| France, Cour d'appel de Montpellier, 19 janvier 2011, 08/00409

SD/PDHCOUR D'APPEL DE MONTPELLIER 4o chambre sociale

ARRÊT DU 19 Janvier 2011

Numéro d'inscription au répertoire général : 10/02940

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 MARS 2010 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE
No RG08/00409

APPELANTE :

SARL DLA
prise en la personne de son représentant légal
ZAC Bonne Source - Bt 22 - 1e étage
16, rue Ernest Cognacq
11100 NARBONNE
Représentant :Me MALAVIALLE de la SCPA MALAVIALLE (avocats au barreau de PERPIGNAN)

INTIME :

Monsieur Patrick X...

...

11100 NARBONNE
Représentant : la SCP PECH DE LACLAUSE - GONI - CAMBON (avocats au barreau de NARBONNE)

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 07 DECEMBRE 2010, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Vice-Président placé

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

ARRÊT :

- Contradictoire.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*
* *
FAITS ET PROCÉDURE

Il a été créé entre Patrick X..., Valérie X... et Stéphan X... une SARL dénommée Société de Traitement Informatique du Languedoc (en abrégé STIL), dont Patrick X... est devenu le gérant à compter du 1er juillet 1994.

La société STIL a remis à Patrick X... une lettre en date du 21 octobre 1997 rédigée comme suit :
"Aucun contrat écrit n'a été conclu lors de votre embauche le 01/07/94, c'est pourquoi nous tenons à préciser par écrit vos conditions d'emploi à la date du 22 octobre 1997.
Vous occupez dans notre société l'emploi de gérant étant entendu qu'en fonction des nécessités d'organisation du travail vous pourrez être affecté aux divers postes correspondant à la nature de votre emploi.
Vos appointements mensuels sont de 9290,48 francs pour un horaire de 40 heures par semaine.
Vos conditions de travail depuis votre embauche seront celles définies par le règlement intérieur de la société et la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et comptables agréés.
Votre contrat de travail n'est devenu définitif qu'après une période d'essai de trois mois. .../..."

Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er août 2006, Robert X..., expert comptable a embauché Patrick X... en qualité d'assistant, coefficient 330, statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle de 1046,31 € brut pour 52 heures de travail par mois (12 heures par semaine).

Suivant procès verbal d'assemblée générale extraordinaire du 21 septembre 2007, sous la présidence de Patrick X..., es qualité de gérant associé de la société STIL, l'assemblée générale a décidé la dissolution anticipée de la société et sa mise en liquidation amiable, Patrick X... étant nommé en qualité de liquidateur de la société pour la durée de la liquidation.

Suivant acte sous seing privé du 23 novembre 2007, Robert X... a cédé à Frédéric Z..., expert comptable (aujourd'hui la SARL DLA) les biens et droits attachés au cabinet d'expertise comptable qu'il exploitait à Narbonne et Port La Nouvelle; cette cession prévoit que les contrat de travail en cours sont repris par le cessionnaire.

Par ailleurs, il est constant que la société DLA a repris également du personnel de la société STIL.

Par courrier du 3 juin 2008, Patrick X... qui occupait alors le poste de responsable de groupe, niveau 2, coefficient 330 au sein de la société DLA a écrit à son employeur dans les termes suivants :
" Je vous informe que je démissionne. Mon préavis court à compter de la réception ou présentation de cette lettre.
Je suis contraint à cette démission pour les motifs suivants :
- non paiement du solde des congés payés 2006-2007
- non paiement des frais de déplacement depuis le 1er février 2008
- non remplacement des salariés en maladie ou démissionnaires
- vos méthodes de management illustrés par vos appels téléphoniques du 30 mai 2008...
Je privilégie l'exécution de mon préavis sur les congés payés posés cet été"

Au début du mois de décembre 2008, Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de Narbonne pour, dans le dernier état de ses écritures devant cette juridiction obtenir la condamnation de la société DLA à lui payer la somme de 2530,49 € à titre de retenue sur salaire, celle de 2721,73€ à titre de remboursement de frais de déplacement engagés postérieurement au mois de février 2008, celle de 9467,31 € à titre d'heures supplémentaires, celle de 23100 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, celle de 3125 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés relative à 17,5 jours de congés, voir dire et juger que la rupture du contrat de travail doit être qualifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner la société DLA à lui payer au titre de la rupture la somme de 11500 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 17196 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 48000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , sollicitant en outre l'allocation d'une somme de 1500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage du 18 mars 2010, le Conseil des prud'hommes saisi a rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société DLA, s'est déclaré incompétent sur la demande présentée par la dite société au titre de la concurrence déloyale au profit du Tribunal de Grande Instance de Narbonne, a condamné la SARL DLA à payer à Patrick X... les sommes de :
- 2 530,49€ de retenue sur salaire illicite
- 9 467,31€ d'heures supplémentaires
- 5 000€ de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
rejeté toutes demandes plus amples ou contraires et condamné la société DLA au paiement d'une somme de 600 € au titre de l'article 700 du code procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Par lettre recommandée du 9 avril 2010, la SARL DLA a régulièrement relevé appel de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société appelante demande à la Cour :
- à titre principal, de réformer le jugement déféré quant aux condamnations prononcées à son encontre et en ce qu'il a rejeté ses demandes reconventionnelles et ce faisant de débouter le salarié de ses demandes à titre de retenue sur salaire, d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner le salarié à lui restituer la somme de 2530,49 € à titre d'indu de frais de déplacement ainsi qu'à lui payer la somme de 8745 € HT pour détournement de clientèle, de confirmer pour le surplus le jugement déféré;
- à titre subsidiaire, sur les heures supplémentaires, dans l'hypothèse où il serait retenu que le salarié a accompli des heures supplémentaires, de débouter le salarié de sa prétention à bénéficier du règlement de 10 heures supplémentaires par semaine, l'intéressé n'ayant pas pu accomplir au total plus de 40 heures supplémentaires représentant une somme maximale de 735 €, d'ordonner la compensation de cette somme avec l'indu de 2530,49€ de frais de déplacement;
- à titre plus subsidiaire, de limiter les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à une somme symbolique;
- en tout état de cause de condamner le salarié aux dépens et au paiement d'une somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

A l'appui de son appel, elle fait valoir en substance :

- qu'elle conteste l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié qui, étant cadre, responsable de groupe, n'avait aucune raison d'accomplir des heures au delà de la durée légale du travail et n'en accomplissait pas dans son précédent emploi;
- qu'elle fournit des pièces constituant l'état de présence du salarié dans les années antérieures à la rupture (2006 et 2007), établissant que l'intéressé n'a jamais accompli d'heures supplémentaires dans le passé;
- qu'elle produit des attestations d'anciens collègues de travail établissant que Patrick X... était soumis à l'horaire collectif de travail de 35 heures par semaine et qu'il travaillait de 8h à 12h et de 14h à 18h avec des pauses café de 15 minutes chacune, ces attestations contredisant celles d'anciens clients du cabinet X... produites par le salarié;
- qu'une procédure particulière avait été mise en place pour l'accomplissement d'heures supplémentaires, applicable aux cadres; que cette procédure a été utilisée pour des membres de l'équipe du salarié et qu'il appartenait à ce dernier de suivre cette procédure;
- que les attestations produites par l'intimé qui émanent d'anciens clients, d'un ancien salarié et d'un ancien partenaire ne sont pas conformes à l'article 202 du code de procédure civile et n'établissent pas l'accomplissement d'heures supplémentaires;
- que s'il était considéré que le salarié a accompli des heures supplémentaires, cela s'est fait à l'insu de l'employeur qui n'était pas présent en permanence au cabinet de Narbonne , ne pouvait être tacitement informé de l'accomplissement d'heures supplémentaires et ne pouvait pas imaginer que le salarié ne respecterait pas les termes du contrat de travail conclu avec son père Robert X... et notamment l'article 10 aux termes duquel le salarié s'était engagé à ne pas dépasser la durée maximale hebdomadaire applicable;
- que les fiches d'information préalable aux déplacements sur lesquelles s'est fondé le premier juge ne mentionnent que les temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail et ces temps de déplacement ne sont pas des temps de travail effectif;
- qu'en ce qui concerne le montant des heures supplémentaires, le décompte mensuel total produit par le salarié n'est pas recevable comme ne correspondant pas à l'article L 3121-10 du code du travail qui dispose que les heures supplémentaires se décomptent dans le cadre de la semaine civile et le taux de majoration calculé par le salarié est erroné comme ne correspondant pas à l'article L 3121-22 du code du travail et aux dispositions de la convention collective applicable; que par ailleurs ni les périodes de congés ni les jours fériés ont été déduits et le nombre de 10 heures supplémentaires par semaine à compter d'octobre 2007 invoqué par le salarié est fantaisiste;
- que c'est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande au titre du travail dissimulé;
- que s'agissant des frais de déplacement, il n'est pas rapporté la preuve de la pratique d'un forfait intégral, les indemnités de déplacement étant réglées sur la base du nombre de kilomètres parcourus justifiés;
- qu'elle établit avoir réglé un indu de frais de déplacement de 2530,49 €; que si le premier juge a estimé que cette somme ne pouvait être retenue sur le salaire du salarié, il reste que le principe de l'indu est certain et qu'elle est fondée à demander la condamnation de l'intimé à lui restituer cette somme;
- que le salarié n'est pas fondé à réclamer un complément de frais de déplacements postérieurs à février 2008;
- que le premier juge a justement considéré que le salarié avait été rempli de ses droits au titre des congés payés;
- qu'aucun des griefs mentionnés dans la lettre de démission n'est fondé et celui invoqué tardivement par le salarié ne l'est pas davantage; que la rupture à l'initiative du salarié est bien une démission;
- que pour l'ancienneté du salarié, il ne peut être retenu que sa qualité de salarié au sein du cabinet Robert X... , soit moins de deux ans, et non celle au sein de la société STIL puisqu'il était mandataire social et donc hors champ du droit du travail;
- que la demande reconventionnelle pour détournement de clientèle est recevable devant la juridiction prud'homale, bien fondée au regard de l'article 13 du contrat de travail conclu avec Robert X... et des dispositions de la convention collective applicable relative à l'obligation de fidélité et justifiée en l'état des pièces justificatives produites aux débats.

Patrick X... demande à la Cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes de 2530,49 € et 9467,31 € et a requalifié la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et formant appel incident, de le réformer pour le surplus et de condamner la société DLA à lui payer la somme de 2721,73 € à titre de remboursement des frais de déplacement engagés postérieurement au mois de février 2008, celle de 23100 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, celle de 1113,14 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés relative aux 15,5 jours de congés acquis au titre du transfert du contrat STIL, celle de 808,07 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés relative aux 20,50 jours de congés acquis au titre du transfert du contrat X..., celle de 11550 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, celle de 17196 € à titre d'indemnité de licenciement, celle de 48000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, sollicitant en outre la condamnation de la société appelante à établir sous astreinte un bulletin de salaire correspondant, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Assedic rectifiés ainsi qu'aux dépens en ce compris le coût de la notification du jugement déféré.

Il fait valoir essentiellement pour sa part :

- qu'en tant que salarié de la société DLA, il est assujetti à la législation relative aux frais professionnels et notamment à l'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002 selon lequel l'indemnisation des frais professionnels s'effectue soit sous la forme de remboursement des sommes réellement engagées, soit sur la base d'allocations forfaitaires; que par ailleurs, la convention collective applicable prévoit que le remboursement des frais de déplacements se fait selon les pratiques du cabinet d'expertise comptable; qu'en l'espèce la règle applicable au sein de la société DLA est celle du forfait (ce qui exclut toute production de justificatifs) ainsi qu'il en justifie; que cette pratique usuelle du forfait était applicable tant au sein de la société STIL qu'au cabinet Robert X...; que cette pratique n'a été remise en cause par la société DLA que postérieurement à la rupture du contrat de travail et sans mettre en oeuvre les règles de dénonciation de cet usage;
- que l'employeur, vu le mode d'indemnisation forfaitaire des frais de déplacement ne pouvait s'exonérer du remboursement de ces frais et opérer une retenue sur salaire (bulletin de paie de septembre 2008) à hauteur de 2530,49 € au motif qu'il n'avait pas fourni de justificatifs, cette retenue présentant en outre un caractère illicite;
- qu'en application de cette règle du forfait, les frais de déplacements postérieurement au mois de février 2008 doivent être remboursés, sans que l'employeur puisse invoquer l'application d'une nouvelle règle;
- qu'il fournit des éléments à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, alors que l'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés;
- que son contrat de travail avec la société STIL prévoyait initialement une durée de 40 heures de travail par semaine, passée par la suite à 35 heures par semaine, auquel s'ajoutait le contrat de travail à temps partiel conclu avec Robert X... pour 52 heures par mois; qu'il a toujours effectué plus de 35 heures et était rémunéré pour la totalité des heures effectuées chez STIL et chez X..., mais avant la reprise par la société DLA, c'était pour deux structures distinctes;
- que la société DLA a envisagé de l'exclure de l'application des règles relatives à la durée du travail par la conclusion d'une convention de forfait et il est fait mention au bulletin de paie de l'application des règles du forfait alors qu'aucune convention n' a été signée, ce qui établit que l'employeur était conscient qu'il accomplissait des heures supplémentaires;
- qu'il produit des attestations émanant de clients, de salariés et de partenaires professionnels relativement à l'accomplissement d'heures supplémentaires;
- que les propres pièces de l'employeur (relevés) confirment l'existence d'heures supplémentaires accomplies;
- que la procédure particulière invoquée par l'employeur n'est pas applicable aux cadres de l'entreprise et les attestations adverses, non datées sont incohérentes au regard du propre relevé de l'employeur;
- que l'indemnité pour travail dissimulé est due; que l'employeur qui ne pouvait ignorer l'accomplissement d'heures supplémentaires en l'état de la convention de forfait envisagée qu'il a refusé de signer, a néanmoins continué à ne pas rémunérer les heures supplémentaires accomplies alors qu'il en avait connaissance;
- que les congé payés 2007 sont dus par le nouvel employeur en l'état du transfert du contrat de travail en application de l'article L 1224-2 du code du travail et des termes de l'acte de cession conclu par Robert X... qui prévoit une "provision congés payés"; qu'il disposait de 20,5 jours de congés acquis au sein du cabinet X...; qu'au sein de la société STIL, il bénéficiait d'un contrat de travail dont le caractère fictif n'est pas établi et disposait de 27,5 jours de congés payés sur les quels il reste 15,5 jours non pris et non réglés;
-qu'il a démissionné en raison des manquements de l'employeur à ses obligations; que cette démission constitue une prise d'acte qui doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison des dits manquements qui sont établis, à savoir le non paiement du solde des congés payés 2006/2007, le non remboursement des frais de déplacement et la retenue injustifiée sur salaire, le non remplacement des salariés licenciés pour inaptitude ou démissionnaires, les méthodes de management de l'employeur ( tri du personnel par des tests illégaux en violation des droits de la personne, management par la terreur, ruptures par la peur, prise à témoin du client) et le non paiement des heures supplémentaires;
- que son ancienneté doit prendre en compte sa situation de salarié de la société STIL depuis le 1er juillet 1994.

Pour un exposé complet des moyens et arguments des parties, la Cour se réfère à leurs dernières conclusions écrites reprises oralement à l'audience.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Les demandes liées à l'exécution du contrat de travail

a) les frais de déplacement

Le litige qui oppose les parties porte d'une part sur les frais de déplacement ayant fait l'objet d'une retenue sur salaire suivant bulletin de paie du mois de septembre 2008 (2530,49 €) et sur les frais de déplacement dont le salarié réclame le paiement pour les mois de février, mars et avril 2008 (2721,73 €).

Selon les dispositions de la convention collective applicable au sein de l'entreprise, à savoir la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, les salariés qui effectuent des déplacements pour le compte du cabinet sont remboursés de leurs frais, ce remboursement se faisant selon les pratiques du cabinet.

Patrick X... fait valoir que la pratique notamment au sein du cabinet d'expertise comptable X... était d'établir une fiche mensuelle mentionnant les clients visités, le jour, le lieu et la distance kilométrique parcourue, le remboursement des frais se faisant à partir de cette fiche; c'est ce qu'il considère comme une pratique usuelle du forfait excluant toute production de justificatifs.

La pratique consistant en la remise d'une fiche mensuelle est établie ainsi qu'il en ressort des pièces produites aux débats; il est également établi qu'après la reprise du cabinet X... par la société DLA, les salariés de la société, et notamment Patrick X..., ont continué d'adresser à l'employeur une fiche mensuelle comportant les mêmes renseignements.

Contrairement à ce que soutient le salarié, la remise de cette fiche mensuelle ne constitue pas une pratique du forfait, dés lors que le remboursement se fait sur la base du nombre de kilomètres parcourus chaque mois et variable d'un mois sur l'autre; cette pratique ne peut faire obstacle à la possibilité pour l'employeur de vérifier que le nombre de kilomètres déclarés dans la fiche correspond au nombre de kilomètres réellement parcourus.

A cet égard, l'attestation de Robert X... produite par l'intimé n'apporte rien, le témoin se limitant à rappeler les dispositions de la convention collective et à indiquer que les frais sont remboursés selon les pratiques du cabinet, pratiques dont il n'est pas indiqué par ce témoin qu'elles excluaient toute possibilité de contrôle.

Les feuillets produits par l'employeur qui mentionnent la date du déplacement , le nom du conducteur, le lieu de départ, la destination, l'heure de départ, l'heure de fin de mission, le nombre de kilomètres parcourus et la signature du conducteur sont des outils permettant à l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, de contrôler notamment l'activité des salariés et la concordance des renseignements portés par les salariés sous leur signature sur ces feuillets avec la fiche mensuelle relative au frais de déplacements; ces feuillets ne peuvent être considérés comme constitutifs d'une remise en cause par l'employeur de la pratique dont fait état le salarié, étant observé que rien ne démontre que le précédent employeur de Patrick X... aurait renoncé à exercer tout contrôle sur les frais de déplacement.

Les feuillets produits uniquement pour les mois de décembre 2007 et janvier 2008 et les fiches mensuelles pour les mêmes mois remises par le salarié, font apparaît que le nombre de kilomètres mentionnés sur les feuillets est sensiblement inférieur à celui figurant sur la fiche mensuelle, de sorte que si l'employeur ne pouvait retenir sur le bulletin de salaire de septembre 2008 la somme de 2530,49 € comme constituant une retenue illicite au regard des dispositions de l'article L 3251-1 du code du travail, la société DLA est fondée à réclamer le remboursement des sommes versées indûment au salarié pour ces deux mois, soit, non pas celle réclamée en l'état des éléments fournis par l'employeur, mais celle de 1904,04 € pour les deux mois concernés.

Par contre, rien ne démontre que les fiches mensuelles adressées à l'employeur pour les mois de février, mars et avril 2008 ne correspondent pas à la réalité des kilomètres parcourus, l'employeur ne produisant pas les feuillets pour les mois correspondants; par suite, il sera fait droit à la demande de l'intimé en paiement de la somme de 2721,73 € au titre des frais de déplacement pour les mois considérés.

b) les heures supplémentaires et le travail dissimulé

Il résulte de l'article L.3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'il appartient préalablement à ce dernier de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

A cet égard, Patrick X... qui réclame le paiement de 352 heures supplémentaires pour la période d'octobre 2007 à juin 2008 produit :

- plusieurs attestations émanant de clients ou anciens salariés de l'entreprise, à savoir celle de Guy A... (négoce fruits et légumes) qui indique avoir "rencontré Monsieur X... Patrick à son bureau à maintes reprises et a toujours été disponible et présent au bureau de 7h à 19 h30", celle de Gregory A... (transporteur) qui indique que lorsqu'il avait "besoin d'appeler Monsieur X... Patrick", il pouvait "le faire à n'importe quel moment de la journée", qu'il lui"arrivé de le faire à 7h30 le matin aussi bien qu'à 14h ou 19h" et qu'il "était toujours présent au bureau", celle Frédéric C... (boulanger pâtissier) qui indique "avoir vu ou joint Monsieur X... Patrick sur son lieu de travail dés 7h15 le matin jusqu'à 19 h le soir et ce régulièrement" ajoutant que "travaillant comme boulanger, celui ci nous a à plusieurs reprises reçu le matin avant 8h et aussi le soir après 19h", celle de Agnès D... (infirmière libérale) qui indique "avoir constaté que Monsieur Patrick X... se trouvait à son bureau tôt le matin, vers 7h15, souvent entre midi et quatorze heures ainsi que le soir vers 19h30, heures pendant lesquelles (elle) ne travaille pas et où (elle) pouvait lui porter certains documents", celle de Pascal D... (gérant de la société HYDRAUL'OC) qui indique avoir "souvent du amener des documents à Monsieur X... Patrick en dehors des heures d'ouverture du cabinet" et qu'il "a toujours été disponible pour me recevoir et me conseiller que ce soit très tôt le matin, entre midi et deux heures ou tard le soir" , celle de Pierre F... (inspecteur conseil AXA) qui indique que "par habitude, (il) rencontrait Monsieur Patrick X... à son bureau de ZAC Bonne Source, le matin entre 7h et 8h pour faire un point sur les dossiers communs avant son premier rendez vous de la matinée" ajoutant qu'à plusieurs reprises, il a fait "du covoiturage (avec Patrick X...) pour visiter des clients communs éloignés et pour cela, l'amplitude des horaires pouvait s'étendre de 5h du matin jusqu'à 23h (Istres, Marseille, Anglet, etc...)", celle de Véronique G... (assistante comptable, ancienne employée de la société DLA) qui indique que "du 1er octobre 2007, date à laquelle le cabinet d'expertise comptable de Mr X... Robert a été racheté par la société DLA jusqu'au 12 mars 2008, date à laquelle je suis partie en maladie, Mr X... Patrick était présent en règle générale avant l'ouverture théorique du bureau, c'est à dire 8 heures, puisque j'arrivais à 7h50, je le trouvais déjà à son poste de travail. En ce qui concerne le soir, je ne partais pas avant 18h10 et je disais un au revoir à haute voix dans le couloir à la cantonade".

Ces attestations sont concordantes et même si elles ne sont pas toutes datées, ne sauraient être écartées des débats;
- un décompte mentionnant pour chaque mois concerné le nombre d'heures supplémentaires à 10 % et à 25%;
- les feuillets versés par l'employeur (sus mentionnés) comportant la date du déplacement , le nom du conducteur, le lieu de départ, la destination, l'heure de départ, l'heure de fin de mission, le nombre de kilomètres parcourus;

Ces éléments sont suffisants pour étayer sa demande.

Pour sa part, l'employeur produit :

- plusieurs attestations émanant de salariés de l'entreprise selon les quelles Patrick X... était présent à 8 h, prenait une pause café aux environs de 10 h avec l'équipe ou les collègues, partait déjeuner entre 12h et 14h et terminait la journée à 18h en règle générale;
Ces attestations, rédigées en des termes quasi identiques dont aucune d'entre elles n'est datée, et qui selon l'employeur établissent que le salarié était soumis à l'horaire collectif en vigueur dans l'entreprise alors qu'il n'est pas justifier de l'affichage prévu aux articles L 3171-1 et D 3171-2 du code du travail et de la transmission à l'inspection du travail prévu à l'article D 3171-14 du dit code, ne sont pas de nature à exclure l'accomplissement d'heures supplémentaires;
- une attestation établie par Gilles H..., comptable, datée du 8 janvier 2010 et une attestation établie par Didier I..., responsable clientèle, datée du 15 janvier 2010, selon les quelles les heures supplémentaires étaient demandées au cours des réunions des responsables du vendredi matin.
Toutefois, comme l'a justement relever le premier juge, cette pratique qui ne résulte d'aucune directive écrite de l'employeur, ne peut faire obstacle au paiement d'heures supplémentaires dés lors que l'employeur ne peut ignorer leur existence.
A cet égard, les feuillets produits par l'employeur lui même, renseignés par les salariés à sa demande, démontrent l'accomplissement d'heures supplémentaires par l'intimé.
La société DLA n'est pas fondée à soutenir que ces feuillets ne renseignent que les temps de déplacement professionnel et que ces temps ne constituent pas du temps de travail effectif.
En effet, il ne s'agit pas, comme soutenu par l'employeur de "fiches d'information préalable aux déplacements", les feuillets mentionnant notamment l'heure de départ, l'heure d'arrivée et le nombre de kilomètres parcourus; par ailleurs, ces feuillets établissent que le salarié partait en "mission" de son lieu de travail (Narbonne), exécutait la mission, puis revenait sur son lieu de travail avant de rejoindre son domicile.

L'employeur ne peut davantage soutenir que les heures supplémentaires ont été accomplies à son insu, alors que les feuillets étaient établis à sa demande et renseignés au jour le jour.

Le fait que le salarié a réalisé des heures supplémentaires pour la période considérée ne saurait être qualifié de comportement déloyal de sa part, nonobstant les termes du contrat de travail à temps partiel conclu avec le cabinet Robert X...;

Par ailleurs, "l'état de présence" du salarié produit par l'employeur est inopérant comme se rapportant à une période antérieure à celle pour laquelle il est réclamé le paiement d'heures supplémentaires.

Par suite, en l'état des éléments ci dessus retenus, le fait que le décompte produit par le salarié n'est pas établi à la semaine ne peut entraîner un rejet de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.

Enfin, il convient de tenir compte des observations justifiées de l'employeur sur le taux de majoration applicable, sur le fait que le salarié a démissionné le 3 juin 2008, et sur les périodes de congés au cours des mois de décembre 2007, janvier et février 2008; par contre l'observation de l'employeur selon laquelle rien n'est du pour les mois d'octobre et novembre 2007 au motif que la société n'a été immatriculée qu'à compter du 1er décembre 2007 ne peut être retenue, la dite société ayant délivré au salarié ses bulletins de paie pour les mois dont il s'agit.

En cet état, il convient de ramener à la somme de 7736,09 € brut le montant des heures supplémentaires revenant au salarié; le jugement déféré sera réformé en ce sens.

La dissimulation d'emploi salarié, prévue par l'article L 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l'occurrence, l'employeur n'a pas porté sur les bulletins de paie du salarié pour la période concernée, le nombre d'heures de travail réellement effectuées par ce dernier, alors qu'il ne pouvait ignorer l'accomplissement d'heures supplémentaires en l'état des feuillets renseignés au jour le jour à sa demande.

Par ailleurs, il apparaît que l'employeur a voulu soumettre son salarié au forfait annuel en jours en prévoyant une durée de travail de 218 jours travaillées par an, convention ayant pour effet de ne pas soumettre le salarié à la durée légale de 35 heures de travail par semaine; bien qu'aucune convention de forfait n'a été signée entre les parties, l'employeur a porté sur les bulletins de paie du salarié la mention" forfait jours" ainsi qu'il en résulte des pièces produites aux débats.

Ces éléments, et l'absence de toute explication objective pouvant expliquer l'omission de l'employeur, conduisent à considérer que ce dernier a, de manière intentionnelle, dissimulé une partie de l'activité salariée de l'intimé.

Par suite, c'est à tort que le premier juge a rejeté la demande du salarié sur le fondement de l'article L 8223-1 du code du travail; pour déterminer le montant de cette indemnité, il convient de retenir la rémunération mensuelle du salarié (3145,12 €) et de tenir compte compte des heures supplémentaires qu'il a effectuées au cours des six mois précédant la rupture telles que ci dessus retenues (soit en moyenne 967,01 € par mois); en conséquence, il sera fait droit à la demande de l'intimé en paiement de la somme de 23100 € au titre de la dite indemnité forfaitaire.

c) les congés payés 2007

Le salarié réclame le paiement à titre d'indemnité compensatrice de congés payés d'une part de la somme de 1113,14 € pour "15,5 jours de congés au titre du transfert du contrat STIL" et d'autre part de la somme de 808,07 € "pour 20,5 jours de congés au titre du transfert du contrat du cabinet Robert X...".

En rappelant que la personne physique qui détient en sa qualité de gérant d'une SARL tous les pouvoirs de direction dans la société ne bénéficie pas d'un contrat de travail, cette situation excluant l'existence d'un contrat de travail, en relevant qu'il n'était pas établi que dans le cadre de ses fonctions de gérant de la SARL STIL, Patrick X... se trouvait sous la subordination de cette société et exerçait au sein de la société des activités techniques distinctes de celle de mandataire social, en considérant que le document écrit daté du 21 octobre 1997 était insuffisant pour établir l'existence d'un lien de subordination et en retenant que la seule remise d'un bulletin de salaire daté de septembre 2007 ne suffisait pas à caractériser l'existence d'une relation salariale entre lui et la société STIL, l'intéressé n'étant pas par ailleurs affilié à l'assurance chômage, le premier juge a développé des motifs pertinents que la Cour entend adopter.

Il convient d'ajouter qu'il ressort du document daté du 21 octobre 1997 que Patrick X... s'est "embauché" lui même en qualité de gérant; qu'il ne ressort pas des pièces produites qu'il a exercé, comme il le soutient depuis le 1er juillet 1994 des fonctions techniques de "responsable commercial" au sein de la société, le 1er juillet 1994 correspondant à la date à laquelle il a été nommé gérant de la société suivant procès verbal de l'assemblée générale extraordinaire des associés de la société en date du même jour, suite à la démission du précédent gérant.

En cet état, le premier juge a justement considéré que du fait de la cession intervenue en 2007, la SARL DLA, tenue des obligations incombant à l'ancien employeur en application des dispositions de l'article L 1224-2 du code du travail, ne l'était que dans le cadre du transfert du contrat de travail conclu entre le salarié et Robert X...;

A cet égard, il est constant que les droits à congés payés acquis au moment du transfert de ce contrat de travail étaient de 20,5 jours; le salarié indique lui même que postérieurement au transfert, il a pris 12 jours de congés payés au titre de la période concernée, jours qui pour les motifs qui précèdent ne peuvent s'imputer sur ses droits au titre du contrat de travail Robert X...; à défaut d'éléments établissant que le solde de 8,5 jours de congés a été pris par le salarié ou payé par l'employeur, ce solde est du par ce dernier, soit la somme de 335,05 €; le jugement déféré sera réformé en ce sens.

2. Les demandes liées à la rupture du contrat de travail

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait ou dans le cas contraire d'une démission.

En l'espèce, en l'état de la lettre de démission du 3 juin 2008, la rupture du contrat de travail s'analyse en une prise d'acte à l'initiative du salarié pour des griefs qu'il impute à l'employeur.

Dans cette lettre, le salarié n'invoque pas le non paiement des heures supplémentaires, mais a saisi dans les mois qui ont suivi la juridiction prud'homale, ce grief trouvant son origine dans des circonstances antérieures ou contemporaines de sa démission.

Pour les motifs qui précédent, ce grief relatif au non paiement des heures de travail réellement accomplies est établi, tout comme celui du non remboursement des frais de déplacement pour les mois de février, mars et avril 2008 et celui du non paiement de l'intégralité des congés payés dus.

Ces manquements de l'employeur à ses obligations sont à eux seuls suffisamment graves pour considérer que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salarié ne peut prétendre à une ancienneté au sein de la SARL DLA incluant son activité de gérant de la société STIL pour les motifs précédemment développés, de sorte que c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'intimé avait une ancienneté inférieure à deux ans à la date de la rupture du contrat de travail et l'a débouté de ses demandes au titre du préavis et de l'indemnité de licenciement en l'état des dispositions de la convention collective applicable.

Enfin, compte tenu de cette ancienneté, de l'âge du salarié au moment de la rupture, de sa rémunération mensuelle et de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture, le premier juge a justement chiffré à la somme de 5000 € le montant des dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice subi conformément aux dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail.

3. La demande reconventionnelle de la société DLA

La compétence de la juridiction prud'homale pour connaître d'une demande en paiement d'une somme fondée sur un détournement de clientèle imputée à un salarié qui a quitté l'entreprise, ne peut être admise que dans la limite où les faits reprochés se rattachent soit à l' obligation de fidélité incombant au salarié durant l'exécution du contrat de travail soit à une clause de non concurrence après l'expiration de celui ci.

En l'espèce, le contrat de travail transféré conclu avec le cabinet Robert X... ne contient pas de clause de non concurrence, mais simplement une clause selon laquelle "pendant la durée du présent du contrat, le salarié prend l'engagement de ne participer sous quelque forme que ce soit, à aucune activité concurrente de la société qui l'emploie";

L'article 6.3 de la convention collective applicable, invoqué par la société DLA indique qu' "en cas de rupture des relations contractuelles, l'employeur et le salarié doivent examiner les conséquences de cette rupture sur le suivi de la clientèle" et "les syndicats signataires rappellent à cet effet l'obligation réciproque de loyauté et de respect de la clientèle du cabinet pendant l'exécution du contrat de travail mais aussi après sa rupture".

Toutefois, à l'appui de sa demande, l'employeur produit essentiellement des courriers émanant de lui, et quelques attestations de salariés de l'entreprise, mais aucun élément probant émanant de clients qui auraient été détournés par le salarié postérieurement à la rupture du contrat de travail et aucune pièce justificative se rapportant à la somme qu'il réclame.

Par suite, cette demande sera rejetée.

4. Les dépens et l'article 700 du code procédure civile

Eu égard à la solution apportée au règlement du présent litige, la société appelante qui succombe pour l'essentiel supportera la charge des dépens d'appel.

Il n'y a pas lieu d'inclure dans ces dépens la somme de 81 € dont fait état l'intimé qui ne produit qu'une facture sans produire l'acte correspondant.

L'équité ne commande pas de faire application en cause d'appel des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 2530,49 € à titre de retenue sur salaire illicite, celle de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes reconventionnelles de la société DLA et condamné cette dernière aux dépens,

Le réforme pour le surplus,

statuant à nouveau dans la limite de la réformation et ajoutant au jugement déféré,

Condamne la société DLA à payer à Patrick X... les sommes suivantes:
- 2721,73 € au titre des frais de déplacement pour les mois de février, mars et avril 2008,
- 7736,09 € brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,
- 23100 € à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article L 8223-1 du code du travail,
- 335,05 € à titre de solde de congés payés,

Condamne Patrick X... à payer à la société DLA la somme de 1904,04 € en remboursement des frais de déplacement pour les mois de décembre 2007 et janvier 2008,

Ordonne, en tant que de besoin, la compensation des créances et dettes réciproques,

Condamne la société DLA à remettre à Patrick X... un bulletin de salaire, un solde de tout compte et une attestation Assedic rectifiés et conformes au présent arrêt, sans astreinte,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

Condamne la société DLA aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT