| France, Cour d'appel de nîmes, Ct0054, 17 janvier 2008, 5

ARRET No
Magistrat Rédacteur : M. ESPEL / CT

R. G : 05 / 01724
TRIBUNAL DE COMMERCE D'AUBENAS 08 mars 2005

S. A. S. EMC DISTRIBUTION
C /
MONSIEUR LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE
COUR D'APPEL DE NIMES
DEUXIEME CHAMBRE Section B-COMMERCIALE

ARRET DU 17 JANVIER 2008
APPELANTE :
SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en la personne de son Président Directeur Général, domicilié en cette qualité audit siège, 28 Rue des Vieilles Vignes 77183 CROISSY BEAUBOURG

représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour assistée de la SCP VIVIEN et JUVIGNY, avocats au barreau de PARIS

INTIMEE :
Monsieur LE MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE-Direction Départementale de la Concurrence représentée par Mme Elisabeth A..., Directrice Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la répression des Fraudes du GARD, élisant domicile 29 rue Charlemagne-BP 10-30006 NIMES CEDEX 4, 139 rue de Bercy 75012 PARIS 12èME

représenté par Monsieur Alain Z..., Inspecteur à la Direction départementale de la Concurrence, de la Consommation et la Répression des Fraudes du Gard, muni d'un pouvoir spécial ;
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 24 Octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président, Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller, Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller, ont entendu les plaidoiries et en ont ensuite délibéré conformément à la loi.

GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision
MINISTÈRE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. Représenté à l'audience des plaidoiries par Madame LAFARIE, Substitut de Monsieur le Procureur Général

DÉBATS :
à l'audience publique du 24 Octobre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2008, Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

ARRET :
Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 17 Janvier 2008, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
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Vu les relations d'affaires ayant existé entre :-d'une part la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, exploitant un réseau d'hypermarchés et de supermarchés ainsi que ses deux centrales de référencement et d'achat, les sociétés OPERA et EMC DISTRIBUTION ;-d'autre part les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ayant leur siège social en ARDÈCHE ;

Vu la convention de coopération commerciale signée le 19 Décembre 2001 pour l'année 2002 entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par la société OPERA, centrale de référencement et d'achat des sociétés du Groupe CASINO et la SOCIÉTÉ DES EAUX MINÉRALES DE VALS (SEM DE VALS), commercialisant des bouteilles d'eau de source ;
Vu la convention de coopération commerciale signée le 19 Décembre 2002 pour l'année 2003 entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par la SAS EMC DISTRIBUTION, centrale de référencement et d'achat des sociétés du Groupe CASINO et la Société SEM DE VALS et concernant la prestation de service dite " Diffusion Vals sur entrepôts " ;
Vu le contrat dit " contrat d'application " conclu le 24 Septembre 2002 entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par la société OPERA et la société SEM DE VALS en exécution de la convention de coopération commerciale du 19 Décembre 2001 et concernant l'opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " du 9 au 19 octobre 2002 ;
Vu la convention de coopération commerciale signée le 11 Janvier 2002 pour l'année
2002 entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par la société OPERA, centrale de référencement et d'achat des sociétés du Groupe CASINO et la Société CLEMENT FAUGIER, fabricant de desserts à base de marrons et notamment de crèmes ;
Vu le contrat dit " contrat d'application " conclu le 5 Août 2002 entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par la société OPERA et la société CLEMENT FAUGIER en exécution de la convention de coopération commerciale du 11 Janvier 2002 et concernant l'opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " du 9 au 19 octobre 2002 ;
Vu les contrôles opérés de Mars à Juillet 2003 auprès de la société SEM DE VALS et de la société CLEMENT FAUGIER dans le cadre de l'enquête nationale menée par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes sur les conditions de mise en oeuvre de la loi no2001-420 du 15 Mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques et modifiant le Livre IV du Code de Commerce ;
Vu l'assignation devant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS, en date du 11 Février 2004, délivrée à la requête du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et tendant notamment au visa des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce à :-faire constater que certains des accords conclus entre les sociétés OPERA et EMC DISTRIBUTION et les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER en exécution des conventions de coopération commerciale en date des 19 décembre 2001, 11 Janvier 2002 et 19 Décembre 2002 violaient les prévisions des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce comme ayant pour effet d'obtenir un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;-faire prononcer la nullité de la clause relative à la prestation de services " Diffusion Vals sur entrepôts " et insérée dans la contrat d'application conclu entre la SAS EMC DISTRIBUTION et la société SEM DE VALS ;-faire juger que la SAS EMC DISTRIBUTION doit restituer à la Société SEM DE VALS les sommes perçues en 2003 au titre de la clause relative à la prestation de services " Diffusion Vals sur entrepôts ", à savoir la somme de 66. 933 Euros, outre la TVA ;-faire liquider cette somme au profit du TRESOR PUBLIC à charge pour ce dernier de la reverser à la société SEM DE VALS ;

-faire juger que le fait pour la SAS EMC DISTRIBUTION de facturer à la société SEM DE VALS pour le même service rendu sur le même produit un prix de 40. 000 Euros HTVA deux fois plus élevé que celui appliqué lors d'une opération commerciale précédente plus importante, le conduit à percevoir un avantage manifestement disproportionné au sens de l'article L. 442-6 2ième a du Code de Commerce ;
-faire juger que le fait pour la SAS EMC DISTRIBUTION de facturer à la société SEM DE VALS 80 000 Euros HTVA un service de " mailing " pour un seul article de sa marque, montant représentant prés de 56 % du coût de revient externe des dépliants publicitaires diffusés par CASINO à l'occasion de l'opération " CASINO SAVEURS " alors même que 93 autres produits de marques commerciales diverses y figurent constitue un élément de preuve de la disproportion de l'avantage sollicité ;
-faire juger que le fait pour la SAS EMC DISTRIBUTION de facturer à la société SEM DE VALS 120 000 Euros HTVA deux services de promotion d'un seul produit VALS lors d'une opération de 10 jours seulement, essentiellement limitée à des supermarchés d'une seule région, constitue un prix excessif au regard du chiffre d'affaires qu'a pu réaliser le fournisseur à cette occasion, d'un montant douze fois inférieur au prix facturé par la SAS EMC DISTRIBUTION ;
-faire juger que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, au sens de l'article L. 442-6 2ieme a du Code de Commerce ;
-faire prononcer la nullité de la clause relative à la rémunération des deux services de " mailing " et de " tête de gondoles ", prévus au contrat d'application de l'opération " CASINO SAVEURS " conclu le 24 Septembre 2002 entre EMC DISTRIBUTION et la SEM DE VALS et en tirer toutes les conséquences quant à la restitution des sommes indûment perçues " ;
-faire juger que le fait de facturer 33. 539 Euros HTVA à la société CLEMENT FAUGIER un service de " mailing " pour un seul article de sa marque, montant représentant prés de 23 % du coût de revient externe des dépliants publicitaires " SAVEURS EN FETE " diffusés par CASINO à l'occasion de l'opération " CASINO SAVEURS " alors même que 93 autres produits de marques commerciales diverses y figurent, constitue un élément de preuve de la disproportion de l'avantage sollicité ;
-faire juger que le fait de facturer 64. 029 Euros HTVA deux services de promotion d'un seul produit CLEMENT FAUGIER lors d'une opération de 10 jours seulement et globalement limitée à des supermarchés d'une seule région, constitue un prix excessif eu égard au chiffre d'affaires qu'a pu réaliser le fournisseur à cette occasion d'un montant en l'occurrence dix fois inférieur au prix demandé par la SAS EMC DISTRIBUTION ;
-faire juger que la SAS EMC DISTRIBUTION a obtenu en la circonstance un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, au sens de l'article L. 442-6-2o a du Code de Commerce ;
-faire prononcer la nullité de la clause relative à la rémunération des deux services de " mailing " et de " tête de gondoles " prévus au contrat d'application de l'opération " CASINO SAVEURS " conclu le 5 Août 2002 entre la SAS EMC DISTRIBUTION et la SA CLEMENT FAUGIER et en tirer toutes conséquences quant à la restitution des sommes indûment perçues ;
-faire condamner la société EMC DISTRIBUTION à payer au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie une amende civile de 300 000 Euros au titre de l'amende civile, en raison du trouble à l'ordre public économique, dont le Ministre de l'Economie a pour mission d'assurer le respect aux termes du Code de Commerce ;
-faire condamner la société EMC DISTRIBUTION à verser au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie une somme de 3000 Euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;-faire condamner la société EMC DISTRIBUTION aux dépens ;

Vu l'intervention volontaire devant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS de la société SEM DE VALS et qui sollicitait le rejet des demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et ce, au motif que les conventions de coopération commerciale et leurs contrats d'application n'auraient pas procuré un avantage disproportionné à la société EMC DISTRIBUTION et ce, au sens des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ;
Vu le jugement rendu contradictoirement le 19 Avril 2005 et par lequel le Tribunal de Commerce d'AUBENAS a notamment :-" pris acte de l'intervention de Monsieur le Procureur de la République aux côtés du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie " ;-" pris acte de l'intervention volontaire de la SEM VALS " ;-relevé que " EMC DISTRIBUTION, centrale d'achat du Groupe CASINO, n'intervient pas seulement comme simple mandataire mais bien comme co-contractant ayant les mêmes pouvoirs que son pseudo-mandant, à savoir la faculté d'engager CASINO dans un contrat cadre, être le seul signataire dudit contrat cadre, être celui qui émet les factures à son en-tête sociale et enfin être celui qui encaisse par règlement à son ordre les sommes facturées " ;

-dit en conséquence que l'action du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION était recevable et régulière ;-jugé que Monsieur Marc B..., directeur départemental de la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes avait bien qualité pour agir comme ayant reçu une délégation de pouvoirs par un arrêté du Ministre des Finances du 19 Août 2002 ;

-jugé que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie n'était pas recevable à faire prononcer la nullité de certaines clauses contractuelles et d'ordonner le remboursement des sommes indûment perçues ;
-jugé que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ne pouvait pas se substituer aux victimes des pratiques discriminatoires ;
-relevé que ni la société CLEMENT FAUGIER ni la société SEM VALS n'ont été appelées à l'instance par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ;
-jugé que " ni l'intervention volontaire de la SEM VALS ni le courrier adressé par la société CLEMENT FAUGIER ne sauraient constituer une mise en cause au sens de la Loi " ;
-renvoyé le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à mieux se pourvoir quant à sa demande de nullité de certaines clauses contractuelles ;
-constaté le trouble à l'ordre public économique causé par les pratiques de la SAS EMC DISTRIBUTION ;
-jugé que les pratiques de la société EMC DISTRIBUTION entraient dans les prévisions des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ;
-relevé que le prix facturé aux sociétés CLEMENT FAUGIER et SEM DE VALS pour les dépliants publicitaires " SAVEURS EN FETE " était disproportionné par rapport au service rendu et ce, alors même que 93 autres fournisseurs apparaissaient sur ces dépliants et que ce prix facturé représentait 80 % du coût des dépliants publicitaires ;
-relevé que le prix facturé par la société EMC DISTRIBUTION à la société SEM DE VALS était, pour la prestation de service dite " tête de gondole ", disproportionné par rapport au chiffre d'affaire obtenue pendant cette opération ;
-jugé que la prestation de service dite " DIFFUSION VALS SUR ENTREPÔT " et facturée par la SAS EMC DISTRIBUTION ne correspondait à aucun service effectivement rendu ;
-relevé que " l'intervention volontaire de la SEM VALS ou le courrier de la SA CLEMENT FAUGIER, loin de convaincre le Tribunal de son adhésion à ces pratiques illicites, le renforce au contraire dans sa conviction que EMC abuse de sa position dominante au détriment de ses fournisseurs ;
-condamné la SAS EMC DISTRIBUTION à payer au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie une amende civile de 300. 000 Euros ;
-condamné la société EMC DISTRIBUTION aux entiers dépens ;
Vu l'appel interjeté le 11 Avril 2005 par la SAS EMC DISTRIBUTION à l'encontre du jugement du 8 Mars 2005 et enrôlé sous le numéro 05-1724 ;
Vu l'avis de fixation de l'affaire à l'audience de plaidoirie du 4 Décembre 2006 et envoyé aux parties le 13 Juillet 2006 ;
Vu la demande de renvoi présentée le 28 Novembre 2006 à une audience ultérieure ;
Vu l'arrêt no 540 en date du 21 Décembre 2006 et par lequel la Cour a :-révoqué l'ordonnance de clôture ;-renvoyé l'affaire à l'audience collégiale du 24 Octobre 2007 ;

Vu les conclusions du Ministère Public en date du 29 Novembre 2006 et tendant :-à l'infirmation de la décision déférée en ce que le premier juge a rejeté les demandes d'annulation des contrats litigieux et de répétition de l'indu ;-à la confirmation pour le surplus de la décision déférée notamment en ce que le premier juge a condamné la société EMC DISTRIBUTION au paiement d'une amende civile d'un montant de 300. 000 Euros ;

Vu les dernières conclusions en date du 17 Octobre 2007 et par laquelle la SAS EMC DISTRIBUTION, appelante, demande à la Cour :
-de déclarer irrecevables les demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à son encontre ;
-de juger que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie n'avait fait aucune délégation de signature au directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, Monsieur Marc B... à l'effet d'engager l'action de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ;
-de juger que le directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes n'avait aucun pouvoir spécial pour représenter le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à l'audience du 14 décembre 2004 devant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS ;
-de juger qu'elle n'était qu'un simple mandataire de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de sorte que l'action du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à son encontre était mal dirigée ;
-de juger que l'action de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes est irrecevable " en ce qu'elle concerne les relations avec des fournisseurs qu'elle n'a pas appelés à la présente procédure " ;
-de juger que " l'action ainsi exercée par le Ministre de l'Économie viole l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et doit en conséquence être déclarée irrecevable ;
-de juger que " la demande accessoire d'amende civile formée par le Ministre de l'Economie qui tend aux mêmes fins que la demande principale est dés lors devenue sans objet et constitue une immixtion dans la sphère contractuelle également contraire aux dispositions de la la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme " ;
-de juger que l'article L. 442-6 est contraire à la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l'homme ;
-de juger que le Ministre de l'Economie n'a pas rapporté la preuve de ses allégations en ce qui concerne le caractère prétendument disproportionné des services rendus dans le cadre des conventions de coopération commerciale ;
-de juger que les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ont accepté librement les conditions de rémunération des services ayant fait l'objet des conventions de coopération commerciale ;
-de juger que le caractère disproportionné d'une rémunération perçue par un distributeur doit s'analyser au regard des usages et de la situation du marché, ce qui nécessite de procéder à une comparaison du taux de rémunération globale des différents distributeurs ;
-de juger que le Groupe CASINO n'a pas réalisé de profits anormaux mais au contraire baissé les prix de vente au détriment de ses marges de sorte qu'aucun trouble à L'ORDRE Public n'est avéré ;
-de débouter le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie de toutes ses demandes ;
-de condamner la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE à lui verser une somme de 10. 000 Euros par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-de condamner la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE aux dépens ;
Vu le bordereau de communication de pièces annexé aux dernières écritures de la SAS EMC DISTRIBUTION et déposées le 17 Octobre 2007 ;

Vu les dernières écritures du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie déposées le 11 Octobre 2007 et tendant notamment à :
-faire déclarer recevables ses demandes présentées à l'encontre de la société EMC DISTRIBUTION sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ;
-faire prononcer la nullité de la clause relative à la prestation de services " Diffusion Vals sur entrepôts " et insérée dans la convention de coopération commerciale conclue entre la SAS EMC DISTRIBUTION et la société SEM DE VALS ;
-faire juger que la SAS EMC DISTRIBUTION doit restituer à la Société SEM DE VALS les sommes perçues en 2003 au titre de la clause relative à la prestation de service " Diffusion Vals sur entrepôts ", à savoir la somme de 66. 933 Euros, outre la TVA ;
-faire liquider cette somme au profit du TRESOR PUBLIC à charge pour ce dernier de la reverser à la société SEM DE VALS ;
-faire juger que le fait pour la SAS EMC DISTRIBUTION de facturer à la société SEM DE VALS pour le même service rendu sur le même produit un prix de 40. 000 Euros HTVA deux fois plus élevé que celui appliqué lors d'une opération commerciale précédente plus importante, le conduit à percevoir un avantage manifestement disproportionné au sens de l'article L. 442-6 2ième a du Code de Commerce ;-faire juger que le fait pour la SAS EMC DISTRIBUTION de facturer à la société SEM DE VALS 80 000 Euros HTVA un service de mailing pour un seul article de sa marque, montant représentant prés de 56 % du coût de revient externe des dépliants publicitaires diffusés par CASINO à l'occasion de l'opération " CASINO SAVEURS " alors même que 93 autres produits de marques commerciales diverses y figurent constitue un élément de preuve de la disproportion de l'avantage sollicité ;

-faire juger que le fait pour la SAS EMC DISTRIBUTION de facturer à la société SEM DE VALS 120 000 Euros HTVA deux services de promotion d'un seul produit VALS lors d'une opération de 10 jours seulement, essentiellement limitée à des supermarchés d'une seule région, constitue un prix excessif au regard du chiffre d'affaires qu'a pu réaliser le fournisseur à cet occasion, d'un montant douze fois inférieur au prix facturé par la SAS EMC DISTRIBUTION ;
-faire juger que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, au sens de l'article L. 442-6 2ieme a du Code de Commerce ;

-faire prononcer la nullité de la clause relative à la rémunération des deux services de " mailing " et de " tête de gondoles ", prévues au contrat d'application de l'opération " CASINO SAVEURS " conclu le 24 Septembre 2002 entre la SAS EMC DISTRIBUTION et la SEM DE VALS et en tirer toutes les conséquences quant à la restitution des sommes indûment perçues ;
-faire juger que le fait de facturer 33. 539 Euros HTVA à la société CLEMENT FAUGIER un service de mailing pour un seul article de sa marque, montant représentant prés de 23 % du coût de revient externe des dépliants publicitaires diffusés par CASINO à l'occasion de l'opération " SAVEURS EN FETE " alors même que 93 autres produits de marques commerciales diverses y figurent, constitue un élément de preuve de la disproportion de l'avantage sollicité ;

-faire juger que le fait de facturer 64. 029 Euros HTVA deux services de promotion d'un seul produit CLEMENT FAUGIER lors d'une opération de 10 jours seulement et globalement limitée à des supermarchés d'une seule région, constitue un prix excessif eu égard au chiffre d'affaires qu'a pu réaliser le fournisseur à cette occasion d'un montant en l'occurrence dix fois inférieur au prix demandé par EMC DISTRIBUTION ;
-faire juger que la SAS EMC DISTRIBUTION a obtenu en la circonstance un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, au sens de l'article L. 442-6 2o a du Code de Commerce ;
-faire prononcer la nullité de la clause relative à la rémunération des deux services de " mailing " et de " tête de gondoles " prévus au contrat d'application de l'opération " SCASINO SAVEURS " conclu le 5 Août 2002 entre la SAS EMC DISTRIBUTION et la SA CLEMENT FAUGIER et en tirer toutes conséquences quant à la restitution des sommes indûment perçues ;
-faire condamner la société EMC DISTRIBUTION à payer au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie la somme de 300 000 Euros au titre de l'amende civile, en raison du trouble à l'ordre public économique, dont le Ministre de l'Economie a pour mission d'assurer le respect aux termes du Code de Commerce ;
-faire condamner la société EMC DISTRIBUTION à verser au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie une somme de 3000 Euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-faire condamner la société EMC DISTRIBUTION aux dépens ;

Vu la clôture de la mise en état le 24 Octobre 2007 ;
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MOTIFS DE LA DÉCISION :
*) Sur la recevabilité de l'appel formé par la SAS EMC DISTRIBUTION :
Attendu que la recevabilité de l'appel interjeté par la SAS EMC DISTRIBUTION n'est ni contestée ni contestable ;
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*) Sur le moyen tiré d'un défaut de délégation de signature du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie au directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDECHE :
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION soutient que Monsieur Marc B..., directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE n'avait pas qualité pour engager l'action de l'article L. 442-6 du Code de Commerce et dirigée contre elle et ce, faute d'avoir reçu une délégation de signature du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ;
Attendu qu'il est constant que l'assignation du 11 Février 2004 mentionne qu'elle a été délivrée à la requête de " Monsieur le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, représenté dans le département de l'ARDÈCHE par M. Marc B..., directeur départemental de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes " ;
Attendu que l'article L. 442-6 III du Code de Commerce donne au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie le pouvoir d'engager devant la juridiction commerciale des actions tendant à faire respecter les dispositions de ce même article et à en faire sanctionner les violations ;
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION n'est pas fondée à soutenir que Monsieur Marc B..., pris en sa qualité de Directeur de Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE n'aurait pas reçu de délégation de signature à l'effet d'engager par l'assignation du 11 février 2004 et à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION l'action de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ; qu'il y a lieu de relever à cet égard :
-que l'assignation du 11 Février 2004 mentionne expressément qu'elle a été délivrée à la SAS EMC DISTRIBUTION au nom du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie représenté par Monsieur Marc B..., agissant en sa qualité de directeur de le Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE ;
-que l'assignation du 11 Février 2004 vise expressément les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ;
-que l'assignation du 11 Février 2004 vise expressément l'arrêté de délégation de signature du 19 Août 2002 ;
-que l'assignation du 11 Février 2004 mentionne que l'affaire sera appelée à l'audience du 9 Mars 2004 ;
-que par l'arrêté en date du 19 Août 2002, Monsieur Francis C..., Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, a donné notamment à Monsieur Marc B..., une délégation permanente à l'effet de signer les actes relatifs à l'action prévue à l'article L. 442-6 du Code de Commerce devant les juridiction de première instance et d'appel ;
-que Monsieur Francis C... a certes cessé ses fonctions ministérielles le 30 Mars 2004 ;
-que cependant l'assignation du 11 Février 2004 a été délivrée avant la cessation de fonctions de Monsieur F. C... qui avait donné une délégation permanente de signature à Monsieur Marc B... par l'arrêté du 19 Août 2002 ;
-qu'en faisant délivrer l'assignation du 11 Février 2004, Monsieur Marc B... a agi en qualité de délégataire de son ministre par l'effet de l'arrêté du 19 Août 2002 ;

-que la circonstance que Monsieur F. C... n'ait plus été ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie lors de l'audience de plaidoirie du 14 Décembre 2004 et qu'aucune nouvelle délégation de signature n'ait encore été donnée par le successeur de ce dernier n'affecte nullement la régularité de l'assignation du 11 février 2004 et ce, dés lors que la cessation de fonction d'un ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie n'a pas pour conséquence de priver rétroactivement ses arrêtés de leur effet juridique ;

-qu'il n'est ni contesté ni contestable que l'assignation du 11 Février 2004, régulièrement signifiée à la SAS EMC DISTRIBUTION, a été remise au greffe du Tribunal de Commerce d'AUBENAS dans les conditions de l'article 856 du nouveau code de procédure civile ;

-que le Tribunal de Commerce d'AUBENAS a été saisi des demandes du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie avant le 9 Mars 2004 à savoir en toute hypothèse avant la cessation de fonctions de Monsieur F. C..., signataire de l'arrêté du 19 Août 2002 portant délégation permanente de signature à Monsieur Marc B..., directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDECHE ;

Attendu qu'il s'ensuit que le moyen tiré par la SAS EMC DISTRIBUTION d'un prétendu défaut de délégation de signature est inopérant en l'espèce ;
* * *
*) Sur le moyent tiré d'un défaut de délégation de pouvoirs du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie au Directeur de Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE lors de l'audience du 14 décembre 2004 devant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS :
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION soutient que Monsieur Marc B..., directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDECHE ne pouvait pas représenter le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie lors de l'audience du 14 décembre 2004 devant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS ;

Attendu qu'il résulte des énonciations du jugement déféré que Monsieur Marc B..., directeur de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'ARDÈCHE était présent à l'audience du 14 Décembre 2004 lors de laquelle il a représenté le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ;
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 470-5 du Code de Commerce et pour l'exercice des actions fondées sur les dispositions du Livre Quatrième de ce même code, le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie peut se faire représenter devant les juridictions civiles ou commerciales ;
Attendu que par application du décret no2002-689 du 30 Avril 2002 le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie est dispensé de représentation par un avocat ou avoué lorsqu'il exerce l'action prévue par l'article L. 442-6 du Code de Commerce ou lorsqu'il intervient sur le fondement de l'article L. 470-5 du même code ;
Attendu que par un arrêté en date du 12 Mars 1987, le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a fait une délégation de pouvoirs autorisant les chefs de services départementaux de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à :

-le représenter devant les juridictions civiles et commerciales de première instance et d'appel pour les affaires traitées par les juridictions du département dans lequel ils exercent leurs attributions ;

-déposer devant ces juridictions des conclusions écrites ;

-développer oralement devant ces mêmes juridictions et à l'audience les conclusions écrites déposées ;

-produire les procès-verbaux et les rapports d'enquête ;

Attendu que l'arrêté du 12 Mars 1987 relatif aux délégations de pouvoirs au sein du Ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie pour l'action de l'article 442-6 du Code de Commerce n'a pas été abrogé ou modifié après la promulgation de la loi du 15 Mai 2001 portant modification du Livre Quatrième du Code de Commerce et du décret du 30 Avril 2002 ;

Attendu en conséquence que l'arrêté du 12 Mars 1987 portant délégation de pouvoirs au sein du Ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie demeurait applicable lors de l'audience du 14 décembre 2004 ;
Attendu que Monsieur Marc B..., ayant en sa qualité de chef de service départemental une délégation de pouvoirs par l'effet de l'arrêté du 12 Mars 1987, n'avait nullement besoin de produire un pouvoir spécial à l'effet de représenter le ministre lors de l'audience du 14 Décembre 2004 devant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS ;
* * *
*) Sur la représentation du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie devant la Cour d'appel de NÎMES lors d l'audience du 24 Octobre 2007 :
Attendu que Monsieur Alain Z..., inspecteur, a représenté le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie lors de l'audience de plaidoirie du 24 Octobre 2007 devant la Cour ;
Attendu que Madame Elisabeth A..., Directrice de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du GARD, qui n'a pu représenter le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à l'audience du 24 Octobre 2007, a donné une délégation spéciale de pouvoirs en date du 30 Novembre 2006 à Monsieur Alain Z..., inspecteur et ce, pour cette même audience ;

* * *

*) Sur le moyen tiré d'un défaut de conformité de l'article L. 442-6 III du Code de Commerce à l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales :
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION soutient que l'article L. 442-6 III du Code de Commerce ne serait pas conforme à l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales en ce que d'une part l'article L. 442-6 porterait atteinte à la liberté de ne pas recourir à un juge et à la liberté contractuelle ;

Attendu qu'il résulte des débats parlementaires cités par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ainsi que des lois ayant successivement modifié le livre Quatrième du Code de Commerce et notamment l'article 442-6 du même code, que le Législateur a voulu mettre fin à certaines pratiques commerciales pouvant exister entre les entreprises industrielles et commerciales et notamment entre la Grande Distribution et ses fournisseurs ; qu'il a, à cette fin et à plusieurs reprises, entendu légiférer sur de nouvelles règles de régulation économique ;
Attendu que pour assurer le respect des dispositions prévues à l'article L. 442-6 modifié du Code de Commerce, le législateur a donné au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, institué gardien de l'Ordre Public Economique notamment dans les relations entre la Grande Distribution et ses fournisseurs, des pouvoirs propres à l'effet de faire respecter les dispositions de l'article L. 442-6 et d'en sanctionner les violations ; que pour réprimer les violations de l'article L. 442-6 du Code de Commerce, le Législateur n'a pas fait le choix des juridictions pénales mais a opté pour la saisine des juridictions civiles ou commerciales ;

Attendu qu'ainsi l'article L. 442-6 III donne au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et dans le cadre de ses pouvoirs propres la faculté de saisir le juge civil ou commercial à l'effet de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, de demander la répétition de l'indu et de faire prononcer une amende civile et ce, cumulativement ou alternativement ;
Attendu que la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l'indu ou l'amende sont des sanctions civiles spécifiques dont la finalité est le respect l'Ordre Public Economique notamment dans les rapports entre la Grande Distribution et ses fournisseurs ; qu'en conférant au juge, sur saisine du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, le pouvoir de constater la nullité d'un contrat illicite et d'ordonner la répétition de l'indu, l'article L. 442-6 III lui donne la possibilité de supprimer la cause même du trouble à l'ordre public économique, à savoir la clause ou le contrat illicite ;

Attendu que les sanctions civiles de l'article L. 442-6 du Code de Commerce et dont la finalité est la protection de l'Ordre Public Economique sur l'initiative du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, sont de nature différente des voies de droit prévues par le Titre III du Livre Troisième du Code Civil relatif aux contrats ; que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ne met pas oeuvre par substitution les voies de droit du Code Civil mais une action spécifique prévue le Code de Commerce à la défense de l'Ordre Public Economique ;
Attendu que l'article L. 442-6 III du Code de Commerce ne prescrit nullement au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie de ne pas respecter les dispositions du nouveau code de procédure civile et de l'article 6-1 de la la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; que la volonté du législateur de faire prononcer les sanctions prévues par l'article L. 442-6 III du Code de Commerce par un juge judiciaire civil ou commercial démontre la volonté de ce même législateur de soumettre l'action de l'article 442-6 aux dispositions du nouveau code de procédure civile et à celles de l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ;
Attendu que les sanctions civiles prévues par l'article L. 442-6 du Code de Commerce sont des atteintes proportionnées aux droits fondamentaux des opérateurs économiques et sont justifiées par les nécessités de l'Ordre public économique dans une domaine d'activité où la liberté contractuelle des fournisseurs peut parfois être rendue virtuelle par des pratiques commerciales que le Législateur français a voulu interdire pour garantir ces mêmes droits fondamentaux ; qu'ainsi que le relève le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie dans ses conclusions, un Membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la Grande Distribution comme étant dans certains cas inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires " (Sénat séance du 4 Octobre 2000) ;
Attendu qu'il s'ensuit que l'article L. 442-6 III du Code de Commerce est conforme aux dispositions de l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
* * *
*) Sur les demandes du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION devant la Cour :
Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a réitéré devant la Cour la totalité des demandes qu'il avait présentées devant le premier juge, à savoir :-l'annulation des contrats d'application des 5 Août 2002 et 24 Septembre 2002 et relatifs à l'opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " ;-l'annulation de la convention de coopération commerciale du 19 Décembre 2002 et concernant la prestation de service " Diffusion Vals sur entrepôts " ;-la répétition des sommes indûment perçues au titre de ces trois contrats ;-la liquidation des sommes indûment perçues au profit du Trésor Public à charger pour lui de les restituer aux sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ;-le prononcé d'une amende civile de 300. 000 Euros ;

* * *
*) Sur les cocontractants des conventions de coopération commerciale et de leurs contrats d'application :
Attendu que les conventions de coopération commerciale en date des 19 décembre 2001, 19 Décembre 2002 et 11 Janvier 2002 ont été signées d'une part entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et d'autre part la SA SEM DE VALS ou la SA CLEMENT FAUGIER ;
Attendu qu'il résulte de la lecture des conventions de coopération commerciale des 19 Décembre 2001, 19 décembre 2002 et 11 janvier 2002 :

-que la société OPERA, dont la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE était l'un des associés, est intervenue en qualité d'agent commercial de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ;

-que la société OPERA, agent commercial, avait notamment pour mission de rechercher et de référencer les fournisseurs puis de négocier avec chacun d'eux les conditions commerciales applicables aux membres du réseau CASINO ;

-que la société OPERA a négocié les conventions de coopération commerciale des 19 décembre 2001 et 11 janvier 2002 ;

-que la société OPERA a fait l'objet d'une liquidation amiable ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, mandataire et filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a repris le rôle de la société OPERA et a eu pour mission de rechercher et de référencer les fournisseurs, de négocier avec chacun d'eux les conditions commerciales, de facturer les prestations de services ayant fait lm'objet des conventions de coopération commerciale et de leurs contrats d'application ainsi que d'encaisser le montant de ces factures ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a négocié la convention de coopération commerciale du 19 Décembre 2002 ;

Attendu que les contrats d'application, conclus en exécution des conventions de coopération commerciale des 19 décembre 2001, 19 décembre 2002 et 11 Janvier 2002 ont été signés d'une part entre la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et d'autre part la SA SEM DE VALS ou la SA CLEMENT FAUGIER ;
Attendu qu'en l'état des pièces versées aux débats il n'est pas contestable :

-que la société OPERA, agent commercial, a directement négocié avec les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER les contrats litigieux concernant l'opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " ainsi que la prestation de service dite " DIFFUSION VALS SUR ENTREPÔTS " ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, a facturé aux sociétés SA SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER les prestations de services effectuées lors de l'opération " CASINO SAVEURS " et à l'occasion de la prestation de service " DIFFUSION VALS SUR ENTREPÔTS " ; SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a encaissé le montant des factures payées par la SA SEM DE VALS et la SA CLEMENT FAUGIER et correspondant aux prestations de services effectuées lors des opérations " CASINO SAVEURS " et " DIFFUSION VALS SUR ENTREPÔTS " ;

Attendu que la SA SEM DE VALS était intervenue volontairement devant le premier juge pour solliciter le rejet des demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION ; que la SA SEM DE VALS n'a pas été intimée en appel ;
Attendu que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a jamais été assignée par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ; que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a pas estimé devoir intervenir volontairement ni devant le premier juge ni en cause d'appel ;
* * *
*) Sur le moyen tiré de l'irrecevabilité des demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION faute d'avoir appelé à l'instance les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER :
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION n'est pas fondée à soutenir que les demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce seraient irrecevables faute d'avoir appelé à l'instance les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ;
Attendu que les sociétés SEM DE VALS et CLEMENT FAUGIER ne sont pas effectivement parties à l'instance d'appel ; qu'aucune d'elles n'est intervenue volontairement en cause d'appel pour soutenir la SAS EMC DISTRIBUTION ;
Attendu qu'il résulte tant des débats parlementaires cités par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie que des dispositions de l'article L. 442-6 modifié du Code de Commerce :

-que la Représentation nationale était très consciente des particularismes régissant les relations entre la Grande Distribution et ses fournisseurs ;

-qu'un Membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la Grande Distribution comme étant dans certains cas inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires " (Sénat séance du 4 Octobre 2000) ;

-que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, agissant en vertu de ses pouvoirs propres à l'effet de protéger l'Ordre Public Economique, n'a pas à solliciter l'accord préalable des fournisseurs victimes pour mettre en mouvement l'action prévue par l'article L. 442-6 du Code de Commerce et faire prononcer les sanctions civiles prévues à cette effet ;

-que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie n'est pas tenu à peine d'irrecevabilité d'appeler en cause les fournisseurs victimes pour faire prononcer les sanctions civiles prévues par l'article L. 442-6 du Code de Commerce et ce, y compris pour faire constater la nullité des contrats constitutifs du trouble à l'Ordre Public Economique et pour demander la répétition des sommes indûment perçues ;

-que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie qui met en mouvement l'action de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ne se substitue pas aux fournisseurs victimes pour l'exercice des voies de droit découlant du Titre III du Livre Troisième du Code Civil mais agit pour faire mettre fin à un trouble à l'Ordre Public et Economique par les différentes sanctions cumulatives ou alternatives que prévoit l'article L. 442-6 du Code de Commerce ;

Attendu en l'espèce qu'il y a certes lieu de relever :

-que devant le premier juge la SA SEM DE VALS était intervenue volontairement à l'instance pour soutenir la SAS EMC DISTRIBUTION en faisant notamment valoir que les demandes du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie étaient mal fondées ;

-qu'en première instance, la SA CLEMENT FAUGIER avait écrit au Tribunal de Commerce d'AUBENAS une lettre au soutien de la SAS EMC DISTRIBUTION ;

-que cependant le Tribunal de Commerce d'AUBENAS a, dans les motifs de la décision déférée, estimé devoir relever que " l'intervention volontaire de la SEM VALS ou le courrier de la SA CLEMENT FAUGIER, loin de convaincre le Tribunal de son adhésion à ces pratiques illicites, le renforce au contraire dans sa conviction qu'EMC DISTRIBUTION abuse de sa position dominante au détriment de ses fournisseurs " ;

Attendu que devant la Cour, le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a versé aux débats une lettre écrite le 5 Avril 2006 et dans laquelle la SA CLEMENT FAUGIER écrivait "... C'est de cette façon que le Casino a menacé de nous déréférencer. En attendant la décision de la Cour d'Appel de NÎMES, nous sommes en sursis.... " ;

Attendu en outre que dans ses dernières conclusions devant la Cour, la SAS EMC DISTRIBUTION a estimé pouvoir présenter le dirigeant social du Groupe CASTEL / NEPTUNE auquel la SA SEM DE VALS appartient et qui ne soutient plus la société appelante comme " un milliardaire réfugié en SUISSE pour des raisons fiscales " (cf. pages 34 et 35) ;
Attendu qu'il s'ensuit que les demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et tendant à faire prononcer les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats constitutifs du trouble à l'Ordre Public Economique, de répétition de l'indu et d'amende sont recevables même en l'absence des sociétés SA SEM DE VALS et SA CLEMENT FAUGIER, fournisseurs signataires des contrats présentés comme étant un trouble à l'Ordre Public Economique ;
Attendu qu'il y a lieu d'infirmer partiellement la décision déférée et statuant à nouveau de déclarer recevables les demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et tendant à faire prononcer les sanctions civiles de constatation de la nullité des contrats constitutifs du trouble à l'Ordre Public Economique et de répétition de l'indu ;
* * *
*) Sur le moyen tiré de l'irrecevabilité des demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie faute de ne pas avoir été dirigées à l'encontre de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE :
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION n'est pas fondée à soutenir que les demandes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie seraient irrecevables faute de ne pas avoir été dirigées à l'encontre de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE ;

Attendu qu'il résulte des débats parlementaires cités dans ses conclusions du 11 octobre 2007 et des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, institué Gardien de l'Ordre Public Economique notamment dans les rapports entre la Grande Distribution et ses fournisseurs, est fondé à poursuivre devant la juridiction civile ou commerciale toutes les personnes physiques ou morales qui ont méconnu les dispositions de l'article 442-6 et ce, quelle qu'ait été leur qualité lors de la commission des faits constitutifs du trouble à l'Ordre public Economique mais dés lors qu'elles en sont l'auteur ;
Attendu en l'espèce qu'il y a lieu de relever :

-que la société OPERA, en sa qualité d'agent commerciale et la SAS EMC DISTRIBUTION en sa qualité de mandataire ont négocié avec la SA SEM DE VALS et la SA CLEMENT FAUGIER les conventions de coopération commerciale ainsi que les contrats d'application concernant les prestations de services effectuées lors des opérations " CASINO SAVEURS " et " DIFFUSION VALS ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a pris en charge, après la liquidation amiable de la société OPERA, l'exécution des conventions de coopération commerciale des 19 Décembre 2001, 19 Décembre 2002 et 11 janvier 2002 ainsi que l'exécution des contrats d'application concernant les opérations " CASINO SAVEURS " et " DIFFUSION VALS SUR ENTREPÔTS " ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a facturé à la SA SEM DE VALS et à la SA CLEMENT FAUGIER les prestations de services ayant fait l'objet des conventions de coopération commerciale et de leurs contrats d'application concernant les opérations " CASINO SAVEURS " et " DIFFUSION VALS SUR ENTREPÖTS " ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, a encaissé le montant des factures concernant les prestations de services litigieuses et payées par la SA SEM DE VALS et la SA CLEMENT FAUGIER ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION, agissant en sa qualité de mandataire et de filiale de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE est ainsi susceptible d'avoir commis matériellement les éléments constitutifs d'une partie des faits présentés par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie comme étant constitutifs d'une violation des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce et comme caractérisant un trouble à l'Ordre Public Economique ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION n'a pas estimé devoir mettre en cause la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et la société OPERA ;

-que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE n'a pas estimé devoir intervenir volontairement à l'instance ;

Attendu qu'il s'ensuit que les demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION, mandataire de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE dont elle est une filiale, sont recevables ;
* * *
*) Sur la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce lors de l'exécution de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 signée avec la SA CLEMENT FAUGIER :
Attendu qu'il résulte des pièces régulièrement versées aux débats :

-que la société OPERA, agent commercial de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE a négocié avec la SA CLEMENT FAUGIER un contrat de coopération commerciale portant pour l'année 2002 et qui a été signé le 11 Janvier 2002 ;

-que le 5 Août 2002 un contrat d'application a été signé en exécution de la convention de coopération commerciale du 11 Janvier 2002 et concernant une opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " devant se dérouler du 9 au 10 octobre 2002 ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a pris en charge, aprés la liquidation amiable de la société OPERA, l'exécution du contrat d'application signé avec la SA CLEMENT FAUGIER en vertu de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 ;

-que les prestations de service stipulées au contrat d'application du 5 Août 2002 consistaient en un service dit de " mailing " et un service dit de " tête de gondole " et concernaient le pot " tradition " de 365 grammes de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER ;

-que la campagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " organisée pour certains supermarches et hypermarchés du réseau CASINO concernait plusieurs produits alimentaires dont dix desserts fabriqués en Rhône-Alpes et Auvergne ;

-que la prestation de service dite de " mailing " a consisté en la création et la diffusion de dépliants publicitaires " SAVEURS EN FETE " sur 13 départements et mentionnant le produit de la SA CLEMENT FAUGIER ;

-que la prestation de service dite " tête de gondole " a consisté à placer le produit de la SA CLEMENT FAUGIER sur les linéaires de certains supermarchés et ce, de façon à ce qu'il soit très visible et très accessible pour la clientèle ;

-que le 20 Février 2003, la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA CLEMENT FAUGIER les deux prestations de service dites de " mailing " et de " tête de gondole " prévues par le contrat d'application du 5 Août 2002 à concurrence de 33 539 Euros HTVA et de 30 490 Euros HTVA ;

-que la SA CLEMENT FAUGIER a effectivement payé les sommes de 33 539 Euros HTVA et 30 490 Euros à la SAS EMC DISTRIBUTION ;

Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie est fondé à soutenir :

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l'article 442-6 modifié du Code de Commerce en facturant à la SA CLEMENT FAUGIER et à hauteur de 33 539 Euros HTVA le service de " mailing " ayant fait l'objet du contrat d'application du 5 Août 2002 ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d'un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

Attendu en effet qu'il y a lieu de relever en ce qui concerne le service de " mailing " :-que le dépliant publicitaire " SAVEURS EN FETE " distribué dans le cadre du service dit de " mailing " prévu par le contrat d'application du 5 Août 2002 et régulièrement produit aux débats comporte 20 pages et concerne 94 produits alimentaires et non alimentaires, dont le pot de crème de marron de la SA CLEMENT FAUGIER ;

-qu'il est difficile, dan le dépliant " SAVEURS EN FETE " de repérer rapidement la photographie du pot de marron CLEMENT FAUGIER en raison du petit format de sa reproduction ;

-qu'aucune disposition typographique particulière ne permet à un client pressé de distinguer rapidement le pot de crème de marron CLEMENT FAUGIER des autres desserts proposés par le dépliant publicitaire " SAVEURS EN FETE " ;

-que certains produits sont présentés de façon nettement plus visible et avantageuse que le pot de crème de marron de la SA CLEMENT FAUGIER ;

-que la somme payée par la SA CLEMENT FAUGIER afin que son pot de crème figure dans le dépliant litigieux, à savoir 33. 439 Euros, représente 23 % du coût de revient pour la SAS EMC DISTRIBUTION de la création et de la diffusion de ce dépliant et ce, alors même que le pot de crème CLEMENT FAUGIER, mal mis en valeur, n'est que l'un des 94 produits figurant dans le dépliant publicitaire à diffusion géographique limité ;

-que la rémunération du service de " mailing " litigieux est manifestement disproportionné par rapport au service rendu ;

-que la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l'opération promotionnelle stipulée au contrat du 5 Août 2002 n'avaient pas été approvisionnés en pots de la SA CLEMENT FAUGIER ;

-que d'ailleurs le montant des ventes des pots de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER du 1er Septembre au 19 Octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l'opération " CASINO SAVEURS " n'a été que 6. 199 Euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ;

-que la campagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " ne concernait que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ;

-que la comparaison avec le coût de la publicité dans la presse régionale ou à la télévision n'est nullement pertinente en l'espèce dés lors qu'une telle publicité a pour objectif de faire connaître une marque ou un produit tandis que les dépliants publicitaires distribués par un réseau de distribution ont principalement pour but d'attirer la clientèle dans les magasins de ce réseau et de les détourner des lieux de vente des sociétés de distribution concurrentes ;

Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie est fondé à soutenir :

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l'article 442-6 modifié du Code de Commerce en facturant à la SA CLEMENT FAUGIER et à hauteur de 30 490 Euros HTVA le service de " tête de gondole " ayant fait l'objet du contrat d'application du 5 Août 2002 ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d'un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

Attendu qu'il y a lieu de relever en ce qui concerne le service dit " tête de gondole " :

-que lors de la compagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " le pot de crème de marron la SA CLEMENT FAUGIER devait être placé en tête de gondole dans les supermarchés concernés par cette campagne ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION ne rapporte nullement la preuve de ce qu'elle aurait dans chacun des lieux de vente concernés fait placer le pot de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER en tête de gondole comme stipulé au contrat du 5 Août 2002 ;

-que la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Repression des Fraudes de l'Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l'opération promotionnelle stipulée au contrat du 5 Août 2002 n'avaient pas été approvisionnés en pots de la SA CLEMENT FAUGIER ;

-que d'ailleurs le montant des ventes des pots de crème de marrons de la SA CLEMENT FAUGIER du 1er Septembre au 19 Octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l'opération CASINO SAVEURS n'a été que 6. 199 Euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ;

-que pour le service " tête de gondole " la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA CLEMENT FAUGIER la somme de 30 490 Euros HTVA ;

-que la rémunération du service de " tête de gondole " litigieux est manifestement disproportionné par rapport au service rendu et représente 5 fois le montant des ventes de pots de crème de marrons ;

-que la campagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " ne concernait que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ;

Attendu que la rémunération payée pour l'ensemble des prestations de service payées par la SA CLEMENT FAUGIER à la SAS EMC DISTRIBUTION lors de l'opération " CASINO SAVEURS et CASINO EN FÊTE du 9 au 19 Octobre 2002 a été de 64. 029 Euros HTVA pour un chiffre d'affaires de 6. 199 Euros et réalisé pendant la période visée par le contrat d'application du 5 Août 2002 ; que certes la société CLEMENT FAUGIER ne peut invoquer aucune obligation de résultat à l'encontre de la société EMC DISTRIBUTION ; que cependant le montant de la rémunération versée par la société CLEMENT FAUGIER est dix fois supérieure au chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur victime ; qu'en outre l'opération concernant le pot de crème de marron de la société CLEMENT FAUGIER n'était nullement une opération de lancement sur le marché d'un produit nouveau avec les aléas commerciaux d'une telle opération ; qu'en sa qualité de professionnel reconnu de la Grande Distribution, la société EMC DISTRIBUTION connaissait parfaitement ou disposait de tous les moyens pour connaître la gamme de produits demandés par la clientèle des supermarchés concernés par l'opération promotionnelle du 9 au 19 octobre 2002 et pour faire une estimation raisonnable du chiffre d'affaire prévisible, même dans le cadre d'une opération promotionnelle ;
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION n'est pas fondée à soutenir :

-qu'elle aurait été elle-même en réalité en situation de dépendance économique par rapport à la SA CLEMENT FAUGIER qualifiée de leader sur le marché de la crème de marrons ;

-que la SA CLEMENT FAUGIER lui aurait imposé ses propres conditions de vente et aurait en toute liberté accepté les conditions financières de la coopération commerciale convenue le 11 Janvier 2005 ;

Attendu qu'il y a lieu de relever à cet égard :

-que la SA CLEMENT FAUGIER est une PME régionale qui n'est pas la filiale d'un groupe puissant de l'agroalimentaire ;

-que la SA CLEMENT FAUGIER propose des produits à base de marrons de qualité gustative notable mais qui ne sont pas des produits de première nécessité ou qui ne relèvent ni de la catégorie des produits de grande consommation ni de celle des produits de luxe ou de confiserie fine ;

-que les produits à base de marrons que fabrique la SA CLEMENT FAUGIER n'occupe qu'une segment très spécifique et limité du marché des produits alimentaires sans aucune comparaison possible avec par exemple le marché des pâtes ou des légumes en conserve ;

-que la SA CLEMENT FAUGIER ne dispose d'aucun réseau propre de distribution de ses produits ;

-que pour vendre ses produits à base de marron la SA CLEMENT FAUGIER est tributaire des grands réseaux de distribution dont le réseau CASINO ;

-que la réputation des produits de la SA CLEMENT FAUGIER n'est pas telle que cette dernière pourrait imposer à la Grande Distribution ses propres conditions de vente et ses propre tarifs ;

Attendu que la lettre du 5 Avril 2006, écrite par la société CLEMENT FAUGIER à un député et produite par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie la SA CLEMENT FAUGIER n'est certes nullement suffisante à rapporter la preuve des éléments constitutifs d'une violation des dispositions de l'article L. 5442-6 du Code de Commerce ; que cependant la lettre du 5 Avril 2006 contribue à justifier les préoccupations de la Représentation Nationale en ce qui concerne le respect des droits fondamentaux des fournisseurs de la Grande Distribution et qui ont poussé le Législateur a donné au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, gardien de l'Ordre Public Economique des pouvoirs propres destinés à faire prononcer des sanctions civiles spécifiques en cas de violation des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce ; qu'un Membre du Sénat a pu décrire en séance publique les fournisseurs de la Grande Distribution comme étant dans certains cas inhibés par la crainte de représailles de leurs puissants partenaires " (Sénat séance du 4 Octobre 2000) ;
Attendu qu'en raison de la clause de stricte confidentialité stipulée dans tous les contrats de coopération commerciale que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et ses mandataires signent avec leur fournisseurs, la SAS EMC DISTRIBUTION est mal fondée à reprocher au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie de ne pas avoir fait état dans ses conclusions d'une étude comparative des rémunérations versées par l'ensemble de ses fournisseurs au titre des prestations de service de " mailing " et de " tête de gondoles " ; que la société EMC DISTRIBUTION pouvait cependant produire aux débats sa propre étude comparative des rémunérations qu'elle perçoit de ses nombreux fournisseurs au titre des prestations de service de " mailing " et de " tête de gondoles " ;
Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a caractérisé la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l'article 442-6 du Code de Commerce en ce que la rémunération des prestations de service stipulées par le contrat d'application du 5 Août 2002 est manifestement disproportionné par rapport au service rendu ; que les conditions financières du contrat du 5 Août 2005 constituent un trouble à l'Ordre Public Economique qu'il convient de sanctionner ;
Attendu qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer la décision déférée de ce chef et statuant à nouveau :

-de constater, à titre de sanction civile, la nullité du contrat d'application du 5 Août 2002 conclu en exécution de la convention de coopération commerciale du 11 janvier 2002 ;

-d'ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 5 Août 2002, à savoir la somme de 64 029 HTVA ;

-de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 64 029 HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA CLEMENT FAUGIER à première demande ;

* * *
*) Sur la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce lors de l'exécution de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 signée avec la SA SEM DE VALS :
Attendu qu'il résulte des pièces régulièrement versées aux débats :

-que le 19 décembre 2001, un contrat de coopération commerciale pour l'année 2002 a été signé entre d'une part la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE représentée par son agent commercial, la société OPERA et d'autre part la SA SEM DE VALS ;

-que le 24 Septembre 2002 un contrat d'application a été signé en exécution de la convention de coopération commerciale du 19 Décembre 2001 et concernant une opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " devant se dérouler du 9 au 10 Octobre 2002 ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a pris en charge, après la liquidation amiable de la société OPERA, l'exécution du contrat d'application du 24 Septembre 2002 signé avec la SA SEM DE VALS en vertu de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 ;

-que les prestations de service stipulées au contrat d'application du 24 Septembre 2002 concernaient un service dit de " mailing " et un service dit de " tête de gondole " et concernait un pack de six bouteilles VALS PET 125 cl ;

-que la campagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " organisée pour certains supermarchés et hypermarchés du réseau CASINO concernait plusieurs produits alimentaires et notamment divers types de boissons ;

-que la prestation de service dite de " mailing " a consisté en la création et la diffusion de dépliants publicitaires " SAVEURS EN FETE " sur 13 départements et mentionnant le pack promotionnel de bouteilles de la SA SEM DE VALS (six bouteilles plus une gratuite) ;

-que la prestation de service dite " tête de gondole " a consisté à placer le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS sur les linéaires de façon à ce qu'il soit très visible et très accessible pour la clientèle ;

-que le 28 Février 2003, la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA SEM DE VALS les deux prestations de services ditEs de " mailing " et de " tête de gondole " prévues par le contrat d'application du 24 Septembre 2002 à concurrence de 80 000 Euros HTVA et de 40 000 Euros HTVA ;

-que la SA SEM DE VALS a effectivement payé les sommes de 80 000 Euros HTVA et 40 000 Euros à la SAS EMC DISTRIBUTION ;

Attendu qu'en raison de la clause de stricte confidentialité stipulée dans tous les contrats de coopération commerciale que la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE et ses mandataires signent avec leur fournisseurs, la SAS EMC DISTRIBUTION est mal fondée à reprocher au Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie de ne pas avoir fait état dans ses conclusions d'une étude comparative des rémunérations versées par l'ensemble des fournisseurs au titre des prestations de service de " mailing ", de " tête de gondoles " et d'entreposage ; que la société EMC DISTRIBUTION pouvait produire aux débats sa propre étude comparative des rémunérations qu'elle perçoit de ses nombreux fournisseurs au titre des prestations de service de " mailing ", de " tête de gondoles " et d'entreposage ; que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a fait état de la rémunération exigée de la société SEM DE VALS par la société EMC DISTRIBUTION pour une opération promotionnelle antérieure de même type et concernant le même produit ;
Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie est fondé à soutenir :

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l'article 442-6 modifié du Code de Commerce en facturant à la SA SEM DE VALS et à hauteur de 80 000 Euros HTVA le service de " mailing " ayant fait l'objet du contrat d'application du 24 Septembre 2002 ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d'un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

Attendu en effet qu'il y a lieu de relever en ce qui concerne le service de " mailing " :-que le dépliant publicitaire " SAVEURS EN FETE " distribué dans le cadre du service dit de " mailing " prévu par le contrat d'application du 24 Septembre 2002 et régulièrement produit aux débats comportait 20 pages et concernait 94 produits alimentaires et non alimentaires, dont le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS ;-qu'il est difficile de repérer rapidement la photographie du pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS qui figure dans les dernières pages du dépliant publicitaire " SAVEURS EN FETE " ;

-qu'aucune disposition typographique particulière ne permet à un client pressé de distinguer rapidement le pack de bouteilles d'eau minérale de la SA SEM DE VALS FAUGIER des autres produits et boissons proposés par le dépliant ;-que certains produits sont présentés de façon nettement plus visible et avantageuse que le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS ;

-que la somme payée par la SA SEM DE VALS afin que son pack de bouteilles figure dans le dépliant " SAVEURS EN FETE " à savoir 80 000 Euros représente 56 % du coût de revient pour la SAS EMC DISTRIBUTION de la création et de la diffusion de ce dépliant et ce, alors même que le le pack de bouteilles, mal mis en valeur, n'est que l'un des 94 produits figurant dans le dépliant ;

-que la rémunération du service de " mailing " litigieux est manifestement disproportionné par rapport au service rendu ;

-que la campagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " ne concernait que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ;

-que la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l'opération promotionnelle stipulée au contrat du 24 septembre 2002 n'avaient pas été approvisionnés en packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS ;

-que d'ailleurs le montant des ventes des packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS du 1er Septembre au 19 Octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l'opération CASINO SAVEURS n'a été que 9. 899 Euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ;

-que la comparaison avec le coût de la publicité dans la presse régionale ou à la télévision n'est nullement pertinente en l'espèce dés lors qu'une telle publicité a pour objectif de faire connaître une marque ou un produit tandis que les dépliants publicitaires distribués par un réseau de distribution ont principalement pour but d'attirer la clientèle dans les magasins de ce même réseau et de la détourner des lieux de vente des sociétés de distribution concurrentes ;

Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie est fondé à soutenir :

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a violé les dispositions de l'article 442-6 modifié du Code de Commerce en facturant à la SA CLEMENT FAUGIER et à hauteur de 40 000 Euros HTVA le service de " tête de gondole " ayant fait l'objet du contrat d'application du 24 Septembre 2002 :

-que la SAS EMC DISTRIBUTION a ainsi obtenu d'un partenaire commercial un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

Attendu qu'il y a lieu de relever en ce qui concerne le service dit " tête de gondole " :-que lors de la compagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS devait être placé en tête de gondole dans les supermarchés concernés par cette campagne ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION ne rapporte nullement la preuve de ce qu'elle aurait dans chacun des lieux de vente concernés fait placer le pack de bouteilles de la SA SEM DE VALS en tête de gondole comme stipulé au contrat du 24 septembre 2002 ;

-que la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'Ardèche a relevé que la rémunération facturée à la société SEM DE VALS pour l'opération " tête de gondole " du 9 au 19 Octobre 2002 est le double de celle facturée pour le même service et pour le même produit dans le cadre d'une opération pourtant plus importante ;

-que la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes de l'Ardèche a relevé que pendant la période du 9 au 19 octobre 2002 tous les supermarchés concernés par l'opération promotionnelle stipulée au contrat du 24 Septembre 2002 n'avaient pas été approvisionnés en packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS ;

-que d'ailleurs le montant des ventes des packs de bouteilles de la SA SEM DE VALS du 1er Septembre au 19 Octobre 2002 dans les supermarchés concernés par l'opération CASINO SAVEURS n'a été que 9 899 Euros HTVA et ce, malgré la campagne promotionnelle ;

-que pour le service " tête de gondole " la SAS EMC DISTRIBUTION a facturé à la SA SEM DE VALS la somme de 40. 000 Euros HTVA ;

-que la rémunération du service de " tête de gondole " litigieux est manifestement disproportionné par rapport au service rendu et représente 4 fois le montant des ventes des packs de bouteilles ;

-que la campagne promotionnelle " CASINO SAVEURS " ne concernait que quelques départements et était limitée dans le temps à 10 jours ;
Attendu que la rémunération des prestations de services " mailing " et " tête de gondole " payée par la SA SEM DE VALS à la SAS EMC DISTRIBUTION pour l'opération " CASINO SAVEURS et CASINO EN FÊTE du 9 au 19 Octobre 2002 a été de 120 000 Euros HTVA pour un chiffre d'affaires de 9 899 Euros HTV et réalisé pendant la période visée par le contrat d'application du 24 Septembre 2002 ; que certes la société SEM DE VALS ne peut invoquer aucune obligation de résultat à l'encontre de la société EMC DISTRIBUTION ; que cependant le montant de la rémunération versée par la société SEM DE VALS est douze fois supérieur au chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur victime ; que pour des prestations identiques concernant le même produit, la société SEM DE VALS avait payé deux fois moins cher lors d'une opération promotionnelle antérieure plus importante ; qu'en outre l'opération concernant le pack de bouteilles de la société SEM DE VALS n'était nullement une opération de lancement sur le marché d'un produit nouveau avec les aléas commerciaux d'une telle opération ; qu'en sa qualité de professionnel reconnu de la Grande Distribution, la société EMC DISTRIBUTION connaissait parfaitement ou disposait de tous les moyens pour connaître la gamme de produits demandés par la clientèle des supermarchés concernés par l'opération promotionnelle du 9 au 19 octobre 2002 et pour faire une estimation raisonnable du chiffre d'affaire prévisible, même dans le cadre d'une opération promotionnelle ;
Attendu que la SAS EMC DISTRIBUTION n'est pas fondée à soutenir qu'en raison de son appartenance au groupe CASTEL / NEPTUNE la SA SEM DE VALS était en position de force pour négocier avec elle les contrats litigieux ; qu'il y a lieu de relever à cet égard :

-que la SA SEM DE VALS ne dispose d'aucun réseau propre de distribution de ses bouteilles d'eau minérale à destination du grand public ;

-que pour vendre au grand public ses bouteilles d'eau minérale la SA SEM DE VALS est tributaire des grands réseaux de distribution dont le réseau CASINO ;

-que la réputation de l'eau minérale de la SA SEM DE VALS n'est pas telle que cette dernière société pourrait imposer à la Grande Distribution ses propres conditions de vente et ses propres tarifs ;

-que sur le marché de l'eau minérale, la société SEM DE VALS a de très nombreux concurrents, y compris d'ailleurs au sein du Groupe CASTEL / NEPTUNE auquel elle appartient ;-que l'argument tiré de la fortune du dirigeant du groupe CASTEL / NETPTUNE et qui se serait réfugié en Suisse pour des raisons fiscales est inopérant pour démontrer que la SA SEM DE VALS aurait été en mesure de résister aux pressions de la SAS EMC DISTRIBUTION lors des négociations des conventions litigieuses ;

-que malgré son appartenance au Groupe CASTEL / NEPTUNE, la Société SEM DE VALS a cependant été contrainte, à peine de déréferencement de satisfaire aux exigences financières de la société EMC DISTRIBUTION ;

-que l'opération promotionnelle " CASINO SAVEURS " et le dépliant " SAVEURS EN FÊTE " avaient pour finalité principale d'attirer la clientèle dans les supermarchés CASINO concernés pour en augmenter le chiffre d'affaires et non pas d'assurer la promotion de l'eau minérale de VALS ;

-que la société SEM DE VALS a financé à elle seule 56 % du coût du dépliant publicitaire ayant servi à attirer la clientèle vers les supermarchés CASINO et ce alors même que le dépliant concernait 93 autres produits ;

-que la société EMC DISTRIBUTION n'a pas démontré que la logique économique de la société SEM DE VALS et du Groupe CASTEL / NEPTUNE serait de financer les campagnes promotionnelles du Groupe CASINO et ce, alors même que dans les dépliants publicitaires les produits de la société SEM DE VALS ne bénéficie d'aucun présentation avantageuse ;

-que la SA SEM DE VALS n'est pas intervenue devant la Cour pour défendre la SAS EMC DISTRIBUTION ;

-que le juge consulaire qui a une connaissance certaine du monde du commerce, a cru pouvoir relever dans la décision déférée que " l'intervention volontaire de la SEM VALS ou le courrier de la SA CLEMENT FAUGIER, loin de convaincre le Tribunal de son adhésion à ces pratiques illicites, le renforce au contraire dans sa conviction que EMC abuse de sa position dominante au détriment de ses fournisseurs ;

Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a caractérisé la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l'article 442-6 du Code de Commerce en ce que la rémunération des prestations de services stipulées par le contrat du 24 Septembre 2002 est manifestement disproportionné par rapport au service rendu ; que les conditions financières du contrat du 24 Septembre 2002 constituent un trouble à l'Ordre Public Economique qu'il convient de sanctionner ;

Attendu qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer la décision déférée de ce chef et statuant à nouveau :

-de constater, à titre de sanction civile, la nullité du contrat d'application du 24 Septembre 2002 conclu en exécution de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2001 ;

-d'ordonner, à titre de sanction civile, la répétition des sommes perçues en application du contrat du 24 septembre 2002 à savoir la somme de 120 000 HTVA ;

-de dire que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION la somme de 120 000 Euros HTVA à charge pour lui de la reverser à la SA SEM DE VALS à première demande ;

* * *
*) Sur la violation par la SAS EMC DISTRIBUTION des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de Commerce lors de l'exécution de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2002 signée avec la SA SEM DE VALS :
Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie n'est pas fondé à soutenir :

-que la SAS EMC DISTRIBUTION aurait violé les dispositions de l'article 442-6 modifié du Code de Commerce en facturant à la SA SEM DE VALS et à hauteur de 66 933 Euros HTVA le service dit " Diffusion Vals sur entrepôts " ayant fait l'objet de la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2002 ;

-que la SAS EMC DISTRIBUTION aurait ainsi obtenu d'un partenaire commercial un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ;

Attendu qu'il a lieu de relever à cet égard :

-que le contrat de coopération commerciale signé le 19 décembre 2002 avec la SA SEM DE VALS prévoyait notamment une prestation de service dite " Diffusion Vals sur entrepôts ;

-que la prestation de service dite " Diffusion Vals sur entrepôts " concernait l'entreposage des bouteilles de la SA SEM DE VALS dans les entrepôts des sociétés du Groupe CASINO ;

-qu'en matière de commercialisation de bouteilles d'eau minérale, le problème de l'entreposage est un problème important en raison du volume et du poids de ce type de marchandise ;

-que dans ses conditions générales de vente la SA SEM DE VALS rémunère, sous forme de remise de 7, 5 %, la prestation de service d'entreposage que lui rend ses clients ;

-que les sociétés du Groupe CASINO ont effectivement entreposé les bouteilles de la SA SEM DE VALS dans leurs locaux ;-qu'en conséquence le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ne peut soutenir que la prestation de service dite " Diffusion Vals sur entrepôts" et prévue par la convention de coopération commerciale du 19 décembre 2002 ne correspondait à aucun service commercial effectivement rendu ;

-que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie n'a pas soutenu qu'en raison de la remise faite par la SA SEM DE VALS en application de ses propres conditions générales de vente, le prix facturé par la SAS EMC DISTRIBUTION pour le service " Diffusion Vals sur entrepôts " en application de la convention d 19 décembre 2002 était manifestement disproportionné par rapport au service rendu ;

* * *
*) Sur l'amende civile :
Attendu que le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, chargé d'assurer le respect de l'ordre public économique notamment dans les rapports entre la Grande Distribution et ses fournisseurs est fondé à demander la condamnation de la SAS EMC DISTRIBUTION au versement d'une amende civile ;
Attendu qu'il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qui concerne le prononcé d'une amende civile sauf à en réduire le montant à 80 000 Euros ;
* * *
*) Sur l'application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile :
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
* * *
*) Sur les dépens :
Attendu qu'il y a lieu de condamner la SAS EMC DISTRIBUTION, qui succombe, à supporter les dépens ;
* * *

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement par une décision contradictoire et après communication au Ministère Public,
Vu l'arrêt no 540 en date du 21 Décembre 2006 ;
DECLARE recevable l'appel interjeté par la SAS EMC DISTRIBUTION ;
AU FOND
INFIRME partiellement la décision déférée ;
STATUANT A NOUVEAU
DÉCLARE recevables les demandes présentées par le Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et dirigées à l'encontre de la SAS EMC DISTRIBUTION ;
DIT que l'article L. 442-6 III du Code de Commerce est conforme à l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

DIT que les contrats d'application en date des 5 Août 2002 et 24 Septembre 2002 conclus en vertu des conventions de coopération commerciale des 11 décembre 2001 et 11 janvier 2002 constituent un trouble à l'Ordre Public Economique en raison de leurs conditions financières ;
DIT que la SAS EMC DISTRIBUTION a obtenu de la SA SEM DE VALS et de la SA CLEMENT FAUGIER un avantage manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;
CONSTATE, à titre de sanction, la nullité des contrats d'application en date des 5 Août 2002 et 24 septembre 2002 ;
ORDONNE à titre de sanction, la répétition des sommes perçues au titre des contrats en date des 5 Août 2002 et 24 septembre 2002 ;
DIT que le TRESOR PUBLIC sera chargé de recouvrer les sommes perçues au titre des contrats des 5 Août 2002 et 24 Septembre 2002 à savoir :-la somme de 64 029 Euros HTVA auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION et ce, au titre du contrat du 5 Août 2002 conclu avec la SA CLEMENT FAUGIER ;-la somme de 120 000 Euros HT auprès de la SAS EMC DISTRIBUTION et ce, au titre du contrat du 24 septembre 2002 conclu avec la SA SEM DE VALS ;

DIT qu'il incombera au TRESOR PUBLIC de reverser à première demande :-la somme de 120 000 Euros HTVA à la SA SEM DE VALS ;-la somme de 64 029 Euros HTVA à la SA CLEMENT FAUGIER ;

CONFIRME la décision déférée en ce que le premier juge a prononcé une amende civile sauf à en réduire le montant à la somme de 80. 000 Euros ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE la SAS EMC DISTRIBUTION aux dépens.
Arrêt qui a été signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président de Chambre et rédacteur de la présente décision ainsi que par Madame Dominique RIVOALLAN, Greffier Divisionnaire.