Grosse + copie
délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2° chambre
ARRET DU 22 OCTOBRE 2019
(Jonction des dossiers 17/510 et 17/649)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/00510 - N° Portalis DBVK-V-B7B-NABE
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 JANVIER 2017
TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER
N° RG 2015007548
APPELANTS :
Monsieur [T] [C]
né le [Date naissance 1] 1966 à MAROC
de nationalité Française
[Adresse 9]
[Localité 7]
Représenté par Me Florian KAUFFMANN, avocat au barreau de MONTPELLIER
Monsieur [M] [K]
né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 11] (MAROC)
de nationalité Française
[Adresse 10]
[Localité 6]
Représenté par Me Mourad RABHI, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMES :
Maître [S] [Z] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL CIEL CONSTRUCTIONS,
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représenté par Me Catherine KERDONCUFF, avocat au barreau de MONTPELLIER
Monsieur [T] [C]
né le [Date naissance 1] 1966 à MAROC
de nationalité Française
[Adresse 9]
[Localité 7]/FRANCE
Représenté par Me Florian KAUFFMANN, avocat au barreau de MONTPELLIER
Monsieur [M] [K]
né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 11] (MAROC)
de nationalité Française
[Adresse 10]
[Localité 6]
Représenté par Me Mourad RABHI, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 29 Août 2019
COMPOSITION DE LA COUR :
En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 SEPTEMBRE 2019, en chambre du conseil, Madame Anne-Claire BOURDON ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du même code, devant la cour composée de :
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre
Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller
Mme Marianne ROCHETTE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES
Ministère public :
L'affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.
ARRET :
- Contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, Greffier.
FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES
PARTIES :
La SARL Ciel Constructions a été créée le 9 mars 2005 par Monsieur [T] [C], avec son frère notamment ; elle a pour activité tous travaux de bâtiment et de maçonnerie générale.
À compter du 20 juin 2008, la société Ciel Constructions a été dirigée par trois cogérants : Monsieur [T] [C], Monsieur [E] [R] (gérant du 30 novembre 2007 au 23 juin 2011) et Monsieur [M] [K].
Le capital social de 40 000 euros est réparti ainsi : Monsieur [T] [C] dispose de 5 680 parts, soit 71 % et Monsieur [M] [K] de 2 320 parts, soit 29 %.
Le 27 mars 2012, Monsieur [T] [C] a démissionné de ses fonctions de cogérant.
Par jugement du 28 septembre 2012, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Ciel Constructions avec fixation de l'état de cessation des paiements à la date du 15 mai 2012 et désigné Madame [S] [Z] en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 16 novembre 2012, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la liquidation judiciaire de la société SARL Ciel Constructions et désigné Madame [Z] en qualité de liquidateur.
Saisi par acte d'huissier du 24 avril 2015 délivré par cette dernière, le tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 18 janvier 2017 :
- « (...)- Déclaré Messieurs [C] et [K] solidairement responsables du passif social de la SARL Ciel Constructions fixé à 2 550 557,14 euros ;
- Mis à la charge de Messieurs [C] et [K] l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SARL Cile Constructions fixée à 2 550 557,14 euros,
- Décidé que compte tenu de l'implication financière de M. [C] dans la société Ciel Constructions le montant de 392 571,81 euros sera déduit de sa condamnation,
- Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du jour du prononcé de la décision à venir ,
- Condamné solidairement Messieurs [C] et [K] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens (...),
- Prononcé à l'encontre de M. [C] [T], né le [Date naissance 1]/1966 à Tighassaline (Maroc), ayant pour dernier domicile connu, [Adresse 4], une mesure de faillite personnelle pour une durée de 3 ans ;
- Prononcé à l'encontre de M. [K] [M], né le [Date naissance 3]/1987 à [Localité 11] (Maroc), ayant pour dernier domicile connu, [Adresse 8], une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans.»
Par déclaration reçue le 27 janvier 2017, Monsieur [T] [C] a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation (dossier RG n°17/00510).
Par déclaration reçue le 3 février 2017, Monsieur [M] [K] a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation (dossier RG n°17/00649).
Monsieur [T] [C] demande à la cour, en l'état de ses conclusions déposées et notifiées le 7 juillet 2017 dans les dossiers RG n° 17/00510 et n° 17/00649 par voie électronique de :
«- Dire et juger recevable et bien fondé son appel,
- Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel interjeté par Monsieur [K],
- Infirmer le jugement entrepris et dire et juger que
- Maître [Z] es qualité n'établit aucune insuffisance d'actif certaine de la société Ciel Constructions au jour de sa démission,
- en toutes hypothèses, il n'a commis aucune faute de gestion de nature à engager sa responsabilité.
- les fautes alléguées par Maître [Z] es qualité n'ont pas contribué à l'augmentation du passif de la société Ciel Constructions,
- il est un dirigeant de bonne foi,
- il n'est pas demeuré gérant de fait après sa démission du 27 mars 2012,
- Débouter en conséquence Maître [Z] es qualité et Monsieur [K] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,
- Condamner Monsieur [K] à le relever et garantir de l'ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,
- Condamner Maître [Z] es qualité à lui payer la somme de 9 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens tant de première instance que d'appel.»
Au soutien de son appel, il fait essentiellement valoir que :
- le liquidateur n'a tenu compte ni des fonctions effectivement exercées par lui, ne recherchant pas la responsabilité de Monsieur [R], ni de la date de cessation de ses fonctions de cogérant,
- le liquidateur ne démontre, ni même n'allègue qu'il existait une insuffisance d'actif certaine le 27 mars 2012, date de sa démission,
- s'il n'a pu former d'observations auparavant, car il n'a pas participé à la vérification du passif, le passif doit être limité à la somme de 363'377,25 euros (créances postérieures au jugement de liquidation ou postérieures à sa démission ou réglées),
- l'existence d'une cessation des paiements antérieure à la date du 15 mai 2012, qui est la seule date qui doit être retenue, n'est pas rapportée, un passif «particulièrement important» à cette date étant insuffisant en lui-même alors que le liquidateur reste taisant sur l'actif disponible à cette date,
- il ne disposait plus des documents comptables compte tenu de sa démission, la comptabilité était confiée à un cabinet d'expertise comptable dont la responsabilité peut parfaitement être recherchée au regard des motifs de l'administration fiscale pour rejeter la comptabilité (irrégularités formelles de la comptabilité) et seul Monsieur [K] était responsable des tâches administratives et comptables,
- les assemblées générales ont été dûment convoquées et la rémunération des différents dirigeants dûment autorisée,
- le redressement fiscal est parfaitement contestable et a d'ailleurs été contesté par le mandataire (dans un premier temps seulement) et ne peut servir de base aux manquements comptables et financiers retenus par ce dernier,
- au mois de mars 2012, le passif était de 153'483,91 euros tandis que le solde des chantiers au 31 décembre 2011 était de 627'075,38 euros, il n'y avait donc aucune cessation des paiements susceptible de caractériser la poursuite d'une exploitation déficitaire tandis que sa rémunération n'était nullement excessive,
- aucun lien de causalité n'est établi entre les fautes et l'insuffisance d'actif,
- il est un dirigeant de bonne foi (apport de fonds personnels pour un montant de 289 326,98 euros, compte courant créditeur, respect de ses engagements de caution et vente de biens personnels pour régler les dettes de la société)
- les fautes retenues à son égard, qui sont des fautes essentiellement fiscales et sociales, relèvent d'une simple négligence et Monsieur [K], qui a été recruté au regard de ses propres compétences, avait la responsabilité financière et comptable de la société,
- il conteste toute situation de «seul donneur d'ordre» au sein de la société avant sa démission et de toute gérance de fait postérieurement, sa présence correspondant à son intérêt pour la société en sa qualité de fondateur et associé.
Formant appel incident dans le dossier RG 17/00510, Monsieur [M] [K] sollicite de voir, aux termes de ses conclusions identiques déposées et notifiées par voie électronique le 9 mai 2017 dans ce dossier et le dossier RG n° 17/00649 :
« - Dire et juger son appel recevable et bien fondé,
- Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce Montpellier en date du 18 janvier 2017,
- A titre principal, dire et juger que
- les fautes réellement commises par lui eu égard à ses véritables fonctions dans la société Ciel Constructions ne pouvaient être analysées au-delà de la simple négligence,
- ces fautes ne permettaient pas l'application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce et ne justifiaient pas que soit prononcée une faillite personnelle à son égard.
- Débouter en conséquence Maître [Z] es qualité et Monsieur [C] de toutes leurs demandes, fins et conclusions à son encontre,
- A titre subsidiaire, dire et juger que Maître [Z] es qualité n'a pas établi une insuffisance d'actif certaine de la société Ciel Constructions et la débouter en conséquence de toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre,
- La condamner au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction (...). »
Il fait valoir en substance que :
- Monsieur [C] était le seul donneur d'ordre de la société, dont il utilisait les fonds comme bon lui semblait, et ce y compris après sa démission, lui-même n'ayant qu'un titre de séjour «étudiant» limitant ses possibilités de travailler,
- Monsieur [C] a créé la société Ciel Constructions Armature en septembre 2011 dans le but d'opérer un transfert d'intérêts entre les deux sociétés et a exercé de nombreux mandats sociaux dans d'autres sociétés, qui ont d'ailleurs aussi été placées en liquidation,
- l'absence de poursuite de Monsieur [R] lui porte préjudice,
- ses fautes au regard de ses véritables fonctions relèvent de la simple négligence,
- l'insuffisance d'actif n'est pas certaine, seul un état provisoire des créances déclarées étant produit et le passif devant être fixé à la somme de 363 377,25 euros.
Madame [Z], en sa qualité de mandataire liquidateur, sollicite de voir, aux termes de ses conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 30 mai 2017 dans le dossier RG n° 17/00510 et le 13 juillet 2017 dans le dossier RG n° 17/00649 :
«- (...) Ordonner la jonction des procédures,
- Constater que Monsieur [K] était gérant de droit de la SARL Ciel Constructions,
- Constater que Monsieur [C] était gérant de fait de la SARL Ciel Constructions à compter du 27/03/2012,
- (...)Constater que Messieurs [C] et [K] auraient dû procéder à la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours et n'ont pas effectué cette déclaration (...),
- (...) Constater que l'insuffisance d'actif de la SARL Ciel Constructions s'élève à 1 870 207,55 euros et dire et juger
- que Messieurs [C] et [K] ont commis une faute de gestion en ne déclarant pas l'état de cessation des paiements de la SARL Ciel Constructions,
- que la tenue d'une comptabilité incomplète et non conforme est constitutive d'une faute de gestion,
- que l'absence de paiement des cotisations sociales est constitutive d'une faute de gestion,
- que la méconnaissance des obligations fiscales est constitutive d'une faute de gestion
- Constater que l'administration fiscale a relevé une intention manifeste de fraude fiscale et a prononcé des condamnations ayant augmenté le passif social,
- Dire et juger
- que les conséquences financières des condamnations fiscales prononcées à l'encontre de la SARL Ciel Constructions participent de l'insuffisance d'actif et relèvent de l'entière responsabilité des dirigeants puisqu'étant la conséquence de fautes de gestion constatées par l'administration fiscale,
- que l'absence de déclarations sociales et fiscale est constitutive d'une faute de gestion,
- que l'absence de l'obligation de convocation et de tenue d'assemblée générale est constitutive d'une faute de gestion,
- que l'attribution de rémunérations non autorisées est constitutive d'une faute de gestion,
- Constater la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel,
- Dire et juger que les fautes de gestion commises par Messieurs [C] et [K] ont contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Ciel Constructions et en conséquence, déclarer Messieurs [C] et [K] solidairement responsable du passif social de la SARL Ciel Constructions fixé à 1 911 193,43 euros,
- Mettre à la charge de Messieurs [C] et [K] l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SARL Ciel Constructions fixée à 1 870 207,55 euros,
- Prendre acte que Monsieur [C] a soutenu l'activité à hauteur de
392 571, 14 euros et déduire cette somme de la condamnation à venir,
- Dire et juger que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du jour du prononcé de la décision à venir,
- Vu les articles L 653-3, L 653-4, L 653-5 et L 653-8 du code de commerce, vu les fautes de gestion commises par Messieurs [C] et [K] ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Ciel Constructions, vu l'absence de déclaration de cessation des paiements, la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, la tenue de comptabilité manifestement irrégulière et incomplète, l'augmentation frauduleuse du passif de la société et la distribution de rémunération non autorisée,
- Prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Messieurs [C] et [K]
- Et ce faisant confirmer la décision dont appel,
- Condamner solidairement Monsieurs [C] et [K] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.»
Elle expose en substance que :
- l'état provisoire des créances (passif vérifié) en date du 24 mai 2017 fait apparaître un passif de 2 278 958,26 euros avec un passif non contestable de 1 911 193,43 euros tandis que l'actif réalisé est de 40 985,88 euros, soit une insuffisance d'actif de 1 870 207,55 euros,
- la déclaration de cessation des paiements a été initiée par un créancier (assignation de l'Urssaf) alors que cet état existait depuis au moins 45 jours au regard du non-paiement des cotisations Pro BTP (au 29 février 2012 :
67 423 euros), de l'Urssaf (au mois de septembre 2012 : 529 698 euros ramené à 229 698 euros) , des impayés de loyers de location de matériels ( au 11 avril 2012 : 31 168 euros) et du non règlement de factures (au 31 juillet 2011 :
52 534,91 euros),
- malgré cet état de cessation des paiements manifeste, l'activité a été poursuivie et les gérants se sont octroyés des rémunérations au mépris des règles statutaires,
- la comptabilité est incomplète pour l'exercice 2011 et aucun document comptable n'a été déposé pour 2012 tandis que le contrôle de l'administration fiscale a relevé de nombreuses irrégularités (factures manquantes, absence de mention de TVA, recettes non déclarées, incohérence entre les factures d'achat et les écritures, non respect du principe du rattachement des charges à l'exercice...) entre 2009 et le 30 avril 2012, rendant la comptabilité non probante,
- aucune assemblée générale n'a été convoquée, ni tenue, les rémunérations des gérants ne leur ayant pas été soumises (les procès-verbaux d'assemblée
générale produits pour 2007 à 2009 en cause d'appel n'étant ni signés, ni déposés au greffe),
- les gérants n'ont pas payé les cotisations sociales et effectué les déclarations afférentes (Urssaf, congés intempéries BTP, Pro BTP),
- les irrégularités constatées lors du contrôle fiscal ont donné lieu à un redressement important au titre de la TVA , de l'impôt sur les sociétés, de la contribution sur la valeur ajoutée des entreprises et autres taxes, outre des pénalités et majorations,
- les gérants avaient connaissance de la situation gravement compromise de la société et n'ont recherché que leur profit personnel,
- Monsieur [C] était gérant de fait, les deux cogérants étaient également gérants d'autres sociétés et outre les fautes déjà relevées, ils ont fait obstacle au bon déroulement de la procédure, ils n'ont pas communiqué au liquidateur les documents qu'ils devaient lui remettre, le non-respect des obligations fiscales et sociales a entraîné une augmentation frauduleuse du passif et ils ont fait un usage du crédit de la société contraire à ses intérêts à des fins personnelles.
Le procureur général près la cour d'appel de Montpellier a indiqué s'en rapporter.
Il est renvoyé, pour l'exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 29 août 2019.
MOTIFS de la DECISION :
Les appels formalisés par Monsieur [C] et Monsieur [K] portent sur le même jugement et concernent les mêmes parties, de sorte qu'il convient de prononcer la jonction des deux instances dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice sous le numéro d'enregistrement au répertoire général de la cour le plus ancien, soit le numéro RG 17/00510.
Sur l'insuffisance d'actif :
1- Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (...).
L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif requiert donc que soient réunies une faute de gestion, une insuffisance d'actif et un lien de causalité.
2- Si Monsieur [C] conteste avoir géré la société après sa démission le 27 mars 2012 et y avoir exercé un rôle de gérant autre que celui de responsable commercial et technique, Monsieur [K], qui était responsable administratif et financier, verse aux débats de très nombreux courriels, que celui-ci lui a adressés, desquels il résulte que Monsieur [C] supervisait les contrats de travail des salariés de l'entreprise, leurs bulletins de paie ou les documents de fin de contrat (courriels des 21 mai, 6 juin, 16 juin et 28 juin 2012), définissait les honoraires de l'avocat représentant la société dans le cadre de la procédure collective (courriel du 9 juillet 2012), préparait les factures à produire auprès du mandataire judiciaire (courriel du 23 mars 2013) et la réponse destinée à l'administration fiscale dans le cadre de la proposition de rectification (courriel du 23 mars 2013).
Le courriel, qu'a adressé, le 24 janvier 2013, l'inspectrice des finances publiques en charge de la procédure de vérification de comptabilité à Monsieur [C] et le courrier, daté du 23 avril 2013, qu'il a adressé en réponse au liquidateur dans le cadre de ce contrôle, confirment son rôle de cogestion en matière financière et administrative avec Monsieur [K].
Dès lors, ce dernier était manifestement gérant de fait de la société Ciel Constructions après sa démission et y exerçait des fonctions de responsabilité plus larges que celles qu'il avance, aux termes desquelles Monsieur [K] exécutait, le cas échéant, ses instructions sans qu'aucune relation de subordination ne soit, pour autant, caractérisée, tandis qu'aucun des intimés ne produit le moindre élément permettant de retenir que Monsieur [R], qui a été gérant momentanément, ait réellement exercé de telles fonctions.
3- La liste des créances admises par le juge-commissaire le 27 mars 2013, suite à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, mentionne une admission définitive échue de 870 085,20 euros et une admission échue et à échoir de 990 513,68 euros pour un passif déclaré de 3 258 311,04 euros tandis que la liste provisoire des créances en date du 22 mai 2014 mentionne une admission définitive échue de 1 911 593,43 euros et une admission échue et à échoir de 2 024 196,56 euros (passif de 2 578 958,26 euros), les admissions définitives et à échoir étant identiques (passif de 2 278 958,26 euros) à la date du 24 mai 2017.
Le passif, d'ores et déjà, définitif peut, ainsi, être fixé à la somme de
1 911 593,43 euros (qui exclut les créances rejetées, les créances contestées, les créances à échoir et les créances provisionnelles).
L'actif réalisé à la date du 24 mai 2017 est de 40 985,88 euros au titre d'une vente aux enchères (13 160 euros), de recouvrements clients (27 644,83 euros) et d'intérêts perçus (181,05 euros).
La vérification de comptabilité de l'administration fiscale porte sur les exercices 2009 et suivants jusqu'au 30 avril 2012, qui sont antérieurs à la date de la cessation de paiement et le montant du redressement participe du passif.
Concernant les observations de Monsieur [C] visant à diminuer le montant du passif, la situation, établie par le liquidateur, comprend au titre de la créance de la SA BNP Paribas (n°14) la déduction du prix de vente du chariot télescopique. Monsieur [C] ne produit aucune pièce étayant la caducité (selon lui) des encours de caution pour lesquels la société BTP Banque (n°17) a déclaré sa créance, ni de la réalité du paiement, en qualité de caution, des sommes déclarées par la société CM - CIC Bail (n°21), par la société Credipar (n°23 et 24), par la société Crédit mutuel (n°25) et par la société Lixxbail (n°33).
L'insuffisance d'actif est donc établie et s'élève à la somme de 1 870 607,55 euros, qui sera limitée à la somme de 1 870 207,55 euros au vu de la demande dont est saisie la cour,étant principalement constituée de créances fiscales
(1 185 983 euros) et de créances sociales (Urssaf : 229 698 euros et Pro
BTP : 67 423 euros).
4- Si l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours (la procédure ayant été ouverte sur assignation de l'Urssaf datée du 15 mai 2012) peut être reprochée aux deux intimés en leur qualité respective de gérant de droit et gérant de fait, aucun élément concernant l'actif disponible de la société antérieurement à la date du 15 mai 2012 n'est produit par le liquidateur, l'existence et le montant des dettes (factures, impayés de loyers, cotisations sociales) étant insuffisant en soi, de sorte que ce défaut de déclaration ne peut être retenu.
5- La mention figurant dans la liste des créances, déposée par le liquidateur, indiquant que Monsieur [K] n'a pas participé à la vérification du passif est insuffisante pour caractériser l'absence de collaboration avec les organes de la procédure, à défaut de production aux débats de toute convocation de celui-ci tandis qu'il est, au contraire, manifeste que les suites à donner à la vérification de comptabilité effectuée par l'administration fiscale ont été décidées dans le cadre d'un échange avec les gérants de droit et de fait.
6- Dans le cadre de sa vérification de comptabilité (non contestée) de la société Ciel Constructions engagée le 4 juillet 2012, l'administration fiscale a constaté, pour l'exercice 2009, au titre de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) le non-respect du droit à déduction (TVA omise, factures non présentées, factures sans TVA alors qu'elle est déduite), des omissions de recettes et des charges non appuyées de justificatifs. Ce contrôle a conduit pour l'exercice 2009 à un rappel de TVA de 29'912 euros, et à une rectification du résultat au titre de l'impôt sur les sociétés donnant un résultat fiscal imposable de
155 262 euros au lieu de 0.
Pour l'exercice 2010, elle a constaté que le chiffre d'affaires était erroné en ce que la société avait comptabilisé des factures soumises au taux de 19,6 % à hauteur de 5,5 %, ce qui rehausse le chiffre d'affaires hors taxes effectivement déclaré, précisant que les factures émises mentionnant bien une TVA au taux de 19,6 %, et que la comptabilisation de certaines factures au taux de 5,5 % est manifestement volontaire. Elle a également relevé qu'aucun inventaire de stock, ni encours n'avait été présenté ainsi que des omissions de recettes et des charges non justifiées. Pour l'exercice 2011, elle a relevé que la société n'avait pas souscrit de déclaration de résultat, un procès-verbal de défaut de comptabilité ayant été établi et elle a, à nouveau, relevé des anomalies sur les comptes présentés (opérations non justifiées, omission de factures').
L'administration fiscale a donc rejeté la comptabilité des trois exercices. Ces manquements ont entraîné un rappel sur la TVA de 171 866 euros pour l'exercice 2010, 307 889 euros pour l'exercice 2011 et 139'825 euros pour l'exercice 2012, une rectification du résultat au titre de l'impôt sur les sociétés donnant un résultat fiscal imposable de 9 638 euros (exercice 2010) et de
227 519 euros (exercice 2011) au lieu de 0 ainsi qu'un rappel pour les taxes diverses de 18 974 euros pour les exercices 2010 et 2011.
Elle a relevé que pour l'ensemble des périodes vérifiées, Monsieur [K] et Monsieur [C] ont délibérément omis de déclarer des recettes afin de réduire de façon significative la matière imposable, précisant que les gérants de la société Ciel Constructions ne pouvaient ignorer les obligations en matière de TVA, puisque celles-ci leur avaient été rappelées lors d'une précédente vérification de comptabilité portant sur les années 2006 à 2008 ayant entraîné un rappel total de 92'798 euros pour les mêmes motifs.
Les contestations formées dans un premier temps par la société Ciel Constructions, représentée par Madame [Z], par le biais d'un avocat, désigné par Monsieur [C], portaient sur les rehaussements effectués en matière de TVA pour les exercices 2011 et 2012 et en matière d'impôt sur les sociétés pour l'exercice 2011 et non sur le défaut d'établissement de la comptabilité, qui, si elle est susceptible d'engager la responsabilité de l'expert-comptable, n'exonère pas, pour autant, le gérant, qui, en application de l'article L 123-12 du code de commerce, est tenu de tenir une comptabilité et d'établir les comptes annuels à la clôture de l'exercice.
Les minorations de la TVA due et les majorations de la TVA déductible répétées (plusieurs exercices consécutifs) caractérisent une intention délibérée d'éviter tout ou partie des impôts et taxes dus et non une quelconque omission, relevant d'une simple négligence.
Au regard des instructions de Monsieur [C] à Monsieur [K] dans, notamment, l'établissement de factures, cette comptabilité, qui ne représentait nullement la situation réelle comptable de la société, dans un but manifeste de dissimulation, relève de la responsabilité de chacun d'eux.
7- Cette comptabilité irrégulière traduit également un défaut de respect des obligations déclaratives en matière fiscale (TVA).
8- Concernant le non-paiement des cotisations sociales et le non-respect des obligations déclaratives afférentes, il est établi qu'aucune déclaration auprès de l'Urssaf n'est intervenue à compter du mois d'août 2011 (avec une taxation d'office à compter de février 2012), auprès de la Caisse de congés intempéries BTP depuis septembre 2010 et de la caisse Pro BTP depuis 2010.
La situation du passif à la date du 24 mai 2017 retient une déclaration de créance de 229 698 euros pour l'Urssaf, 14 275,78 euros au titre de la caisse de congés intempéries BTP et de 67 423 euros pour la caisse Pro BTP (dont une taxation d'office pour l'année 2012).
9- Les procès-verbaux d'assemblées générales pour les exercices 2006 à 2009 produits par Monsieur [C] (et non Monsieur [K]) à hauteur d'appel, sont signés, à l'exclusion de celui de l'exercice 2009. Aucun procès-verbal d'assemblée générale ordinaire annuelle pour les exercices 2010, 2011 et 2012 ne sont produits (seules des assemblés générales extraordinaires, fixant la rémunération des gérants en 2011 et actant, principalement, la démission de Monsieur [C] en 2012, ayant siégé) de sorte que les griefs relatifs à l'absence de toute convocation et tenue desdites assemblées et au non-respect des règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants seront retenus.
Au demeurant, l'administration fiscale a constaté dans le cadre de sa vérification de comptabilité que la société n'avait pas présenté les procès-verbaux des assemblées générales concernant les exercices clos en 2009 et 2010.
10- La fixation desdites rémunérations pour des montants, que le liquidateur ne détermine pas, (Monsieur [C] mentionnant la somme de 60 000 euros par an qui correspond à celle arrêtée par le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 2 janvier 2011) ne permet pas de retenir la poursuite d'une activité déficitaire en l'absence d'éléments caractérisant un quelconque excès (ce même procès-verbal mentionnant la somme de 24 000 euros par an pour Monsieur [K]).
De même, si l'activité s'est poursuivie après l'assignation délivrée par l'Urssaf le 15 mai 2012 jusqu'au jugement d'ouverture sans «création de richesse» selon le liquidateur, cette poursuite, dont la matérialité n'est pas rapportée à défaut d'actes positifs imputés aux gérants, serait postérieure à l'état de cessation des paiements et ne peut avoir contribué à l'insuffisance d'actif.
11- Ces nombreux manquements, imputables aux intimés, qui constituent des fautes de gestion, ne relèvent pas de simples négligences. L'absence de tout respect des obligations déclaratives en matière fiscale et sociale, et de tout paiement en découlant, dans le cadre d'une tenue volontairement imparfaite des comptes, n'a pu qu'aggraver le passif, qui est principalement constitué de telles créances, et engagent la responsabilité solidaire de chacun au titre de l'insuffisance d'actif.
En conséquence, les fautes de gestion, ci-dessus retenues, ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée dans la totalité de son montant et Monsieur [C] et Monsieur [K] seront solidairement condamnés à verser la somme de 1 870 207,55 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'ancien article 1153-1 (devenu 1231-7) du code civil.
12- Monsieur [C] ayant tenté de remédier aux difficultés de la société par le biais de versements sur son compte courant d'associé et de remboursements en qualité de caution solidaire à hauteur de la somme globale de 392 571,81 euros (et non celle de 392 571,14 euros qui résulte d'une erreur de plume), sa condamnation solidaire au titre de l'insuffisance d'actif sera limitée à la somme de 1 477 635,74 euros tandis que son appel en garantie à l'égard de son cogérant ne pourra, compte tenu de sa propre responsabilité, qu'être rejeté, la contribution entre eux étant régie par les dispositions des anciens articles 1213 et 1214 (devenu 1317) du code civil dans le cadre de la limitation de la solidarité ci-dessus prononcée.
Le jugement sera donc être confirmé sur le principe d'une condamnation solidaire au titre de l'insuffisance d'actif et le rejet de l'appel en garantie de Monsieur [C] et infirmé uniquement sur le montant de la condamnation.
Sur la faillite personnelle :
Selon l'article L. 653-1 I 2° du code de commerce, lorsqu'une procédure de liquidation judiciaire est ouverte, les mesures de faillite personnelle, comme les autres mesures d'interdiction, sont applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales.
L'article L. 653-4 du même code prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale
3° ayant fait des biens ou du crédit de la personnel morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles (...),
4° ayant poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale,
5° ayant (...) frauduleusement augmenté le passif.
L'article L.653-5 du même code prévoit que la faillite personnelle de toute personne, mentionnée à l'article L.653-1, peut être prononcée lorsqu'elle
5° s'est abstenue volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, faisant obstacle à son bon déroulement,
6° (...) n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.
Selon l'article L.653-8 du code de commerce (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014 et à la loi du 6 août 2015), dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée, à l'encontre de toute personne [...], qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire [...], au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture.
Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne [...] qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.
L'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements comme l'absence de communication au mandataire judiciaire des renseignements que le dirigeant est tenu de lui transmettre dans le mois du jugement d'ouverture en application de l'article L. 622-6, qui ne peuvent être sanctionnées que par une mesure d'interdiction de gérer, ne sont pas avérés en l'espèce, à défaut d'un état de cessation des paiements, antérieur à la date de déclaration, et d'une mauvaise foi des gérants, à l'origine du défaut de remise des documents, caractérisés, et ne seront pas retenus.
Les dispositions de l'article L. 653-3 du code de commerce, qui ne visent que les personnes physiques exerçant une activité commerciale et non les dirigeants sociaux, ne trouvent pas application en l'espèce, contrairement à ce que soutient le liquidateur à l'appui du grief relatif à l'augmentation frauduleuse du passif.
L'absence de tenue d'une comptabilité sincère dans le cadre d'une dissimulation et d'une soustraction volontaire à l'imposition due, qui a entraîné une augmentation frauduleuse, et très importante, du passif, caractérisent les seuls griefs établis à l'encontre de Monsieur [C] et de Monsieur [K] dans le cadre d'une implication commune dans la gestion de la société, à l'exclusion de ceux tenant à une poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une activité déficitaire, au fait de faire obstacle au bon déroulement de la procédure et à l'utilisation du crédit de la société à un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, qui ne sont pas rapportés.
Au regard de l'âge (53 ans) de Monsieur [C] , de sa qualité de gérant de plusieurs sociétés (Art de construction, Crea Bat, Dak Immo, Ferrobat et Zahra, dont deux -Crea Bat et Ferrobat- ont également été placées en liquidation judiciaire avec prononcé, en 2017, d'une mesure de faillite personnelle de 3 années), du caractère répété et continu des manquements et du montant élevé du passif provisoire (2 278 958,26 euros), malgré les sommes qu'il a versées au soutien de l'activité, le prononcé d'une mesure de faillite personnelle est pleinement adapté, et ce, pour une durée de cinq années.
Au regard de l'âge (41 ans) de Monsieur [K], de sa qualité de gérant de deux autres sociétés (3A Conseils & Services et THT BTP), du caractère répété et continu des manquements et du montant élevé du passif provisoire (2 278 958,26 euros), le prononcé d'une mesure de faillite personnelle est pleinement adapté, et ce, pour une durée de cinq années.
Ainsi, le jugement sera infirmé en ce qu'il a retenu au titre des fautes de gestion, le défaut de déclaration de l'état de cessation de paiement dans le délai requis et le défaut de collaboration de Monsieur [K] avec les organes de la procédure et, par voie de conséquence, concernant la durée de la faillite prononcée.
Sur les autre demandes :
Succombant sur leurs appels, Monsieur [C] et Monsieur [K] seront condamnés in solidum aux dépens et au vu des dispositions de l'article 700 du
code de procédure civile, à payer la somme de 3 000 euros à Madame [Z] ès qualités, leurs demandes sur ce fondement étant rejetées.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Ordonne la jonction des procédures inscrites au répertoire général de la cour sous les numéros RG 17/00510 et RG 17/00649, sous le numéro RG 17/00510,
Réforme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier, mais seulement en ce qu'il a déclaré Messieurs [C] et [K] solidairement responsables du passif social de la SARL Ciel Constructions fixé à 2 550 557,14 euros, mis à la charge de Messieurs [C] et [K] l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la SARL Ciel Constructions fixée à 2 550 557,14 euros et prononcé à l'encontre de Monsieur [C] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 3 ans et à l'encontre de Monsieur [K] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Condamne solidairement Monsieur [T] [C] et Monsieur [M] [K] au titre de l'insuffisance d'actif à verser à Madame [S] [Z], en qualité de mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de la SARL Ciel Constructions, la somme de 1 870 207,55 euros, dans la limite de
1 477 635,74 euros pour Monsieur [T] [C], avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
Prononce à l'encontre de Monsieur [T] [C], né le [Date naissance 1] 1966 à Tighassaline (Maroc), une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années,
Prononce à l'encontre de Monsieur [M] [K], né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 11] (Maroc), une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années,
Confirme le jugement dans le surplus de ses dispositions,
Dit que cet arrêt sera signifié à Monsieur [T] [C] dans le délai de quinze jours de son prononcé, par le greffier de la cour d'appel, et adressé au greffier du tribunal de commerce de Montpellier afin que celui-ci effectue les publicités et notifications prévues à l'article R.653-3 du code de commerce,
Dit que cet arrêt sera signifié à Monsieur [M] [K] dans le délai de quinze jours de son prononcé, par le greffier de la cour d'appel, et adressé au greffier du tribunal de commerce de Montpellier afin que celui-ci effectue les publicités et notifications prévues à l'article R.653-3 du code de commerce,
Dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) n°2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données,
Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,
Condamne in solidum Monsieur [T] [C] et Monsieur [M] [K] à payer à Madame [S] [Z], en qualité de mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de la SARL Ciel Constructions la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure
civile,
Rejette les autres demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum Monsieur [T] [C] et Monsieur [M] [K] aux dépens d'appel.
Le greffier Le président
A.C.B.
