Grosse + copie
délivrées le
à
3e chambre sociale
ARRÊT DU 14 Décembre 2022
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/03864 - N° Portalis DBVK-V-B7B-NHUN
ARRÊT n°
Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 JUIN 2017 TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE RODEZ
N° RG21300256
APPELANTE :
SAS [11]
[Adresse 9]
[Localité 1]
Représentant : Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEE :
URSSAF MIDI-PYRENEES
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentant : Me Christiane RANDAVEL, avocat au barreau d'AVEYRON
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 NOVEMBRE 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller, faisant fonction de président spécialement désigné à cet effet
Mme Isabelle MARTINEZ, Conseillère
Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON
ARRÊT :
- Contradictoire;
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Richard BOUGON, Conseiller, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier.
*
* *
EXPOSÉ DU LITIGE
Suivant lettre d'observation du 19 novembre 2012, l'URSSAF Midi-Pyrénées a notifié à la SAS [11] dix chefs de redressement, le quatrième étant ainsi rédigé :
« 4. Annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire
Textes
' Articles L. 131-4-2 I, L.241-13 III, article L. 752-3-1 du code de la sécurité sociale modifiés par l'article 26 de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail.
' Article 12 de la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 modifié.
' Article 130 VII de la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 de finances rectificative pour 2006 modifié.
' Circulaire DSS/5B/DGT n° 2009-145 du 29 mai 2009.
Natures des observations
La société compte 62 salariés équivalent temps plein, elle fait partie de l'UES (Unité Économique et Sociale) composée des sociétés [6], [11], [8] et [7]. Une déléguée syndicale est désignée en la personne de Mme [U] [G]. Par conséquent, la société est soumise à l'obligation annuelle de négocier sur les salaires (NAO). Or, la négociation a été faite au niveau UES pour l'année 2009 et non au niveau de l'entreprise. Pour les années 2010 et 2011, il n'y a pas eu de négociation, les délégués syndicaux ne s'étant pas présentés.
Principes généraux
Les employeurs qui ne respectent pas, au cours d'une année civile, l'obligation d'engager une négociation sur les salaires telle que définie au 1° de l'article L. 2242-8 du code du travail dans les conditions prévues aux articles L. 2242-1 à L. 2242-4 s'exposent à une réduction des allègements généraux de cotisations dont ils bénéficient.
Employeurs concernés
Entrent dans le champ de la conditionnalité les employeurs des entreprises soumises à l'obligation annuelle de négocier sur les salaires, y compris les EPIC lorsqu'ils emploient du personnel dans des conditions de droit privé. Ainsi sont concernés les employeurs dans les entreprises où sont désignés un ou plusieurs délégués syndicaux, à savoir celles de 50 salariés et plus disposant d'une section syndicale ou celles de moins de 50 salariés dans lesquelles un syndicat représentatif a désigné un délégué du personnel comme délégué syndical.
Allégement et exonérations conditionnés
' la réduction générale de cotisations patronales (dite « réduction Fillon »)
' les exonérations applicables dans les zones de revitalisation rurale (ZRR)
' de redynamisation urbaine (ZRU)
' dans les zones franches urbaines (ZFU)
' dans les bassins d'emploi à redynamiser (BER)
' dans les zones de restructuration de la défense (ZRD)
' aux entreprises implantées dans les DOM.
Minoration ou suppression de l'exonération concernée
Le non-respect de l'obligation d'engager la négociation annuelle sur les salaires pour une année civile donne lieu à une réduction de 10 p. 100 du montant des allègements de cotisations patronales appliqués au titre des rémunérations versées cette même année. Ce montant est diminué de 100 p. 100, soit une suppression des exonérations, lorsque l'employeur n'a pas rempli cette obligation pour la troisième année consécutive.
Date d'entrée en vigueur
Cette mesure entre en vigueur le 01/01/2009 au titre de l'année civile 2009.
Constatations
Les accords relatifs aux négociations annuelles obligatoires NAO ont été négociés exclusivement au niveau de l'UES pour l'année 2009. Aucun PV de désaccord n'a été présenté pour les années 2010 et 2011. Par conséquent l'employeur n'est donc pas en mesure de justifier qu'il a bien engagé la négociation annuelle sur les salaires. Les délégués syndicaux ne sont pas présentés. Il n'y a donc pas eu un engagement sérieux et loyal des négociations. De plus, au sein d'une UES, chaque entreprise conserve son autonomie et sa capacité juridique, ce dont l'UES est dépourvue. Ainsi, la reconnaissance d'une UES n'a pas pour effet que les salariés entrant dans son périmètre deviennent les salariés d'un même employeur. L'entreprise n'a donc pas respecté son obligation annuelle de négocier. En conséquence, lorsqu'une entreprise fait partie d'une UES, l'obligation annuelle de négocier sur les salaires, fixée à l'article L. 2242-8 du code du travail, continue de lui incomber. Une société membre d'une UES doit donc continuer de négocier à son niveau sur les salaires, dès lors qu'un délégué syndical y a été désigné. En l'espèce, la négociation annuelle sur les salaires n'a pas eu lieu au niveau de l'entreprise. Par conséquent, en application des textes susvisés, nous procédons à la régularisation.
Année 2009 Réduction Fillon déclarée : 190 917 € Pénalité 10 % : 19 092 €
Année 2010 Réduction Fillon déclarée : 193 216 € Pénalité 10 % : 19 322 €
Année 2011 Réduction Fillon déclarée : 172 962 € Pénalité 100 % : 172 962 €
Soit les régularisations suivantes pour les cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF d'un montant de 192 284,00 € déterminé comme suit : 2010 total annuel : 19 322 € ; 2011 total annuel : 172 962 €. »
Par lettre du 19 décembre 2012, la SAS [11] a contesté le quatrième chef de redressement en ces termes :
« Concernant le point 4 de votre lettre d'observation « annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire », vous considérez que la société [11] appartient à l'UES composée des sociétés [6], [11], [8] et [7] et qu'une déléguée syndicale a été désignée en la personne de Mme [G] [U]. Vous relevez que notre société est soumise à l'obligation annuelle de négocier sur les salaires, que la négociation a été faite au niveau de l'UES pour l'année 2009 et non au niveau de l'entreprise. Vous soutenez que pour les années 2010 et 2011, il n'y a pas eu de négociation, les délégués syndicaux ne s'étant pas présentés. Votre proposition de redressement est formulée au visa des articles L. 2242-1 à L. 2242-4 du code du travail. Vous considérez que les accords relatifs à négociation annuelle obligatoire ont été négociés exclusivement au niveau de l'UES pour l'année 2009 et qu'aucun procès verbal de désaccord n'a été présenté pour les années 2010 et 2011. Vous relevez donc que notre société n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bien engagé la négociation annuelle sur les salaires et que les délégués syndicaux ne s'étant pas présentés, il n'y a pas eu un engagement sérieux et loyal des négociations. Il est par ailleurs relevé qu'au sein de l'UES que chaque entreprise conserve son autonomie et sa capacité juridique et que la reconnaissance de l'UES n'a pas pour effet que les salariés entrant dans son périmètre deviennent les salariés d'un même employeur. Il est donc relevé que lorsqu'une entreprise fait partie d'une UES, l'obligation annuelle de négociation des salaires fixée à l'article L. 2242-8 du code du travail continue de lui incomber et que la négociation annuelle sur les salaires n'a pas eu lieu au niveau de l'entreprise.
Les textes applicables sont les suivants :
' l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale qui dispose en son 7e point : [']
' l'article L. 2242-1 du code du travail qui dispose : [']
' l'article L. 2242-2 qui dispose : [']
' l'article L. 2242-4 qui dispose : [']
La question qui se pose est donc de savoir si notre société a respecté les dispositions de l'article L. 2242-8 du code du Travail, à savoir si nous avons engagé une négociation annuelle portant sur les salaires effectifs et la durée effective de l'organisation du temps de travail. L'on peut d'ores et déjà tirer des textes susvisés un raisonnement basic qui consiste à dire que le fait d'engager la négociation résulte soit :
' d'une initiative de l'employeur,
' de la demande de négociation formulée par l'organisateur syndical.
Par courriers recommandés du 13 février 2009, du 8 février 2010 et du 16 février 2011 notre société a parfaitement convoqué les délégués syndicaux pour négocier. On peut donc considérer, en l'absence de demande de négociation du délégué syndical, que nous avons bien engagé les négociations. Nous ne pouvions pas, à s'en tenir aux textes stricts, déposer un procès verbal de désaccord puisque l'article L. 2242-4 précise que si aucun accord n'a été conclu aux termes de la négociation, il est établi un procès verbal de désaccord, ce qui suppose, si l'on s'en tient là encore à une analyse sémantique, que la négociation doit avoir débuté. De plus, l'article L. 2242-3 précise que le lieu et le calendrier des réunions, les informations que l'employeur doit remettre, le sont lors de la première réunion. Il est bien évident que ces éléments ne peuvent être communiqués si le délégué syndical ne veut pas participer à la première réunion, ce qui a effectivement été le cas pour les exercices 2010 et 2011. En conséquence, nous avons établi pour les années 2010 et 2011 deux procès-verbaux de « carence des NAO » que nous avons transmis à l'inspection du travail (cf. copies en pièces jointes) Il apparaît donc que vos considérations précisant qu'aucun procès verbal de désaccord n'a été présenté ne sont pas conformes aux textes en présence d'une entreprise qui a engagé la négociation mais qui ne pouvait présenter un procès verbal de désaccord du fait de la carence du délégué syndical. Il faut noter qu'en l'absence de procès verbal de désaccord ou de son récépissé de dépôt, l'employeur peut prouver par d'autre moyen qu'il a engagé des négociations loyales et sérieuses, par exemple par la production des convocations aux réunions de négociation ou encore d'un projet soumis à la négociation, de documents transmis aux négociateurs ou de propositions des organisations syndicales faites au cours de négociations (cf. sur ce point circulaire DSS/5C/DGT/2011/92 du 7 mars 2011, DOSS4-11). Il faut également noter que la question du blocage manifeste de la négociation a fait l'objet d'une réponse écrite du ministre du Travail à l'Assemblée nationale le 12 juin 1982. Selon le ministre du Travail, en cas de blocage manifeste de la négociation ou de comportement dilatoire de l'employeur ou des syndicats, l'autre partie peut considérer la négociation comme rompue et élaborer un constat de désaccord (JO débats Assemblée nationale 12/06/1982, page 3309). Vous noterez à cet effet que lors de votre contrôle, nous vous avons transmis les copies des courriers recommandés de convocations des partenaires sociaux qui prouvent notre engagement à ouvrir des négociations annuelles obligatoires loyales et sérieuses. En l'espèce, nous ne pouvons être tenus responsables de la défection des partenaires sociaux à ces réunions. Au surplus, vous noterez que la déléguée syndicale CGT a été désignée comme telle par sa centrale au niveau de l'UES. Il est par conséquent parfaitement légitime d'engager des négociations annuelles obligatoires à ce niveau et non au niveau de la société [11] (Cf. courrier de désignation de la CGT du 14 février 2008) qui demeure une libéralité pour l'employeur. Enfin, vous voudrez bien noter que lors du contrôle URSSSAF du 17 septembre 2012 de la société [10], qui appartient également à [6], les mêmes documents ont été demandés par l'inspecteur du recouvrement. Concernant la régularité des négociations annuelles obligatoires, l'inspecteur du recouvrement n'a relevé aucun manquement ni aucune irrégularité. Nous sommes par conséquent étonnés que votre lecture des textes applicables diffère de celle de l'inspecteur du recouvrement du Tarn. À toutes fins utiles, nous vous transmettons la circulaire N°DSS/5C/DGT/2011/92 du 7 mars 2011 qui ne fait qu'abonder dans le sens de notre société. »
Le 1er février 2013, l'inspecteur du recouvrement ramenait le montant du quatrième chef de redressement à la somme de 36 618 € aux motifs suivants :
« Vous indiquez que Mme [U]-[O] [G] a été désignée déléguée syndicale centrale CGT de l'Unité Économique et Sociale. L'UES a été reconnue par décision de justice (décision du 5 février 2008 du TI de Béziers). Une UES étant reconnue, il faut considérer, au regard du droit positif (Cass. soc, 2 décembre 2003, n° 01-47010, Circ. DRT n° 9 du 22 septembre 2004) que l'employeur a satisfait à ses obligations en matière de NAO lorsqu'il a engagé la négociation au niveau de cette UES. La SAS [11] fait partie de l'UES, il y a donc eu négociation pour l'année 2009, qui s'est formalisée par un PV de désaccord le 26/08/2009. Le formalisme concernant l'année 2009 a été respecté.
Engagement sérieux et loyal de la négociation
Concernant les années 2010 et 2011, vous avez adressé les convocations, le 8 février 2010 et le 16 février 201t à une première réunion relative aux informations à remettre aux participants, à la date de cette remise et au calendrier des réunions. Celles-ci n'ont pas été réclamées. Ces convocations constituaient la réunion préparatoire à la NAO prévue par l'article L. 2242-2 du code du travail. Toutefois, cet article implique nécessairement un nombre minimum de deux réunions, avec une première réunion préparatoire et une deuxième réunion qui constitue le point de départ de la négociation. Par conséquent, la non-participation des déléguées syndicales à la réunion préparatoire ne faisait pas obstacle à la tenue d'une deuxième réunion, organisée par l'employeur, afin d'engager la négociation sur les thèmes obligatoires. Enfin, et comme le prévoit l'article L. 2242-4 du code du travail à défaut d'accord un procès-verbal de désaccord aurait dû être établi. Celui-ci doit consigner les mesures que l'employeur entend appliquer. Sachant que c'est ce dernier qui porte la responsabilité d'engager et de mener la négociation, il semble conforme à l'esprit de la loi qu'il rédige le procès-verbal et le soumette ensuite pour avis aux organisations syndicales. La loi n'exige pas que ce procès-verbal soit signé et en cas de refus d'une ou plusieurs organisations syndicales l'employeur n'est pas pour autant dispensé d'accomplir les formalités de dépôt, prévues à l'article L. 2242-4. Le procès-verbal de désaccord est un acte juridique qui constate le refus des parties de conclure un accord au terme de la NAO. L'échec de la négociation permet à l'employeur de prendre toutes mesures unilatérales dans les matières qui font l'objet de cette négociation. Il n'y a donc pas eu de négociation loyale et sérieuse pour les années 2010 et 2011. Compte tenu de ces éléments, il est procédé à un nouveau calcul.
Année 2009 : Pas de pénalité, un PV de désaccord a été notifié au sein de l'UES.
Année 2010 : Pas d'engagement sérieux et loyal de la négociation
Réduction Fillon déclarée : 193 216 € Pénalité 10 % : 19 322 €
Année 2011 : Pas d'engagement sérieux et loyal de la négociation
Réduction Fillon déclarée : 172 962 € Pénalité 10 % : 17 296 €
Soit les régularisations suivantes pour les cotisations et contributions recouvrées par les URSSAF d'un montant de 36 618,00 € déterminé comme suit : 2010 total annuel 19 322 €, 2011 total annuel 17 296 €. »
Le 14 mars 2013, l'URSSAF adressait à la SAS [11] une mise en demeure d'avoir à payer la somme totale de 54 548 € au titre du redressement.
La SAS [11] saisissait la commission de recours amiable, laquelle s'est prononcée le 24 mai 2013 en ces termes :
« a/ Le droit
Application de l'article 26 de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008, lorsque l'employeur n'a pas respecté, au cours d'une année civile, son obligation annuelle de négocier sur les salaires au niveau de l'entreprise, le montant de certaines exonérations est partiellement ou totalement réduit. Ainsi lorsque l'employeur n'a pas rempli au cours d'une année civile son obligation annuelle de négocier sur les salaires au niveau de l'entreprise, le montant de certains allégements limitativement énumérés par le texte est diminué de 10 % au titre des rémunérations versées au cours de cette même année. Il est diminué 100 % lorsque l'employeur ne remplit pas cette obligation pour la troisième année consécutive. Cette négociation se fait dans les conditions prévues aux articles L. 2242-1 à L. 2242-4 du code du travail. Ainsi elle doit se faire dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives. Sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. (Article L. 2122-1 du code du travail). Le document questions-réponses validé par les services de la DGT et diffusé par lettre collective ACOSS n° 2012-10 du 9 janvier 2012 précise que lorsqu'une entreprise fait partie d'une UES, l'obligation annuelle de négocier sur les salaires, fixée à l'article L. 2242-8 du code du travail, continue de lui incomber. Il résulterait toutefois d'une jurisprudence que, lors de la mise en place d'une unité économique et sociale, dès lors que l'accord est reconnu par décision de justice ou accord unanime, les mandats syndicaux ne s'exercent plus que dans le cadre de cette UES, la reconnaissance de l'UES rend caducs les mandats des délégués syndicaux désignés antérieurement à sa reconnaissance, au sein des entités qui la composent. C'est bien à son niveau qu'il convient d'apprécier l'existence de la négociation annuelle obligatoire (arrêt Cour de cassation chambre civile sociale du 29 avril 2009 pourvoi n° 07-19.880). Il ressort de l'article L. 2242-8 du code du travail que l'entreprise soumise à l'obligation annuelle de négocier sur les salaires doit impérativement entamer des négociations sur les salaires effectifs. L'article 26 de la loi du 3 décembre 2008 dispose que cette négociation doit avoir lieu dans les conditions prévues par les articles L. 2242-1 à L. 2242-4 du code du travail. Le texte impose une obligation de négocier mais pas de conclure. Pour justifier du respect de son obligation annuelle de négocier sur les salaires, l'entreprise doit être en mesure de produire :
' soit l'accord conclu à l'issue de la négociation annuelle obligatoire auquel ont abouti les parties qui fait l'objet d'un dépôt,
' soit le procès verbal de désaccord dans lequel sont consignées dans leur dernier état les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement et qui fait également l'objet d'un dépôt.
Cependant, la circulaire ministérielle n° 2011/92 du 7 mars 2011 précise que lorsque les négociations engagées n'ont pas conduit à la conclusion d'un accord, « l'employeur devra dans ce cas être en mesure de justifier de l'engagement des négociations ». « L'existence d'une décision unilatérale de l'employeur tirant les conséquences de l'échec des négociations pour procéder à la revalorisation des salaires dans l'entreprise peut constituer une forme de procès verbal de désaccord. » Elle ajoute que par ailleurs, que « l'article L. 2242-4 du code du travail prévoit que si aucun accord n'a été conclu, un procès verbal de désaccord doit être déposé à l'initiative de la partie la plus diligente dans les conditions prévues aux articles R. 2242 1 et D. 2231-2 du même code. Ce procès verbal établit que l'employeur a engagé sérieusement et loyalement les négociations. L'engagement sérieux et loyal implique notamment que l'employeur ait convoqué les organisations syndicales à la négociation et en ait fixé le lieu et le calendrier des réunions. » « Le code du travail ne prévoit pas de formalisme particulier pour le procès verbal de désaccord. En particulier ils ne sont pas nécessairement signés par l'ensemble des parties à la négociation. Dans le cadre de la vérification, le récépissé de dépôt du procès verbal de désaccord devra être mis à disposition des inspecteurs du recouvrement. » « Enfin, en l'absence de procès verbal de désaccord ou de son récépissé de dépôt, si l'employeur prouve par d'autres documents ou moyen utile qu'il a engagé des négociations loyales et sérieuses alors il n'y a pas lieu d'appliquer la réduction au titre de l'année considérée. » « La preuve de l'engagement des négociations pourra être apportée par la production de documents attestant de l'engagement des négociations et de leur caractère loyal et sérieux tels que tes convocations aux réunions de négociation, un projet soumis à la négociation, des documents transmis aux négociateurs ou des propositions des organisations syndicales faites au cours des négociations. » « En l'absence d'accord ou de procès verbal de désaccord, ou de récépissé de dépôt relatif soit à la conclusion d'un accord, soit à un procès verbal de désaccord, et à défaut pour l'employeur d'avoir pu prouver avoir engagé des négociations loyales et sérieuses, l'article 26 de la loi du 3 décembre 2008 trouve à s'appliquer. L'employeur doit régulariser spontanément sa situation au titre de l'année civile au cours de laquelle il n'a pas respecté son obligation d'engager une négociation, sur le tableau récapitulatif des cotisations exigibles au 31 janvier de l'année suivante sans application de majorations de retard. » La circulaire précise, par ailleurs, que les inspecteurs du recouvrement qui s'interrogent sur des modalités relatives à la négociation collective et leur formalisation pourront saisir les services de la DIRECCTE d'une demande d'avis, le service saisi devant formuler sa réponse dans un délai de 15 jours. Un correspondant devait être désigné à cet effet et ses coordonnées communiquées à l'URSSAF.
b/ En l'espèce
Sur le montant de la mise en demeure contestée
A titre liminaire, dans sa lettre de recours, le requérant s'interroge sur le montant de la mise en demeure notifiée et déclare une erreur de 9 735 € de cotisations. L'inspecteur du recouvrement a notifié dix chefs de redressement dans sa lettre d'observations. Le requérant ayant contesté dans la période dite contradictoire de 30 jours suite à l'envoi de la lettre d'observations, l'inspecteur du recouvrement a decidé d'annuler le point n° 6, de minorer le point n° 4 et de maintenir le point n° 5. En fait, l'écart constaté entre la mise en demeure adressée au cotisant et le montant calculé par la partie adverse correspond aux sept autres chefs de redressement non contestés dans la période contradictoire. La mise en demeure notifiée à la SAS [11] est donc valable dans son entier montant.
Sur l'annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire
En préambule, l'inspecteur du recouvrement, s'interrogeant sur les modalités relatives à la négociation collective et à leur formalisation, a saisi le 21 janvier 2013 les services de la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence et de la Consommation, du Travail et de l'Emploi (DIRECCTE) d'une demande d'avis. Par mail du 28 janvier 2013, un inspecteur du travail répondait à la demande d'avis. L'inspecteur du recouvrement se reporta alors à la réponse pour décider de l'application de la sanction. La SAS [11] est une entreprise qui fait partie d'une Unité Économique et Sociale (UES) composée des sociétés [6], [11], [8], [10] et [7]. Cette UES a été reconnue par décision de justice (décision du 5 février 2008 du Tribunal d'instance de Béziers). Cette décision faisait suite à la contestation par l'employeur de la désignation par l'organisation syndicale CGT de Mme [G] [U] [O] en qualité de déléguée syndicale dans le cadre d'une UES. Une UES étant reconnue, il faut considérer, au regard du droit positif (Cass. Soc. 2 décembre 2003, n' 01-47.010, Circ DRT n° 9 du 22 septembre 2004) que l'employeur a satisfait à ses obligations en matière de NAO lorsqu'il a engagé la négociation au niveau de cette UES. En 2010 et 2011, l'employeur a adressé, par lettres recommandées, une convocation aux deux déléguées syndicales, Mme [U] [O] et Mme [S] à une première réunion relative aux informations à remettre aux participants, à la date de cette remise et au calendrier des réunions. Ces courriers recommandés ont été retournés à l'expéditeur par les services de la Poste avec la mention « non réclamée ». Ces convocations constituaient la réunion préparatoire à la NAO prévue par l'article L. 2242-2 du code du travail. Toutefois, cet article implique nécessairement un nombre minimum de deux réunions, avec une première réunion préparatoire et une deuxième réunion qui constitue le point de départ de la négociation. Par conséquent, la non-participation des déléguées syndicales à la réunion préparatoire ne faisait pas obstacle à la tenue d'une deuxième réunion, organisée par l'employeur, afin d'engager la négociation sur les thèmes obligatoires. Enfin, et comme le prévoit l'article L. 2242-4 du code du travail, à défaut d'accord, un procès verbal de désaccord aurait dû être établi. Celui-ci doit consigner les mesures que l'employeur entend appliquer. Sachant que c'est ce dernier qui porte la responsabilité d'engager et de mener la négociation, il semble conforme à l'esprit de la loi qu'il rédige le procès verbal et le soumette ensuite pour avis aux organisations syndicales. La loi n'exige pas que ce procès verbal soit signé et en cas de refus d'une ou plusieurs organisations syndicales, l'employeur n'est pas pour autant dispensé d'accomplir les formalités de dépôt, prévues à l'article L 2242-4. Le procès verbal de désaccord est un acte juridique qui constate le refus des parties de conclure un accord au terme de la NAO. L'échec de la négociation permet à l'employeur de prendre toutes mesures unilatérales dans les matières qui font l'objet de cette négociation. L'inspecteur du recouvrement a constaté que le formalisme a bien été respecté pour l'année 2009. Par contre pour les années 2010 et 2011, le caractère loyal et sérieux de l'engagement de la négociation annuelle obligatoire des salaires n'a pas été respecté par la société. C'est donc à juste titre que l'inspecteur a procédé pour ces deux années à la réduction de 10 % des exonérations accordées (réduction Fillon) pour non respect de la NAO.
La commission de recours amiable, considérant la situation exposée, après en avoir délibéré, a décidé à l'unanimité de :
' Rejeter la demande de la SAS [11].
' Valider le quatrième chef de redressement à savoir l'annulation des exonérations suite à absence de négociation annuelle obligatoire.
' Valider la mise en demeure dans son entier montant. »
Contestant la décision de la commission de recours amiable, la SAS [11] a saisi le 17 juillet 2013 le tribunal des affaires de sécurité sociale de l'Aveyron, lequel, par jugement rendu le 30 juin 2017, a :
validé le redressement opéré par l'URSSAF dans son principe, l'a réformé pour son montant l'a ramené à la somme de 18 314 € ;
condamné la SAS [11] au paiement de cette somme au profit de l'URSSAF ;
rejeté les autres demandes des parties ;
dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
Cette décision a été notifiée le 1er juillet 2017 à SAS [11] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 10 juillet 2017.
La même décision a été notifiée le 3 juillet 2017 à l'URSSAF Midi-Pyrénées qui en a interjeté appel suivant déclaration du 27 juillet 2017.
Vu les écritures déposées à l'audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles la SAS [11] demande à la cour de :
infirmer le jugement entrepris ;
rejeter l'appel incident de l'URSSAF ;
à titre principal,
dire qu'elle a établi la preuve qu'elle a engagé des négociations loyales et sérieuses ;
dire qu'aucun texte n'impose la tenue de deux réunions de négociation ;
annuler la décision de redressement relative à l'exonération des cotisations sociales suite à la prétendue absence de négociation annuelle ;
à titre subsidiaire,
dire que la loi du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale s'applique au litige du fait de la rétroactivité in mitius ;
dire sa bonne foi ;
dire que la pénalité prononcée doit être réduite au regard des circonstances de l'espèce jusqu'à être supprimée ;
en toute hypothèse,
condamner l'URSSAF aux entiers dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles.
Vu les écritures déposées à l'audience et reprises par son conseil selon lesquelles l'URSSAF Midi-Pyrénées demande à la cour de :
ordonner la jonction la procédure RG n° 17/04242 avec la procédure RG n° 17/03864 ;
dire l'appel de la SAS [11] recevable en la forme mais infondé ;
dire son appel recevable en la forme et bien fondé ;
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé le redressement dans son principe ;
valider le chef de redressement n° 4 opéré par l'URSSAF portant réduction de 10 % des allègements des cotisations patronales ;
l'infirmer partiellement pour le surplus en ce qu'il a plafonné le montant du redressement ;
rejeter toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées ;
débouter la SAS [11] de ses demandes ;
condamner la SAS [11] à lui verser la somme de 54 548 € ;
subsidiairement, confirmer le jugement entrepris ;
condamner la SAS [11] à lui verser la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;
condamner la SAS [11] aux entiers dépens.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1/ Sur l'obligation de négociation annuelle
L'article L. 241-13 dans ses cinq versions applicables au litige, et sous réserve de dispositions ultérieures plus douces, disposait aux temps du litige, en son III alinéa 6, que :
« Lorsque l'employeur n'a pas rempli au cours d'une année civile l'obligation définie au 1° de l'article L. 2242-8 du code du travail dans les conditions prévues aux articles L. 2242-1 à L. 2242-4 du même code, le montant de la réduction est diminué de 10 % au titre des rémunérations versées cette même année. Il est diminué de 100 % lorsque l'employeur ne remplit pas cette obligation pour la troisième année consécutive. »
L'article L. 2242-8 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er juin 2009 au 1er janvier 2016, disposait que :
« Chaque année, l'employeur engage une négociation annuelle obligatoire portant sur :
1° Les salaires effectifs ;
2° La durée effective et l'organisation du temps de travail, notamment la mise en place du travail à temps partiel ou l'augmentation de la durée du travail à la demande des salariés.
Cette négociation peut également porter sur la formation ou la réduction du temps de travail. »
L'article L. 2242-1 du même code précisait alors que :
« Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives, l'employeur engage chaque année une négociation sur les matières prévues par le présent chapitre.
À défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, celle-ci s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative.
La demande de négociation formulée par l'organisation syndicale est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations représentatives.
Dans les quinze jours qui suivent la demande formulée par une organisation syndicale, l'employeur convoque les parties à la négociation annuelle. »
L'article L. 2242-2 disposait encore que :
« Lors de la première réunion sont précisés :
1° Le lieu et le calendrier des réunions ;
2° Les informations que l'employeur remettra aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation sur les matières prévues par le présent chapitre et la date de cette remise. Ces informations doivent permettre une analyse comparée de la situation des hommes et des femmes concernant les emplois et les qualifications, les salaires payés, les horaires effectués et l'organisation du temps de travail. Elles font apparaître les raisons de ces situations. »
L'article L. 2242-3 ajoutait que :
« Tant que la négociation est en cours conformément aux dispositions de la présente section, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie. »
L'article L. 2242-4 disposait enfin que :
« Si, au terme de la négociation, aucun accord n'a été conclu, il est établi un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement.
Ce procès-verbal donne lieu à dépôt, à l'initiative de la partie la plus diligente, dans des conditions prévues par voie réglementaire. »
L'URSSAF reproche à la SAS [11] de ne pas avoir convoqué les déléguées syndicales à une deuxième réunion de négociation alors qu'elles ne s'étaient pas présentées à la première faute d'avoir retiré leurs lettres recommandées de convocation. Elle soutient en effet qu'il appartient à l'employeur en cas d'absence des déléguées syndicales à la première réunion destinée notamment à fixer le lieu et le calendrier des réunions de déterminer lui-même ces lieux et ce calendrier et de convoquer les déléguées syndicales aux réunions fixées au calendrier et de leur communiquer les informations nécessaires à la négociation et qu'un procès-verbal de carence soit soumis à la signature des organisations syndicales. Elle fait encore valoir que les déléguées syndicales demeurant l'une à [Localité 5] et l'autre à [Localité 4], elles ne pouvaient facilement retirer un pli recommandé avec demande d'accusé de réception pendant leur temps de travail alors qu'elles étaient employées à plusieurs dizaines de kilomètres.
L'appelante répond qu'elle a satisfait à son obligation d'engager la négociation annuelle obligatoire en convoquant les deux déléguées syndicales par lettres recommandées qu'elles n'ont pas retirées et qu'elle n'avait pas l'obligation de les convoquer à nouveau à une seconde réunion ni de poursuivre la négociation.
La cour retient que les réductions et exonérations de cotisations constituent une exception au principe de l'assujettissement, de sorte que les dispositions qui les prévoient doivent être interprétées strictement, tout comme les règles de droit du travail qui peuvent les conditionner.
L'employeur est seulement tenu, pour bénéficier de la réduction des cotisations à sa charge sur les bas salaires prévue par l'article L. 243-13 III du code de sécurité sociale, d'engager la négociation annuelle obligatoire prévue par l'article L. 2248-8, 1 du code du travail dans sa version applicable au litige et de la mener conformément aux articles L. 2242-1 à 4, mais non de parvenir à la conclusion d'un accord.
En l'espèce, il n'apparaît pas que la société ait eu l'obligation, même au regard de la modestie de la taille de son établissement et de l'éloignement du domicile des déléguées syndicales, de leur remettre les convocations en main propre et que l'usage de lettres recommandées avec demande d'accusé de réception ait constitué une man'uvre exclusive de sa bonne foi.
L'employeur a adressé à la DIRECCTE, les 12 avril 2010 et 2011, des lettres intitulées « procès-verbal de carence des NAO » précisant la date et le mode de convocation des délégués syndicaux, leur carence ainsi que la constatation de l'impossibilité d'ouvrir les négociations annuelles obligatoires. Contrairement à l'avis qu'elle a adressé à l'URSSAF, la DIRECCTE n'a formulé aucune observation à cette occasion, malgré les sanctions encourues en cas de manquement de l'entreprise en matière de négociation annuelle obligatoire.
Au sens des conditions imposées pour bénéficier de la réduction des cotisations sur les bas salaires, l'employeur qui s'est heurté à l'absence des délégués syndicaux régulièrement convoqués à la première réunion prévue par l'article L. 2242-2 du code du travail, n'a pas l'obligation d'établir un calendrier de négociation et de convoquer les délégués à chacune des échéances de ce calendrier et il peut adresser à l'administration, comme en l'espèce, un procès-verbal de carence sans y mentionner ses propositions ainsi que les mesures qu'il entend appliquer unilatéralement.
Dès lors, il apparaît que l'URSSAF ajoute à l'obligation d'engager des négociations annuelles et de les mener conformément à la loi en reprochant à l'employeur de ne pas avoir établi un calendrier de négociation alors que la première réunion n'avait pas pu se tenir en raison de l'absence des déléguées syndicales régulièrement convoquées.
Il sera relevé surabondamment que l'URSSAF ne précise pas l'obligation qui s'imposerait à l'employeur dans ce cas, hésitant entre une unique convocation à une seconde réunion et le respect complet du calendrier fixé unilatéralement et qu'elle n'évoque pas la mention des propositions et des mesures unilatérales dans le procès-verbal de carence, alors même qu'elle entend soumettre ce dernier au formalisme du procès-verbal de désaccord.
En conséquence, il convient d'annuler la décision de redressement relative à l'exonération des cotisations sociales prise au motif de l'absence de négociation annuelle.
2/ Sur les autres demandes
Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les sommes par elles exposées en première instance et en appel et non comprises dans les dépens. Dès lors, elles seront déboutées de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
L'URSSAF supportera les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Joint la procédure la procédure n° RG 17/04242 à la procédure n° RG 17/03864.
Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
Statuant à nouveau,
Annule la décision de redressement relative à l'exonération des cotisations sociales suite à une absence de négociation annuelle pour la somme de 36 618,00 €, soit 19 322 € au titre de l'année 2010 et 17 296 € au titre de l'année 2011.
Y ajoutant,
Déboute les parties de leurs demandes relatives aux frais irrépétibles d'appel.
Condamne l'URSSAF Midi-Pyrénées aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
