches administratives comme la prise de rendez-vous avec les clients, leur préparation, l'analyse de documents récupérés, le remplissage de son fichier de reporting hebdomadaire et mensuel, que ce travail l'occupait entre 2 et 3h par semaine, qu'il lui arrivait de commencer son travail administratif après le déjeuner entre 12h et 14h en attendant la réouverture des magasins en début d'après midi, que son organisation lui permettait de prendre une pause déjeuner tous les midis pendant en moyenne 45 mns à 1 heure et qu'il finissait ses journées de travail vers 15h.

Même si l'organisation de ce salarié ne peut pas être comparée intégralement à celle de Mme [O] [H] compte tenu de la spécificité de chaque secteur géographique, il n'en demeure pas moins que le temps administratif consacré par un responsable de secteur est sensiblement le même quelque soit le secteur et peut difficilement supporter, dans tous les cas, un écart horaire hebdomadaire significatif entre 3h30 et 4h30.

Sur le trajet domicile/lieu d'intervention :

Si les seules pièces communiquées par les parties ne permettent pas de déterminer le temps normal de trajet d'un salarié « référent » se rendant à son lieu de travail dans le secteur Avignon, par contre, en prenant en compte les temps de trajets retenus par la salariée sur 15 jours pendant les semaines 5, 6, 7 et 8 de l'année 2013, il apparaît que le temps moyen des trajets entre son domicile et le premier lieu de travail ou intervention, est de 1h20 par jour.

Quant bien même ce temps de déplacement dépasserait le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail, force est de constater que Mme [O] [H] ne formule aucune demande de dommages et intérêts au titre d'une contrepartie financière, les temps de trajets d'une durée 'anormale' ne pouvant pas être pris en compte pour le calcul du seuil de déclenchement des heures supplémentaires

Les tableaux que la Sas Findus France produit aux débats qui détaillent la durée journalière de lapause méridienne, le temps de travail effectif de la salariée et des trajets pendant la pause méridienne pour les années 2013, 2014 et 2015 établis sur la base des annotations figurant sur les agendas renseignés par la salariée et des durées des déplacements justifiés par la production des fiches itinéraires extraites du site Mappy, n'ont pas lieu d'être écartés au seul motif qu'ils ne prennent pas en compte la durée des trajets domicile/lieu de travail ou d'intervention qui sont exclus du temps de travail effectif de la salariée pour les raisons exposées précédemment.

Il ressort tant des annotations mentionnées sur les agendas produits par la salariée que des tableaux récapitulatifs établis par la Sas Findus France, que Mme [O] [H] bénéficiait régulièrement d'une pause méridienne pouvant varier de 0 à 3 heures selon les semaines.

Outre le fait que Mme [O] [H] retient une durée fixe journalière de 1h30 au titre du travail administratif, cette dernière ne justifie pas qu'il était réalisé exclusivement pendant la pause méridienne, malgré les préconisations générales de la société sur ce point.

C'est donc à tort que le juge départiteur a jugé qu'il y avait lieu de comptabiliser les temps de pause non pris par la salariée et consacrés par la salariée au temps administratif comme temps de travail effectif n'ayant pas été rémunéré.

Le juge départiteur a considéré que les durées maximales de travail ont été dépassées pour les semaines 23 et 51, alors que la copie de l'agenda pour la semaine 23 est partiellement illisible et que celle de la semaine 51 n'est complétée que partiellement.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est pas établi que Mme [O] [H] ait effectué des heures supplémentaires entre 2013 et 2015.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur la demande de la société Findus de remboursement des jours de RTT:

La Sas Findus France considère que Mme [O] [H] a indûment bénéficié de jours de réduction du temps de travail dès lors que seule une convention de forfait la rendait éligible à un tel 'système'.

Mme [O] [H] répond que la convention forfait n'est pas le seul élément qui la rendait éligible aux jours de RTT.

Mme [O] [H] n'étant pas éligible à la convention de forfait en jours à laquelle elle avait été soumise, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention était donc devenu indu.

Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande de la Sas Findus France de ce chef à hauteur de 3031,99 euros entre 2013 et 2016, dont le montant n'est pas sérieusement contesté par la salariée.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce sens.

Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures de nuit :

L'article 7.1.8 de la convention collective applicable dispose que 'contreparties...prime de nuit : tout salarié travaillant sur la plage horaire de 8 heures retenue par l'employeur entre 21h et 06 h bénéficie, à due concurrence de la durée du temps de travail effectif accomplie sur ladite plage, d'une majoration de 20% de leur taux horaire de base...Les entreprises peuvent déroger au paiement de ces majorations en leur substituant avec l'accord du salarié un repos équivalent en temps'.

Mme [O] [H] soutient n'avoir jamais bénéficié du règlement de cette prime alors qu'elle a été amenée à effectuer des heures de nuit notamment à chaque période d'implantation.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande au motif que si certaines implantations de grande ampleur ont eu lieu sur cette tranche horaire, les heures correspondantes ont été payées ou ont été récupérées.

Sur ses agendas Mme [O] [H] a mentionné des récupérations à ce titre : 'le 23 avril 2014" le temps effectif de travail est d'une heure, le 15 mai 2014 le temps effectif de travail est de 2 heures, le 05 septembre 2014 et le 29 octobre 2014 le temps de travail effectif est de 2 heures, le 15 avril 2015 le temps de travail effectif est de 1h.

Par ailleurs, les agendas révèlent que Mme [O] [H] qui disposait d'une certaine autonomie dans la gestion de son emploi du temps professionnel s'était fixée des journées allégées le lendemain de certaines implantations, comme le 19 février 2014 où sa journée de travail a débuté à 11h, le 25 mars 2014 après une implantation le matin de 05h à 09h Mme [O] [H] a fixé un seul rendez-vous en fin de matinée d'une heure.

Les décomptes que Mme [O] [H] ne tiennent pas compte des récupérations ainsi faites, de sorte que sa demande n'est pas fondée.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Mme [O] [H] soutient que la mention volontaire sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande.

Mme [O] [H] n'ayant pas démontré la réalité d'heures supplémentaires effectuées au cours de l'exécution du contrat de travail, cette demande ne peut pas prospérer.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de salaires sur la prime d'habillage et de déshabillage :

Selon l'article 6.2.4 de la convention collective 'il est constaté d'une part que le port d'une tenue de travail spécifique peut s'imposer dans nos industries pour le personnel de production et de certains services annexes et que d'autre part les opérations d'habillage et de déshabillage doivent être réalisées dans l'entreprise. Ces temps qui ne constituent pas du temps de travail effectif doivent toutefois en application de l'article L3121-3 du code du travail faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière.

Les salariés concernés bénéficieront d'une indemnité compensatrice forfaitaire mensuelle d'un montant repris à l'annexe 'salaires'. Celle-ci due dès lors que le salarié a accompli un temps de travail au cours du mois considéré. Cette indemnité figure sur une ligne à part du bulletin de paie. Cette contrepartie conventionnelle ne se cumule pas avec toute autre contrepartie ayant le même objet prévue au niveau de l'entreprise ou de l'établissement ou par des usages ou stipulaations du contrat de travail et ce quelle qu'en soit leur dénomination ou leur nature.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient qu'elle devait pour son activité au sein des différents magasins, revêtir une tenue de travail spécifique lors de ses activités de manutention au sein des rayons surgelés, sans qu'elle ait perçu la moindre prime à ce titre.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande au motif que la salariée ne démontre pas que sa situation entrait dans le champ d'application de la convention collective nationale.

Aucune contrepartie n'est en principe due lorsque l'habillage et le déshabillage s'effectuent sur le temps de travail et sont rémunérés comme tels.

La salariée, dont il n'est pas contesté qu'elle ne faisait pas partie des effectifs du service production ou d'un service annexe ne rapporte pas la preuve qu'elle était contrainte de porter une tenue spécifique, et si la société ne le conteste pas sérieusement, il apparaît que le port de cette tenue était occasionnelle.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur la demande de prime de froid :

L'article 6.2.1 de la convention collective prévoit que 'une prime uniforme de froid et de chaleur égale à 6% de l'équivalent horaire du montant fixé au niveau 1 échelon 2 du barème d'assiette de primes, est attribuée aux salariés effectuant leur travail dans une atmosphère dont la température artificielle ambiante est inférieure à 5°C ou supérieure à 35°C.

Pour les entreprises et établissements relevant du code 1,582Z cette prime est attribuée dès lors que la température artificielle ambiante est inférieure à +5 ou supérieure à 36°.

Pour les salariés effectuant leur travail dans des conditions au moins 2 heures par jour cette prime est calculée sur la base de l'horaire de 1/2 journée et pour ceux effectuant au moins 4 heures par jour dans ces conditions, cette prime est calculée sur la base de l'horaire de 1 journée.

Mme [O] [H] soutient qu'il n'est pas contesté que son travail s'effectuait dans ces conditions au moins 2 heures par jour.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande au motif que la salariée ne le démontre pas.

Si le document unique d'évaluation des risques établi par la Sas Findus France mentionne le risque d'hypothermie concernant la force de la vente, il n'en demeure pas moins que Mme [O] [H] ne rapporte pas la preuve qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier de cette prime.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande d'indemnité d'occupation du domicile privé pour la période de janvier 2013 à novembre 2015 :

L'occupation du logement à des fins professionnelles résultant du stockage du matériel professionnel ne varie ni en fonction du temps de travail effectif ni en raison de l'utilisation des heures de délégation.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient que pour l'exécution de son travail, la Sas Findus France avait mis à disposition un ordinateur portable et un garage dont elle avançait les frais de location et dans lequel elle pouvait entreposer le matériel volumineux lié à sa prestation, que cependant, aucune indemnisation ne lui a été versée au titre des frais exposés pour les besoins de son bureau qu'elle a été contrainte d'organiser à son domicile pour gérer et stocker ses dossiers, accéder à sa messagerie professionnelle et aux données et informations fournies par l'entreprise et pour effectuer son travail administratif.

La Sas Findus France reconnaît avoir confié à Mme [O] [H] une imprimante et un ordinateur portable, ne conteste pas le principe d'une indemnité d'occupation mais demande à la cour de la fixer à la somme mensuelle de 20 euros pour la période non prescrite soit de mars 2013 à juillet 2016, au lieu de celle de 40 euros sollicitée par la salariée.

Par des motifs adoptés par le juge départiteur, la cour d'appel fait droit à la demande de Mme [O] [H] à hauteur d'une indemnisation mensuelle de 40 euros, soit à une somme de 1 720 euros à ce titre.

Le jugement entrepris sera donc confirmé.

Sur la demande en paiement de l'indemnité de mission mentionnée sur le bulletin de paie du mois d'août 2016 :

Mme [O] [H] soutient que la somme figurant sur le bulletin de salaire d'août 2016, 210,98 euros nets correspondant à des frais pris en charge par la société pour la période de juin 2016 au 21 juillet 2016 ne lui a jamais été réglée.

La Sas Findus France ne formule aucune observation sur ce point.

Par motifs adoptés, il convient de confirmer le jugement entrepris à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve du paiement effectif de cette somme.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles applicables:

Mme [O] [H] soutient que la Sas Findus France a multiplié les manquements en contrevenant aux dispositions conventionnelles applicables et l'a privée durant toute l'exécution du contrat de travail, des garanties et contreparties prévues par les partenaires sociaux et qu'elle a ainsi subi un préjudice moral et financier.

La Sas Findus France s'oppose à cette demande.

Par motifs adoptés, la cour rejette cette demande à défaut pour Mme [O] [H] de justifier d'un préjudice.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécutions fautives et déloyales du contrat de travail:

L'article L1222-1 du code du travail le contrat est exécuté de bonne foi.

L'article L4121-1 du même code, dans sa version applicable, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'article L6321-1 du même code, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l'article L6312-1. Elles peuvent permettre d'obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l'acquisition d'un bloc de compétences.

En l'espèce, Mme [O] [H] soutient qu'elle n'a jamais bénéficié d'une formation en anglais malgré une demande en ce sens, qu'elle a dû faire face à une surcharge de travail, que la Sas Findus France n'a pas réagi aux alertes lancées par le Chsct en 2012 sur l'état de souffrance des salariés de la force de vente à laquelle elle appartenait et alors que les risques psycho-sociaux ont été diagnostiqués par les représentants du personnel tout comme la pénibilité liée à la température, à la posture et à la manutention.

A l'appui de ses prétentions, Mme [O] [H] produit aux débats plusieurs comptes rendus du Chsct, dont notamment ceux du :

- 29 juin 2012 qui mentionne une alerte sur la surcharge de travail que subissent les salariés depuis l'année précédente et en augmentation depuis le début de l'année, avec des 'remontées inquiétantes de la part de certains salariés', 'il y a l'expression d'une très forte fatigue physique et psychologique. La souffrance s'exprime par l'incapacité de pouvoir délivrer ce qui leur est demandé.', alerte que les 'risques d'accidents plus particulièrement de la force de vente, et les risques de départ du personnel démobilisé.',

- 20 novembre 2013 fait état d'informations données par les membres du comité d'entreprise sur le mal être des salariés de la force de vente et la nécessité d'un 'audit avec un suivi permettant de mesurer la régression, la stagnation ou l'augmentation de ce phénomène'.

Si la direction de la Sas Findus France a été informée de l'état de souffrance de certains salariés de la force de vente en 2012 et en 2013 en lien notamment avec une surcharge de travail, et que la société a établi un document unique d'évaluation tardivement, la première version datant du 18 juin 2015, il n'en demeure pas moins que ces documents qui ne se rapportent pas directement à la situation personnelle de Mme [O] [H] et sont manifestement insuffisants pour établir que l'état de santé de Mme [O] [H] s'est dégradé pour des raisons professionnelles, notamment à cause d'une surcharge de travail et que les arrêts de travail délivrés pour état anxio-dépressif résultent de ses mauvaises conditions de travail.

Par ailleurs, la Sas Findus France produit aux débats un tableau comparatif des secteurs de l'équipe de Mme [O] [H], dont les données ne sont pas sérieusement contestées par la salariée, dans lequel figurent le temps de visite, le nombre de clients et le potentiel et duquel il ressort que sa charge de travail était à peu près équivalente à celles des quatre autres salariés composant son équipe.

En outre, la Sas Findus France verse aux débats un document se rapportant à la perception des bonus pour les responsables de secteur entre 2011 et 2015, duquel il ressort que ce bonus a progressé de façon linéaire, sauf en 2014, et que les objectifs fixés présentaient un caractère réalisable.

Enfin, Mme [O] [H] indiquait lors de son entretien d'évaluation du :

- 14 mars 2012 :'j'ai passé une année divisée sur deux secteurs suite à ma mutation voulue et je suis aujourd'hui heureuse d'être dans ma nouvelle équipe jeune et dynamique. C'est comme un nouveau défi, une nouvelle mission. Je me sens plus épanouie autant dans ma vie professionnelle que personnelle...',

- 15 février 2013 : '...je sais très bien cibler mes objectifs et il n'est pas possible de tous les piloter simultanément. Toutefois j'y veillerais plus attentivement. Je suis très contente d'être dans cette équipe que j'affectionne tout particulièrement',

- 18 décembre 2014 : 'je prépare au mieux mes rdz-vs cependant je vais améliorer et détailler plus mes préprarations pour plus de performances'.

Force est de constater qu'à aucun moment, Mme [O] [H] n'a alerté son employeur sur ses conditions de travail.

A défaut de rapporter la preuve des différents manquements de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail, la demande de Mme [O] [H] sur ce point sera rejetée.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail :

Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

L'appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Sur la demande principale de Mme [O] [H] de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur :

Mme [O] [H] soutient que la Sas Findus France a gravement manqué à ses obligations en ne réagissant pas à sa souffrance morale et physique en lien avec ses conditions de travail, en ne justifiant pas la mise en oeuvre d'un document unique d'évaluation des risques, en ne faisant pas droit à la demande de régularisation de sa situation et en ne procédant à une régularisation que très partielle de sa situation salariale.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande au motif que la salariée n'a apporté aucune preuve d'une prétendue faute.

Mme [O] [H] produit aux débats un courriel du 02 septembre 2015 adressé à son collègue de travail prénommé [Y] 'je sors de chez le médecin et j'ai un arrêt maladie jusqu'au 13 septembre. Je ne suis pas en grande forme. Mon bilan sanguin n'est pas très bon, je suis affaiblie. C'est la deuxième fois cette année. Je dois faire des examens complémentaires, je ne sais pas trop ce que j'ai. Je n'ai pas non plus un super moral du coup...' qui ne conforte en aucune façon le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la salariée ne faisant pas elle-même le lien entre sa fatigue et son activité professionnelle.

Des éléments qui précèdent, il est apparu que la Sas Findus France a manqué aux obligations contractuelles suivantes : non paiement de la prime d'ancienneté à hauteur de 60,55 euros et non paiement de l'indemnité d'occupation à hauteur de 1 720 euros.

Contrairement à ce que soutient le juge départiteur, les manquements commis par l'employeur dans l'exécution du contrat de travail n'apparaissent pas d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail, de sorte que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur la demande subsidiaire de Mme [O] [H] de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :

L'article L1226-2 du code du travail, dans sa version applicable, dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

L'article L1226-12 du même code, dans sa version applicable, prévoit que lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement.

L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. Il peut également rompre le contrat de travail si l'avis du médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé.

S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III.

L'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise et à l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur qui a licencié le salarié d'établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de le reclasser, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail et la recherche de reclassement doit être effective.

Le périmètre de reclassement du salarié déclaré inapte doit porter sur les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En l'espèce, la lettre de licenciement datée du 13 juillet 2016 qui fixe les limites du litige mentionne :

'Par courrier en date du 31 mai 2016, vous avez été convoquée le 10 juin suivant à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement.

A votre demande, cet entretien a été régulièrement reporté au 17 juin 2016, date à laquelle vous vous êtes présentée assistée de Monsieur [V] [K].

Lors des échanges postérieurs à cet entretien, il est appru que nous nous étions mal compris notamment sur les raisons pour lesquelles j'avais mentionné les postes actuellement disponibles.

Compte tenu des enjeux, nous avons donc préféré vous convoquer à un 3ème entretien lequel a eu lieu le 7 juillet dernier. Vous étiez assistée de madame [P] [M].

Dans ce contexte, nous vous rappelons les motifs nous ayant amené à envisager à votre égard une mesure de licenciement.

Après un arrêt maladie d'origine non professionnelle de plus de 30 jours vous avez passé une première visite de reprise le 4 avril 2016 au terme de laquelle le médecin du travail a rendu l'avis suivant 'inapte au poste actuel mais apte à un autre poste similaire dans un autre environnement professionnel par exemple en travail administratif. A revoir dans 15 jours'.

La 2ème visite s'est tenue le 20 avril 2016 et a donné lieu à un avis ainsi libellé 'inapte au poste, apte à un autre poste similaire dans un autre environnement professionnel par exemple en travail administratif.'

Les conclusions du médecin du travail nous plaçaient ainsi dans l'impossibilité de vous maintenir au poste de responsable de secteur que vous occupiez précédemment et de l'aménager dès lors que la partie administrative de cette fonction est mineure.

Il ne peut y avoir un aménagement d'un poste commercial, sans tâche de cette nature.

En revanche, au terme de la visite médicale et de l'avis remis, a été lancée la recherche des postes disponibles en interne sur les différents sites du groupe en France et à l'étranger....

Nous sommes par conséquent dans l'obligation de vous notifier par la présente lettre la rupture de votre contrat de travail pour inaptitude physique d'origine non professionnelle à votre poste de travail de responsable de secteur constatée par le médecin du travail et l'impossibilité de reclassement...'.

Sur le bien fondé du licenciement :

Pour les motifs évoqués précédemment, Mme [O] [H] ne rapporte pas la preuve que le licenciement pour inaptitude résulte des conditions de son emploi dans l'entreprise, de sorte que le licenciement pour inaptitude au vu des avis rendus par le médecin du travail repris dans la lettre de licenciement était justifié.

Sur l'obligation de l'employeur de reclassement :

Selon l'article L1226-2 du code du travail dans sa version applicable, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Mme [O] [H] soutient que la Sas Findus France n'a pas respecté son obligation de reclassement, n'établit pas qu'elle ne disposait d'aucun poste compatible avec son état de santé et d'avoir effectué toutes les recherches utiles dans toutes les entreprises du groupe, s'abstenant de produire aux débats le registre d'entrée et de sortie du personnel et au motif qu'aucune demande de préconisations complémentaires n'a été adressée au médecin du travail.

La Sas Findus France indique avoir respecté son obligation de reclassement.

Au vu des éléments produits aux débats, il apparaît que la Sas Findus France justifie avoir adressé le 21 avril 2016 un courriel aux 25 responsables des sites de la société en France et à l'étranger en vue de rechercher un poste adapté à la situation médicale de la salariée et sollicité une réponse avant le 05 mai 2016, avoir soumis au médecin du travail le 17 mai 2016 son avis à la proposition d'un poste de responsable de secteur à Clermont Ferrand lequel a confirmé que Mme [O] [H] était inapte au poste de travail actuel, qu'il peut lui être proposée 'un autre poste conforme à l'avis d'aptitude et au courrier du 20 avril 2016, un autre poste similaire dans un autre environnement professionnel'.

Dans la lettre de licenciement, l'employeur rappelle les recherches effectuées mentionne l'existence de plusieurs postes disponibles sur plusieurs sites en France et à l'étranger - conducteur de ligne sur l'usine de Boulogne sur mer, Food technologist à Boulogne sur mer, responsable de secteur à Clermont Ferrand, comptable à Noisy le Grand, catégorie manageur senior en charge de l'enseigne Carrefour, Trade et category marketeer, category demand planner, CBM e-commerce, E-commerce executive, TQS supplier assurance manager, co-packer and technical support manager - lesquels se sont révélés non conformes soit à la formation de Mme [O] [H], soit à ses compétences linguistiques, soit aux préconisations du médecin de travail, ce que Mme [O] [H] ne conteste pas sérieusement et la société Findus France conclut que ses recherches se sont révélées infructueuses.

Quant bien même la Sas Findus France ne produit pas aux débats le registre des entrées et sorties de son personnel, il n'en demeure pas moins qu'elle rapporte la preuve d'une part, d'avoir consulté le médecin du travail, d'autre part, d'avoir effectué des recherches de reclassement au sein du groupe.

Il s'en déduit que la Sas Findus France a respecté son obligation de reclassement.

Sur la demande de l'indemnité conventionnelle de licenciement :

Selon l'article 4.12 de la convention collective applicable, une indemnité distincte du préavis est accordée au personnel ayant une ancienneté continue supérieure à 1 an et licencié avant l'âge auquel il peut prétendre au bénéfice d'une retraite au taux plein du régime de la sécurité sociale. Les conditions d'attribution de cette indemnité sont indiquées ci-après. L'indemnité de licenciement n'est pas due en cas de faute grave. En cas de licenciement collectif, le paiement de l'indemnité prévue par la présente disposition pouvant constituer, pour un établissement, une charge particulièrement lourde, l'employeur aura la faculté de procéder par versements échelonnés sur une période de 3 mois au maximum. Toutefois, un montant au moins égal à l'indemnité légale de licenciement devra être versé au moment de la rupture du contrat. Sauf dans le cas où il y a versement d'une allocation de préretraite à l'occasion du licenciement, l'indemnité est majorée de :

' 25 % lorsque l'intéressé est âgé à la date du licenciement de 50 à 57 ans et demi ;
' 20 % lorsque l'intéressé est âgé à la date du licenciement de plus de 57 ans et demi.
Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la résiliation (à l'exclusion des indemnités ayant le caractère de remboursement de frais) ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte au titre de cette période que pro rata temporis.
Il est entendu que si la dernière année de présence est incomplète, l'indemnité est calculée au prorata du nombre de mois accomplis.
Conformément aux articles L. 1234-9 à L. 1234-11 et R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du travail, l'indemnité de licenciement ne peut pas être inférieure à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15 de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans.

Mme [O] [H] soutient qu'elle avait une ancienneté de 16 ans et 5 mois au jour de la rupture du contrat de travail, qu'elle était âgée de 52 ans et demi au jour de la notification du licenciement, qu'elle a perçu une indemnité de 13 100 euros en juillet 2016 et qu'elle est fondée à solliciter la somme complémentaire nette de 2 146,84 euros (échelon 6 niveau 1) ou 2 122,28 euros nets à titre subsidiaire ( niveau 6 échelon 1).

La Sas Findus France s'oppose à la demande dans la mesure où elle intègre la moyenne des rappels de salaire brut sollicité.

Le salaire brut mensuel pris en considération par Mme [O] [H] pour calculer l'indemnité complémentaire de l'indemnité de licenciement ne s'élève pas à 3 554,54 euros comme elle prétend dans la mesure où il n'a été fait droit à ses demandes de rappel de salaire que très partiellement, mais à 2 884 euros au vu des bulletins de salaire produits et correspondant à la moyenne de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement, situation la plus favorable pour la salariée. En appliquant le mode de calcul non sérieusement contesté par l'employeur, il apparaît que Mme [O] [H] n'a droit à aucune indemnité complémentaire à ce titre.

Mme [O] [H] sera donc déboutée de ce chef de demande.

Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents :

L'article 4.9.2 de la convention collective nationale applicable, en cas de rupture du contrat de travail, la durée du préavis réciproque est égale à :

' 2 mois pour les techniciens, agents de maîtrise ayant un niveau 4 et 5 ;
' 3 mois pour les techniciens, agents de maîtrise ayant un niveau 6.

Mme [O] [H] fonde sa demande sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande en l'absence de fautes graves à ses torts et en présence d'un licenciement pour inaptitude médicale sans possibilité de reclassement et à titre subsidiaire à l'allocation d'une somme de 2 884,98 euros.

Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis s'il est dans l'impossibilité physique d'effectuer en raison de l'inaptitude à son emploi, les dispositions conventionnelles s'avèrent plus favorables à Mme [O] [H] laquelle est donc en droit de bénéficier d'une indemnité de préavis qui doit être fixée à 8 654,94 euros outre les congés payés y afférents de 865,49 euros.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts en raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture du contrat de travail :

Dans la mesure où la rupture du contrat de travail est justifiée, cette demande n'est pas fondée et sera donc rejetée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement :

Mme [O] [H] soutient que la procédure n'a pas été menée loyalement, l'ayant privée de la faculté d'être assistée par la personne de son choix lors de son entretien préalable.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande.

Contrairement à ce que soutient Mme [O] [H], la Sas Findus France justifie avoir adressé à la salariée un courrier daté du 31 mai 2016 l'informant d'un entretien préalable dans la perspective d'un licenciement et qu'elle a 'la possibilité' de se 'faire assister lors de cet entretien, par une personne de' son 'choix appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise', que lors de cet entretien, Mme [O] [H] a été assistée par M. [K], délégué du personnel puis par Mme [M] lors du second entretien portant sur son reclassement professionnel.

A défaut de justifier d'une quelconque irrégularité de la procédure de licenciement, Mme [O] [H] doit être déboutée de cette demande.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la clause de non-concurrence :

Lorsque la rupture du contrat de travail est consécutive à l'inaptitude physique du salarié, qui se trouve de ce fait dans l'impossibilité de reprendre une activité professionnelle, la clause de non-concurrence n'est pas pour autant dépourvue d'objet et l'employeur demeure tenu par son obligation de paiement de la contrepartie pécuniaire.

S'il renonce à la clause de non-concurrence dans le délai contractuellement prévu, il n'est pas débiteur de la contrepartie financière

Si les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence sont prévues par les dispositions conventionnelles ou contractuelles, l'employeur ne saurait, à défaut de les avoir respectées notamment s'agissant du délai pour renoncer, se dégager ultérieurement du paiement de la contrepartie financière

L'employeur, à défaut de mention expresse dans le contrat, ne peut renoncer unilatéralement à sa mise en oeuvre.

En l'espèce, une clause de non-concurrence a été insérée dans le contrat de travail litigieux libellée de la façon suivante : 'le collaborateur accepte que la société si elle l'estime nécessaire applique à l'expiration de son contrat de travail et quels que soient la raison et l'auteur de la rupture une interdiction de concurrence de trois années.

Le collaborateur prend bien note du fait que si la société devait user de cette faculté, elle devrait lui notifier sa décision, au plus tard, dans le mois suivant la date de rupture de son contrat de travail ; étant entendu, que la société sera présumée avoir renoncé à l'application de la clause d'interdiction au cas où elle n'aurait pas fait connaître sa décision dans ces délais...'

Mme [O] [H] sollicite le règlement de la contrepartie de la clause de non-concurrence prévue dans le contrat au motif qu'aucune levée de la clause n'a été opérée de façon expresse par la société Findus à son départ, ni ultérieurement.

La Sas Findus France conclut au rejet de cette demande au motif que cette clause n'était applicable qu'en cas de confirmation expresse dans la lettre de licenciement, que tel n'a pas été le cas à la date de la rupture, cette notification de mise en jeu de la clause de non-concurrence n'apparaissant pas, que cela valait donc renonciation et Mme [O] [H] était donc libre de tout engagement.

A défaut d'avoir notifié la mise en jeu de la clause de non-concurrence au moment du départ effectif de Mme [O] [H], la Sas Findus France est présumée y avoir renoncé.

Mme [O] [H] doit donc être déboutée de ce chef de demande.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur les demandes de remise du bulletin de paie, d'attestation de salaire et de documents de fin de contrat conformes et la régularisation de sa situation auprès des différents organismes sociaux :

Par motifs adoptés, la cour d'appel confirme le jugement entrepris sur les demandes accessoires.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon du 22 mars 2019 en ce qu'il a :

- donné acte à la Sas Findus France de ce qu'elle a payé Mme [O] [H] au titre du rappel de prime d'ancienneté la somme de 344,75 euros,

- dit que Mme [O] [H] est recevable en l'ensemble de ses demandes,

- dit que les demandes de Mme [O] [H] portant sur la période débutant au mois de janvier 2013 ne sont pas prescrites,

- dit que la demande de régularisation de la classification de Mme [O] [H] au niveau 6 échelon 1 avec prise d'effet au 1er janvier 2012 est bien fondée conformément à l'accord du 04 novembre 2008,

- dit inopposable à Mme [O] [H] la convention de forfait de son contrat de travail,

- dit que Mme [O] [H] n'a pas été remplie intégralement de ses droits,

- condamne la Sas Findus France à régler à Mme [O] [H] la somme de 573,235 euros bruts en deniers ou quittances à titre de rappel de salaire sur prime conventionnelle d'ancienneté (niveau 6 échelon 1) pour la période de janvier 2013 à juin 2016 (base et hors incidence sur régularisation salariale complémentaire prononcée), outre 31,30 euros bruts à titre d'incidence de la prime contractuelle et 60,55 euros bruts à titre de congés payés y afférents sur la totalité,

- débouté Mme [O] [H] de sa demande de rappel sur la prime annuelle conventionnelle pour la période de janvier 2013 à juillet 2016, d'incidence sur la prime contractuelle et d'incidence de congés payés sur le tout,

- débouté Mme [O] [H] de sa demande de 'prime de froid' sur la période de janvier 2013 à novembre 2015,

- débouté Mme [O] [H] de ses demandes de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles en matière de classification, de rémunération et d'indemnisation des sujétions particulières de travail imposées à la salariée,

- condamné la Sas Findus France à payer à Mme [O] [H] les sommes de:

* 1 720 euros nets à titre d'indemnité pour occupation professionnelle du domicile privé pour la période de janvier 2013 à juillet 2016,

* 210,98 euros nets à titre d'indemnité de mission mentionnée sur le bulletin de paie d'août 2016 non réglés à ce jour à la salariée,

- condamné la Sas Findus France à verser à Mme [O] [H] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- fixé pour les créances salariales, rappels de salaires, le point de départ des intérêts légaux à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 30 mars 2016,

- fixé le point de départ des intérêts légaux pour les dommages et intérêts à compter du jugement,

- dit que les condamnations sont prononcées en deniers ou quittances valables,

- débouté Mme [O] [H] de ses autres demandes plus amples ou contraires,

- prononcé l'exécution provisoire des dispositions du jugement hors les cas où elle est de droit,

- condamné la Sas Findus France aux entiers dépens,

L'infirme pour le surplus,

Statuant sur les dispositions réformées,

Condamne la Sas Findus France à payer à Mme [O] [H] la somme de 8 654,94 euros à titre d'indemnité de préavis outre 865,49 euros au titre des congés payés y afférents,

Condamne Mme [O] [H] à payer à la Sas Findus France la somme de 3031,99 euros à titre de remboursement des jours de RTT entre 2013 et 2016,

Dit que la Sas Findus France n'a pas commis de manquements réitérés dans le cadre de l'exécution de ses obligations contractuelles,

Dit que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Mme [O] [H] prononcé par la Sas Findus France est justifié,

Dit que la Sas Findus France a respecté son obligation de reclassement,

Fixe la rémunération moyenne de Mme [O] [H] à la somme de 2 885 euros bruts,

Ordonne dans le délai de 30 jours courant à compter de la notification de l'arrêt la délivrance à la salariée de l'attestation Pôle emploi rectifiée au regard des différents rappels de salaire et d'indemnités dus à la salariée en vertu du présent arrêt, d'un certificat de travail, d'un bulletin de paie récapitulatif des rappels de salaires et d'indemnités prononcés et à régulariser la situation de la salariée auprès des différents services sociaux concernés, selon les indications données par l'arrêt,

Condamne la Sas Findus France à payer à Mme [O] [H] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la Sas Findus France aux dépens de la procédure d'appel.

Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,